Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Nov. 2011 - 3 Sa 493/11

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2011:1115.3SA493.11.0A
bei uns veröffentlicht am15.11.2011

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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berechtigung eines Lohneinbehalts aufgrund von Minusstunden.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten, die eine öffentliche Badeanstalt betreibt, aufgrund Arbeitsvertrags vom 14. Mai 2008 (Bl. 40 bis 45 d.A.) seit 01. Juli 2008 als Fachangestellte für Bäderbetriebe beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält u. a. folgende Regelungen:

3

"(…)

4

§ 3
Arbeitszeit

5

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Wochenstunden. Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, soweit gesetzlich zulässig, Nacht-, Wechselschicht und Sonn- bzw. Feiertagsarbeit sowie Mehr- und Überarbeit zu leisten, wenn der Arbeitgeber dies (aus betrieblichen Gründen) anordnet.

6

§ 4
Vergütung

7

Für ihre Tätigkeit erhält die Arbeitnehmerin ein monatliches Gehalt von 1.780,00 € brutto. Die Vergütung ist jeweils am letzten eines Monats fällig.

8

Mit dieser Bruttovergütung sind die aus betrieblichen Gründen anfallenden und vom Arbeitnehmer zu leistenden Über- und Mehrarbeitsstunden sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.

9

Die Zahlung der Vergütung erfolgt bargeldlos. Frau C. wird innerhalb von 10 Tagen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Konto errichten und die Kontonummer mitteilen.

10

(…)

11

§ 10
Sonstiges

12

Alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

13

(…)

14

§ 11
Vertragsänderungen

15

Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform.

16

(…)"

17

Die Beklagte erstellt einen Jahresdienstplan, der unter Berücksichtigung der im Verlauf des Jahres unterschiedlichen Nachfrage bzw. des unterschiedlichen Angebots ihrer Dienstleistungen geringere Arbeitszeiten in den Wintermonaten und erhöhte Arbeitszeiten in den Sommermonaten vorsieht. Die Dienstpläne für den betreffenden Monat werden von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellt. In den Kalendermonaten Januar, Februar, März und April sieht der Dienstplan vor, dass der betreffende Mitarbeiter an manchen Tagen acht Stunden und an manchen Tagen überhaupt nicht arbeitet. Es werden sog. Minusstunden verbucht, wenn in den betreffenden Monaten weniger als die regelmäßige Arbeitszeit gearbeitet wird. Während der Hochsaison in den Monaten Mai bis September werden die Mitarbeiter von der Beklagten so eingesetzt, dass auch mit den in den verbleibenden Monaten Oktober bis Dezember zu verbuchenden Minusstunden, die sich aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation ergeben, eine gleichmäßige Arbeitsbelastung während eines Kalenderjahres entsteht. Für jeden Monat des Kalenderjahres wird die Vergütung in gleicher und vereinbarter Höhe bezahlt. Diese betriebliche Regelung war der Klägerin bekannt.

18

Die Klägerin schied aufgrund ihrer Kündigung zum 15. Mai 2010 aus ihrem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten aus. Mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 behielt die Beklagte von der Arbeitsvergütung der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.372,75 € brutto für 118,75 Minusstunden ein, die sich auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin aufgrund ihrer dienstplanmäßigen Arbeitseinteilung ergeben hatten.

19

Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr den vollen Restlohn ohne Abzug zu zahlen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Die daraufhin vorgerichtlich erfolgte anwaltliche Korrespondenz endete mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27. August 2010 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten.

20

Mit ihrer am 20. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage, die der Beklagten am 23. Dezember 2010 zugestellt worden ist, verfolgt die Klägerin ihre Forderung auf Auszahlung der einbehaltenen Vergütung in Höhe von 1.372,75 € brutto weiter.

21

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, der von der Beklagten vorgenommene Lohnabzug sei unzulässig. Falls der Arbeitnehmer selbst gar nicht die Möglichkeit gehabt habe, seine Arbeitszeit zu bestimmen und so Minusstunden abzubauen, könne er die der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Vergütung auch dann verlangen, wenn es der Arbeitgeber versäumt habe, Arbeit im vereinbarten zeitlichen Umfang zuzuweisen. Da sie in der Bestimmung ihrer Arbeitszeiten nicht frei gewesen sei, dürfe bei ihr keine Verrechnung vorgenommen werden.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.372,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2010 zu zahlen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat erwidert, das negative Zeitguthaben sei der Sache nach ein Lohnvorschuss des Arbeitgebers, der vom Arbeitnehmer auszugleichen sei. Im Übrigen sei die Forderung aufgrund der Verfallklausel im Arbeitsvertrag verfallen bzw. jedenfalls verwirkt. Im Hinblick darauf, dass die anwaltliche Korrespondenz mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27. August 2010 geendet habe, habe sie davon ausgehen können, dass die Klägerin ihre vermeintlichen Ansprüche nicht weiter geltend machen werde.

27

Mit Urteil vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - hat das Arbeitsgericht Mainz der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu dem von ihr vorgenommenen Einbehalt im Hinblick auf den negativen Stand des geführten Arbeitszeitkontos nicht berechtigt gewesen sei. Ein negatives Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto dürfe nur dann bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vergütungsansprüchen einer Arbeitnehmerin verrechnet werden, wenn die Entstehung dieses Negativsaldos allein auf der Entscheidung der Arbeitnehmerin beruhe. Falls ein negatives Zeitguthaben im Hinblick auf die Auslastung des Arbeitgebers oder dessen Entscheidung zur Arbeitseinteilung entstanden sei, bedeute die Verrechnung mit Entgeltansprüchen der Arbeitnehmerin eine Abwälzung des vom Arbeitgeber zu tragenden Wirtschaftsrisikos unter Umgehung von § 615 BGB. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht nach § 10 des Arbeitsvertrages verfallen, weil diese ihre Forderung bereits mit Schreiben vom 26. Mai 2010 geltend gemacht habe. Es sei auch keine Verwirkung eingetreten, weil es insoweit schon am Zeitmoment fehle.

28

Gegen das ihr am 03. August 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. August 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

29

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die saisonbedingte und der Klägerin bekannte unterschiedliche Nachfrage nach ihren Dienstleistungen als mögliche Rechtfertigung für das eingeführte Entlohnungssystem nicht berücksichtigt. Im Hinblick darauf, dass die von ihr betriebene Badeanstalt saisonbedingt unterschiedlich ausgelastet sei, müsse sich ihr Betrieb der unterschiedlichen Auslastung beim Arbeitseinsatz anpassen. Ihr Entlohnungssystem komme auch dem wohlverstandenen Interesse der Belegschaft entgegen, weil hiermit die saisonal sonst erheblich unterschiedlichen Lohnhöhen ausgeglichen würden. Eine solche betriebliche Übung binde auch die Klägerin. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffe Fragen des Tarifvertragsrechts und eine saisonal gleichmäßig beschäftigte Friseuse. Demgegenüber sei sie aufgrund ihres Geschäftsbereichs im Kalenderjahr unterschiedlich ausgelastet. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag zu der geschilderten betrieblichen Übung nicht in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen und ihren darauf gerichteten Antrag auf Tatbestandsergänzung vom 10. August 2011 (Bl. 57, 58 d.A.) zurückgewiesen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 21. Juli 2011 - 9 Ca 2529/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

32

Die Klägerin beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie erwidert, nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts stelle es eine unzulässige Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Arbeitnehmer dar, wenn dieser sich Minusstunden abziehen lassen solle, obwohl er auf deren Entstehung keinen Einfluss habe.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

36

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

37

Die hiernach zulässige Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

38

Die zulässige Klage ist begründet.

39

Die Klägerin hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Auszahlung des von der vereinbarten Vergütung mit den Abrechnungen für die Monate April und Mai 2010 einbehaltenen Betrags in Höhe von 1.372,75 € brutto. Die Beklagte war zu dem von ihr vorgenommenen Lohneinbehalt im Wege einer Verrechnung von 118,75 Minusstunden nicht berechtigt.

40

1. Nach § 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 40 Wochenstunden. Im Übrigen sieht § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages die Verpflichtung der Arbeitnehmerin zur Leistung von gesetzlich zulässiger Mehrarbeit vor, wenn der Arbeitgeber dies aus betrieblichen Gründen anordnet. Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos sind im Arbeitsvertrag nicht enthalten. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien hat die Klägerin einen Anspruch auf Beschäftigung in dem gemäß § 3 vereinbarten Umfang der Arbeitszeit von 40 Wochenstunden gegen Zahlung der hierfür vereinbarten Monatsvergütung.

41

Liegt - wie hier - die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung allein beim Arbeitgeber, gerät dieser nach § 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht im Umfang der vereinbarten Arbeitszeit einsetzen kann, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung bedarf (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, NZA 2011, 640). Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer nach § 615 Satz 1 BGB für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien war die Klägerin nicht zur Nachleistung der aus betrieblichen Gründen ausgefallenen Arbeitszeiten verpflichtet.

42

2. Die Beklagte war aufgrund des von ihr geführten Arbeitszeitkontos nicht zur Verrechnung von Minusstunden berechtigt.

43

a) Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, bedarf einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat (BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640). Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird (BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - Rn. 36, NZA 2002, 390). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Hingegen kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat (BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13, NZA 2011, 640).

44

b) Im Streitfall hat die Beklagte nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen worden ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang ein negativer Stand auf dem Arbeitszeitkonto möglich sein soll. Im Hinblick darauf, dass die Parteien im Arbeitvertrag eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden - und nicht etwa eine Jahresarbeitszeit mit Regelungen über die Führung eines Arbeitszeitkontos - vereinbart haben, begründet allein die von der Beklagten in ihrem Betrieb praktizierte Arbeitszeitregelung ("betriebliche Übung") ohne Zustimmung der Klägerin keine Berechtigung der Beklagten zur Verrechnung von Minusstunden, die nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern ausschließlich aus betrieblichen Gründen (geringere Auslastung des Betriebs aufgrund der wetter-/temperaturbedingten Nachfragesituation) entstanden sind. Allein der Umstand, dass der Klägerin die dargestellte "betriebliche Übung" der Beklagten bekannt war und sie der in der Verantwortung der Beklagten liegenden Arbeitseinteilung nicht widersprochen hat, lässt noch nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin auch mit einem Negativkonto einverstanden war, zumal dessen Folgen, insbesondere eine Verpflichtung zum finanziellen Ausgleich von Minusstunden, in Anbetracht der in gleicher und vereinbarter Höhe gezahlten Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hervorgetreten sind. Die Beklagte hat diesbezüglich lediglich vorgetragen, dass der Klägerin die Auswirkung dieser Regelung "anlässlich ihres Ausscheidens" erklärt worden sei. Eine erst im Nachhinein erfolgte Erklärung der Beklagten, welche Auswirkungen die von ihr praktizierte Regelung ihrer Ansicht nach haben kann, ist unerheblich und besagt nicht, dass auch die Klägerin bei Anfall der Minusstunden der Entstehung eines negativen Stands auf ihrem Arbeitszeitkonto zugestimmt hat. Danach kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass die Klägerin damit einverstanden war, dass bei einer aus betrieblichen Gründen erfolgten Unterschreitung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit eine Zeitschuld entsteht und sie damit einen ausgleichspflichtigen Vorschuss erhält.

45

Entgegen der Annahme der Beklagten kann die in § 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vereinbarte Arbeitszeitregelung, die nur eine Anordnung von Mehrarbeit, aber keine Unterschreitung der festgelegten regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vorsieht, nicht durch eine "betriebliche Übung" zum Nachteil der Klägerin abgeändert werden. Im Hinblick darauf, dass die Minusstunden nicht auf Wunsch der Klägerin, sondern aus betrieblichen Gründen aufgrund der von der Beklagten jeweils einen Monat im Voraus erstellten Dienstpläne zur Arbeitseinteilung entstanden sind, bewirkt die Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos für die Klägerin nachteilige Folgen, die nach ihrem Arbeitsvertrag nicht eintreten.

46

c) Hinzu kommt noch, dass in § 11 des Arbeitsvertrages vereinbart ist, dass Nebenabreden und Änderungen dieses Vertrags zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform bedürfen. Zwar können die Parteien den Formzwang jederzeit aufheben. Eine stillschweigende Aufhebung ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Dies gilt auch dann, wenn sie an den Formzwang nicht gedacht haben. Erforderlich ist aber eine beiderseits als verbindlich gewollte Vereinbarung (Palandt BGB 69. Aufl. § 125 Rn. 19 m.w.N.). Im Streitfall lässt sich eine solche Vereinbarung zur Unterschreitung der vereinbarten Wochenarbeitszeit durch eine einvernehmliche Zulassung eines negativen Arbeitszeitkontos nicht feststellen. Bei einer für den Arbeitnehmer nachteiligen Regelung muss der Arbeitgeber erwarten, dass sein Arbeitnehmer sich darauf verlässt, dass er nachteilige Vertragsänderungen nur hinnehmen muss, wenn diese schriftlich zustande kommen (vgl. BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - Rn. 41, NZA 2005, 349; LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - Rn. 49, [juris]). Die Beklagte hätte vor Einführung eines Arbeitszeitkontos, das in Abweichung von dem Arbeitsvertrag der Parteien auch einen negativen Kontostand zulässt, eine entsprechende Vereinbarung schließen müssen, in der konkret festgelegt ist, unter welchen Voraussetzungen in welchem Umfang eine Zeitschuld entstehen kann, die nach welcher möglichen Arbeitszeitverteilung innerhalb welchen Ausgleichszeitraums auf welche Weise ausgeglichen wird. Daran fehlt es. Mangels Vereinbarung der Parteien über ein Arbeitszeitkonto und dessen Modalitäten, insbesondere der Möglichkeit einer Entstehung von negativen Zeitguthaben, kann offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen vorformulierte Vertragsbestimmungen, die den Arbeitnehmer zum finanziellen Ausgleich eines negativen Arbeitszeitguthabens bei seinem Ausscheiden verpflichten, zulässig sind, insbesondere einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalten.

47

3. Der Klageanspruch ist nicht nach § 10 a des Arbeitsvertrags verfallen, weil er unstreitig von der Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2010 gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. Eine Verwirkung kommt nicht in Betracht, weil es gemäß den Ausführungen des Arbeitsgerichts bereits an dem hierfür erforderlichen Zeitmoment fehlt.

48

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

50

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. September 2009 - 3 Sa 436/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch über die Verrechnung von Minusstunden mit restlicher Vergütung.

2

Der Beklagte ist Inhaber eines Betriebs der Heizungs- und Sanitärtechnik. Der Kläger war bei ihm vom 10. Juni 2003 bis zum 31. August 2008 als Heizungs- und Sanitärinstallateur beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

㤠1 Rechtsgrundlagen

        

Es gelten die von der Innung Sanitär-, Heizungs- und Klima-Technik Berlin abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Verbandsempfehlungen treten im Sinne von § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz als „andere Abmachungen“ an der Stelle nachwirkender Tarifverträge. Sie haben in ihrer jeweiligen Fassung für das Arbeitsverhältnis uneingeschränkte Gültigkeit, soweit und solange keine neuen Tarifverträge abgeschlossen werden und der Arbeitgeber nicht innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Verbandsempfehlung schriftlich widerspricht.

        

…       

        

§ 3 Arbeitszeit

        

1.    

Der Arbeitsplatz ist ein Vollarbeitsplatz.

        

2.    

Soweit arbeitsvertraglich nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Arbeitszeit nach den Bestimmungen des Tarifvertrages bzw. der Verbandsempfehlungen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten und die aufgrund arbeitsvertraglicher und gesetzlicher Vorschriften angeordneten Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Diese Pflicht gilt insbesondere auch für den Kunden- und Notdienst.

        

3.    

Urlaub wird entsprechend den tariflich vertraglichen Regelungen gewährt. Zur Zeit 26 Arbeitstage/Jahr.

        

…“    

        
3

Der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Arbeitnehmer in den SHK-Handwerken vom 24. Juli 1998 (im Folgenden: TV-Arbeitszeit) enthält folgende Regelungen:

        

㤠1 Geltungsbereich

        

…       

        
        

4.    

Gemeinsame Erklärung: Erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen oder sonstige Mitbestimmungen des Betriebsrates werden in Betrieben ohne Betriebsrat vom Arbeitgeber getroffen.

        

§ 2 Arbeitszeit

        

1.    

Es wird eine tarifliche Jahresarbeitszeit (JAZ) vereinbart.

                 

a)    

Sie beträgt für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 2.028 Stunden ohne Pausen. Von diesem Jahresarbeitszeitvolumen werden Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Arbeitstag entfallen, abgezogen.

                 

b)    

Die Jahresarbeitszeit kann durch die Betriebsparteien abweichend vom Kalenderjahr festgelegt werden, muss aber 12 aufeinander folgende Kalendermonate umfassen. Kommt eine Einigung darüber nicht zustande, gilt das Kalenderjahr.

                 

Die Jahresarbeitszeit ist durch Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. Die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sind zu beachten.

        

2.    

Bei gleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ergibt sich eine regelmäßige Arbeitszeit von 39,0 Stunden pro Woche bzw. 7,8 Stunden pro Tag.

        

3.    

Bei ungleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ist für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto pro Jahr zu führen. Der tarifliche Rahmen für die Schwankung des individuellen Arbeitszeitkontos beträgt +/-200 Stunden. Durch freiwillige Betriebsvereinbarung kann der tarifliche Rahmen für die Schwankung des Arbeitszeitkontos abweichend vereinbart werden.

                 

a)    

Guthaben aus positiven Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind auszugleichen. …

                 

b)    

Zeitschulden aus negativen Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind innerhalb von sechs Monaten auszugleichen. Ist der Arbeitgeber ganz oder teilweise außer Stande dafür die Voraussetzungen zu schaffen, gelten noch bestehende Zeitschulden mit Ablauf des sechs-monatigen Ausgleichszeitraumes als ausgeglichen.

                          

…“    

4

Der Beklagte führte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, dessen Stand auf den monatlichen Verdienstabrechnungen vermerkt war. Das Arbeitszeitkonto wies zum 30. Juni 2007 ein Zeitguthaben von 19,25 Stunden, zum Jahresende 2007 eine Zeitschuld von 192,75 Stunden auf, die sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf 217,88 Stunden erhöhte. Für den Monat August 2008 rechnete der Beklagte Lohn für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für insgesamt 154,5 Stunden ab. Diese Vergütung verrechnete er mit den Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, ebenso die Abgeltung für 63,38 Urlaubsstunden.

5

Mit seiner dem Beklagten am 4. November 2008 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung der beiden Beträge verlangt und geltend gemacht, der Beklagte sei zu einem Einbehalt wegen Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto nicht berechtigt. Der Beklagte habe ihn wegen Auftragsmangels nicht ausreichend beschäftigen können und im Jahre 2008 nicht die Voraussetzungen für ein Einarbeiten der Zeitschuld geschaffen.

6

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.462,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2008 sowie aus 1.755,80 Euro vom 16. September bis zum 4. November 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, eine Lohnüberzahlung aufgrund eines negativen Zeitkontos müsse er bei Vertragsende ausgleichen dürfen. Er hat behauptet, die Zeitschuld beruhe auf dem Wunsch des Klägers, wegen einer Erkrankung seiner Ehefrau nicht voll zu arbeiten. Es hätte dem Kläger oblegen, seine Arbeitskraft im ersten Halbjahr 2008 so anzubieten, dass ein Einarbeiten der Zeitschuld möglich gewesen wäre. Außerdem hat er sich auf den Verfall des Anspruchs auf Berichtigung des Arbeitszeitkontos berufen, weil der Kläger gegen den ihm mit den monatlichen Entgeltabrechnungen mitgeteilten Stand seines Arbeitszeitkontos keine Einwendungen erhoben habe.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Die Revision ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß begründet, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Revision mit den Gründen des Berufungsurteils ausreichend auseinandergesetzt (zu den Anforderungen vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446). Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, der Arbeitgeber trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zeitschuld aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Arbeitnehmers entstanden sei und macht außerdem geltend, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Ansprüche auf Korrektur eines Arbeitszeitkontos tariflichen Ausschlussfristen unterlägen. Darin liegt die Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

10

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Entgelt für den Monat August 2008 sowie einen Teil der Urlaubsabgeltung gegen 217,88 „Minusstunden“ aus dem für den Kläger geführten Arbeitszeitkonto zu verrechnen.

11

1. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Monat August 2008 im Umfang der vom Beklagten abgerechneten 154,5 Stunden (§ 611 Abs. 1 BGB, § 3 Abs. 1 EntgeltFG) sowie Urlaubsabgeltung für weitere 63,38 Stunden (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das stellt die Revision nicht in Abrede.

12

2. Der Beklagte war nicht zur Verrechnung von „Minusstunden“ berechtigt.

13

a) Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16, DB 2011, 306; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 2). Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält (vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1). Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann (zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG) oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber (dazu BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 22 ff., BAGE 127, 119; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 120 ff. mwN) nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat.

14

b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Beklagte das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht mit 217,88 „Minusstunden“ belasten. Denn der Beklagte hat dem Kläger keinen Vergütungsvorschuss in dieser Höhe geleistet.

15

aa) Der Beklagte hat die arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Jahresarbeitszeit nicht wirksam unregelmäßig verteilt. Der Kläger war deshalb nicht zur Nachleistung verpflichtet.

16

Nach § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit ist die Jahresarbeitszeit durch - der Schriftform nach § 77 Abs. 2 BetrVG unterliegender - Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. In Betrieben ohne Betriebsrat werden gemäß § 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit „erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen“ vom Arbeitgeber getroffen. Demgemäß unterliegt die eine Betriebsvereinbarung „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers grundsätzlich denselben Vorgaben wie eine Betriebsvereinbarung nach § 2 Nr. 1 Buchst. b TV-Arbeitszeit. Der Beklagte hätte deshalb die Jahresarbeitszeit jeweils im Voraus auf die Monate, Wochen und Wochentage verteilen und den Arbeitnehmern die Verteilung zumindest in Textform bekanntgeben müssen. Davon geht auch § 3 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag aus, der den Kläger verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten. An einer derartigen Vorgabe der Sollarbeitszeit fehlte es.

17

Durch Betriebsvereinbarung oder eine sie in betriebsratslosen Betrieben „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers (§ 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit) kann eine erfolgte Verteilung der Jahresarbeitszeit zwar geändert werden, auch die Änderung der Verteilung muss aber den Anforderungen des § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit entsprechend im Voraus erfolgen und dem Arbeitnehmer zumindest in Textform mitgeteilt werden. Dabei sehen weder der TV-Arbeitszeit noch der Arbeitsvertrag eine Ankündigungsfrist vor, so dass eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit auf die Monate, Wochen und Wochentage grundsätzlich auch kurzfristig möglich ist. Das Erfordernis der Verteilung der Jahresarbeitszeit im Voraus und die bei der Regelung einer vereinbarten Arbeit auf Abruf in § 12 Abs. 2 und 3 TzBfG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertentscheidung legen aber die Annahme nahe, dass der Arbeitnehmer vorbehaltlich einer abweichenden tariflichen Regelung zur Arbeitsleistung nur verpflichtet ist, wenn ihm der Arbeitgeber eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt hat.

18

Dass, wann und wie der Beklagte generell oder für bestimmte Zeiträume entsprechend § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit die Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers auf die Monate, Wochen und Wochentage festgelegt hätte, ergibt sich aus seinem Sachvortrag nicht.

19

bb) Da der Beklagte eine Vorgabe der Arbeitszeitverteilung unterließ, vielmehr einen flexiblen Abruf zur Arbeit pflegte, kam er mit Ablauf eines jeden Arbeitstags in Annahmeverzug, wenn und soweit er die sich aus Arbeits- und Tarifvertrag ergebende Sollarbeitszeit nicht ausschöpfte. Hiervon ist auszugehen, weil der Beklagte weder dargelegt hat, der Kläger habe die geschuldete Arbeitsleistung trotz Festlegung der Arbeitszeiten und Zuweisung von Arbeit nicht erbracht, noch substantiiert eine Vereinbarung der Parteien behauptet hat, der Kläger habe sich zur Nacharbeit allein auf seinen Wunsch ausgefallener Arbeitszeit verpflichtet. Einer Erklärung des Klägers, er wolle mehr arbeiten bzw. - wie es die Revision formuliert - eines Verlangens „dass ihm zusätzliche Arbeitszeit angeboten wird“, bedurfte es nicht. Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung lag allein beim Beklagten, der entgegen arbeits- und tarifvertraglichen Vorgaben einen flexiblen Abruf des Arbeitnehmers in Anspruch nahm. Ruft der Arbeitgeber in einer solchen Situation die Arbeit vertragswidrig nicht im Umfang der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit und entsprechend der arbeitsvertraglich vereinbarten oder vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (ggf. unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) festzulegender Verteilung ab, bedarf es eines Angebots der Arbeitsleistung nach § 296 Satz 1 BGB nicht(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27).

20

3. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht verfallen und auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger keine Korrektur des Arbeitszeitkontos mehr verlangen könnte. Belastet der Arbeitgeber das Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zu Unrecht mit Minusstunden, für die er die Vergütung bereits in Vormonaten geleistet hat, unterliegt der diesbezügliche Einwand des Arbeitnehmers nicht Ausschlussfristen, die die Geltendmachung und den Verfall seiner Ansprüche regeln. Der Arbeitnehmer verfolgt in diesem Falle keinen wie auch immer gearteten „Anspruch auf Korrektur des Arbeitszeitkontos“, denn mit der vom Arbeitgeber erstellten Entgeltabrechnung erkennt der Arbeitnehmer nichts an. Ebenso wenig begründet er mit seinem Schweigen einen Anspruch des Arbeitgebers aus einer Vorschussabrede. Vielmehr unterlässt er lediglich die Erhebung einer Einwendung gegen den vom Arbeitgeber erhobenen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung bzw. eines nicht ins Verdienen gebrachten Vorschusses. Dieser Sachverhalt entspricht nicht dem Verlangen einer Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, die in der Sache dem Vergütungsanspruch entspricht (vgl. dazu BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16 f., DB 2011, 306).

21

4. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 Satz 1 BGB.

22

III. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. September 2009 - 3 Sa 436/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch über die Verrechnung von Minusstunden mit restlicher Vergütung.

2

Der Beklagte ist Inhaber eines Betriebs der Heizungs- und Sanitärtechnik. Der Kläger war bei ihm vom 10. Juni 2003 bis zum 31. August 2008 als Heizungs- und Sanitärinstallateur beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

㤠1 Rechtsgrundlagen

        

Es gelten die von der Innung Sanitär-, Heizungs- und Klima-Technik Berlin abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Verbandsempfehlungen treten im Sinne von § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz als „andere Abmachungen“ an der Stelle nachwirkender Tarifverträge. Sie haben in ihrer jeweiligen Fassung für das Arbeitsverhältnis uneingeschränkte Gültigkeit, soweit und solange keine neuen Tarifverträge abgeschlossen werden und der Arbeitgeber nicht innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Verbandsempfehlung schriftlich widerspricht.

        

…       

        

§ 3 Arbeitszeit

        

1.    

Der Arbeitsplatz ist ein Vollarbeitsplatz.

        

2.    

Soweit arbeitsvertraglich nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Arbeitszeit nach den Bestimmungen des Tarifvertrages bzw. der Verbandsempfehlungen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten und die aufgrund arbeitsvertraglicher und gesetzlicher Vorschriften angeordneten Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Diese Pflicht gilt insbesondere auch für den Kunden- und Notdienst.

        

3.    

Urlaub wird entsprechend den tariflich vertraglichen Regelungen gewährt. Zur Zeit 26 Arbeitstage/Jahr.

        

…“    

        
3

Der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Arbeitnehmer in den SHK-Handwerken vom 24. Juli 1998 (im Folgenden: TV-Arbeitszeit) enthält folgende Regelungen:

        

㤠1 Geltungsbereich

        

…       

        
        

4.    

Gemeinsame Erklärung: Erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen oder sonstige Mitbestimmungen des Betriebsrates werden in Betrieben ohne Betriebsrat vom Arbeitgeber getroffen.

        

§ 2 Arbeitszeit

        

1.    

Es wird eine tarifliche Jahresarbeitszeit (JAZ) vereinbart.

                 

a)    

Sie beträgt für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 2.028 Stunden ohne Pausen. Von diesem Jahresarbeitszeitvolumen werden Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Arbeitstag entfallen, abgezogen.

                 

b)    

Die Jahresarbeitszeit kann durch die Betriebsparteien abweichend vom Kalenderjahr festgelegt werden, muss aber 12 aufeinander folgende Kalendermonate umfassen. Kommt eine Einigung darüber nicht zustande, gilt das Kalenderjahr.

                 

Die Jahresarbeitszeit ist durch Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. Die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sind zu beachten.

        

2.    

Bei gleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ergibt sich eine regelmäßige Arbeitszeit von 39,0 Stunden pro Woche bzw. 7,8 Stunden pro Tag.

        

3.    

Bei ungleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ist für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto pro Jahr zu führen. Der tarifliche Rahmen für die Schwankung des individuellen Arbeitszeitkontos beträgt +/-200 Stunden. Durch freiwillige Betriebsvereinbarung kann der tarifliche Rahmen für die Schwankung des Arbeitszeitkontos abweichend vereinbart werden.

                 

a)    

Guthaben aus positiven Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind auszugleichen. …

                 

b)    

Zeitschulden aus negativen Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind innerhalb von sechs Monaten auszugleichen. Ist der Arbeitgeber ganz oder teilweise außer Stande dafür die Voraussetzungen zu schaffen, gelten noch bestehende Zeitschulden mit Ablauf des sechs-monatigen Ausgleichszeitraumes als ausgeglichen.

                          

…“    

4

Der Beklagte führte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, dessen Stand auf den monatlichen Verdienstabrechnungen vermerkt war. Das Arbeitszeitkonto wies zum 30. Juni 2007 ein Zeitguthaben von 19,25 Stunden, zum Jahresende 2007 eine Zeitschuld von 192,75 Stunden auf, die sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf 217,88 Stunden erhöhte. Für den Monat August 2008 rechnete der Beklagte Lohn für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für insgesamt 154,5 Stunden ab. Diese Vergütung verrechnete er mit den Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, ebenso die Abgeltung für 63,38 Urlaubsstunden.

5

Mit seiner dem Beklagten am 4. November 2008 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung der beiden Beträge verlangt und geltend gemacht, der Beklagte sei zu einem Einbehalt wegen Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto nicht berechtigt. Der Beklagte habe ihn wegen Auftragsmangels nicht ausreichend beschäftigen können und im Jahre 2008 nicht die Voraussetzungen für ein Einarbeiten der Zeitschuld geschaffen.

6

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.462,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2008 sowie aus 1.755,80 Euro vom 16. September bis zum 4. November 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, eine Lohnüberzahlung aufgrund eines negativen Zeitkontos müsse er bei Vertragsende ausgleichen dürfen. Er hat behauptet, die Zeitschuld beruhe auf dem Wunsch des Klägers, wegen einer Erkrankung seiner Ehefrau nicht voll zu arbeiten. Es hätte dem Kläger oblegen, seine Arbeitskraft im ersten Halbjahr 2008 so anzubieten, dass ein Einarbeiten der Zeitschuld möglich gewesen wäre. Außerdem hat er sich auf den Verfall des Anspruchs auf Berichtigung des Arbeitszeitkontos berufen, weil der Kläger gegen den ihm mit den monatlichen Entgeltabrechnungen mitgeteilten Stand seines Arbeitszeitkontos keine Einwendungen erhoben habe.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Die Revision ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß begründet, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Revision mit den Gründen des Berufungsurteils ausreichend auseinandergesetzt (zu den Anforderungen vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446). Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, der Arbeitgeber trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zeitschuld aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Arbeitnehmers entstanden sei und macht außerdem geltend, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Ansprüche auf Korrektur eines Arbeitszeitkontos tariflichen Ausschlussfristen unterlägen. Darin liegt die Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

10

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Entgelt für den Monat August 2008 sowie einen Teil der Urlaubsabgeltung gegen 217,88 „Minusstunden“ aus dem für den Kläger geführten Arbeitszeitkonto zu verrechnen.

11

1. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Monat August 2008 im Umfang der vom Beklagten abgerechneten 154,5 Stunden (§ 611 Abs. 1 BGB, § 3 Abs. 1 EntgeltFG) sowie Urlaubsabgeltung für weitere 63,38 Stunden (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das stellt die Revision nicht in Abrede.

12

2. Der Beklagte war nicht zur Verrechnung von „Minusstunden“ berechtigt.

13

a) Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16, DB 2011, 306; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 2). Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält (vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1). Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann (zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG) oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber (dazu BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 22 ff., BAGE 127, 119; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 120 ff. mwN) nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat.

14

b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Beklagte das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht mit 217,88 „Minusstunden“ belasten. Denn der Beklagte hat dem Kläger keinen Vergütungsvorschuss in dieser Höhe geleistet.

15

aa) Der Beklagte hat die arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Jahresarbeitszeit nicht wirksam unregelmäßig verteilt. Der Kläger war deshalb nicht zur Nachleistung verpflichtet.

16

Nach § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit ist die Jahresarbeitszeit durch - der Schriftform nach § 77 Abs. 2 BetrVG unterliegender - Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. In Betrieben ohne Betriebsrat werden gemäß § 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit „erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen“ vom Arbeitgeber getroffen. Demgemäß unterliegt die eine Betriebsvereinbarung „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers grundsätzlich denselben Vorgaben wie eine Betriebsvereinbarung nach § 2 Nr. 1 Buchst. b TV-Arbeitszeit. Der Beklagte hätte deshalb die Jahresarbeitszeit jeweils im Voraus auf die Monate, Wochen und Wochentage verteilen und den Arbeitnehmern die Verteilung zumindest in Textform bekanntgeben müssen. Davon geht auch § 3 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag aus, der den Kläger verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten. An einer derartigen Vorgabe der Sollarbeitszeit fehlte es.

17

Durch Betriebsvereinbarung oder eine sie in betriebsratslosen Betrieben „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers (§ 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit) kann eine erfolgte Verteilung der Jahresarbeitszeit zwar geändert werden, auch die Änderung der Verteilung muss aber den Anforderungen des § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit entsprechend im Voraus erfolgen und dem Arbeitnehmer zumindest in Textform mitgeteilt werden. Dabei sehen weder der TV-Arbeitszeit noch der Arbeitsvertrag eine Ankündigungsfrist vor, so dass eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit auf die Monate, Wochen und Wochentage grundsätzlich auch kurzfristig möglich ist. Das Erfordernis der Verteilung der Jahresarbeitszeit im Voraus und die bei der Regelung einer vereinbarten Arbeit auf Abruf in § 12 Abs. 2 und 3 TzBfG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertentscheidung legen aber die Annahme nahe, dass der Arbeitnehmer vorbehaltlich einer abweichenden tariflichen Regelung zur Arbeitsleistung nur verpflichtet ist, wenn ihm der Arbeitgeber eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt hat.

18

Dass, wann und wie der Beklagte generell oder für bestimmte Zeiträume entsprechend § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit die Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers auf die Monate, Wochen und Wochentage festgelegt hätte, ergibt sich aus seinem Sachvortrag nicht.

19

bb) Da der Beklagte eine Vorgabe der Arbeitszeitverteilung unterließ, vielmehr einen flexiblen Abruf zur Arbeit pflegte, kam er mit Ablauf eines jeden Arbeitstags in Annahmeverzug, wenn und soweit er die sich aus Arbeits- und Tarifvertrag ergebende Sollarbeitszeit nicht ausschöpfte. Hiervon ist auszugehen, weil der Beklagte weder dargelegt hat, der Kläger habe die geschuldete Arbeitsleistung trotz Festlegung der Arbeitszeiten und Zuweisung von Arbeit nicht erbracht, noch substantiiert eine Vereinbarung der Parteien behauptet hat, der Kläger habe sich zur Nacharbeit allein auf seinen Wunsch ausgefallener Arbeitszeit verpflichtet. Einer Erklärung des Klägers, er wolle mehr arbeiten bzw. - wie es die Revision formuliert - eines Verlangens „dass ihm zusätzliche Arbeitszeit angeboten wird“, bedurfte es nicht. Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung lag allein beim Beklagten, der entgegen arbeits- und tarifvertraglichen Vorgaben einen flexiblen Abruf des Arbeitnehmers in Anspruch nahm. Ruft der Arbeitgeber in einer solchen Situation die Arbeit vertragswidrig nicht im Umfang der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit und entsprechend der arbeitsvertraglich vereinbarten oder vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (ggf. unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) festzulegender Verteilung ab, bedarf es eines Angebots der Arbeitsleistung nach § 296 Satz 1 BGB nicht(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27).

20

3. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht verfallen und auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger keine Korrektur des Arbeitszeitkontos mehr verlangen könnte. Belastet der Arbeitgeber das Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zu Unrecht mit Minusstunden, für die er die Vergütung bereits in Vormonaten geleistet hat, unterliegt der diesbezügliche Einwand des Arbeitnehmers nicht Ausschlussfristen, die die Geltendmachung und den Verfall seiner Ansprüche regeln. Der Arbeitnehmer verfolgt in diesem Falle keinen wie auch immer gearteten „Anspruch auf Korrektur des Arbeitszeitkontos“, denn mit der vom Arbeitgeber erstellten Entgeltabrechnung erkennt der Arbeitnehmer nichts an. Ebenso wenig begründet er mit seinem Schweigen einen Anspruch des Arbeitgebers aus einer Vorschussabrede. Vielmehr unterlässt er lediglich die Erhebung einer Einwendung gegen den vom Arbeitgeber erhobenen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung bzw. eines nicht ins Verdienen gebrachten Vorschusses. Dieser Sachverhalt entspricht nicht dem Verlangen einer Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, die in der Sache dem Vergütungsanspruch entspricht (vgl. dazu BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16 f., DB 2011, 306).

21

4. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 Satz 1 BGB.

22

III. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. September 2009 - 3 Sa 436/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch über die Verrechnung von Minusstunden mit restlicher Vergütung.

2

Der Beklagte ist Inhaber eines Betriebs der Heizungs- und Sanitärtechnik. Der Kläger war bei ihm vom 10. Juni 2003 bis zum 31. August 2008 als Heizungs- und Sanitärinstallateur beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

㤠1 Rechtsgrundlagen

        

Es gelten die von der Innung Sanitär-, Heizungs- und Klima-Technik Berlin abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Verbandsempfehlungen treten im Sinne von § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz als „andere Abmachungen“ an der Stelle nachwirkender Tarifverträge. Sie haben in ihrer jeweiligen Fassung für das Arbeitsverhältnis uneingeschränkte Gültigkeit, soweit und solange keine neuen Tarifverträge abgeschlossen werden und der Arbeitgeber nicht innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Verbandsempfehlung schriftlich widerspricht.

        

…       

        

§ 3 Arbeitszeit

        

1.    

Der Arbeitsplatz ist ein Vollarbeitsplatz.

        

2.    

Soweit arbeitsvertraglich nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Arbeitszeit nach den Bestimmungen des Tarifvertrages bzw. der Verbandsempfehlungen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten und die aufgrund arbeitsvertraglicher und gesetzlicher Vorschriften angeordneten Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Diese Pflicht gilt insbesondere auch für den Kunden- und Notdienst.

        

3.    

Urlaub wird entsprechend den tariflich vertraglichen Regelungen gewährt. Zur Zeit 26 Arbeitstage/Jahr.

        

…“    

        
3

Der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Arbeitnehmer in den SHK-Handwerken vom 24. Juli 1998 (im Folgenden: TV-Arbeitszeit) enthält folgende Regelungen:

        

㤠1 Geltungsbereich

        

…       

        
        

4.    

Gemeinsame Erklärung: Erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen oder sonstige Mitbestimmungen des Betriebsrates werden in Betrieben ohne Betriebsrat vom Arbeitgeber getroffen.

        

§ 2 Arbeitszeit

        

1.    

Es wird eine tarifliche Jahresarbeitszeit (JAZ) vereinbart.

                 

a)    

Sie beträgt für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 2.028 Stunden ohne Pausen. Von diesem Jahresarbeitszeitvolumen werden Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Arbeitstag entfallen, abgezogen.

                 

b)    

Die Jahresarbeitszeit kann durch die Betriebsparteien abweichend vom Kalenderjahr festgelegt werden, muss aber 12 aufeinander folgende Kalendermonate umfassen. Kommt eine Einigung darüber nicht zustande, gilt das Kalenderjahr.

                 

Die Jahresarbeitszeit ist durch Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. Die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sind zu beachten.

        

2.    

Bei gleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ergibt sich eine regelmäßige Arbeitszeit von 39,0 Stunden pro Woche bzw. 7,8 Stunden pro Tag.

        

3.    

Bei ungleichmäßiger Aufteilung der Jahresarbeitszeit ist für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto pro Jahr zu führen. Der tarifliche Rahmen für die Schwankung des individuellen Arbeitszeitkontos beträgt +/-200 Stunden. Durch freiwillige Betriebsvereinbarung kann der tarifliche Rahmen für die Schwankung des Arbeitszeitkontos abweichend vereinbart werden.

                 

a)    

Guthaben aus positiven Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind auszugleichen. …

                 

b)    

Zeitschulden aus negativen Salden des individuellen Arbeitszeitkontos, die zum Ende des Jahres bestehen, sind innerhalb von sechs Monaten auszugleichen. Ist der Arbeitgeber ganz oder teilweise außer Stande dafür die Voraussetzungen zu schaffen, gelten noch bestehende Zeitschulden mit Ablauf des sechs-monatigen Ausgleichszeitraumes als ausgeglichen.

                          

…“    

4

Der Beklagte führte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, dessen Stand auf den monatlichen Verdienstabrechnungen vermerkt war. Das Arbeitszeitkonto wies zum 30. Juni 2007 ein Zeitguthaben von 19,25 Stunden, zum Jahresende 2007 eine Zeitschuld von 192,75 Stunden auf, die sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf 217,88 Stunden erhöhte. Für den Monat August 2008 rechnete der Beklagte Lohn für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für insgesamt 154,5 Stunden ab. Diese Vergütung verrechnete er mit den Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, ebenso die Abgeltung für 63,38 Urlaubsstunden.

5

Mit seiner dem Beklagten am 4. November 2008 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung der beiden Beträge verlangt und geltend gemacht, der Beklagte sei zu einem Einbehalt wegen Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto nicht berechtigt. Der Beklagte habe ihn wegen Auftragsmangels nicht ausreichend beschäftigen können und im Jahre 2008 nicht die Voraussetzungen für ein Einarbeiten der Zeitschuld geschaffen.

6

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.462,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2008 sowie aus 1.755,80 Euro vom 16. September bis zum 4. November 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, eine Lohnüberzahlung aufgrund eines negativen Zeitkontos müsse er bei Vertragsende ausgleichen dürfen. Er hat behauptet, die Zeitschuld beruhe auf dem Wunsch des Klägers, wegen einer Erkrankung seiner Ehefrau nicht voll zu arbeiten. Es hätte dem Kläger oblegen, seine Arbeitskraft im ersten Halbjahr 2008 so anzubieten, dass ein Einarbeiten der Zeitschuld möglich gewesen wäre. Außerdem hat er sich auf den Verfall des Anspruchs auf Berichtigung des Arbeitszeitkontos berufen, weil der Kläger gegen den ihm mit den monatlichen Entgeltabrechnungen mitgeteilten Stand seines Arbeitszeitkontos keine Einwendungen erhoben habe.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Die Revision ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß begründet, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Revision mit den Gründen des Berufungsurteils ausreichend auseinandergesetzt (zu den Anforderungen vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446). Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, der Arbeitgeber trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zeitschuld aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Arbeitnehmers entstanden sei und macht außerdem geltend, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Ansprüche auf Korrektur eines Arbeitszeitkontos tariflichen Ausschlussfristen unterlägen. Darin liegt die Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

10

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Entgelt für den Monat August 2008 sowie einen Teil der Urlaubsabgeltung gegen 217,88 „Minusstunden“ aus dem für den Kläger geführten Arbeitszeitkonto zu verrechnen.

11

1. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung für geleistete Arbeit und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Monat August 2008 im Umfang der vom Beklagten abgerechneten 154,5 Stunden (§ 611 Abs. 1 BGB, § 3 Abs. 1 EntgeltFG) sowie Urlaubsabgeltung für weitere 63,38 Stunden (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das stellt die Revision nicht in Abrede.

12

2. Der Beklagte war nicht zur Verrechnung von „Minusstunden“ berechtigt.

13

a) Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken (vgl. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16, DB 2011, 306; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 2). Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält (vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1). Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann (zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG) oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber (dazu BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 22 ff., BAGE 127, 119; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 120 ff. mwN) nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat.

14

b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Beklagte das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht mit 217,88 „Minusstunden“ belasten. Denn der Beklagte hat dem Kläger keinen Vergütungsvorschuss in dieser Höhe geleistet.

15

aa) Der Beklagte hat die arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Jahresarbeitszeit nicht wirksam unregelmäßig verteilt. Der Kläger war deshalb nicht zur Nachleistung verpflichtet.

16

Nach § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit ist die Jahresarbeitszeit durch - der Schriftform nach § 77 Abs. 2 BetrVG unterliegender - Betriebsvereinbarung gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Monate, Wochen und Wochentage zu verteilen. In Betrieben ohne Betriebsrat werden gemäß § 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit „erforderliche Entscheidungen über Betriebsvereinbarungen“ vom Arbeitgeber getroffen. Demgemäß unterliegt die eine Betriebsvereinbarung „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers grundsätzlich denselben Vorgaben wie eine Betriebsvereinbarung nach § 2 Nr. 1 Buchst. b TV-Arbeitszeit. Der Beklagte hätte deshalb die Jahresarbeitszeit jeweils im Voraus auf die Monate, Wochen und Wochentage verteilen und den Arbeitnehmern die Verteilung zumindest in Textform bekanntgeben müssen. Davon geht auch § 3 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag aus, der den Kläger verpflichtet, die im Rahmen der Jahresarbeitszeitregelung betrieblich festgelegten Arbeitszeiten pünktlich einzuhalten. An einer derartigen Vorgabe der Sollarbeitszeit fehlte es.

17

Durch Betriebsvereinbarung oder eine sie in betriebsratslosen Betrieben „ersetzende“ Regelung des Arbeitgebers (§ 1 Nr. 4 TV-Arbeitszeit) kann eine erfolgte Verteilung der Jahresarbeitszeit zwar geändert werden, auch die Änderung der Verteilung muss aber den Anforderungen des § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit entsprechend im Voraus erfolgen und dem Arbeitnehmer zumindest in Textform mitgeteilt werden. Dabei sehen weder der TV-Arbeitszeit noch der Arbeitsvertrag eine Ankündigungsfrist vor, so dass eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit auf die Monate, Wochen und Wochentage grundsätzlich auch kurzfristig möglich ist. Das Erfordernis der Verteilung der Jahresarbeitszeit im Voraus und die bei der Regelung einer vereinbarten Arbeit auf Abruf in § 12 Abs. 2 und 3 TzBfG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertentscheidung legen aber die Annahme nahe, dass der Arbeitnehmer vorbehaltlich einer abweichenden tariflichen Regelung zur Arbeitsleistung nur verpflichtet ist, wenn ihm der Arbeitgeber eine Änderung der Verteilung der Jahresarbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt hat.

18

Dass, wann und wie der Beklagte generell oder für bestimmte Zeiträume entsprechend § 2 Nr. 1 TV-Arbeitszeit die Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers auf die Monate, Wochen und Wochentage festgelegt hätte, ergibt sich aus seinem Sachvortrag nicht.

19

bb) Da der Beklagte eine Vorgabe der Arbeitszeitverteilung unterließ, vielmehr einen flexiblen Abruf zur Arbeit pflegte, kam er mit Ablauf eines jeden Arbeitstags in Annahmeverzug, wenn und soweit er die sich aus Arbeits- und Tarifvertrag ergebende Sollarbeitszeit nicht ausschöpfte. Hiervon ist auszugehen, weil der Beklagte weder dargelegt hat, der Kläger habe die geschuldete Arbeitsleistung trotz Festlegung der Arbeitszeiten und Zuweisung von Arbeit nicht erbracht, noch substantiiert eine Vereinbarung der Parteien behauptet hat, der Kläger habe sich zur Nacharbeit allein auf seinen Wunsch ausgefallener Arbeitszeit verpflichtet. Einer Erklärung des Klägers, er wolle mehr arbeiten bzw. - wie es die Revision formuliert - eines Verlangens „dass ihm zusätzliche Arbeitszeit angeboten wird“, bedurfte es nicht. Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung lag allein beim Beklagten, der entgegen arbeits- und tarifvertraglichen Vorgaben einen flexiblen Abruf des Arbeitnehmers in Anspruch nahm. Ruft der Arbeitgeber in einer solchen Situation die Arbeit vertragswidrig nicht im Umfang der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit und entsprechend der arbeitsvertraglich vereinbarten oder vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (ggf. unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) festzulegender Verteilung ab, bedarf es eines Angebots der Arbeitsleistung nach § 296 Satz 1 BGB nicht(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27).

20

3. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht verfallen und auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger keine Korrektur des Arbeitszeitkontos mehr verlangen könnte. Belastet der Arbeitgeber das Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zu Unrecht mit Minusstunden, für die er die Vergütung bereits in Vormonaten geleistet hat, unterliegt der diesbezügliche Einwand des Arbeitnehmers nicht Ausschlussfristen, die die Geltendmachung und den Verfall seiner Ansprüche regeln. Der Arbeitnehmer verfolgt in diesem Falle keinen wie auch immer gearteten „Anspruch auf Korrektur des Arbeitszeitkontos“, denn mit der vom Arbeitgeber erstellten Entgeltabrechnung erkennt der Arbeitnehmer nichts an. Ebenso wenig begründet er mit seinem Schweigen einen Anspruch des Arbeitgebers aus einer Vorschussabrede. Vielmehr unterlässt er lediglich die Erhebung einer Einwendung gegen den vom Arbeitgeber erhobenen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung bzw. eines nicht ins Verdienen gebrachten Vorschusses. Dieser Sachverhalt entspricht nicht dem Verlangen einer Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, die in der Sache dem Vergütungsanspruch entspricht (vgl. dazu BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16 f., DB 2011, 306).

21

4. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 Satz 1 BGB.

22

III. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.