Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. Juni 2017 - 7 Sa 381/16

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2017:0622.7Sa381.16.00
bei uns veröffentlicht am22.06.2017

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Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22. Juni 2016, Az. 1 Ca 1604/15, wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung für 105,57 Mehrarbeitsstunden vor dem Hintergrund einer - nach Auffassung der Klägerin unzulässigen - Verrechnung von Mehrarbeits- mit Minusstunden.

2

Die 1972 geborene Klägerin ist aufgrund des Arbeitsvertrages vom 11. Juli 2012 (Bl. 7 ff. d. A.) seit dem 1. November 2012 bei der Beklagten in deren Theater beschäftigt. Zuvor hat sie dort erfolgreich eine Ausbildung als Herrenschneiderin absolviert und war in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen worden. Der Arbeitsvertrag beinhaltet unter anderem folgende Regelungen:

3

§ 1

4

(1) Frau A.

5

ist ab 01. November 2012
auf unbestimmte Zeit eingestellt
(…)
als Teilzeitbeschäftigte/r

6

☐ (…)
X mit 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird jeweils der Zeitraum November bis 31. Oktober (Ausgleichszeitraum nach § 6 Abs. 2 TVöD) zugrunde gelegt.
(…)

7

(2) Der/die Beschäftigte ist im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit sowie Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet.

§ 2

8

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen Fassung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Verwaltung (TVöD-V) und den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA). Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung."

9

Der Änderungsvertrag vom 14. Mai 2013 (Bl. 10 f. d. A.) beinhaltet folgende Regelung unter § 1 Abs. 1:

10

"Frau A.
ist ab 01. November 2012
auf unbestimmte Zeit eingestellt

11

(…)
als Teilzeitbeschäftigte/r

12

☐ (…)
X mit 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird der Zeitraum 01. November 2012 bis 31. Dezember 2013 und ab 1. Januar 2014 jeweils der Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember (Ausgleichszeitraum nach § 6 Abs. 2 TVöD) zugrunde gelegt.

13

Zwischen der Beklagten und deren Personalvertretung wurde eine Dienstvereinbarung über die Einführung der Zeitwirtschaft und die Flexibilisierung der Arbeitszeit der Stadtverwaltung D-Stadt abgeschlossen. Wegen deren Inhalts in der Fassung vom 15. Januar 2015 wird auf Bl. 55 ff. d. A. Bezug genommen.

14

Die Klägerin wird in den letzten Jahren in Teilzeit als Ankleiderin im Theater der Beklagten beschäftigt. Der Ankleidedienst ist Bestandteil der Kostümabteilung des Theaters der Beklagten und den Schneidereien, unterteilt nach Damen und Herren, zugeordnet. Im Ankleidedienst Herren, dem die Klägerin angehört, sind drei Ankleider/innen - eine Vollzeitkraft und zwei Teilzeitkräfte - beschäftigt. Außerdem werden fünf studentische Aushilfen in jedem Ankleidedienst eingesetzt. Die Einsätze der Ankleider/innen beginnen je nach Theaterstück ca. 1,5 bis 2 Stunden vor Vorstellungsbeginn und enden in der Regel mit dem Vorstellungsende bzw. 30 Minuten später, wenn noch Wäsche eingesammelt werden muss. Ein vorläufiger Dienstplan wird in der Regel den Ankleiderinnen mindestens einen Monat im Voraus bekannt gegeben, der endgültige Plan jeden Dienstag für die zwei darauf folgenden Wochen. Die Vorgehensweise der Dienstplanerstellung ist mit dem Personalrat abgestimmt. Die monatliche Sollarbeitszeit der Klägerin wird von der Beklagten in den einzelnen Monaten unterschiedlich abgerufen.

15

In einem Vermerk der stellvertretenden Verwaltungsdirektorin Z. Y. der Beklagten vom 8. Oktober 2014 (Bl. 43 d. A.) heißt es:

16

Im Ergebnis des heutigen Gesprächs mit Frau A. und Herrn X. sowie nach anschließender Rücksprache mit ZC / Personal, Frau W., wird zur Klarstellung und Klärung folgendes festgehalten:

17

- Frau A. Arbeitszeit wird eine Drei-Tage-Woche zugrunde gelegt.
- Dies entspricht einer täglichen Arbeitszeit von 6,5 Stunden (= 19,5 Std./Woche).
- Daraus ergibt sich ein Urlaubsanspruch von 18 Tagen pro Jahr, eine Urlaubswoche entspricht drei Urlaubstagen á 6,5 Stunden.
- Die Stundenzahl von 6,5/Tag gilt sowohl für Urlaubs- als auch für Krankheitstage, an denen Frau A. hätte arbeiten müssen.
- Die Jahresstundenzahl ergibt sich anteilig aus den quartalsmäßig von ZD/Personal im Mitteilungsblatt veröffentlichten Sollarbeitstagen bzw. –stunden pro Monat.

18

Zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung wird dieser Vermerk an alle betroffenen Abteilungen übersandt.“

19

Die Klägerin wird monatlich gleichmäßig auf der Basis von 19,5 Wochenstunden, also der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollzeitbeschäftigten, vergütet. Am Ende des Kalenderjahres überprüft die Beklagte, ob die Klägerin innerhalb des Jahreszeitraums durchschnittlich die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit geleistet hat. Dabei werden die in den jeweiligen Monaten gegenüber der Sollarbeitszeit geleisteten Minusstunden mit den in den einzelnen Monaten festgestellten über die Sollarbeitszeit hinausgehenden Mehrstunden verrechnet. Verbleibende Mehrarbeitsstunden werden ausgezahlt. Verbleiben Minusstunden, wird kein Ausgleich vorgenommen und der überschießende Zahlungsbetrag verbleibt bei der Klägerin.

20

Die Klägerin hat folgende Ist-Stunden geleistet: im Januar 2015 99,25, im Februar 2015 63,71, im März 2015 51,25, im April 2015 57,08, im Mai 2015 52,87, im Juni 2015 115,92, im Juli 2015 82,28 und im August 2015 78.

21

Sie ist in die Entgeltgruppe 3 Stufe 4 TVöD eingruppiert und erhält ein Grundgehalt in Höhe von 50 % von 2.372,78 € brutto sowie eine Theaterbetriebszulage nach dem Bezirkstarifvertrag für Beschäftigte an Theater und Bühnen vom 19. Januar 2007 in der Änderungsfassung vom 17. Juli 2008 in Höhe von 50 % von 342,12 € brutto.

22

Mit ihrer am 30. November 2015 beim Landgericht Trier eingegangenen, der Beklagten am 29. Dezember 2015 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung von 105,57 Mehrstunden à 16,64 € brutto aus dem Zeitraum Januar bis Oktober 2015. Auf Antrag der Klägerin erklärte sich das Landgericht Trier durch Beschluss vom 11. Dezember 2015 (Bl. 16 f. d. A.) für unzuständig und gab den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Trier ab.

23

Die Klägerin war erstinstanzlich der Ansicht,
wenn die Beklagte das Jahressoll der zu leistenden Arbeitszeit auf der Grundlage der von Januar bis Dezember erbrachten Leistungen berechne, führe sie tarif- und vertragswidrig ein Arbeitszeitkonto. Die Beklage sei insbesondere nicht berechtigt, Minusstunden mit Mehrarbeitsstunden zu verrechnen.

24

§ 6 Abs. 2 TVöD lege nur in Form einer Arbeitsschutzvorschrift die regelmäßige Arbeitszeit fest. Darüber hinaus zu leistende Arbeit werde als Überarbeit angesehen. Soweit ein Arbeitszeitkorridor (§ 6 Abs. 6 TVöD) oder eine Rahmenarbeitszeit (§ 6 Abs. 7 TVöD) vereinbart sei, sei ein Arbeitszeitkonto einzurichten. Ein Arbeitszeitkonto sei bei der Beklagten nicht entsprechend § 10 TVöD-V durch Dienst- oder Betriebsvereinbarung zustande gekommen. Auch ein entsprechender bezirklicher Tarifvertrag existiere nicht. Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos bedürfe außerdem einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Mangels entsprechender Mitwirkung des Personalrats liege auch keine individuelle Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos zwischen den Parteien vor.

25

Die Beklagte habe ihre Arbeitszeit gemäß § 106 GewO auf drei Tage in der Woche mit jeweils 6,5 Stunden verteilt. Dementsprechend werde der Urlaub mit 18 Tagen im Jahr festgelegt, wobei eine Urlaubswoche entsprechend 3 Urlaubstagen à 6,5 Stunden entspreche. Soweit sie weniger arbeite als der Sollstundenzahl entspreche, entstünden diese Minusstunden ausschließlich dadurch, dass die Beklagte ihre Arbeitsleistung nicht annehme. Eine Vereinbarung nach § 12 TzBfG liege nicht vor.

26

Liege die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und Einteilung allein beim Arbeitgeber, gerate dieser nach § 296 S. 1 BGB in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht im Umfang der vereinbarten Arbeitszeit einsetzen könne, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung seitens des Arbeitnehmers bedürfe.

27

Auch die Belastung eines – hier nicht vereinbarten – Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setze voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt habe und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet sei, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten habe.

28

Arbeitszeit, die über die wöchentlich vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistet worden sei, sei Mehrarbeit. Diese sei ohne Rücksicht darauf, dass in anderen Zeiten Arbeitszeit seitens der Beklagten nicht abgerufen worden sei, zu vergüten.

29

Bei der Berechnung sei von monatlich 81,6 Soll-Stunden auszugehen, woraus sich ein Stundenlohn in Höhe von 16,64 € brutto errechne. Die Klägerin hat vorgetragen, im September 2015 habe sie 97,57 Ist-Stunden sowie im Oktober 2015 118,55 Ist-Stunden geleistet.

30

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

31

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.756,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Sie hat vorgetragen,
§ 6 Abs. 2 S. 1 TVöD finde Anwendung, auch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme. Die tarifliche Regelung ermögliche eine Verteilung der Arbeitszeit entsprechend dem jeweiligen Arbeitsanfall. Es müsse lediglich sichergestellt sein, dass über den Zeitraum von einem Jahr der jeweils geltende Umfang des Arbeitszeitvolumens eingehalten werde.

35

Die bei ihr geltende Dienstvereinbarung über die Einführung der Zeitwirtschaft und Flexibilisierung der Arbeitszeit enthalte keine von § 6 Abs. 2 TVöD abweichende Regelung. Ausgehend vom Ausgleichszeitraum nach § 6 Abs. 2 TVöD werde auch jährlich die durchschnittliche Tage-Woche der Klägerin berechnet, um zum einen deren jährlichen Urlaubsanspruch und zum anderen die tägliche Sollarbeitszeit zu ermitteln, die bei Urlaubs- und Krankheitstagen gutgeschrieben werde. Dieses Ergebnis sei durch den internen Vermerk vom 8. Oktober 2014 für den zurückliegenden Zeitraum Januar bis September 2014 festgehalten und den Beteiligten zur Kenntnis gegeben worden.

36

Damit der Arbeitnehmerin keine finanziellen Nachteile durch schwankende monatliche Einkünfte entstünden, sei vereinbart worden, dass die Klägerin jeden Monat einen gleichbleibenden Verdienst auf Grundlage der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden/Woche zuzüglich Theaterbetriebszulage und möglicher Zulagen erhalte. Das Betriebsrisiko werde hierdurch gerade nicht auf die Arbeitnehmerin abgewälzt, da etwaige Minusstunden am Ende eines Kalenderjahres zulasten des Arbeitgebers gingen.

37

Bei der Berechnung des Arbeitsentgelts der Klägerin sei von folgenden Soll-Stunden auszugehen: im Januar 2015 81,9, im Februar 2015 78, im März 2015 85,8, im April 2015 78, im Mai 2015 70,2, im Juni 2015 81,9, im Juli 2015 89,7, im August 2015 81,9, im September 2015 85,8, im Oktober 2015 85,8, im November 2015 81,9 sowie im Dezember 2015 78. Die Klägerin habe im September 2015 102,57 Ist-Stunden geleistet, im Oktober 2015 112,05, im November 2015 64,25 und im Dezember 2015 104,28 Ist-Stunden. Hieraus ergebe sich für den eingeklagten Zeitraum Januar bis Oktober 2015 eine Differenz von 4,02 Minusstunden und für das gesamte Jahr 2015 ein Plus von 4,61 Stunden, das von der Klägerin erreicht worden sei. Diese 4,61 Mehrstunden habe sie an die Klägerin ausgezahlt.

38

Das Stundenentgelt der Klägerin betrage unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Wochenanzahl von 4,348 lediglich 16,01 € brutto.

39

Das Arbeitsgericht Trier hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung für Mehrarbeitsstunden betreffend den Zeitraum Januar bis Oktober 2015 nicht zu. Die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung monatlicher Mehr- mit Minusstunden in dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Ausgleichszeitraum von einem Kalenderjahr für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen Arbeitszeit sei rechtmäßig. Im Arbeitsvertrag bzw. zuletzt im Änderungsvertrag vom 14. Mai 2013 hätten die Parteien unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Ausgleichszeitraum nach § 6 Abs. 2 TVöD ausdrücklich vereinbart, dass für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (von 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten) der Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember zugrunde gelegt werde. § 6 Abs. 2 TVöD sei ein zulässige tarifliche Regelung. Die Arbeitsvertragsparteien hätten einen bestimmten Berechnungszeitraum für den Durchschnitt der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit konkret festgelegt. Dass sie dabei auf die zulässige tarifliche Regelung des § 6 Abs. 2 TVöD Bezug genommen hätten, begründe die Rechtmäßigkeit der vertraglichen Vereinbarung. Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei zu schließen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Monats- und auch Jahresarbeitszeit zwecks Flexibilisierung grundsätzlich zulässig sei, insbesondere wenn eine entsprechende tarifvertragliche Regelung existiere. Die teilweise „Abwälzung des Betriebsrisikos“ auf den Arbeitnehmer durch den Einsatz nach Bedarf des Arbeitgebers sei danach als rechtmäßig anzusehen, wenn sie vorab arbeitsvertraglich vereinbart werde. Auf die Frage der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos komme es nicht an. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier (Bl. 85 ff. d. A.) Bezug genommen.

40

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 12. August 2016 zugestellt worden. Die Klägerin hat hiergegen mit einem am 29. August 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 26. August 2016 Berufung eingelegt und diese mit am 14. November 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag innerhalb der durch Beschluss vom 6. Oktober 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

41

Zur Begründung der Berufung macht die Klägerin nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 3. Mai 2017, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 108 ff., 141 f. d. A.), unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zusammengefasst geltend,
zwischen den Parteien sei keine Sonderform der Arbeit nach § 7 TVöD vereinbart worden. Im Gegenteil habe die Beklagte im Rahmen ihres Direktionsrechts gemäß § 106 GewO die Dienstzeit wie im Schreiben vom 8. Oktober 2014 niedergelegt, festgelegt. Soweit in dem Arbeitsvertrag § 6 Abs. 2 TVöD zitiert sei, habe dieser vorliegend für das Arbeitsverhältnis der Parteien überhaupt keine Bedeutung.

42

Die Klägerin beantragt,

43

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22. Juni 2016, Az. 1 Ca 1604/15, abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

44

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.756,68 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

45

Die Beklagte beantragt,

46

die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22. Juni 2016 - 1 Ca 1604/15 - zurückzuweisen.

47

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 17. Januar 2017, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 129 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend.

48

Sie habe nicht im Rahmen ihres Direktionsrechts die Dienstzeiten der Klägerin auf eine Dreitagewochen á 6,5 Stunden festgelegt. Es sei nicht möglich, der Klägerin als Ankleiderin im Theater eine feste Dreitagewoche mit 6,5 Arbeitsstunden pro Tag zuzuweisen.

49

Da es für die Tätigkeit der Klägerin notwendig sei, die Arbeitszeit in unterschiedlicher Höhe pro Tag und pro Woche zu erbringen, habe § 6 Abs. 2 TVöD große Bedeutung für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Deshalb sei auf diese Vorschrift im Arbeitsvertrag ausdrücklich Bezug genommen worden. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Monats- und auch Jahresarbeitszeit zwecks Flexibilisierung sei grundsätzlich zulässig, insbesondere wenn wie im TVöD eine entsprechende tarifvertragliche Regelung existiere. Auf die Frage der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos komme es daher nicht an.

50

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 22. Juni 2016 (Bl. 144 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

51

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 a) und b) ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

52

In der Sache hatte die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg.

53

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2015. Ein solcher Anspruch der Klägerin besteht weder unter dem Gesichtspunkt von Mehrstunden für diejenigen Wochen, in denen die Klägerin über ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat noch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB) für diejenigen Wochen, in denen die Klägerin weniger als ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eingesetzt wurde.

I.

54

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit für diejenigen Wochen, in denen sie über ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat, gemäß § 611 Abs. 1 BGB, §§ 7 Abs. 6, 8 Abs. 2 TVöD. Die Beklagte ist zutreffend bei der Berechnung der regelmäßigen Arbeitszeit der Klägerin von einem Jahreszeitraum (im streitigen Zeitraum von 1. Januar bis 31. Dezember) ausgegangen.

55

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich unter anderem nach dem Arbeitsvertrag in der Fassung des Änderungsvertrags vom 14. Mai 2013 und dem TVöD.

56

Gemäß § 7 Abs. 6 TVöD sind Mehrarbeit die Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten zu leisten haben. Die Bezahlung dieser Mehrarbeit erfolgt nach § 8 Abs. 2 TVöD.

57

Die Klägerin hat die Darlegungslast für das Vorliegen von Mehrarbeit gemäß § 7 Abs. 6 TVöD (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. September 2008 - 4 Sa 382/07 - BeckRS 2011, 66376).

58

Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung in Verbindung mit § 6 Abs. 2 TVöD beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin durchschnittlich 50 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, wobei für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit jeweils der Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember zugrunde gelegt wird. Danach muss die regelmäßige Wochenarbeitszeit lediglich im Jahresdurchschnitt 50 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit betragen. Die regelmäßige Arbeitszeit ist die Arbeitszeit, in der der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist und für die ihm das volle tarifvertraglich geregelte Entgelt zusteht (BAG, Urteil vom 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – NZA-RR 2014, 217, 219 f. Rz. 25; vom 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – AP ZPO § 253 Nr. 57 Rz. 13). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung in Verbindung mit § 6 Abs. 2 S. 1 TVöD ermöglicht eine Verteilung der Arbeitszeit innerhalb des Jahreszeitraums. Die regelmäßige, wöchentlich Arbeitszeit muss erst in einem Zeitraum von bis zu einem Jahr erreicht werden (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – NZA-RR 2014, 217, 221 Rz. 38; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. September 2008 - 4 Sa 382/07 - BeckRS 2011, 66376). Sie wird als durchschnittliche Arbeitszeit geschuldet (vgl. BAG, Urteil vom 30. März 2000 - 6 AZR 680/98 - NZA 2001, 111, 112 zu § 15 Abs. 1 S. 1 BAT-O). Übersteigt die in diesem Jahreszeitraum (1. Januar bis 31. Dezember) geleistete Arbeitszeit den für diesen Zeitraum vereinbarten Umfang des Arbeitszeitvolumens, hat die Beklagte diese Mehrarbeit zu vergüten. Hat die Beklagte die Klägerin hingegen innerhalb dieses Jahreszeitraums in einem ihre regelmäßige Arbeitszeit unterschreitenden Umfang eingesetzt, ist die beklagte Stadt dennoch verpflichtet, an die Klägerin das Entgelt für ihre regelmäßige Arbeitszeit zu leisten. Dieses Entgelt für die regelmäßige Arbeitszeit hat die Beklagte nach der maßgeblichen Entgeltgruppe gezahlt.

59

Die Klägerin hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie unter Beachtung des Ausgleichszeitraums des § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags in der Fassung des Änderungsvertrags vom 14. Mai 2013 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 TVöD durchschnittlich mehr als 19,5 Stunden gearbeitet hat. Deshalb kann sie keine Vergütung für die Wochenstunden verlangen, die im streitbefangenen Zeitraum über 19,5 Stunden hinausgingen. Zum einen hat die Klägerin lediglich zum Zeitraum von Januar bis Oktober 2015 vorgetragen und unbeachtet gelassen, ob in den Monaten November und Dezember 2015 ein Ausgleich erfolgt ist. Zum anderen ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht, dass sie in dem von ihr angeführten Gesamtzeitraum in einem ihre regelmäßige Arbeitszeit unter Beachtung des Ausgleichszeitraums übersteigenden zeitlichen Umfang eingesetzt und nicht entsprechend vergütet worden ist.

60

2. Aus dem Vermerk der stellvertretenden Verwaltungsdirektorin Z. Y. vom 8. Oktober 2014 ergibt sich nicht, dass die Parteien – in Abweichung zum Arbeitsvertrag - eine feste Drei-Tage-Woche entsprechend 19,5 Stunden/Woche vereinbart hätten. Aus dem Wortlaut dieser Vereinbarung lässt sich entnehmen, dass in dem Vermerk im Ergebnis lediglich festgehalten werden sollte, wie viele Urlaubstage der Klägerin zustehen und mit welcher Stundenzahl Urlaubs- als auch Krankheitstage, an denen die Klägerin hätte arbeiten sollen, zu berücksichtigen sind. Bereits im Einleitungssatz des Vermerks wird deutlich, dass im Gespräch vom 8. Oktober 2013 keine abändernde Vereinbarung hinsichtlich der regelmäßigen Arbeitszeit der Klägerin geschlossen worden ist, sondern man den Gesprächsinhalt lediglich "zur Klarstellung und Klärung" festhält. Den folgenden Punkten lässt sich entnehmen, dass ausschließlich Berechnungsgrundlagen besprochen wurden. Wenn es im ersten Punkt heißt: "Frau A. Arbeitszeit wird eine Drei-Tage-Woche zugrunde gelegt", zeigt dies, dass mit einer Drei-Tage-Woche gerechnet werden soll. Andernfalls hätte man beispielsweise vereinbart, dass die Klägerin "in einer Drei-Tage-Woche", "an drei Tagen in der Woche" oder "an drei Tagen à 6,5 Stunden wöchentlich" arbeitet. Im zweiten Punkt ist das Ergebnis der Berechnung festgehalten: "Dies entspricht (…)". Diese Berechnung wird im dritten Punkt weitergeführt, wenn es heißt: "Daraus ergibt sich (…)". Im vierten Punkt ist notiert, dass die "Stundenzahl von 6,5/Tag (…) sowohl für Urlaubs- als auch für Krankheitstage, an denen Frau A. hätte arbeiten müssen", "gilt". Dieser Festlegung hätte es nicht bedurft, wenn die Klägerin auch faktisch an drei Tagen in der Woche à 6,5 Stunden zum Einsatz gekommen wäre bzw. hätte kommen sollen. Der letzte Punkt betreffend die "Jahresstundenzahl" ist nur dann von Bedeutung, wenn die Berechnung der regelmäßigen Arbeitszeit der Klägerin - wie nach Auffassung der Kammer arbeitsvertraglich vereinbart - bezogen auf das Kalenderjahr zu erfolgen hat. Bei einer festen wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin (verteilt auf drei Arbeitstage) hätte die Jahresstundenzahl keine Bedeutung, es machte keinen Sinn ihre Ermittlung festzulegen.

61

3. Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung über die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen Arbeitszeit der teilzeitbeschäftigten Klägerin gegen das Benachteiligungsverbot nach § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG verstieße, liegen nicht vor. Eine mit § 1 Abs.1 des Arbeitsvertrags der Parteien vergleichbare Vereinbarung, in der für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit jeweils ein Jahreszeitraum zugrunde gelegt wird, ist nicht nur mit einem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer zulässig, sondern für diesen ausdrücklich in § 6 Abs. 2 TVöD vorgesehen. Für eine derartige Vereinbarung wäre im Übrigen im Hinblick auf den Theaterbetrieb auch ein sachlicher Grund gegeben (vgl. zu diesem Erfordernis: BAG, Urteil vom 23. Februar 1995 – 6 AZR 586/94 – AP BAT § 15 Nr. 38 m. w. N.). Dass sie deshalb ungleich behandelt werde, weil die Beklagte bei vollzeitbeschäftigten Ankleidern/Ankleiderinnen günstiger verfahren würde, hat die Klägerin nicht behauptet.

II.

62

Ein Vergütungsanspruch ergibt sich auch nicht für diejenigen Wochen, in denen die Klägerin weniger als ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eingesetzt wurde, aus §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB.

63

Die Klägerin hat über die von der Beklagten gezahlte Vergütung hinaus keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung. Zwar gerät ein Arbeitgeber, bei dem allein die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung liegt, nach § 296 S. 1 BGB in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht im Umfang der vereinbarten Arbeitszeit einsetzen kann, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung bedarf (BAG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 5 AZR 819/09 – NZA 2011, 640, 642 Rz. 19 m. w. N.). Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer nach § 615 S. 1 BGB für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (vgl. nur LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. November 2011 – 3 Sa 493/11 – BeckRS 2012, 66392). Solange aber im Verlauf des Kalenderjahres noch eine Arbeitszeit von durchschnittlich 19,5 Stunden wöchentlich erreicht werden konnte, befand sich die Beklagte noch nicht mit der Annahme von Diensten der Klägerin der Klägerin in Verzug (vgl. BAG, Urteil vom 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - NJOZ 2009, 3114, 3117 Rz. 24).

64

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte sie in dem von den Parteien ausdrücklich als Berechnungszeitraum festgelegten Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2015 nicht im Umfang von durchschnittlich 19,5 Stunden/Woche eingesetzt hat.

C.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

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Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 12 Arbeit auf Abruf


(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszei

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Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - wird zurückgewiesen.

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Referenzen

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - teilweise aufgehoben, soweit es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 599,76 Euro als Überstundenvergütung für das Jahr 2009 nebst Zinsen zu zahlen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 6. Juli 2010 - 1 Ca 404/09 - zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Vergütung von Überstunden für das Jahr 2009 hat.

2

Der Kläger ist Diplom-Ingenieur und wird als nautischer Assistent in der Verkehrszentrale W, die zum Wasser- und Schifffahrtsamt S und damit zur Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord als einer dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung nachgeordneten Behörde gehört, eingesetzt. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 Anwendung. Beim Wasser- und Schifffahrtsamt S ist ein Personalrat gebildet.

3

Die Verkehrszentrale ist 24 Stunden an allen sieben Wochentagen besetzt. Dabei wird in Wechselschicht gearbeitet, wobei idealtypisch der Schichtzyklus mit zwei Frühschichten beginnt, auf die zwei Spätschichten und zwei Nachtschichten folgen. Bis zum Beginn des nächsten Schichtrhythmus hat der Beschäftigte sodann grundsätzlich sechs Tage frei (sog. 6/6-Rhythmus). Die Schichtdauer beträgt jeweils acht Stunden zuzüglich der Zeit für die Schichtübergabe von 20 Minuten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wird auf der Grundlage dieses idealtypischen Schichtrhythmus jeweils für das gesamte Kalenderjahr im Voraus festgelegt, welche Beschäftigten welche Dienste abzuleisten haben. Dabei werden bereits feststehende Ausfallzeiten eingeplant. Der Plan wird im laufenden Jahr nach den aktuell entstehenden Bedürfnissen geändert. Im Jahr 2009 bestand hinsichtlich der Arbeitszeit noch keine Dienstvereinbarung. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ist eine solche Dienstvereinbarung geschlossen worden.

4

Zur Arbeitszeit bestimmt der TVöD ua.:

        

„§ 6   

Regelmäßige Arbeitszeit

        

(1)     

1Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für

                 

a)    

die Beschäftigten des Bundes durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich,

                 

…       

        
                 

2Bei Wechselschichtarbeit werden die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit eingerechnet. 3Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.

        

(2)     

1Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen. 2Abweichend von Satz 1 kann bei Beschäftigten, die ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit zu leisten haben, ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt werden.

        

…“    

5

Die Entstehung von Überstunden ist wie folgt geregelt:

        

„§ 7   

Sonderformen der Arbeit

        

…       

        
        

(7)     

Überstunden sind die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

        

(8)     

Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die

                 

…       

                 

c)    

im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden,

                 

angeordnet worden sind.“

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, als Turnus iSd. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD müsse ein Zeitraum von zwölf Tagen angesehen werden, weil kein Ausgleichszeitraum durch Dienstvereinbarung festgelegt worden sei. Nur so lasse sich vermeiden, dass die tarifliche Regelung leerlaufe. Er habe daher im Jahr 2009 Überstunden geleistet, sofern er innerhalb eines 6/6-Rhythmus mehr Stunden gearbeitet habe oder Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt habe, als - bezogen auf eine Fünftagewoche - ein Vollzeitbeschäftigter, ohne dass dies innerhalb desselben 6/6-Rhythmus ausgeglichen worden sei. Ausgehend von dieser Rechtsauffassung hat er nach Maßgabe der in der Berufungsinstanz erfolgten Konkretisierung zuletzt noch die Vergütung von 104,52 Stunden aus dem Jahr 2009 für im Einzelnen genannte Tage und Uhrzeiten verlangt. Diese Stunden seien mit einem Stundensatz von 19,17 Euro brutto zu vergüten. Auf die sich daraus ergebende Forderung von 2.003,65 Euro brutto lässt sich der Kläger eine Zahlung anrechnen, die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits geleistet hat, und verlangt nur noch die Differenz von 987,64 Euro brutto.

7

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 987,64 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 als Überstundenvergütung für das Jahr 2009 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, Schichtplanturnus sei das gesamte Kalenderjahr 2009, weil der Dienstplan für dieses Jahr im Voraus erstellt worden sei. Unstreitig hat der Kläger im Kalenderjahr 2009 die tariflich geschuldete Arbeitszeit nicht erreicht.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 599,76 Euro brutto verurteilt. Es ist davon ausgegangen, der Schichtplanturnus betrage zwölf Tage. Zu vergütende Überstunden lägen vor, wenn in diesem Turnus mehr als 66 Stunden und 51 Minuten gearbeitet worden seien. Davon ausgehend hat es 28 Stunden und 56 Minuten Überstunden des Klägers im Jahr 2009 ermittelt, die mit 599,76 Euro brutto zu vergüten seien. Mit der vom Landesarbeitsgericht beschränkt auf den vorliegenden Streitgegenstand zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, während der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 387,88 Euro brutto erstrebt.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Vergütung von Überstunden im Jahr 2009.

11

A. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht § 308 Abs. 1 ZPO verletzt hat. Diesen Rechtsfehler hatte der Senat von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 189/11 - Rn. 8; BGH 21. Juni 2001 - I ZR 245/98 - zu II 3 b der Gründe).

12

I. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein noch die Vergütung der vom Kläger nach Lage und Dauer konkretisierten 104,52 Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger jedoch Überstundenvergütung aus Zeiträumen zugesprochen, die über den vom Kläger seiner Forderung jeweils zugrunde gelegten 6/6-Rhythmus hinausreichen und dabei die Arbeitszeit saldiert. Eine derartige Vergütung hat der Kläger nicht begehrt. Er verlangt nicht die Vergütung von Überstunden, die nach ihrer zeitlichen Lage unbestimmt sind und sich aus der Gesamtbetrachtung mehrerer der von ihm als maßgeblich angesehenen Rhythmen ergeben. Er sieht konkret kalendermäßig bezeichnete Stunden aus jeweils einem 6/6-Rhythmus als Überstunden an und begehrt allein die Vergütung der von ihm unter Zugrundelegung dieser Auffassung in den einzelnen Rhythmen ermittelten Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger damit nicht weniger, sondern etwas anderes zugesprochen als von ihm begehrt und gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen.

13

II. Dieser Verstoß ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hätte. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass er an der Auffassung festhält, maßgeblich für die Frage, ob im Jahr 2009 Überstunden erbracht worden seien, sei allein die Arbeitsleistung in jedem einzelnen 6/6-Rhythmus. Ohnehin wäre eine Klageerweiterung im dritten Rechtszug unzulässig (vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 23, BAGE 127, 329; BGH 29. Juni 2006 - I ZR 235/03 - Rn. 24, BGHZ 168, 179).

14

B. Die Verletzung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt zwar zur Aufhebung des angegriffenen Urteils. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (zu dieser üblichen Folge einer Missachtung des § 308 ZPO Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 308 Rn. 6). Der Senat kann auf der Grundlage des festgestellten und unstreitigen Sachverhalts den Rechtsstreit abschließend entscheiden (vgl. zur Entscheidungskompetenz des Revisionsgerichts in solchen Fällen BAG 13. Juni 1989 - 1 ABR 4/88 - BAGE 62, 100). Die Klage ist unbegründet.

15

I. Der zuletzt gestellte Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat konkret angegeben, für welche einzelnen Tage und Zeiten er Überstundenvergütung begehrt und wie die Anrechnung der Zahlung der Beklagten erfolgen soll, nämlich anteilig auf die weiterhin begehrte Vergütung für alle 104,52 Überstunden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 691/09 - Rn. 21).

16

II. Der Kläger hat im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet. Er hat bezogen auf den Schichtplanturnus von einem Jahr nicht einmal die von ihm geschuldete Sollarbeitsleistung erreicht.

17

1. Gemäß § 7 Abs. 7 TVöD sind Überstunden die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten, dh. im Falle des Klägers von 39 Stunden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD), für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Da der Kläger Wechselschichtarbeit iSd. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD leistet, ist für ihn die von § 7 Abs. 7 TVöD abweichende Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD maßgeblich.

18

2. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Normenklarheit, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 261/11 - Rn. 87). § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ist zwar sprachlich nur schwer verständlich formuliert (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 106 hält die Norm für sprachlich nahezu unverständlich) und hat deshalb zu höchst unterschiedlichen Interpretationen geführt (s. den Überblick bei Steinigen ZTR 2010, 509, 512 f.). Gleichwohl entzieht sich die Norm einer Auslegung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien noch nicht in einer solchen Weise, dass sie dem Gebot der Normenklarheit nicht mehr gerecht würde.

19

3. Sinn ergibt § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur bei folgender Lesart:

        

„Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die - bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (iSv. § 6 Abs. 1 TVöD) - im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.“

20

a) Auf den ersten Blick sind nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD allerdings nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die bereits im Schichtplan festgelegten Arbeitsstunden einschließlich der darin vorgesehenen Stunden angeordnet worden sind. Bei einer derartigen Lesart lägen Überstunden stets erst dann vor, wenn zusätzlich zu den im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden noch weitere Arbeit angeordnet würde. Dies hätte zur Konsequenz, dass Stunden, die über die regelmäßige Wochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD hinaus schichtplanmäßig geleistet werden müssen, nie Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sein könnten. Dies gölte unabhängig davon, ob ein Ausgleich im Schichtplanturnus erfolgte (so Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 7 AT Rn. 38; Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62; Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.; ders. ZTR 2012, 337, 338).

21

b) Eine derartige Auslegung, deren unsinniges Ergebnis auch deren Vertreter zT durch den Rückgriff auf den Ausgleichszeitraum des § 7 Abs. 7 TVöD(Steinigen ZTR 2010, 509, 515) bzw. des § 6 Abs. 1 TVöD(Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62 aE) korrigieren wollen, wird jedoch § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht gerecht.

22

aa) „Einschließlich“ hat die Bedeutung „mitsamt, unter Einschluss“ (Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „einschließlich“) bzw. „einbegriffen“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort: „einschließlich“). Maßgeblich für die Frage, ob Überstunden entstehen können, sind so gesehen die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden mitsamt den darin vorgesehenen Stunden. „Vorgesehen“ sind Arbeitsstunden im Schichtplan, wenn sie dort festgesetzt bzw. festgelegt sind (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache Stichwort: „vorsehen“). Letztlich sind die in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD verwendeten Begrifflichkeiten „im Schichtplan festgelegt“ und „im Schichtplan vorgesehen“ also synonym (Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „vorsehen“ bzw. Stichwort: „festlegen“).

23

bb) Es ist nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD mit den synonymen Begrifflichkeiten „festgelegt“ und „vorgesehen“ zweimal denselben Sachverhalt umschreiben wollten. Im Regelfall kann nicht angenommen werden, dass Tarifvertragsparteien sinnentleerte Normen schaffen wollen (BAG 21. Dezember 2006 - 6 AZR 341/06 - Rn. 28, BAGE 120, 361). Offensichtlich wollten die Tarifvertragsparteien zwei unterschiedliche Sachverhalte regeln. Deshalb dürfte sich auch der Relativsatz „die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden“ nur auf den Einschub „der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden“ beziehen. Das vorangestellte Wort „einschließlich“ stellt den zweiten Sachverhalt hinsichtlich der Rechtsfolge „Überstunden“ dem ersten Sachverhalt der „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden“ (hinaus) angeordneten Arbeitsstunden gleich. Das Wort „einschließlich“ hat hier offensichtlich den Bedeutungsgehalt von „und“ iSv. „und/oder“ (vgl. hierzu Grimm Deutsches Wörterbuch Bd. 24 Stichwort: „und“ S. 411 unter 4)). Genauso gut hätten die Tarifvertragsparteien deshalb die Formulierung „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordneten Stunden und/oder die im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden“ verwenden können, ohne den Bedeutungsgehalt des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD zu verändern.

24

cc) Daraus folgt, dass die im Schichtplan ausgewiesenen, erbrachten Stunden nur dann Überstunden sind, wenn die regelmäßige Arbeitszeit bezogen auf die gesamte Dauer des Schichtplanturnus überschritten wird. Dabei haben die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ klargestellt, dass auch die Stunden Überstunden sein können, die von vornherein planmäßig über den gesamten Ausgleichszeitraum hinweg betrachtet die regelmäßige Durchschnittswochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD überschreiten, bei denen es sich also um „eingeplante“ Überstunden handelt.

25

(1) Durch den Verweis auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ haben die Tarifvertragsparteien auch in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD zum Bezugspunkt des Entstehens von Überstunden gemacht. Zwar haben sie - anders als in § 7 Abs. 7 TVöD - dies nicht mit einem Klammerzusatz verdeutlicht. Das war aber auch nicht erforderlich. Der Begriff „regelmäßige Arbeitszeit“ bezeichnet das vom Vollzeitbeschäftigten im Durchschnitt geschuldete normale wöchentliche Arbeitszeitvolumen, für das ihm das Tabellenentgelt zu zahlen ist (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Dezember 2007 E § 6 Rn. 9). Dieses Arbeitszeitvolumen ergibt sich im TVöD aus § 6 Abs. 1. Zudem enthält § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD lediglich Modifikationen der Grundregel in § 7 Abs. 7 TVöD. Deshalb hätten die Tarifvertragsparteien es durch einen Zusatz klarstellen müssen, wenn sie in der einschränkenden Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ebenso wie in der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ abstellen, dieser Begrifflichkeit aber einen anderen Bedeutungsgehalt als in der Grundregel geben wollten.

26

(2) Unter „Schichtplanturnus“ ist der Zeitraum zu verstehen, für den der Schichtplan oder Dienstplan im Vorhinein aufgestellt ist (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand April 2008 Teil B 1 § 7 Rn. 90; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 49). Turnus meint eine - im Voraus festgelegte - Wiederkehr bzw. Reihenfolge. Synonym hätten die Tarifvertragsparteien auch die Worte Umlauf oder Zyklus verwenden können (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „Turnus“). Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich den Schichtrhythmus gemeint, dh. vorliegend den 12-Tage-Zeitraum zwischen der ersten Frühschicht und dem Ende der letzten Freischicht, hätten sie das Wort „Schichtturnus“ oder „Schichtumlauf“ verwendet. Mit dem Begriff „Schichtplanturnus“ haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass maßgeblich der für eine bestimmte Periode aufgestellte Schichtplan sein soll.

27

(3) Sind damit die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD einerseits und der Schichtplanturnus andererseits Bezugspunkte für die Frage, ob die im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sind, dann entstehen in diesem Fall Überstunden erst, aber auch immer dann, wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus so ausgeglichen werden, dass im Durchschnitt dieses Turnus die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD erreicht wird(vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2006 Teil II/1 § 7 Rn. 64). Die Gegenmeinung übersieht, dass nicht allein auf die geplanten Stunden abzustellen ist, sondern ausschlaggebend ist, ob diese geplanten Stunden - auf die Gesamtdauer des Ausgleichszeitraums betrachtet - die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD, die durch das „Einplanen“ von Überstunden nicht verlängert wird, übersteigen.

28

(4) Diese Auslegung hinsichtlich des Entstehens von Überstunden durch die Festsetzungen im Schichtplan wird auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD gerecht. Bereits mit der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD soll die Möglichkeit erweitert werden, zuschlagsfreie Arbeitsleistung bedarfsgerechter abzurufen. Die Arbeitszeit soll flexibilisiert werden (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 E § 7 Rn. 55; Steinigen ZTR 2010, 509). Gegenüber § 7 Abs. 7 TVöD erweitert § 7 Abs. 8 Buchst. a bis Buchst. c TVöD die Möglichkeiten zum flexiblen Personaleinsatz grundsätzlich nochmals und schränkt so die Entstehung von Zuschlägen bei der Anordnung von Arbeitsstunden weiter ein. Zusätzlich haben die Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD die Möglichkeit geschaffen, den Ausgleichszeitraum bei Wechselschicht- und Schichtarbeit auf mehr als ein Jahr zu verlängern. Diesem Zweck entspricht es, dass nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht bereits dann Überstunden entstehen, wenn die im Schichtplan festgelegten Arbeitszeiten in einem Schichtrhythmus oder mehreren Schichtrhythmen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD übersteigen, sondern auf die im gesamten Schichtplanturnus geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird. So kann ein möglicher Ausgleich der geleisteten zusätzlichen Stunden innerhalb des Turnus Berücksichtigung finden. Ebenso entspricht es diesem Zweck, unter dem Schichtplanturnus den Zeitraum zu verstehen, für den der Schicht- oder Dienstplan im Voraus festgelegt wird. Dadurch können bereits bei der Erstellung des Schichtplans Schwankungen im prognostizierten Arbeitsanfall über seine Laufzeit hinweg berücksichtigt werden. Zudem werden Spielräume eröffnet, die es ermöglichen, noch abweichend vom (ursprünglichen) Schichtplan Arbeitsstunden in einer Schichtplanänderung anzuordnen, ohne dass dadurch Überstunden entstehen, wenn bezogen auf die gesamte Laufzeit des Schichtplans die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschritten wird.

29

(5) Das Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit der Systematik des TVöD.

30

(a) Die Regelungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD, wonach Bemessungsgrundlage für die Jahressonderzahlung und die Entgeltfortzahlung ua. die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden und Mehrarbeit sind, belegen, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass es geplante Überstunden gibt und diese Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts haben können (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a). Dabei ist unerheblich, dass in diesen Bestimmungen auf den Dienst- und nicht wie in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den Schichtplan abgestellt wird (aA Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.). Mit dem Dienstplan wird die Arbeitszeit für den Kalendertag und die Uhrzeit festgelegt (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand September 2001 § 15 Erl. 17). Der Schichtplan hat keine andere Qualität als der Dienstplan. Auch mit einem solchen Plan legt der Arbeitgeber die Arbeitsaufgabe, die für diese Arbeitsaufgabe einzusetzenden Arbeitnehmer und den zeitlichen Umfang ihres Einsatzes fest. Der Unterschied zum Dienstplan liegt allein darin, dass Arbeiten zu verteilen sind, die über die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinausgehen und die austauschbaren Arbeitnehmern in einer zeitlich geregelten Reihenfolge übertragen werden. Welches die zu erledigende Arbeitsaufgabe ist, bestimmt sich nach dem Schichtplan, der gemäß § 7 Abs. 2 TVöD einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit innerhalb einer bestimmten Zeit vorsehen muss(vgl. BAG 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - zu II 1 b der Gründe). Der Schichtplan ist damit nichts anderes als ein Dienstplan, aus dem sich eine regelmäßige Schichtfolge ergibt (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 10 AZR 391/93 - zu II 2 b bb der Gründe). Es ist konsequent, dass die Tarifvertragsparteien bei der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD mit der Formulierung „dienstplanmäßig“ auf den außerhalb von Wechsel- und Schichtarbeit zu erstellenden Dienstplan und für den Spezialfall des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den für die darin geregelte Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit maßgeblichen Schichtplan abstellen, in den allgemeinen Regelungen zur Bemessungsgrundlage in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD dann aber wieder den „Dienstplan“ als Oberbegriff verwenden.

31

(b) Für das Auslegungsergebnis spricht auch die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD. Mit dieser Bestimmung haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, den Ausgleichszeitraum über ein Jahr hinaus zu verlängern, wenn sich dies nach den betrieblichen Gegebenheiten als zweckmäßig erweist. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Wechselschicht- und Schichtarbeit im besonderen Maße Flexibilisierungen zum Auffangen absehbarer Schwankungen des Arbeitsanfalls zulassen wollen. Erst dann, wenn bei den im Schichtplan festgesetzten Stunden im Ausgleichszeitraum insgesamt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschritten wird, sollen Überstunden entstehen.

32

(6) Schließlich steht diese Auslegung auch im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Überstunden sind nach allgemeinem Verständnis die Arbeitsstunden, die über die Arbeitszeit hinausgehen, die für das jeweilige Arbeitsverhältnis aufgrund Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags festgelegt sind (BAG 11. November 1997 - 9 AZR 566/96 - zu II 3 a der Gründe). Die von Beschäftigten des Bundes geschuldete Arbeitszeit beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, Abs. 2 TVöD auf 39 Stunden im Schichtplanturnus und nicht auf 39 Stunden im Schichtplanrhythmus. Wird diese geschuldete Arbeitszeit im Durchschnitt des gesamten Turnus überschritten, liegt auch nach allgemeinem Verständnis eine Überstunde vor.

33

(7) Dass Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD bei dem zuerst geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne eine Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus entstehen dürften, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet würden (vgl. BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48a und 48b), stellt die vorstehende Auslegung nicht infrage.

34

(a) Einer solchen Rechtsfolge stünde die Formulierung des Einleitungssatzes des § 7 Abs. 8 TVöD nicht entgegen(aA Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; Steinigen ZTR 2010, 509, 514). Danach sind „abweichend von Absatz 7 nur die Arbeitsstunden Überstunden“, deren Voraussetzungen im Folgenden näher umschrieben sind. Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich den Grundsatz bezeichnet, wonach in den Fällen des § 7 Abs. 8 TVöD im Vergleich zur Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD das Entstehen von Überstunden weiter eingeschränkt werden soll. Das schließt es nicht aus, dass sie in einer der in § 7 Abs. 8 TVöD geregelten Konstellationen über die Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD hinaus das Entstehen von Überstunden ausweiten wollten. Auch dies wäre noch vom Bedeutungsgehalt des Adverbs „nur“ iSv. „ausschließlich“ (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „nur“) gedeckt.

35

(b) Die abweichende Regelung in der ersten Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ließe sich mit einer besonderen Erschwernis für Wechselschichtarbeiter, die unvorhergesehen über die im Schichtplan festgelegte tägliche Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, erklären. Diese Erschwernis ist von der Schicht- bzw. Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 5 bzw. Abs. 6 TVöD, die einen Ausgleich für die Störung des gleichmäßigen Tagesrhythmus gewähren soll (vgl. BAG 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 28), nicht abgedeckt.

36

(c) Die Frage bedarf allerdings deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil die Parteien über derartige Stunden nicht streiten.

37

4. Unter Berücksichtigung vorstehender Auslegung hat der Kläger im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet.

38

a) Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan - sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans - vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit. Wird bezogen auf den Schichtplanturnus als Ausgleichszeitraum die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eingehalten, liegen bei im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Stunden keine Überstunden vor (iE für die im Schichtplan festgesetzten Stunden ebenso Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48c; wohl auch Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 108 ff.).

39

b) Schichtplanturnus iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD war das gesamte Kalenderjahr 2009. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt (§ 559 Abs. 2 ZPO), dass der Schichtplan für die Verkehrszentrale W als Jahresplan für das gesamte Kalenderjahr 2009 erstellt worden ist. Gegen diese Feststellungen erhebt der Kläger keine Revisionsrügen.

40

c) Der Kläger ist sowohl vom Arbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen worden, dass die jährliche Sollarbeitszeit unterschritten ist, wenn das Kalenderjahr 2009 der maßgebliche Ausgleichszeitraum ist. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Im Gegenteil behauptet er selbst nicht, diese Sollarbeitszeit überschritten zu haben, sondern höchstens 1.981,20 Stunden geleistet zu haben. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger im Jahr 2009 auch unter Berücksichtigung der von ihm in der Revision herangezogenen Bestimmung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD nicht mehr als die tarifvertraglich geschuldete Sollarbeitszeit geleistet hat. Überstunden sind damit nicht angefallen.

41

III. Der Kläger hat auch nicht deshalb Anspruch auf Vergütung der von ihm behaupteten Überstunden, weil der Personalrat bei Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 nicht mitbestimmt hat.

42

1. Allerdings unterlag die Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG(vgl. BVerwG 2. März 1993 - 6 P 34.91 -). Das Mitbestimmungsrecht war auch nicht nach § 75 Abs. 4 BPersVG eingeschränkt. Der Schichtplan war für ein Jahr im Voraus aufgestellt, so dass die Erfordernisse vorhersehbar waren.

43

2. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts hat jedoch nicht zur Folge, dass der Kläger Anspruch auf zusätzliche Vergütung der von ihm geltend gemachten Stunden hätte. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die auch auf Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte aus dem Personalvertretungsrecht übertragbar ist (BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29; vgl. im Ergebnis bereits BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 36 ff., BAGE 126, 237), führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung nicht zu individual-rechtlichen, zuvor noch nicht bestehenden Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind jedoch nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 109, 369). Auch bei Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet (Fitting 26. Aufl. § 87 Rn. 601).

44

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Lauth    

        

    Döpfert    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 8. Februar 2010 - 3 Sa 24/08 - im Umfang der Klagestattgabe aufgehoben. Insofern wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28. April 2008 - 2 Ca 6062/07 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob Zeiten des Umkleidens sowie des Desinfizierens der Hände zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit rechnen.

2

Der Kläger ist seit 1992 als Krankenpfleger auf der Intensivstation eines Krankenhauses beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft einzelvertraglicher Vereinbarung bis zum 30. September 2005 der BAT in der für den Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände geltenden Fassung und findet seit dem 1. Oktober 2005 der TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) Anwendung.

3

Bis Ende 2006 rechnete der Rechtsvorgänger der Beklagten nach einer Dienstvereinbarung vom 18. Dezember 1991 arbeitstäglich pauschal eine Umkleidezeit von zwölf Minuten auf die nach einem Schichtplan festgelegte Arbeitszeit der Arbeitnehmer an. Im Januar 2007 stellte er diese Praxis ein, nachdem er die Dienstvereinbarung gekündigt hatte, zahlte jedoch das volle tarifliche Monatsentgelt weiter. Zum 1. Oktober 2008 ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

4

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe für jeweils zwölf Minuten an 123 Arbeitstagen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2007 für die Zeiten des Umkleidens und des Desinfizierens der Hände eine Vergütung zu.

5

Der Kläger hat in der Sache zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 437,88 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass dem Kläger für die Zeit von Januar bis Juli 2007 eine Arbeitszeit von arbeitstäglich zwölf Minuten für Desinfektion und Umkleiden zu gewährleisten ist.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, seit dem Inkrafttreten des TVöD-K gehörten Umkleidezeiten nicht mehr zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten zum Teil abgewiesen. Mit den vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt sein verändertes Feststellungsbegehren sowie sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des Klägers unbegründet. Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist die Klage insgesamt abzuweisen.

9
I.
Der Feststellungsantrag ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.
10

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage. Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

11

2. Diesen Anforderungen entspricht der Feststellungsantrag nicht. Der Antrag festzustellen, dem Kläger sei für die Zeit von Januar bis Juli 2007 eine Arbeitszeit von arbeitstäglich zwölf Minuten für Desinfektion und Umkleiden zu gewährleisten, lässt nicht erkennen, worüber die Sachentscheidung ergehen soll. Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich weder, was er mit diesem Antrag geltend macht, noch aus welchem Klagegrund er einen Anspruch auf „Gewährleistung“ bestimmter Zeiten ableitet. Welche Bedeutung dem Begriff „Gewährleisten“ beizumessen sei, hat er nicht erläutert. Die „Gewährleistung“ einer Arbeitszeit deutet zwar auf eine begehrte Leistung hin, lässt deren Inhalt aber im Ungewissen. Insbesondere käme eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht (Freizeitausgleich) oder eine Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto in Betracht. Dabei handelt es sich im Verhältnis zu dem mit Antrag zu 1. erhobenen Zahlungsanspruch um verschiedene Streitgegenstände, für die es aber an einer Angabe des Klagegrundes iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt. Der Kläger hat zu keiner Zeit dargelegt, ob und aus welchem Grund und in welchem Umfang ihm ein Anspruch auf Freistellung oder auf Zeitgutschrift zustehen könnte.

12

II. Der Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf (weitere) Vergütung für Zeiten des Umkleidens und der Desinfektion. Dazu bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Zeiten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehören.

13

1. Ein Vergütungsanspruch ergibt sich nicht aus § 611 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers richtet sich nach dem Arbeitsvertrag und dem TVöD-K. Für Beschäftigte der Mitglieder des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Baden-Württemberg beträgt gemäß § 6 Abs. 1 TVöD-K die regelmäßige Arbeitszeit in Krankenhäusern ausschließlich der Pausen durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich, wobei für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen ist, der bei der Ableistung von Schichtarbeit sogar noch verlängert werden kann. Danach muss die regelmäßige Wochenarbeitszeit lediglich im Jahresdurchschnitt 39 Wochenstunden betragen. Die regelmäßige Arbeitszeit ist die Arbeitszeit, in der der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist und für die ihm das volle tarifvertraglich geregelte Entgelt zusteht. Dieses Entgelt hat die Beklagte nach der maßgeblichen Entgeltgruppe gezahlt.

14

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Umkleide- und Desinfektionszeiten nach § 7 Abs. 7, Abs. 8 Buchst. c iVm. § 8 Abs. 1 TVöD-K als Überstunden.

15

a) Überstunden sind nach § 7 Abs. 7 TVöD-K die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten(§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit gelten gemäß § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K Abweichungen. Danach sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Für nicht ausgeglichene Überstunden sind neben dem Entgelt Zeitzuschläge gemäß § 8 TVöD-K zu zahlen.

16

b) Hierzu hat der Kläger keinen Sachvortrag gehalten. Er hat weder ausgeführt, dass und in welchem Umfang er mit den Umkleide- und Desinfektionszeiten Arbeitsleistungen über die dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden hinaus unter Überschreitung der gültigen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erbracht, noch dass er über die im Schichtplan festgelegten, zusätzlich angeordnete Arbeitsstunden geleistet hat, die im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden konnten. Vielmehr hat er neben seinem Tarifentgelt weitere Vergütung für arbeitstäglich zwölf Minuten verlangt. Dieses Begehren lässt sich nach den anwendbaren Tarifnormen nicht rechtfertigen.

17

3. Ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch für die streitigen Zeiten folgt nicht aus § 612 Abs. 1 BGB. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung. Diese Bestimmung ist auch anzuwenden, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus Sonderleistungen erbracht werden, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind, und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 187 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 2). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat in der streitbefangenen Zeit die Arbeit eines Pflegers und keine qualitativen - und vom TVöD-K nicht erfassten - Sonderleistungen erbracht. Hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Leistungen legt der anwendbare TVöD-K das Maß der geschuldeten Arbeitsleistung und die Vergütung darüber hinausgehender Zeiten abschließend fest. Ein Rückgriff auf § 612 Abs. 1 BGB scheidet deshalb aus.

18

4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Umkleide- und Desinfektionszeiten aufgrund der Dienstvereinbarung vom 18. Dezember 1991. Es kann dahinstehen, ob diese Dienstvereinbarung, wie die Beklagte meint, von Anfang an rechtsunwirksam war oder zum 31. Dezember 2006 wirksam gekündigt worden ist, denn sie regelt mit der Formulierung: „Hiernach erhalten alle Mitarbeiter eine Umkleidezeit bis zu sechs Minuten zu Beginn und Ende der festgelegten Arbeitszeit“ jedenfalls keinen Vergütungsanspruch einzelner Beschäftigter.

19

5. Der Kläger hat keine betriebliche Übung auf zusätzliche Vergütung von Umkleide- und Desinfektionszeiten neben dem regelmäßigen Tarifentgelt dargelegt.

20

III. Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Heyn    

        

    Mandrossa    

                 

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - teilweise aufgehoben, soweit es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 599,76 Euro als Überstundenvergütung für das Jahr 2009 nebst Zinsen zu zahlen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 6. Juli 2010 - 1 Ca 404/09 - zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Vergütung von Überstunden für das Jahr 2009 hat.

2

Der Kläger ist Diplom-Ingenieur und wird als nautischer Assistent in der Verkehrszentrale W, die zum Wasser- und Schifffahrtsamt S und damit zur Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord als einer dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung nachgeordneten Behörde gehört, eingesetzt. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 Anwendung. Beim Wasser- und Schifffahrtsamt S ist ein Personalrat gebildet.

3

Die Verkehrszentrale ist 24 Stunden an allen sieben Wochentagen besetzt. Dabei wird in Wechselschicht gearbeitet, wobei idealtypisch der Schichtzyklus mit zwei Frühschichten beginnt, auf die zwei Spätschichten und zwei Nachtschichten folgen. Bis zum Beginn des nächsten Schichtrhythmus hat der Beschäftigte sodann grundsätzlich sechs Tage frei (sog. 6/6-Rhythmus). Die Schichtdauer beträgt jeweils acht Stunden zuzüglich der Zeit für die Schichtübergabe von 20 Minuten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wird auf der Grundlage dieses idealtypischen Schichtrhythmus jeweils für das gesamte Kalenderjahr im Voraus festgelegt, welche Beschäftigten welche Dienste abzuleisten haben. Dabei werden bereits feststehende Ausfallzeiten eingeplant. Der Plan wird im laufenden Jahr nach den aktuell entstehenden Bedürfnissen geändert. Im Jahr 2009 bestand hinsichtlich der Arbeitszeit noch keine Dienstvereinbarung. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ist eine solche Dienstvereinbarung geschlossen worden.

4

Zur Arbeitszeit bestimmt der TVöD ua.:

        

„§ 6   

Regelmäßige Arbeitszeit

        

(1)     

1Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für

                 

a)    

die Beschäftigten des Bundes durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich,

                 

…       

        
                 

2Bei Wechselschichtarbeit werden die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit eingerechnet. 3Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.

        

(2)     

1Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen. 2Abweichend von Satz 1 kann bei Beschäftigten, die ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit zu leisten haben, ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt werden.

        

…“    

5

Die Entstehung von Überstunden ist wie folgt geregelt:

        

„§ 7   

Sonderformen der Arbeit

        

…       

        
        

(7)     

Überstunden sind die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

        

(8)     

Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die

                 

…       

                 

c)    

im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden,

                 

angeordnet worden sind.“

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, als Turnus iSd. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD müsse ein Zeitraum von zwölf Tagen angesehen werden, weil kein Ausgleichszeitraum durch Dienstvereinbarung festgelegt worden sei. Nur so lasse sich vermeiden, dass die tarifliche Regelung leerlaufe. Er habe daher im Jahr 2009 Überstunden geleistet, sofern er innerhalb eines 6/6-Rhythmus mehr Stunden gearbeitet habe oder Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt habe, als - bezogen auf eine Fünftagewoche - ein Vollzeitbeschäftigter, ohne dass dies innerhalb desselben 6/6-Rhythmus ausgeglichen worden sei. Ausgehend von dieser Rechtsauffassung hat er nach Maßgabe der in der Berufungsinstanz erfolgten Konkretisierung zuletzt noch die Vergütung von 104,52 Stunden aus dem Jahr 2009 für im Einzelnen genannte Tage und Uhrzeiten verlangt. Diese Stunden seien mit einem Stundensatz von 19,17 Euro brutto zu vergüten. Auf die sich daraus ergebende Forderung von 2.003,65 Euro brutto lässt sich der Kläger eine Zahlung anrechnen, die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits geleistet hat, und verlangt nur noch die Differenz von 987,64 Euro brutto.

7

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 987,64 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 als Überstundenvergütung für das Jahr 2009 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, Schichtplanturnus sei das gesamte Kalenderjahr 2009, weil der Dienstplan für dieses Jahr im Voraus erstellt worden sei. Unstreitig hat der Kläger im Kalenderjahr 2009 die tariflich geschuldete Arbeitszeit nicht erreicht.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 599,76 Euro brutto verurteilt. Es ist davon ausgegangen, der Schichtplanturnus betrage zwölf Tage. Zu vergütende Überstunden lägen vor, wenn in diesem Turnus mehr als 66 Stunden und 51 Minuten gearbeitet worden seien. Davon ausgehend hat es 28 Stunden und 56 Minuten Überstunden des Klägers im Jahr 2009 ermittelt, die mit 599,76 Euro brutto zu vergüten seien. Mit der vom Landesarbeitsgericht beschränkt auf den vorliegenden Streitgegenstand zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, während der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 387,88 Euro brutto erstrebt.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Vergütung von Überstunden im Jahr 2009.

11

A. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht § 308 Abs. 1 ZPO verletzt hat. Diesen Rechtsfehler hatte der Senat von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 189/11 - Rn. 8; BGH 21. Juni 2001 - I ZR 245/98 - zu II 3 b der Gründe).

12

I. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein noch die Vergütung der vom Kläger nach Lage und Dauer konkretisierten 104,52 Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger jedoch Überstundenvergütung aus Zeiträumen zugesprochen, die über den vom Kläger seiner Forderung jeweils zugrunde gelegten 6/6-Rhythmus hinausreichen und dabei die Arbeitszeit saldiert. Eine derartige Vergütung hat der Kläger nicht begehrt. Er verlangt nicht die Vergütung von Überstunden, die nach ihrer zeitlichen Lage unbestimmt sind und sich aus der Gesamtbetrachtung mehrerer der von ihm als maßgeblich angesehenen Rhythmen ergeben. Er sieht konkret kalendermäßig bezeichnete Stunden aus jeweils einem 6/6-Rhythmus als Überstunden an und begehrt allein die Vergütung der von ihm unter Zugrundelegung dieser Auffassung in den einzelnen Rhythmen ermittelten Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger damit nicht weniger, sondern etwas anderes zugesprochen als von ihm begehrt und gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen.

13

II. Dieser Verstoß ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hätte. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass er an der Auffassung festhält, maßgeblich für die Frage, ob im Jahr 2009 Überstunden erbracht worden seien, sei allein die Arbeitsleistung in jedem einzelnen 6/6-Rhythmus. Ohnehin wäre eine Klageerweiterung im dritten Rechtszug unzulässig (vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 23, BAGE 127, 329; BGH 29. Juni 2006 - I ZR 235/03 - Rn. 24, BGHZ 168, 179).

14

B. Die Verletzung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt zwar zur Aufhebung des angegriffenen Urteils. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (zu dieser üblichen Folge einer Missachtung des § 308 ZPO Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 308 Rn. 6). Der Senat kann auf der Grundlage des festgestellten und unstreitigen Sachverhalts den Rechtsstreit abschließend entscheiden (vgl. zur Entscheidungskompetenz des Revisionsgerichts in solchen Fällen BAG 13. Juni 1989 - 1 ABR 4/88 - BAGE 62, 100). Die Klage ist unbegründet.

15

I. Der zuletzt gestellte Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat konkret angegeben, für welche einzelnen Tage und Zeiten er Überstundenvergütung begehrt und wie die Anrechnung der Zahlung der Beklagten erfolgen soll, nämlich anteilig auf die weiterhin begehrte Vergütung für alle 104,52 Überstunden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 691/09 - Rn. 21).

16

II. Der Kläger hat im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet. Er hat bezogen auf den Schichtplanturnus von einem Jahr nicht einmal die von ihm geschuldete Sollarbeitsleistung erreicht.

17

1. Gemäß § 7 Abs. 7 TVöD sind Überstunden die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten, dh. im Falle des Klägers von 39 Stunden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD), für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Da der Kläger Wechselschichtarbeit iSd. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD leistet, ist für ihn die von § 7 Abs. 7 TVöD abweichende Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD maßgeblich.

18

2. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Normenklarheit, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 261/11 - Rn. 87). § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ist zwar sprachlich nur schwer verständlich formuliert (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 106 hält die Norm für sprachlich nahezu unverständlich) und hat deshalb zu höchst unterschiedlichen Interpretationen geführt (s. den Überblick bei Steinigen ZTR 2010, 509, 512 f.). Gleichwohl entzieht sich die Norm einer Auslegung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien noch nicht in einer solchen Weise, dass sie dem Gebot der Normenklarheit nicht mehr gerecht würde.

19

3. Sinn ergibt § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur bei folgender Lesart:

        

„Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die - bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (iSv. § 6 Abs. 1 TVöD) - im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.“

20

a) Auf den ersten Blick sind nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD allerdings nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die bereits im Schichtplan festgelegten Arbeitsstunden einschließlich der darin vorgesehenen Stunden angeordnet worden sind. Bei einer derartigen Lesart lägen Überstunden stets erst dann vor, wenn zusätzlich zu den im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden noch weitere Arbeit angeordnet würde. Dies hätte zur Konsequenz, dass Stunden, die über die regelmäßige Wochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD hinaus schichtplanmäßig geleistet werden müssen, nie Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sein könnten. Dies gölte unabhängig davon, ob ein Ausgleich im Schichtplanturnus erfolgte (so Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 7 AT Rn. 38; Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62; Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.; ders. ZTR 2012, 337, 338).

21

b) Eine derartige Auslegung, deren unsinniges Ergebnis auch deren Vertreter zT durch den Rückgriff auf den Ausgleichszeitraum des § 7 Abs. 7 TVöD(Steinigen ZTR 2010, 509, 515) bzw. des § 6 Abs. 1 TVöD(Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62 aE) korrigieren wollen, wird jedoch § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht gerecht.

22

aa) „Einschließlich“ hat die Bedeutung „mitsamt, unter Einschluss“ (Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „einschließlich“) bzw. „einbegriffen“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort: „einschließlich“). Maßgeblich für die Frage, ob Überstunden entstehen können, sind so gesehen die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden mitsamt den darin vorgesehenen Stunden. „Vorgesehen“ sind Arbeitsstunden im Schichtplan, wenn sie dort festgesetzt bzw. festgelegt sind (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache Stichwort: „vorsehen“). Letztlich sind die in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD verwendeten Begrifflichkeiten „im Schichtplan festgelegt“ und „im Schichtplan vorgesehen“ also synonym (Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „vorsehen“ bzw. Stichwort: „festlegen“).

23

bb) Es ist nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD mit den synonymen Begrifflichkeiten „festgelegt“ und „vorgesehen“ zweimal denselben Sachverhalt umschreiben wollten. Im Regelfall kann nicht angenommen werden, dass Tarifvertragsparteien sinnentleerte Normen schaffen wollen (BAG 21. Dezember 2006 - 6 AZR 341/06 - Rn. 28, BAGE 120, 361). Offensichtlich wollten die Tarifvertragsparteien zwei unterschiedliche Sachverhalte regeln. Deshalb dürfte sich auch der Relativsatz „die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden“ nur auf den Einschub „der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden“ beziehen. Das vorangestellte Wort „einschließlich“ stellt den zweiten Sachverhalt hinsichtlich der Rechtsfolge „Überstunden“ dem ersten Sachverhalt der „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden“ (hinaus) angeordneten Arbeitsstunden gleich. Das Wort „einschließlich“ hat hier offensichtlich den Bedeutungsgehalt von „und“ iSv. „und/oder“ (vgl. hierzu Grimm Deutsches Wörterbuch Bd. 24 Stichwort: „und“ S. 411 unter 4)). Genauso gut hätten die Tarifvertragsparteien deshalb die Formulierung „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordneten Stunden und/oder die im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden“ verwenden können, ohne den Bedeutungsgehalt des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD zu verändern.

24

cc) Daraus folgt, dass die im Schichtplan ausgewiesenen, erbrachten Stunden nur dann Überstunden sind, wenn die regelmäßige Arbeitszeit bezogen auf die gesamte Dauer des Schichtplanturnus überschritten wird. Dabei haben die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ klargestellt, dass auch die Stunden Überstunden sein können, die von vornherein planmäßig über den gesamten Ausgleichszeitraum hinweg betrachtet die regelmäßige Durchschnittswochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD überschreiten, bei denen es sich also um „eingeplante“ Überstunden handelt.

25

(1) Durch den Verweis auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ haben die Tarifvertragsparteien auch in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD zum Bezugspunkt des Entstehens von Überstunden gemacht. Zwar haben sie - anders als in § 7 Abs. 7 TVöD - dies nicht mit einem Klammerzusatz verdeutlicht. Das war aber auch nicht erforderlich. Der Begriff „regelmäßige Arbeitszeit“ bezeichnet das vom Vollzeitbeschäftigten im Durchschnitt geschuldete normale wöchentliche Arbeitszeitvolumen, für das ihm das Tabellenentgelt zu zahlen ist (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Dezember 2007 E § 6 Rn. 9). Dieses Arbeitszeitvolumen ergibt sich im TVöD aus § 6 Abs. 1. Zudem enthält § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD lediglich Modifikationen der Grundregel in § 7 Abs. 7 TVöD. Deshalb hätten die Tarifvertragsparteien es durch einen Zusatz klarstellen müssen, wenn sie in der einschränkenden Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ebenso wie in der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ abstellen, dieser Begrifflichkeit aber einen anderen Bedeutungsgehalt als in der Grundregel geben wollten.

26

(2) Unter „Schichtplanturnus“ ist der Zeitraum zu verstehen, für den der Schichtplan oder Dienstplan im Vorhinein aufgestellt ist (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand April 2008 Teil B 1 § 7 Rn. 90; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 49). Turnus meint eine - im Voraus festgelegte - Wiederkehr bzw. Reihenfolge. Synonym hätten die Tarifvertragsparteien auch die Worte Umlauf oder Zyklus verwenden können (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „Turnus“). Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich den Schichtrhythmus gemeint, dh. vorliegend den 12-Tage-Zeitraum zwischen der ersten Frühschicht und dem Ende der letzten Freischicht, hätten sie das Wort „Schichtturnus“ oder „Schichtumlauf“ verwendet. Mit dem Begriff „Schichtplanturnus“ haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass maßgeblich der für eine bestimmte Periode aufgestellte Schichtplan sein soll.

27

(3) Sind damit die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD einerseits und der Schichtplanturnus andererseits Bezugspunkte für die Frage, ob die im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sind, dann entstehen in diesem Fall Überstunden erst, aber auch immer dann, wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus so ausgeglichen werden, dass im Durchschnitt dieses Turnus die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD erreicht wird(vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2006 Teil II/1 § 7 Rn. 64). Die Gegenmeinung übersieht, dass nicht allein auf die geplanten Stunden abzustellen ist, sondern ausschlaggebend ist, ob diese geplanten Stunden - auf die Gesamtdauer des Ausgleichszeitraums betrachtet - die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD, die durch das „Einplanen“ von Überstunden nicht verlängert wird, übersteigen.

28

(4) Diese Auslegung hinsichtlich des Entstehens von Überstunden durch die Festsetzungen im Schichtplan wird auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD gerecht. Bereits mit der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD soll die Möglichkeit erweitert werden, zuschlagsfreie Arbeitsleistung bedarfsgerechter abzurufen. Die Arbeitszeit soll flexibilisiert werden (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 E § 7 Rn. 55; Steinigen ZTR 2010, 509). Gegenüber § 7 Abs. 7 TVöD erweitert § 7 Abs. 8 Buchst. a bis Buchst. c TVöD die Möglichkeiten zum flexiblen Personaleinsatz grundsätzlich nochmals und schränkt so die Entstehung von Zuschlägen bei der Anordnung von Arbeitsstunden weiter ein. Zusätzlich haben die Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD die Möglichkeit geschaffen, den Ausgleichszeitraum bei Wechselschicht- und Schichtarbeit auf mehr als ein Jahr zu verlängern. Diesem Zweck entspricht es, dass nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht bereits dann Überstunden entstehen, wenn die im Schichtplan festgelegten Arbeitszeiten in einem Schichtrhythmus oder mehreren Schichtrhythmen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD übersteigen, sondern auf die im gesamten Schichtplanturnus geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird. So kann ein möglicher Ausgleich der geleisteten zusätzlichen Stunden innerhalb des Turnus Berücksichtigung finden. Ebenso entspricht es diesem Zweck, unter dem Schichtplanturnus den Zeitraum zu verstehen, für den der Schicht- oder Dienstplan im Voraus festgelegt wird. Dadurch können bereits bei der Erstellung des Schichtplans Schwankungen im prognostizierten Arbeitsanfall über seine Laufzeit hinweg berücksichtigt werden. Zudem werden Spielräume eröffnet, die es ermöglichen, noch abweichend vom (ursprünglichen) Schichtplan Arbeitsstunden in einer Schichtplanänderung anzuordnen, ohne dass dadurch Überstunden entstehen, wenn bezogen auf die gesamte Laufzeit des Schichtplans die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschritten wird.

29

(5) Das Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit der Systematik des TVöD.

30

(a) Die Regelungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD, wonach Bemessungsgrundlage für die Jahressonderzahlung und die Entgeltfortzahlung ua. die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden und Mehrarbeit sind, belegen, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass es geplante Überstunden gibt und diese Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts haben können (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a). Dabei ist unerheblich, dass in diesen Bestimmungen auf den Dienst- und nicht wie in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den Schichtplan abgestellt wird (aA Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.). Mit dem Dienstplan wird die Arbeitszeit für den Kalendertag und die Uhrzeit festgelegt (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand September 2001 § 15 Erl. 17). Der Schichtplan hat keine andere Qualität als der Dienstplan. Auch mit einem solchen Plan legt der Arbeitgeber die Arbeitsaufgabe, die für diese Arbeitsaufgabe einzusetzenden Arbeitnehmer und den zeitlichen Umfang ihres Einsatzes fest. Der Unterschied zum Dienstplan liegt allein darin, dass Arbeiten zu verteilen sind, die über die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinausgehen und die austauschbaren Arbeitnehmern in einer zeitlich geregelten Reihenfolge übertragen werden. Welches die zu erledigende Arbeitsaufgabe ist, bestimmt sich nach dem Schichtplan, der gemäß § 7 Abs. 2 TVöD einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit innerhalb einer bestimmten Zeit vorsehen muss(vgl. BAG 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - zu II 1 b der Gründe). Der Schichtplan ist damit nichts anderes als ein Dienstplan, aus dem sich eine regelmäßige Schichtfolge ergibt (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 10 AZR 391/93 - zu II 2 b bb der Gründe). Es ist konsequent, dass die Tarifvertragsparteien bei der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD mit der Formulierung „dienstplanmäßig“ auf den außerhalb von Wechsel- und Schichtarbeit zu erstellenden Dienstplan und für den Spezialfall des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den für die darin geregelte Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit maßgeblichen Schichtplan abstellen, in den allgemeinen Regelungen zur Bemessungsgrundlage in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD dann aber wieder den „Dienstplan“ als Oberbegriff verwenden.

31

(b) Für das Auslegungsergebnis spricht auch die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD. Mit dieser Bestimmung haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, den Ausgleichszeitraum über ein Jahr hinaus zu verlängern, wenn sich dies nach den betrieblichen Gegebenheiten als zweckmäßig erweist. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Wechselschicht- und Schichtarbeit im besonderen Maße Flexibilisierungen zum Auffangen absehbarer Schwankungen des Arbeitsanfalls zulassen wollen. Erst dann, wenn bei den im Schichtplan festgesetzten Stunden im Ausgleichszeitraum insgesamt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschritten wird, sollen Überstunden entstehen.

32

(6) Schließlich steht diese Auslegung auch im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Überstunden sind nach allgemeinem Verständnis die Arbeitsstunden, die über die Arbeitszeit hinausgehen, die für das jeweilige Arbeitsverhältnis aufgrund Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags festgelegt sind (BAG 11. November 1997 - 9 AZR 566/96 - zu II 3 a der Gründe). Die von Beschäftigten des Bundes geschuldete Arbeitszeit beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, Abs. 2 TVöD auf 39 Stunden im Schichtplanturnus und nicht auf 39 Stunden im Schichtplanrhythmus. Wird diese geschuldete Arbeitszeit im Durchschnitt des gesamten Turnus überschritten, liegt auch nach allgemeinem Verständnis eine Überstunde vor.

33

(7) Dass Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD bei dem zuerst geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne eine Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus entstehen dürften, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet würden (vgl. BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48a und 48b), stellt die vorstehende Auslegung nicht infrage.

34

(a) Einer solchen Rechtsfolge stünde die Formulierung des Einleitungssatzes des § 7 Abs. 8 TVöD nicht entgegen(aA Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; Steinigen ZTR 2010, 509, 514). Danach sind „abweichend von Absatz 7 nur die Arbeitsstunden Überstunden“, deren Voraussetzungen im Folgenden näher umschrieben sind. Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich den Grundsatz bezeichnet, wonach in den Fällen des § 7 Abs. 8 TVöD im Vergleich zur Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD das Entstehen von Überstunden weiter eingeschränkt werden soll. Das schließt es nicht aus, dass sie in einer der in § 7 Abs. 8 TVöD geregelten Konstellationen über die Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD hinaus das Entstehen von Überstunden ausweiten wollten. Auch dies wäre noch vom Bedeutungsgehalt des Adverbs „nur“ iSv. „ausschließlich“ (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „nur“) gedeckt.

35

(b) Die abweichende Regelung in der ersten Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ließe sich mit einer besonderen Erschwernis für Wechselschichtarbeiter, die unvorhergesehen über die im Schichtplan festgelegte tägliche Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, erklären. Diese Erschwernis ist von der Schicht- bzw. Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 5 bzw. Abs. 6 TVöD, die einen Ausgleich für die Störung des gleichmäßigen Tagesrhythmus gewähren soll (vgl. BAG 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 28), nicht abgedeckt.

36

(c) Die Frage bedarf allerdings deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil die Parteien über derartige Stunden nicht streiten.

37

4. Unter Berücksichtigung vorstehender Auslegung hat der Kläger im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet.

38

a) Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan - sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans - vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit. Wird bezogen auf den Schichtplanturnus als Ausgleichszeitraum die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eingehalten, liegen bei im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Stunden keine Überstunden vor (iE für die im Schichtplan festgesetzten Stunden ebenso Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48c; wohl auch Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 108 ff.).

39

b) Schichtplanturnus iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD war das gesamte Kalenderjahr 2009. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt (§ 559 Abs. 2 ZPO), dass der Schichtplan für die Verkehrszentrale W als Jahresplan für das gesamte Kalenderjahr 2009 erstellt worden ist. Gegen diese Feststellungen erhebt der Kläger keine Revisionsrügen.

40

c) Der Kläger ist sowohl vom Arbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen worden, dass die jährliche Sollarbeitszeit unterschritten ist, wenn das Kalenderjahr 2009 der maßgebliche Ausgleichszeitraum ist. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Im Gegenteil behauptet er selbst nicht, diese Sollarbeitszeit überschritten zu haben, sondern höchstens 1.981,20 Stunden geleistet zu haben. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger im Jahr 2009 auch unter Berücksichtigung der von ihm in der Revision herangezogenen Bestimmung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD nicht mehr als die tarifvertraglich geschuldete Sollarbeitszeit geleistet hat. Überstunden sind damit nicht angefallen.

41

III. Der Kläger hat auch nicht deshalb Anspruch auf Vergütung der von ihm behaupteten Überstunden, weil der Personalrat bei Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 nicht mitbestimmt hat.

42

1. Allerdings unterlag die Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG(vgl. BVerwG 2. März 1993 - 6 P 34.91 -). Das Mitbestimmungsrecht war auch nicht nach § 75 Abs. 4 BPersVG eingeschränkt. Der Schichtplan war für ein Jahr im Voraus aufgestellt, so dass die Erfordernisse vorhersehbar waren.

43

2. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts hat jedoch nicht zur Folge, dass der Kläger Anspruch auf zusätzliche Vergütung der von ihm geltend gemachten Stunden hätte. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die auch auf Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte aus dem Personalvertretungsrecht übertragbar ist (BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29; vgl. im Ergebnis bereits BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 36 ff., BAGE 126, 237), führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung nicht zu individual-rechtlichen, zuvor noch nicht bestehenden Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind jedoch nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 109, 369). Auch bei Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet (Fitting 26. Aufl. § 87 Rn. 601).

44

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Lauth    

        

    Döpfert    

                 

(1) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

(2) Ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Befristung des Arbeitsvertrages nicht schlechter behandelt werden, als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung, die für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährt wird, mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht. Sind bestimmte Beschäftigungsbedingungen von der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses in demselben Betrieb oder Unternehmen abhängig, so sind für befristet beschäftigte Arbeitnehmer dieselben Zeiten zu berücksichtigen wie für unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer, es sei denn, dass eine unterschiedliche Berücksichtigung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. September 2009 - 3 Sa 436/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch über die Verrechnung von Minusstunden mit restlicher Vergütung.

2

Der Beklagte ist Inhaber eines Betriebs der Heizungs- und Sanitärtechnik. Der Kläger war bei ihm vom 10. Juni 2003 bis zum 31. August 2008 als Heizungs- und Sanitärinstallateur beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

㤠1 Rechtsgrundlagen

        

Es gelten die von der Innung Sanitär-, Heizungs- und Klima-Technik Berlin abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Verbandsempfehlungen treten im Sinne von § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz als „andere Abmachungen“ an der Stelle nachwirkender Tarifverträge. Sie haben in ihrer jeweiligen Fassung für das Arbeitsverhältnis uneingeschränkte Gültigkeit, soweit und solange keine neuen Tarifverträge abgeschlossen werden und der Arbeitgeber nicht innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Verbandsempfehlung schriftlich widerspricht.

        

…       

        

§ 3 Arbeitszeit

        

1.    

Der Arbeitsplatz ist ein Vollarbeitsplatz.

        

2.    

Soweit arbeitsvertraglich nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Arbeitszeit nach den Bestimmungen des Tarifvertrages bzw. der Verbandsempfehlungen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten und die aufgrund arbeitsvertraglicher und gesetzlicher Vorschriften angeordneten Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Diese Pflicht gilt insbesondere auch für den Kunden- und Notdienst.

        

3.    

Urlaub wird entsprechend den tariflich vertraglichen Regelungen gewährt. Zur Zeit 26 Arbeitstage/Jahr.

        

…“    

        
3

Der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Arbeitnehmer in den SHK-Handwerken vom 24. Juli 1998 (im Folgenden: TV-Arbeitszeit) enthält folgende Regelungen:

        

㤠1 Geltungsbereich

        

…       

        
        

4.    

Gemeinsame Erklärung: Erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen oder sonstige Mitbestimmungen des Betriebsrates werden in Betrieben ohne Betriebsrat vom Arbeitgeber getroffen.

        

§ 2 Arbeitszeit

        

1.    

Es wird eine tarifliche Jahresarbeitszeit (JAZ) vereinbart.

                 

a)    

Sie beträgt für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 2.028 Stunden ohne Pausen. Von diesem Jahresarbeitszeitvolumen werden Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Arbeitstag entfallen, abgezogen.

                 

b)    

Die Jahresarbeitszeit kann durch die Betriebsparteien abweichend vom Kalenderjahr festgelegt werden, muss aber 12 aufeinander folgende Kalendermonate umfassen. Kommt eine Einigung darüber nicht zustande, gilt das Kalenderjahr.

                 

Die Jahresarbeitszeit ist durch Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. Die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sind zu beachten.

        

2.    

Bei gleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ergibt sich eine regelmäßige Arbeitszeit von 39,0 Stunden pro Woche bzw. 7,8 Stunden pro Tag.

        

3.    

Bei ungleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ist für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto pro Jahr zu führen. Der tarifliche Rahmen für die Schwankung des individuellen Arbeitszeitkontos beträgt +/-200 Stunden. Durch freiwillige Betriebsvereinbarung kann der tarifliche Rahmen für die Schwankung des Arbeitszeitkontos abweichend vereinbart werden.

                 

a)    

Guthaben aus positiven Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind auszugleichen. …

                 

b)    

Zeitschulden aus negativen Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind innerhalb von sechs Monaten auszugleichen. Ist der Arbeitgeber ganz oder teilweise außer Stande dafür die Voraussetzungen zu schaffen, gelten noch bestehende Zeitschulden mit Ablauf des sechs-monatigen Ausgleichszeitraumes als ausgeglichen.

                          

…“    

4

Der Beklagte führte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, dessen Stand auf den monatlichen Verdienstabrechnungen vermerkt war. Das Arbeitszeitkonto wies zum 30. Juni 2007 ein Zeitguthaben von 19,25 Stunden, zum Jahresende 2007 eine Zeitschuld von 192,75 Stunden auf, die sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf 217,88 Stunden erhöhte. Für den Monat August 2008 rechnete der Beklagte Lohn für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für insgesamt 154,5 Stunden ab. Diese Vergütung verrechnete er mit den Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, ebenso die Abgeltung für 63,38 Urlaubsstunden.

5

Mit seiner dem Beklagten am 4. November 2008 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung der beiden Beträge verlangt und geltend gemacht, der Beklagte sei zu einem Einbehalt wegen Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto nicht berechtigt. Der Beklagte habe ihn wegen Auftragsmangels nicht ausreichend beschäftigen können und im Jahre 2008 nicht die Voraussetzungen für ein Einarbeiten der Zeitschuld geschaffen.

6

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.462,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2008 sowie aus 1.755,80 Euro vom 16. September bis zum 4. November 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, eine Lohnüberzahlung aufgrund eines negativen Zeitkontos müsse er bei Vertragsende ausgleichen dürfen. Er hat behauptet, die Zeitschuld beruhe auf dem Wunsch des Klägers, wegen einer Erkrankung seiner Ehefrau nicht voll zu arbeiten. Es hätte dem Kläger oblegen, seine Arbeitskraft im ersten Halbjahr 2008 so anzubieten, dass ein Einarbeiten der Zeitschuld möglich gewesen wäre. Außerdem hat er sich auf den Verfall des Anspruchs auf Berichtigung des Arbeitszeitkontos berufen, weil der Kläger gegen den ihm mit den monatlichen Entgeltabrechnungen mitgeteilten Stand seines Arbeitszeitkontos keine Einwendungen erhoben habe.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Die Revision ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß begründet, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Revision mit den Gründen des Berufungsurteils ausreichend auseinandergesetzt (zu den Anforderungen vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446). Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, der Arbeitgeber trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zeitschuld aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Arbeitnehmers entstanden sei und macht außerdem geltend, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Ansprüche auf Korrektur eines Arbeitszeitkontos tariflichen Ausschlussfristen unterlägen. Darin liegt die Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

10

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Entgelt für den Monat August 2008 sowie einen Teil der Urlaubsabgeltung gegen 217,88 „Minusstunden“ aus dem für den Kläger geführten Arbeitszeitkonto zu verrechnen.

11

1. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Monat August 2008 im Umfang der vom Beklagten abgerechneten 154,5 Stunden (§ 611 Abs. 1 BGB, § 3 Abs. 1 EntgeltFG) sowie Urlaubsabgeltung für weitere 63,38 Stunden (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das stellt die Revision nicht in Abrede.

12

2. Der Beklagte war nicht zur Verrechnung von „Minusstunden“ berechtigt.

13

a) Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16, DB 2011, 306; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 2). Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält (vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1). Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann (zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG) oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber (dazu BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 22 ff., BAGE 127, 119; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 120 ff. mwN) nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat.

14

b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Beklagte das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht mit 217,88 „Minusstunden“ belasten. Denn der Beklagte hat dem Kläger keinen Vergütungsvorschuss in dieser Höhe geleistet.

15

aa) Der Beklagte hat die arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Jahresarbeitszeit nicht wirksam unregelmäßig verteilt. Der Kläger war deshalb nicht zur Nachleistung verpflichtet.

16

Nach § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit ist die Jahresarbeitszeit durch - der Schriftform nach § 77 Abs. 2 BetrVG unterliegender - Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. In Betrieben ohne Betriebsrat werden gemäß § 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit „erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen“ vom Arbeitgeber getroffen. Demgemäß unterliegt die eine Betriebsvereinbarung „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers grundsätzlich denselben Vorgaben wie eine Betriebsvereinbarung nach § 2 Nr. 1 Buchst. b TV-Arbeitszeit. Der Beklagte hätte deshalb die Jahresarbeitszeit jeweils im Voraus auf die Monate, Wochen und Wochentage verteilen und den Arbeitnehmern die Verteilung zumindest in Textform bekanntgeben müssen. Davon geht auch § 3 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag aus, der den Kläger verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten. An einer derartigen Vorgabe der Sollarbeitszeit fehlte es.

17

Durch Betriebsvereinbarung oder eine sie in betriebsratslosen Betrieben „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers (§ 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit) kann eine erfolgte Verteilung der Jahresarbeitszeit zwar geändert werden, auch die Änderung der Verteilung muss aber den Anforderungen des § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit entsprechend im Voraus erfolgen und dem Arbeitnehmer zumindest in Textform mitgeteilt werden. Dabei sehen weder der TV-Arbeitszeit noch der Arbeitsvertrag eine Ankündigungsfrist vor, so dass eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit auf die Monate, Wochen und Wochentage grundsätzlich auch kurzfristig möglich ist. Das Erfordernis der Verteilung der Jahresarbeitszeit im Voraus und die bei der Regelung einer vereinbarten Arbeit auf Abruf in § 12 Abs. 2 und 3 TzBfG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertentscheidung legen aber die Annahme nahe, dass der Arbeitnehmer vorbehaltlich einer abweichenden tariflichen Regelung zur Arbeitsleistung nur verpflichtet ist, wenn ihm der Arbeitgeber eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt hat.

18

Dass, wann und wie der Beklagte generell oder für bestimmte Zeiträume entsprechend § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit die Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers auf die Monate, Wochen und Wochentage festgelegt hätte, ergibt sich aus seinem Sachvortrag nicht.

19

bb) Da der Beklagte eine Vorgabe der Arbeitszeitverteilung unterließ, vielmehr einen flexiblen Abruf zur Arbeit pflegte, kam er mit Ablauf eines jeden Arbeitstags in Annahmeverzug, wenn und soweit er die sich aus Arbeits- und Tarifvertrag ergebende Sollarbeitszeit nicht ausschöpfte. Hiervon ist auszugehen, weil der Beklagte weder dargelegt hat, der Kläger habe die geschuldete Arbeitsleistung trotz Festlegung der Arbeitszeiten und Zuweisung von Arbeit nicht erbracht, noch substantiiert eine Vereinbarung der Parteien behauptet hat, der Kläger habe sich zur Nacharbeit allein auf seinen Wunsch ausgefallener Arbeitszeit verpflichtet. Einer Erklärung des Klägers, er wolle mehr arbeiten bzw. - wie es die Revision formuliert - eines Verlangens „dass ihm zusätzliche Arbeitszeit angeboten wird“, bedurfte es nicht. Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung lag allein beim Beklagten, der entgegen arbeits- und tarifvertraglichen Vorgaben einen flexiblen Abruf des Arbeitnehmers in Anspruch nahm. Ruft der Arbeitgeber in einer solchen Situation die Arbeit vertragswidrig nicht im Umfang der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit und entsprechend der arbeitsvertraglich vereinbarten oder vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (ggf. unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) festzulegender Verteilung ab, bedarf es eines Angebots der Arbeitsleistung nach § 296 Satz 1 BGB nicht(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27).

20

3. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht verfallen und auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger keine Korrektur des Arbeitszeitkontos mehr verlangen könnte. Belastet der Arbeitgeber das Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zu Unrecht mit Minusstunden, für die er die Vergütung bereits in Vormonaten geleistet hat, unterliegt der diesbezügliche Einwand des Arbeitnehmers nicht Ausschlussfristen, die die Geltendmachung und den Verfall seiner Ansprüche regeln. Der Arbeitnehmer verfolgt in diesem Falle keinen wie auch immer gearteten „Anspruch auf Korrektur des Arbeitszeitkontos“, denn mit der vom Arbeitgeber erstellten Entgeltabrechnung erkennt der Arbeitnehmer nichts an. Ebenso wenig begründet er mit seinem Schweigen einen Anspruch des Arbeitgebers aus einer Vorschussabrede. Vielmehr unterlässt er lediglich die Erhebung einer Einwendung gegen den vom Arbeitgeber erhobenen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung bzw. eines nicht ins Verdienen gebrachten Vorschusses. Dieser Sachverhalt entspricht nicht dem Verlangen einer Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, die in der Sache dem Vergütungsanspruch entspricht (vgl. dazu BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16 f., DB 2011, 306).

21

4. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 Satz 1 BGB.

22

III. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berechtigung eines Lohneinbehalts aufgrund von Minusstunden.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten, die eine öffentliche Badeanstalt betreibt, aufgrund Arbeitsvertrags vom 14. Mai 2008 (Bl. 40 bis 45 d.A.) seit 01. Juli 2008 als Fachangestellte für Bäderbetriebe beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält u. a. folgende Regelungen:

3

"(…)

4

§ 3
Arbeitszeit

5

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Wochenstunden. Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, soweit gesetzlich zulässig, Nacht-, Wechselschicht und Sonn- bzw. Feiertagsarbeit sowie Mehr- und Überarbeit zu leisten, wenn der Arbeitgeber dies (aus betrieblichen Gründen) anordnet.

6

§ 4
Vergütung

7

Für ihre Tätigkeit erhält die Arbeitnehmerin ein monatliches Gehalt von 1.780,00 € brutto. Die Vergütung ist jeweils am letzten eines Monats fällig.

8

Mit dieser Bruttovergütung sind die aus betrieblichen Gründen anfallenden und vom Arbeitnehmer zu leistenden Über- und Mehrarbeitsstunden sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.

9

Die Zahlung der Vergütung erfolgt bargeldlos. Frau C. wird innerhalb von 10 Tagen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Konto errichten und die Kontonummer mitteilen.

10

(…)

11

§ 10
Sonstiges

12

Alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

13

(…)

14

§ 11
Vertragsänderungen

15

Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform.

16

(…)"

17

Die Beklagte erstellt einen Jahresdienstplan, der unter Berücksichtigung der im Verlauf des Jahres unterschiedlichen Nachfrage bzw. des unterschiedlichen Angebots ihrer Dienstleistungen geringere Arbeitszeiten in den Wintermonaten und erhöhte Arbeitszeiten in den Sommermonaten vorsieht. Die Dienstpläne für den betreffenden Monat werden von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellt. In den Kalendermonaten Januar, Februar, März und April sieht der Dienstplan vor, dass der betreffende Mitarbeiter an manchen Tagen acht Stunden und an manchen Tagen überhaupt nicht arbeitet. Es werden sog. Minusstunden verbucht, wenn in den betreffenden Monaten weniger als die regelmäßige Arbeitszeit gearbeitet wird. Während der Hochsaison in den Monaten Mai bis September werden die Mitarbeiter von der Beklagten so eingesetzt, dass auch mit den in den verbleibenden Monaten Oktober bis Dezember zu verbuchenden Minusstunden, die sich aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation ergeben, eine gleichmäßige Arbeitsbelastung während eines Kalenderjahres entsteht. Für jeden Monat des Kalenderjahres wird die Vergütung in gleicher und vereinbarter Höhe bezahlt. Diese betriebliche Regelung war der Klägerin bekannt.

18

Die Klägerin schied aufgrund ihrer Kündigung zum 15. Mai 2010 aus ihrem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten aus. Mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 behielt die Beklagte von der Arbeitsvergütung der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.372,75 € brutto für 118,75 Minusstunden ein, die sich auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin aufgrund ihrer dienstplanmäßigen Arbeitseinteilung ergeben hatten.

19

Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr den vollen Restlohn ohne Abzug zu zahlen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Die daraufhin vorgerichtlich erfolgte anwaltliche Korrespondenz endete mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27. August 2010 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten.

20

Mit ihrer am 20. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage, die der Beklagten am 23. Dezember 2010 zugestellt worden ist, verfolgt die Klägerin ihre Forderung auf Auszahlung der einbehaltenen Vergütung in Höhe von 1.372,75 € brutto weiter.

21

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, der von der Beklagten vorgenommene Lohnabzug sei unzulässig. Falls der Arbeitnehmer selbst gar nicht die Möglichkeit gehabt habe, seine Arbeitszeit zu bestimmen und so Minusstunden abzubauen, könne er die der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Vergütung auch dann verlangen, wenn es der Arbeitgeber versäumt habe, Arbeit im vereinbarten zeitlichen Umfang zuzuweisen. Da sie in der Bestimmung ihrer Arbeitszeiten nicht frei gewesen sei, dürfe bei ihr keine Verrechnung vorgenommen werden.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.372,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2010 zu zahlen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat erwidert, das negative Zeitguthaben sei der Sache nach ein Lohnvorschuss des Arbeitgebers, der vom Arbeitnehmer auszugleichen sei. Im Übrigen sei die Forderung aufgrund der Verfallklausel im Arbeitsvertrag verfallen bzw. jedenfalls verwirkt. Im Hinblick darauf, dass die anwaltliche Korrespondenz mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27. August 2010 geendet habe, habe sie davon ausgehen können, dass die Klägerin ihre vermeintlichen Ansprüche nicht weiter geltend machen werde.

27

Mit Urteil vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - hat das Arbeitsgericht Mainz der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu dem von ihr vorgenommenen Einbehalt im Hinblick auf den negativen Stand des geführten Arbeitszeitkontos nicht berechtigt gewesen sei. Ein negatives Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto dürfe nur dann bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vergütungsansprüchen einer Arbeitnehmerin verrechnet werden, wenn die Entstehung dieses Negativsaldos allein auf der Entscheidung der Arbeitnehmerin beruhe. Falls ein negatives Zeitguthaben im Hinblick auf die Auslastung des Arbeitgebers oder dessen Entscheidung zur Arbeitseinteilung entstanden sei, bedeute die Verrechnung mit Entgeltansprüchen der Arbeitnehmerin eine Abwälzung des vom Arbeitgeber zu tragenden Wirtschaftsrisikos unter Umgehung von § 615 BGB. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht nach § 10 des Arbeitsvertrages verfallen, weil diese ihre Forderung bereits mit Schreiben vom 26. Mai 2010 geltend gemacht habe. Es sei auch keine Verwirkung eingetreten, weil es insoweit schon am Zeitmoment fehle.

28

Gegen das ihr am 03. August 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. August 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

29

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die saisonbedingte und der Klägerin bekannte unterschiedliche Nachfrage nach ihren Dienstleistungen als mögliche Rechtfertigung für das eingeführte Entlohnungssystem nicht berücksichtigt. Im Hinblick darauf, dass die von ihr betriebene Badeanstalt saisonbedingt unterschiedlich ausgelastet sei, müsse sich ihr Betrieb der unterschiedlichen Auslastung beim Arbeitseinsatz anpassen. Ihr Entlohnungssystem komme auch dem wohlverstandenen Interesse der Belegschaft entgegen, weil hiermit die saisonal sonst erheblich unterschiedlichen Lohnhöhen ausgeglichen würden. Eine solche betriebliche Übung binde auch die Klägerin. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffe Fragen des Tarifvertragsrechts und eine saisonal gleichmäßig beschäftigte Friseuse. Demgegenüber sei sie aufgrund ihres Geschäftsbereichs im Kalenderjahr unterschiedlich ausgelastet. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag zu der geschilderten betrieblichen Übung nicht in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen und ihren darauf gerichteten Antrag auf Tatbestandsergänzung vom 10. August 2011 (Bl. 57, 58 d.A.) zurückgewiesen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

32

Die Klägerin beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie erwidert, nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts stelle es eine unzulässige Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Arbeitnehmer dar, wenn dieser sich Minusstunden abziehen lassen solle, obwohl er auf deren Entstehung keinen Einfluss habe.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

36

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

37

Die hiernach zulässige Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

38

Die zulässige Klage ist begründet.

39

Die Klägerin hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Auszahlung des von der vereinbarten Vergütung mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 einbehaltenen Betrags in Höhe von 1.372,75 € brutto. Die Beklagte war zu dem von ihr vorgenommenen Lohneinbehalt im Wege einer Verrechnung von 118,75 Minusstunden nicht berechtigt.

40

1. Nach § 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 40 Wochenstunden. Im Übrigen sieht § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages die Verpflichtung der Arbeitnehmerin zur Leistung von gesetzlich zulässiger Mehrarbeit vor, wenn der Arbeitgeber dies aus betrieblichen Gründen anordnet. Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos sind im Arbeitsvertrag nicht enthalten. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien hat die Klägerin einen Anspruch auf Beschäftigung in dem gemäß § 3 vereinbarten Umfang der Arbeitszeit von 40 Wochenstunden gegen Zahlung der hierfür vereinbarten Monatsvergütung.

41

Liegt - wie hier - die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung allein beim Arbeitgeber, gerät dieser nach § 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht im Umfang der vereinbarten Arbeitszeit einsetzen kann, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung bedarf (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, NZA 2011, 640). Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer nach § 615 Satz 1 BGB für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien war die Klägerin nicht zur Nachleistung der aus betrieblichen Gründen ausgefallenen Arbeitszeiten verpflichtet.

42

2. Die Beklagte war aufgrund des von ihr geführten Arbeitszeitkontos nicht zur Verrechnung von Minusstunden berechtigt.

43

a) Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, bedarf einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat (BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640). Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird (BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - Rn. 36, NZA 2002, 390). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Hingegen kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat (BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640).

44

b) Im Streitfall hat die Beklagte nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen worden ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang ein negativer Stand auf dem Arbeitszeitkonto möglich sein soll. Im Hinblick darauf, dass die Parteien im Arbeitvertrag eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden - und nicht etwa eine Jahresarbeitszeit mit Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos - vereinbart haben, begründet allein die von der Beklagten in ihrem Betrieb praktizierte Arbeitszeitregelung ("betriebliche Übung") ohne Zustimmung der Klägerin keine Berechtigung der Beklagten zur Verrechnung von Minusstunden, die nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern ausschließlich aus betrieblichen Gründen (geringere Auslastung des Betriebs aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation) entstanden sind. Allein der Umstand, dass der Klägerin die dargestellte "betriebliche Übung" der Beklagten bekannt war und sie der in der Verantwortung der Beklagten liegenden Arbeitseinteilung nicht widersprochen hat, lässt noch nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin auch mit einem Negativkonto einverstanden war, zumal dessen Folgen, insbesondere eine Verpflichtung zum finanziellen Ausgleich von Minusstunden, in Anbetracht der in gleicher und vereinbarter Höhe gezahlten Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hervorgetreten sind. Die Beklagte hat diesbezüglich lediglich vorgetragen, dass der Klägerin die Auswirkung dieser Regelung "anlässlich ihres Ausscheidens" erklärt worden sei. Eine erst im Nachhinein erfolgte Erklärung der Beklagten, welche Auswirkungen die von ihr praktizierte Regelung ihrer Ansicht nach haben kann, ist unerheblich und besagt nicht, dass auch die Klägerin bei Anfall der Minusstunden der Entstehung eines negativen Stands auf ihrem Arbeitszeitkonto zugestimmt hat. Danach kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass die Klägerin damit einverstanden war, dass bei einer aus betrieblichen Gründen erfolgten Unterschreitung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit eine Zeitschuld entsteht und sie damit einen ausgleichspflichtigen Vorschuss erhält.

45

Entgegen der Annahme der Beklagten kann die in § 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vereinbarte Arbeitszeitregelung, die nur eine Anordnung von Mehrarbeit, aber keine Unterschreitung der festgelegten regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vorsieht, nicht durch eine "betriebliche Übung" zum Nachteil der Klägerin abgeändert werden. Im Hinblick darauf, dass die Minusstunden nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern aus betrieblichen Gründen aufgrund der von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellten Dienstpläne zur Arbeitseinteilung entstanden sind, bewirkt die Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos für die Klägerin nachteilige Folgen, die nach ihrem Arbeitsvertrag nicht eintreten.

46

c) Hinzu kommt noch, dass in § 11 des Arbeitsvertrages vereinbart ist, dass Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform bedürfen. Zwar können die Parteien den Formzwang jederzeit aufheben. Eine stillschweigende Aufhebung ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Dies gilt auch dann, wenn sie an den Formzwang nicht gedacht haben. Erforderlich ist aber eine beiderseits als verbindlich gewollte Vereinbarung (Palandt BGB 69. Aufl. § 125 Rn. 19 m.w.N.). Im Streitfall lässt sich eine solche Vereinbarung zur Unterschreitung der vereinbarten Wochenarbeitszeit durch eine einvernehmliche Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos nicht feststellen. Bei einer für den Arbeitnehmer nachteiligen Regelung muss der Arbeitgeber erwarten, dass sein Arbeitnehmer sich darauf verlässt, dass er nachteilige Vertragsänderungen nur hinnehmen muss, wenn diese schriftlich zustande kommen (vgl. BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - Rn. 41, NZA 2005, 349; LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - Rn. 49, [juris]). Die Beklagte hätte vor Einführung eines Arbeitszeitkontos, das in Abweichung von dem Arbeitsvertrag der Parteien auch einen negativen Kontostand zulässt, eine entsprechende Vereinbarung schließen müssen, in der konkret festgelegt ist, unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang eine Zeitschuld entstehen kann, die nach welcher möglichen Arbeitszeitverteilung innerhalb welchen Ausgleichszeitraums auf welche Weise ausgeglichen wird. Daran fehlt es. Mangels Vereinbarung der Parteien über ein Arbeitszeitkonto und dessen Modalitäten, insbesondere der Möglichkeit einer Entstehung von negativen Zeitguthaben, kann offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen vorformulierte Vertragsbestimmungen, die den Arbeitnehmer zum finanziellen Ausgleich eines negativen Arbeitszeitguthabens bei seinem Ausscheiden verpflichten, zulässig sind, insbesondere einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalten.

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3. Der Klageanspruch ist nicht nach § 10 a des Arbeitsvertrags verfallen, weil er unstreitig von der Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2010 gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. Eine Verwirkung kommt nicht in Betracht, weil es gemäß den Ausführungen des Arbeitsgerichts bereits an dem hierfür erforderlichen Zeitmoment fehlt.

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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

50

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.