Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Mai 2018 - 5 Sa 267/17

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 5. Juni 2015 - 4 Sa 205/15 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der beklagten Pensionskasse zur Zahlung einer Altersrente.

Der im Juni 1949 geborene Kläger war vom 1. Juli 1982 bis zum 30. September 1992 bei der G AG (im Folgenden GKL) tätig. In dem ihm von der GKL unterbreiteten Arbeitsvertragsangebot vom 27. November 1981 heißt es ua.:

Der Kläger übersandte den von ihm unterschriebenen Arbeitsvertrag an die GKL. Die im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Arbeitsvertragsbestimmungen der G Gesellschaften lauten auszugsweise:

In dem „Merkblatt über die Versorgungseinrichtungen der G-Konzern Gesellschaften für ihre Betriebsangehörigen“ heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 1. September 1982 erteilte die G Beteiligungs AG (im Folgenden GKB) - „zugleich im Auftrag und im Namen“ der GKL - dem Kläger ab dem 1. Oktober 1982 eine Direktzusage („Versorgungsversprechen“) über die Gewährung eines Ruhegelds und einer Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe der Allgemeinen Richtlinien der G Gesellschaften.

Der Kläger war seit dem 1. Oktober 1982 Mitglied der Beklagten. § 2 I ihrer zu diesem Zeitpunkt geltenden Satzung vom 1. Juni 1981 (Satzung 1981) sieht vor, dass Mitglieder auf Antrag die festangestellten Betriebsangehörigen der zum G-Konzern gehörenden Gesellschaften werden können, die bei Beginn ihrer Mitgliedschaft das 20. Lebensjahr vollendet und ein Beitrittsalter von 50 Jahren nicht überschritten haben. Nach § 8 Satzung 1981 bestehen die Einnahmen der Beklagten aus den Beiträgen der Mitglieder und den Erträgnissen des nutzbar angelegten Vermögens. In § 31 Satzung 1981 ist ua. bestimmt:

Die Verwaltung der Beklagten erfolgte in der Vergangenheit durch die GKL, später durch die Abteilung Versorgungswerk der GKB. Kosten wurden der Beklagten dafür nicht in Rechnung gestellt. Anfang der 1970er Jahre war bei der Beklagten aufgrund kurzfristiger und überdurchschnittlicher Tariflohnsteigerungen ein Fehlbetrag iHv. etwa zwei Millionen DM entstanden. Um diesen auszugleichen gewährten die Unternehmen des G-Konzerns in den Jahren 1974 bis 1978 der Beklagten einen pauschalen Zuschuss in dieser Höhe.

Der Kläger zahlte während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses die Beiträge an die Beklagte aus seinem versteuerten und verbeitragten Einkommen. In der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geltenden Satzung der Beklagten idF vom 15. Juli 1986 (Satzung 1986) ist ua. geregelt:

§ 31 III Satzung 1986 enthält eine im Wesentlichen § 31 Satzung 1981 entsprechende Regelung.

Die Beklagte zahlte dem Kläger auf seinen Antrag im Januar 1993 eine Austrittsvergütung iHv. insgesamt 18.557,24 DM.

Der Kläger erhält seit Juni 2014 aufgrund des Versorgungsversprechens der GKL ein Altersruhegeld. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse ihm ab Juni 2014 eine Altersrente zahlen. Die Beendigung seiner beitragsfreien Versicherung durch Zahlung einer Austrittsvergütung sei wegen Verstoßes gegen § 3 BetrAVG idF vom 28. November 1983 (im Folgenden aF) unwirksam. Die GKL habe ihm eine Versorgungszusage über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Durchführungsweg Pensionskasse und damit über die Beklagte erteilt. Diese sei fester Bestandteil der im G-Konzern bestehenden betrieblichen Altersversorgung gewesen. Eine Eigenvorsorge scheide aus, da er durch die Begründung des Arbeitsverhältnisses gezwungen gewesen sei, Mitglied der Beklagten zu werden. Bei der Direktzusage und der Zusage von Pensionskassenleistungen habe es sich um ein einheitliches Versorgungsversprechen gehandelt, mit dem anteilig vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanzierte Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt wurden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. Juni 2014 eine monatliche Altersrente zu zahlen. Der Antrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

1. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig.

a) Dies gilt auch, soweit er auf die Zahlung künftiger Leistungen gerichtet ist. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können nach § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen(vgl. etwa BAG 19. Juli 2016 - 3 AZR 141/15 - Rn. 12 mwN).

b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar handelt es sich, wie der Antrag zu 2. zeigt, insoweit um eine Teilklage, da der Kläger mit dem Klageantrag zu 1. nur die Zahlung des Teils der Altersrente von der Beklagten begehrt, den er beziffern kann. Eine Teilklage begegnet im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis jedoch dann keinen Bedenken, wenn - wie vorliegend - die Klagepartei genau angegeben hat, in welcher Höhe sie für welche Zeit eine Zahlung begehrt (vgl. BAG 20. September 2016 - 3 AZR 273/15 - Rn. 14 mwN).

2. Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Der Kläger kann nicht verlangen, dass die Beklagte ihm ab dem 1. Juni 2014 eine monatliche Altersrente zahlt. Das Versicherungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten hat mit Auszahlung der Austrittsvergütung geendet.

a) Nach § 11 Unterabs. 1 Satz 1 Satzung 1986 wird einem Mitglied der Beklagten, das - wie der Kläger - vor Eintritt eines Versicherungsfalls aus den Diensten der G-Gesellschaften ausgeschieden ist, zu diesem Zeitpunkt mindestens 35 Jahre alt war und dessen Mitgliedschaft mindestens zehn Jahre bestanden hat, zwar eine beitragsfreie Versicherung in Höhe der bis zu seinem Ausscheiden erreichten Anwartschaft gewährt. Allerdings tritt nach § 11 Unterabs. 2 Satz 1 Satzung 1986 an die Stelle des vom Mitglied finanzierten Teils der beitragsfreien Anwartschaft auf Antrag die Austrittsvergütung gemäß § 10 Satzung 1986. Damit führt die Zahlung einer Austrittsvergütung nach § 10 Satzung 1986 zu einer Beendigung des Versicherungsverhältnisses, sofern die beitragsfreie Anwartschaft des Mitglieds ausschließlich von diesem finanziert ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Entgegen der Ansicht des Klägers beruhte seine Anwartschaft bei der Beklagten ausschließlich auf Eigenbeiträgen.

aa) Dies folgt bereits aus § 8 Satzung 1981 sowie aus dem - im Wesentlichen identischen - § 8 Satzung 1986. Danach bestehen die Einnahmen der Beklagten aus den Beiträgen der Mitglieder und aus den Vermögenserträgen. Nach § 2 I Satzung 1981 bzw. § 3 I Satzung 1986 sind nur die festangestellten Betriebsangehörigen der zum damaligen G-Konzern gehörenden Unternehmen Mitglieder der Beklagten. Eine auch auf Arbeitgeberbeiträgen beruhende (Co-)Finanzierung der Pensionskassenleistungen sehen weder die Satzung 1981 noch die Satzung 1986 vor.

bb) § 31 Satzung 1981 und - der mit diesem weitgehend wortlautidentische - § 31 III Satzung 1986 stehen dem nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Anwartschaft des Klägers nicht auf einem von den Gesellschaften finanzierten Anteil beruhte, da während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ein Ausgleich nach § 31 Satz 5 Satzung 1981 bzw. § 31 III Satzung 1986 nicht erfolgte. Diese für den Senat bindende Feststellung hat die Revision nicht mit einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge angegriffen. Soweit sie rügt, das Landesarbeitsgericht habe Sachvortrag des Klägers hierzu nicht berücksichtigt, legt sie weder dar, um welchen Vortrag es sich handeln soll noch in welchem Schriftsatz dieser gehalten worden sein soll (siehe zu den Anforderungen BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 e aa der Gründe, BAGE 109, 145). Soweit sie geltend macht, das Landesarbeitsgericht hätte „auf weitere Sachaufklärung“ hinweisen müssen, fehlt es bereits an der erforderlichen Darlegung, welchen Vortrag der Kläger im Fall eines solchen Hinweises gehalten hätte (siehe zu den Anforderungen BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - aaO).

cc) Der Umstand, dass die Gesellschaften des G-Konzerns der Beklagten in den 1970er Jahren einen Zuschuss iHv. etwa zwei Millionen DM gewährt haben, rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung. Da der Kläger zu dieser Zeit noch nicht Mitglied bei der Beklagten war, konnte dieser Zuschuss nicht dazu beitragen, die Finanzierung seiner Versicherung bei der Beklagten sicherzustellen.

dd) Auch die Freistellung der Beklagten von Kosten für ihre Verwaltung führt nicht zu einer anteiligen arbeitgeberseitigen Finanzierung der Anwartschaft des Klägers. Nach dem Wortlaut von § 11 Satzung 1986 kommt es hierfür auf eine finanzielle Beteiligung der Unternehmen an. Eine bloße Zurverfügungstellung von Personal reicht danach nicht aus. Die Satzung der Beklagten fingiert eine solche auch nicht als Beitragszahlungen der Unternehmen.

b) § 3 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG aF steht der wirksamen Beendigung der Mitgliedschaft des Klägers nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung konnte eine kraft Gesetzes unverfallbare Versorgungsanwartschaft eines Arbeitnehmers nur dann durch eine einmalige Zahlung abgefunden werden, wenn die Anwartschaft auf einer Versorgungszusage beruhte, die weniger als zehn Jahre vor dem Ausscheiden erteilt wurde. Ob sich das Abfindungsverbot nach § 3 BetrAVG aF auch an Pensionskassen richtete, bedarf keiner Entscheidung. Die Regelung findet vorliegend schon deshalb keine Anwendung, weil es sich bei der Anwartschaft, die der Kläger bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der GKL nach § 11 Unterabs. 1 Satzung 1986 bei der Beklagten erworben hatte, nicht um betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes handelte. Selbst wenn man aufgrund der untrennbaren Verknüpfung des Versorgungssprechens und der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei der Beklagten annehmen würde, der Kläger habe dadurch Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG geleistet, läge hinsichtlich der auf den Eigenbeiträgen des Klägers beruhenden Leistungen der Beklagten keine betriebliche Altersversorgung vor.

aa) Nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG liegt betriebliche Altersversorgung nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ua. an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung leistet und die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst. Die Bestimmung wurde durch das Gesetz zur Einführung einer kapitalgedeckten Hüttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur Änderung anderer Gesetze (Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz - im Folgenden Neuregelungsgesetz) vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2167) in § 1 Abs. 2 BetrAVG eingefügt; sie trat am 1. Juli 2002 in Kraft (Art. 25 Neuregelungsgesetz). Ob eine Eigenbeitragszusage betriebliche Altersversorgung oder private Altersvorsorge ist, richtet sich damit seit dem Inkrafttreten dieser Regelung nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG. Entscheidend ist, welche Zusagen der Arbeitgeber im Hinblick auf die Versorgungsleistungen gemacht hat. Erstreckt sich die Zusage auch auf die auf den Arbeitnehmerbeiträgen beruhenden Leistungen, so liegt nach dem Betriebsrentengesetz betriebliche Altersversorgung vor (vgl. etwa BAG 13. Dezember 2016 - 3 AZR 342/15 - Rn. 32 mwN).

bb) § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG findet entgegen der Ansicht der Beklagten zwar auch auf Versorgungszusagen Anwendung, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung erteilt wurden(dazu ausführlich BAG 15. März 2016 - 3 AZR 827/14 - Rn. 35 ff., BAGE 154, 213). Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG sind im Streitfall jedoch nicht erfüllt.

(1) § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG erfordert nicht nur, dass der Arbeitnehmer Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ua. an eine Pensionskasse leistet, sondern auch, dass die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst. Es reicht nicht aus, dass betriebliche Altersversorgung nach allgemeinen Regeln vorliegt, sondern es muss darüber hinaus deutlich werden, dass der Arbeitgeber auch für die aus Beiträgen der Arbeitnehmer resultierenden Leistungen einzustehen hat. Die Bestimmung gibt dem Arbeitgeber damit grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er eine entsprechende, die auf den Arbeitnehmerbeiträgen beruhenden Leistungen betreffende „Umfassungszusage“ erteilt - und daran anknüpfend die gesetzliche Einstandspflicht entsteht - oder ob die Zusage die auf den Arbeitnehmerbeiträgen beruhenden Leistungen nicht umfassen soll. Eine solche „Umfassungszusage“ kann sich dabei sowohl aus einer entsprechenden ausdrücklichen Erklärung des Arbeitgebers als auch durch Auslegung seiner Zusage oder stillschweigend - konkludent - aus den Umständen ergeben. Liegt keine ausdrückliche Zusage vor, müssen die Gesamtumstände den Schluss darauf zulassen, dass die Zusage des Arbeitgebers auch die auf den Arbeitnehmerbeiträgen beruhenden Leistungen umfassen soll (vgl. BAG 13. Dezember 2016 - 3 AZR 342/15 - Rn. 35 mwN).

(2) Bei der gebotenen Würdigung, ob eine „Umfassungszusage“ vorliegt, ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die durch § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG bezweckte Klarstellung der Rechtslage erst zum 1. Juli 2002 herbeigeführt hat. Dies hat zur Folge, dass bei Zusagen, die bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmung erteilt wurden und die auch durch den Arbeitnehmer finanziert werden, an die Annahme, die Zusage des Arbeitgebers erfasse die auf den Beiträgen der Arbeitnehmer beruhenden Leistungen, erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Rechtsgeschäftliche Erklärungen sind stets auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen Rechtslage, vor der sie abgegeben werden und die ihre Wirkungen regelt, zu verstehen. Ein Arbeitgeber, der vor der Klarstellung der Rechtslage durch den Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Juli 2002 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusagte und hierbei gleichzeitig einen Eigenbeitrag der Arbeitnehmer vorsah, tat dies nicht vor dem Hintergrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, wonach seine Zusage auch die Einstandspflicht für den von den Arbeitnehmern zu finanzierenden Teil des Leistungsversprechens auslösen konnte (vgl. BAG 13. Dezember 2016 - 3 AZR 342/15 - Rn. 36).

(3) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Zusage iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG vorliegt, obliegt dabei dem Versorgungsberechtigten, der hieraus etwas zu seinen Gunsten ableiten möchte(vgl. für die Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG BAG 13. Dezember 2016 - 3 AZR 342/15 - Rn. 37 mwN).

(4) Daran gemessen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die dem Kläger erteilte Versorgungszusage auch die ausschließlich auf seinen Beiträgen beruhenden Leistungen der Beklagten umfasste.

(a) Zwar stand die reguläre Beteiligung des Klägers an der Finanzierung der Versorgungsleistungen nicht in seinem freien Belieben (vgl. zu diesem Aspekt BAG 10. Februar 2015 - 3 AZR 65/14 - Rn. 47). Zudem sah die damals geltende Satzung keine beitragsorientierte, sondern eine endgehaltsbezogene Berechnung der Pensionskassenleistungen vor. Diese Umstände lassen bei vor dem 1. Juli 2002 erteilten Zusagen für sich genommen jedoch noch nicht den Schluss darauf zu, dass die GKL damit auch die Leistungen zusagen wollte, die auf den Eigenbeiträgen der Arbeitnehmer bei der Beklagten beruhen.

(b) Aus § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Arbeitsvertragsbestimmungen der G Gesellschaften ergibt sich ebenfalls keine „Umfassungszusage“. Die Regelung bestimmt lediglich eine Verpflichtung des Klägers zur Mitgliedschaft bei der Beklagten. Auch aus dem dort in Bezug genommenen Merkblatt kann der Kläger - entgegen seiner Annahme - nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Merkblatt beschreibt nur die im ehemaligen G-Konzern vorhandenen „Versorgungseinrichtungen“, durch die den Arbeitnehmern eine „Versorgung“ ua. im Alter gewährleistet werden sollte. Es lässt aber nicht erkennen, dass die Unternehmen des G-Konzerns auch für die Leistungen der Beklagten einstehen wollten.

(c) Die über § 2 der Allgemeinen Arbeitsvertragsbestimmungen und im Merkblatt in Bezug genommene Regelung in § 31 Satzung 1981 erlaubt ebenfalls keinen Rückschluss auf eine „Umfassungszusage“. Zwar legt die Bestimmung fest, dass die Gesellschaften des G-Konzerns und damit auch die ehemalige Arbeitgeberin des Klägers unter bestimmten - eng definierten Voraussetzungen - eine in der versicherungstechnischen Bilanz vorhandene Differenz zwischen den Passiva und Aktiva ausgleichen müssen. Damit soll jedoch allein die Funktionsfähigkeit der Pensionskasse sichergestellt werden. Die Regelung dient nicht der Ausfüllung der dem Kläger erteilten Versorgungszusage, sondern legt lediglich fest, ob und in welchem Umfang die Unternehmen des G-Konzerns der Beklagten im Notfall finanzielle Mittel zur Verfügung stellen müssen, damit diese ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Welchen Rechtscharakter die Zusage hat, wenn derartige Zuführungen nicht erforderlich sind, lässt sich daraus nicht entnehmen.

(d) Auch die Behauptungen des Klägers, wonach nach dem Verständnis der damals bei der Beklagten und dem G-Konzern Verantwortlichen die Mitgliedschaft bei ihr ein fester Bestandteil der anteilig vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanzierten betrieblichen Altersversorgung im Konzern darstellte, bieten keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer „Umfassungszusage“. Da bei vor dem 1. Juli 2002 erteilten Leistungszusagen an die Annahme einer „Umfassungszusage“ erhöhte Anforderungen zu stellen sind, reicht die bloße Vorstellung, es liege betriebliche Altersversorgung vor, nicht aus, um auf eine solche Zusage schließen zu können. Aus dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht ableiten, dass die Unternehmen des G-Konzerns auch für die Leistungen der Beklagten einstehen wollten. Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht bedurfte es daher keiner Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Anders als von ihm angenommen, wäre das Landesarbeitsgericht nicht gehalten, die für seinen Sachvortrag angebotenen Zeugen zu vernehmen.

(e) Soweit sich der Kläger auf Angaben im Geschäftsbericht der H AG für das Jahr 2013 über die Passivierung mittelbarer Versorgungsverpflichtungen und eine anteilige Haftung für Fehlbeträge der Beklagten berufen hat, vermag dies eine „Umfassungszusage“ ebenso wenig zu begründen. Unabhängig davon, dass der Geschäftsbericht erst lange Zeit nach dem Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit der GKL verfasst wurde und nicht ersichtlich ist, dass es sich bei der H AG um eine Rechtsnachfolgerin der GKL oder der GKB handelt, dienen die dortigen Angaben erkennbar nur dem Zweck, über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu informieren und auf die im Interesse der Funktionsfähigkeit der Beklagten nach ihrer Satzung bestehende Pflicht zum Ausgleich von Fehlbeträgen hinzuweisen.

(5) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf die Unklarheitenregelung nach § 305c BGB stützen. Zwar galt diese bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (vgl. etwa BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 52 mwN, BAGE 134, 269). Auf sie kann aber nur zurückgegriffen werden, wenn erhebliche Zweifel an der zutreffenden Auslegung bestehen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

cc) Anders als vom Kläger angenommen, spricht auch der Umstand, dass es sich bei der Beklagten um eine Pensionskasse handelt, nicht dafür, dass es sich bei ihren Leistungen um betriebliche Altersversorgung handelt. Zwar sah bereits § 1 Abs. 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 (im Folgenden aF) vor, dass Pensionskassen ein zulässiger Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung sind. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass bei einer arbeitsvertraglich verpflichtenden Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in einer Pensionskasse zwangsläufig betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes vorliegt, soweit der Arbeitnehmer eigene Beiträge erbringt. § 1 Abs. 3 BetrAVG aF ordnete vielmehr nur die Geltung der Bestimmungen über die gesetzliche Unverfallbarkeit von Anwartschaften in den Fällen an, in denen dem Arbeitnehmer eine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Durchführungsweg Pensionskasse erteilt worden war. Diese Voraussetzung lag im Fall von Eigenbeiträgen nicht zwangsläufig vor.

dd) Aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 18. Dezember 1984 (- 12 RK 36/84 - BSGE 58,10) folgt nichts anderes. Das Bundessozialgericht hat angenommen, die Leistungen, die die Arbeitnehmer von der Beklagten beziehen, seien als beitragspflichtige Altersversorgung iSd. früheren § 180 Abs. 8 Satz 2 Nr. 5 RVO anzusehen. Dabei hat es eine am Zweck und der Systematik des § 180 RVO orientierte Auslegung dieses Begriffs vorgenommen. Wie der Begriff der „betrieblichen Altersversorgung“ iSd. § 1 BetrAVG auszulegen ist und ob dieser von der § 180 Abs. 8 Satz 2 Nr. 5 RVO zugrunde liegenden Begrifflichkeit abweicht, hat es dagegen ausdrücklich offengelassen.

c) Entgegen der Annahme des Klägers verstößt die Regelung in § 11 Unterabs. 2 Satzung 1986 nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit überhaupt unmittelbar an den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Jedenfalls ist die in § 11 Satzung 1986 enthaltene Gruppenbildung zwischen eigenfinanzierten und von den Unternehmen finanzierten Anwartschaften sachlich gerechtfertigt.

aa) Die Differenzierung nach der Art der Finanzierung knüpft an die bereits in § 2 Abs. 2 Satz 4 bis 6 und Abs. 3 Satz 3 BetrAVG idF 19. Dezember 1974 enthaltene gesetzliche Wertung an. Darin hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass das Verbot über die bei einer Pensionskasse erworbenen Anwartschaften zu verfügen, nur die auf den Beiträgen des Arbeitgebers beruhenden Leistungen umfasst. Eine Gruppenbildung, die hieran anknüpft, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

bb) Soweit der Kläger einwendet, eine unterschiedliche Behandlung von Leistungen, die durch Beiträge der Arbeitnehmer aus ihrem Nettoentgelt finanziert würden, und Versorgungsleistungen, die auf Entgeltumwandlung beruhen, sei sachlich nicht gerechtfertigt, vermag dies schon deshalb nicht die Unwirksamkeit von § 11 Unterabs. 2 Satzung 1986 zu begründen, weil die Satzung 1986 weder eine entsprechende Gruppenbildung vorsieht noch sie bewirkt. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bestand bei der Beklagten noch nicht die Möglichkeit, eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung zu erwerben.

Unabhängig davon wäre eine entsprechende Gruppenbildung auch nicht zu beanstanden. Sie entspricht den in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrAVG enthaltenen Wertungen. Anders als der Kläger annimmt, ist die aus versteuertem und verbeitragtem Einkommen vorgenommene Altersvorsorge nicht „erst Recht“ zwangsläufig als betriebliche Altersversorgung anzusehen. Bei einer Entgeltumwandlung wandelt der Arbeitnehmer zukünftige Vergütungsansprüche in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung um. Damit setzt er - anders als bei der Vorsorge, die er aus seinem Nettoeinkommen finanziert - keine ihm schon zugeflossenen Eigenmittel ein. Vielmehr verzichtet er auf die für eine eigene Vorsorge nötigen frei verfügbaren Gehaltsansprüche und verlässt sich damit auf die aus dem Betriebsvermögen finanzierte Versorgung des Arbeitgebers (vgl. BAG 26. Juni 1990 - 3 AZR 641/88 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 65, 215).

d) Ob die dem Kläger mit Abschluss des Arbeitsvertrags von der GKL auferlegte Verpflichtung, Mitglied bei der Beklagten zu werden, in unzulässiger Weise seine Vertragsfreiheit beschränkt hat oder - wie von ihm in der Revision geltend gemacht - die daran anknüpfende Verpflichtung nach § 9 Satzung 1981 einen Teil seines Nettoentgeltes als Beiträge zahlen zu müssen, gegen das sog. Truckverbot des § 115 Abs. 1 GewO idF vom 1. Januar 1978 verstieß, kann dahinstehen. Selbst wenn die Verpflichtung zur Begründung einer Mitgliedschaft bei der Beklagten unwirksam gewesen sein sollte, hätte dies nicht zur Folge, dass dem Kläger damit ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Altersrente zustünde.

II. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Es handelt sich erkennbar um einen unechten Hilfsantrag, der nur für den Fall gestellt ist, dass dem Antrag zu 1. zumindest teilweise stattgegeben wird. Dies zeigt bereits seine sprachliche Fassung („aus der Gewinnbeteiligung … für diese Altersrente“). Auch materiell-rechtliche Erwägungen sprechen für ein solches Verständnis. Der Kläger kann eine für die Berechnung einer höheren Altersrente („Zusatzrente“) erforderliche Auskunft über die Höhe einer Gewinnbeteiligung nur verlangen, wenn die Beklagte ihm eine Altersrente zahlen muss. Unschädlich ist, dass der Kläger das Eventualverhältnis nicht ausdrücklich in der Fassung seiner Anträge zum Ausdruck gebracht hat. Dies steht einem derartigen Antragsverständnis nicht entgegen (vgl. etwa BAG 9. September 2015 - 7 AZR 190/14 - Rn. 41; 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 21).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. November 2012 - 14 Sa 1178/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betrieb bis April 2013 Handel mit Kfz-Ersatzteilen. Im Jahr 2012 beschäftigte sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der 1963 geborene Kläger war bei ihr seit August 1988 tätig, zuletzt als Leiter der Finanzbuchhaltung. Sein Bruttomonatsverdienst betrug rund 3.900,00 Euro.

Im Juni 2011 übernahm eine Gesellschafterin der Beklagten Aufgaben im Bereich Buchhaltung. Daraus erwuchsen Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Eine dem Kläger am 3. Januar 2012 erteilte Abmahnung wegen behaupteter Arbeitsverweigerung hielt die Beklagte unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten nicht aufrecht.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2012. Zur Begründung gab sie an, ihre Gesellschafterin habe zwischenzeitlich die Arbeitsaufgaben des Klägers vollständig übernommen. Dessen Arbeitsplatz sei weggefallen.

Der Kläger hat gegen die Kündigung Klage erhoben. Nachdem die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht erfolglos geblieben war, fertigte sein Prozessbevollmächtigter unter dem 9. Mai 2012 eine Replik auf die Klageerwiderung der Beklagten. Darin heißt es, die Kündigung sei willkürlich erfolgt. Der Beklagten sei es lediglich darum gegangen, den Kläger als „lästigen Mitwisser“ zweifelhafter Geschäfte loszuwerden. Sie habe private Aufwendungen ihres Gesellschafters und seiner Ehefrau sowie des Lebensgefährten einer Gesellschafterin als Betriebsausgaben verbucht. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem der Kläger nicht bereit gewesen sei, diese Handlungen zu dulden und/oder mit zu tragen. Der Schriftsatz ging der Beklagten zunächst außergerichtlich als Entwurf zu. In einem Begleitschreiben vom 14. Mai 2012 führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus, absprachegemäß sollten „nochmal“ die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung „erörtert werden“. Falls „in den nächsten Tagen“ keine Rückäußerung erfolge, werde die Replik bei Gericht eingereicht.

Der Kläger verfuhr, nachdem eine Antwort der Beklagten ausgeblieben war, wie angekündigt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, „hilfsweise“ ordentlich. Der Kläger hat auch diese Kündigung im Wege einer Klageerweiterung fristgerecht angegriffen.

Nach - rechtskräftiger - Abweisung der Klage gegen die Kündigung vom 24. Februar 2012 hat sich der Kläger nur noch gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB liege nicht vor. Im Schriftsatz vom 9. Mai 2012 habe er den Sachverhalt lediglich aus seiner Sicht dargelegt. Mit dem Begleitschreiben habe er keinen unzulässigen Druck auf die Beklagte ausgeübt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe mit der unüblichen und nicht abgesprochenen Vorabübersendung seines Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 das Ziel verfolgt, sie hinsichtlich der angestrebten gütlichen Einigung „gefügig zu machen“. In der Ankündigung einer Offenbarung angeblicher „Unregelmäßigkeiten“ liege der Versuch einer Erpressung oder Nötigung. Zudem habe der Kläger die Unterlagen, die dem Schriftsatz beigefügt gewesen seien, unbefugt kopiert, um ein Druckmittel gegen sie zu haben. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sei ihr unzumutbar gewesen.

Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist. Es hat bis zum Termin der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012, dh. bis zum 30. September 2012 fortbestanden.

I. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittelverfahren ist gegeben.

1. Neben der Beschwer stellt das Rechtsschutzinteresse im Allgemeinen keine besonders zu prüfende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels dar; typischerweise folgt es aus ihr (vgl. BAG 2. März 1982 - 1 AZR 694/79 - zu I 1 der Gründe, BAGE 38, 85; BLAH 70. Aufl. Grundz. § 511 Rn. 14, 16 mwN). Ausnahmsweise kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn sich etwa die Einlegung des Rechtsmittels trotz Vorliegens einer Beschwer als unnötig, zweckwidrig oder missbräuchlich erweist (BAG 2. März 1982 - 1 AZR 694/79 - aaO).

2. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Zwar hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich für die Zeit bis zum 30. September 2012 abgerechnet und den sich aus den Abrechnungen ergebenden Nettoverdienst an den Kläger ausgekehrt. Damit hat sie aber nicht - auch nicht konkludent - erklärt, sie werde aus der fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger keine Rechte mehr herleiten. In ihrem Verhalten liegt auch kein - konkludenter - Verzicht auf die Revision. Darauf, ob die Beklagte bei einer Klageabweisung die Rückzahlung überschießender Vergütung beanspruchen will und kann, kommt es nicht an.

II. In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Klage gegen die fristlose Kündigung vom 23. Mai 2012 ist begründet. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349).

2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14 mwN). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24). Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 35, aaO).

3. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagten war es weder aufgrund der Erklärungen im anwaltlichen Schreiben vom 14. Mai 2012 und der Übersendung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 im Entwurf, noch wegen des Fotokopierens betrieblicher Unterlagen durch den Kläger unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2012 - dem Termin der vorausgegangenen ordentlichen Kündigung - fortzusetzen.

a) Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BAGE 137, 54; 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 30). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 19; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72).

b) Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann darin - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen (vgl. KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408). Entsprechendes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nachteilige Folgen mit dem Ziel androht, dieser solle von einer beabsichtigten oder bereits erklärten Kündigung Abstand nehmen (ähnlich BAG 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - zu II 1 b aa der Gründe; 30. März 1984 - 2 AZR 362/82 - zu B I der Gründe; jeweils zur Androhung von Presseveröffentlichungen). Eine auf ein solches Verhalten gestützte Kündigung setzt regelmäßig die Widerrechtlichkeit der Drohung voraus. Unbeachtlich ist demgegenüber, ob das Verhalten den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) erfüllt. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden(BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 142, 188).

c) Hier hat der Kläger seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme durch die Erklärungen im Schreiben vom 14. Mai 2012 selbst dann nicht verletzt, wenn er sich die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten aufgrund der erteilten Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) uneingeschränkt nach § 85 Abs. 1 ZPO zurechnen lassen muss(zur Problematik vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 297/09 - Rn. 13 ff.; 28. März 1963 - 2 AZR 379/62 - BAGE 14, 147; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 85 Rn. 7). Das Ansinnen einer gütlichen Einigung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012 war auch in Anbetracht der Ankündigung, im Falle der Nichtäußerung den im Entwurf beigefügten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 bei Gericht einzureichen, nicht widerrechtlich. Darauf, ob sich die Parteien zuvor über das Procedere verständigt hatten, kommt es nicht an.

aa) Eine Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 418/10 - Rn. 14). Sie muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Die Drohung kann auch versteckt erfolgen, beispielsweise durch eine Warnung oder einen Hinweis auf nachteilige Folgen (vgl. BAG 9. März 1995 - 2 AZR 644/94 - zu 2 der Gründe; BGH 22. November 1995 - XII ZR 227/94 - zu 2 der Gründe). Als Übel genügt jeder Nachteil. Das In-Aussicht-Stellen eines zukünftigen Übels ist widerrechtlich, wenn entweder das Mittel, dh. das angedrohte Verhalten, oder der Zweck, dh. die erwartete Willenserklärung, oder jedenfalls der Einsatz des fraglichen Mittels zu dem fraglichen Zweck von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist (vgl. BAG 22. Oktober 1998 - 8 AZR 457/97 - zu I 4 d bb der Gründe).

bb) Die Einführung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 in den laufenden Kündigungsschutzprozess mag für die Beklagte ein empfindliches Übel gewesen sein. Das Vorgehen des Klägers war aber nicht widerrechtlich. Es war ihm - ebenso wie seine Ankündigung - erlaubt.

(1) Parteien dürfen zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe; BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37 mwN). Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt jedenfalls so lange, wie er die Grenzen der Wahrheitspflicht achtet (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22; 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12).

(a) Dass der Kläger in dem der Beklagten vorab übermittelten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 leichtfertig unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht hat sein Vorbringen zur Verbuchung privater Aufwendungen und Erstattungsleistungen einer Versicherung mangels ausreichenden Bestreitens der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen. Die Würdigung wird von der Beklagten nicht angegriffen. Ein Rechtsfehler ist auch objektiv nicht erkennbar.

(b) Der Kläger hat nicht in rechtswidriger Weise gegen seine aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende, durch § 17 UWG ergänzte Verpflichtung verstoßen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einschließlich der ihm aufgrund seiner Tätigkeit bekannt gewordenen privaten Geheimnisse der Beklagten zu wahren(zur Eignung solcher Verstöße als wichtiger Grund vgl. BAG 18. März 1982 - 2 AZR 940/79 - zu A IV 1 der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob sich die Beklagte hinsichtlich der in Rede stehenden „Betriebsinterna“ überhaupt auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen könnte (zur Problematik vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb 15. Aufl. § 53 Rn. 55). Der Kläger war jedenfalls im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits zur Offenlegung der betreffenden Tatsachen gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten und dem Gericht befugt. Er handelte in Wahrnehmung berechtigter Interessen. Er wollte auf diese Weise unlautere Motive der Beklagten für die angeblich betriebsbedingte Kündigung dartun. Dass er die Informationen an andere Personen oder Stellen weitergegeben hätte, ist nicht dargetan.

(2) Der bezweckte Erfolg - eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits - war ebenso wenig widerrechtlich. Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten oder die Zahlung einer Abfindung anstrebte. Durch einen Vergleich sollen der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden (§ 779 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sein Abschluss ist in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten - vorbehaltlich eines sittenwidrigen Inhalts der Einigung - grundsätzlich erlaubt (vgl. BAG 20. November 1969 - 2 AZR 51/69 - zu I der Gründe).

(3) Das Vorgehen des Klägers stellt sich auch nicht wegen eines zwischen dem Inhalt des eingereichten Schriftsatzes und der angestrebten Einigung hergestellten Zusammenhangs - der Zweck-Mittel-Relation - als widerrechtlich dar.

(a) Wer sich bei zweifelhafter Rechtslage seinem Vertragspartner gegenüber auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt stellt, handelt nicht rechtswidrig, wenn er damit den Gegner zum Einlenken veranlassen will. Das gilt auch dann, wenn für den Fall der Nichteinigung eine bestimmte Verteidigungsstrategie angekündigt wird. Eine solche Offenlegung eines beabsichtigten Prozessverhaltens ist - sowohl im Vorfeld einer Klageerhebung als auch im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens - jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie weder mutwillig erfolgt, noch zu einer über die Erhebung oder das Bestreiten bestimmter Ansprüche hinausgehenden Belastung des anderen Teils führt (vgl. BGH 19. April 2005 - X ZR 15/04 - zu II 5 a der Gründe). Anders als die Beklagte meint, reicht es für die Widerrechtlichkeit der Verknüpfung von Mittel und Zweck nicht aus, dass eine Partei auf den Abschluss eines Vergleichs keinen Rechtsanspruch hat (so schon RG 11. Dezember 1925 - VI 406/25 - RGZ 112, 226).

(b) Die Ankündigung des Klägers, bei einer Nichteinigung einen dem Entwurf der Replik entsprechenden Schriftsatz bei Gericht einzureichen, wäre allenfalls dann widerrechtlich, wenn sein darin ausgedrückter rechtlicher Standpunkt gänzlich unvertretbar wäre. Das ist nicht der Fall. Der Kläger musste nicht von der Wirksamkeit der Kündigung vom 24. Februar 2012 ausgehen. Er durfte sich mit der Behauptung verteidigen, die angestrebte Auflösung des Arbeitsverhältnisses beruhe auf seiner ablehnenden Haltung gegenüber bestimmten buchhalterischen Vorgängen. Seine Anregung, sich vor diesem Hintergrund auf eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits zu verständigen, erfolgte im Vertrauen auf eine nicht etwa gänzlich aussichtslose Rechtsposition.

d) Die Beklagte war nicht deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil der Kläger Fotokopien von Geschäftsunterlagen hergestellt und diese bei Gericht eingereicht hatte. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, insoweit liege keine Verletzung vertraglicher Pflichten vor. Zumindest sei es der Beklagten nicht unzumutbar gewesen, die Kündigungsfrist einzuhalten. Die Würdigung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Dem Arbeitnehmer ist es aufgrund der dem Arbeitsvertrag immanenten Pflicht zur Rücksichtnahme verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Betreffen die Unterlagen ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, ist die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) UWG sogar strafbewehrt, wenn dies zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht geschieht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegen. Ob eine außerordentliche Kündigung berechtigt ist, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG 18. März 1982 - 2 AZR 940/79 - zu A IV 1 der Gründe).

bb) Im Streitfall hat der Kläger ohne Einverständnis der Beklagten Fotokopien verschiedener, den Geschäftsbetrieb der Beklagten betreffender Rechnungen und Schecks hergestellt, ohne dass hierfür ein dienstliches Bedürfnis bestanden hätte. Selbst wenn er die Kopien ausschließlich zu seiner Rechtsverteidigung hat verwenden wollen und verwandt hat, durfte das Landesarbeitsgericht daraus nicht ohne Weiteres auf eine Wahrnehmung berechtigter Interessen schließen. Dem Rechtsschutzinteresse einer Partei, die sich nicht im Besitz prozessrelevanter Urkunden befindet, trägt das Gesetz mit den Regelungen zur Vorlagepflicht in § 142 ZPO und § 424 ZPO Rechnung. Besondere Umstände, aufgrund derer der Kläger hätte annehmen dürfen, ein entsprechendes prozessuales Vorgehen sei von vorneherein aussichtslos, sind nicht festgestellt.

cc) Es kann dahinstehen, ob sich der Kläger für die Rechtfertigung seines Verhaltens auf eine Beweisnot berufen könnte (zur Eignung eines solchen Sachverhalts als Rechtfertigungsgrund vgl. Haller BB 1997, 202, 203). Sein Verhalten wiegt den Umständen nach jedenfalls nicht so schwer, dass der Beklagten - auch unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen - ein Festhalten am Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen wäre.

(1) Das Berufungsgericht hat bei der Interessenabwägung einen gewissen Beurteilungsspielraum. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Verfahrensgrundsätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16).

(2) Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Beklagte nicht auf.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten des Klägers dessen Dauer der Betriebszugehörigkeit von mehr als zwanzig Jahren berücksichtigt. Von dieser hat es angenommen, sie sei beanstandungsfrei verlaufen. Die Würdigung ist angesichts der „Rücknahme“ einer vorausgehenden Abmahnung des Klägers nachvollziehbar. Sonstige Beanstandungen sind nicht dargetan. Die Berücksichtigung des Lebensalters zugunsten des Klägers hat das Landesarbeitsgericht mit zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Arbeitsvermittlung begründet. Es durfte außerdem bedenken, dass der Kläger die fraglichen Fotokopien nicht zu Wettbewerbszwecken oder zu dem Zweck hergestellt hat, der Beklagten zu schaden. Er hat sie - soweit ersichtlich - nur an seinen Rechtsanwalt und damit an eine ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtete Person mit dem Ziel weitergegeben, sie bei Gericht einzureichen. Auf diese Weise wollte er sein Vorbringen zur Unsachlichkeit der Kündigung verdeutlichen und ihm stärkeres Gewicht verleihen. Diese Umstände schließen - wie aufgezeigt - die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zwar nicht aus. Sie lassen es aber in einem milderen Licht erscheinen. Hinzu kommt, dass es sich um eine singuläre Pflichtverletzung handelte, der erkennbar die - irrige - Vorstellung des Klägers zugrunde lag, zur Selbsthilfe berechtigt zu sein.

(b) Aufgrund dieser Erwägungen war es ohne Weiteres vertretbar, dem Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist - Vorrang vor dem Beendigungsinteresse der Beklagten einzuräumen.

III. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die ordentliche Kündigung vom 23. Mai 2012 gehe ins Leere, da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits anderweitig zum 30. September 2012 aufgelöst worden sei. Dagegen erhebt die Beklagte keine Einwände. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.

IV. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2010 - 17 Sa 1133/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision und die Kosten der Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. zu tragen.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Wechsel einer Vielzahl von Arbeitnehmern von der Klägerin zur Beklagten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Verkehrswegebaubranche. Sie gehörte dem W-Bau-Konzern an und war mit der Muttergesellschaft, der W Bau AG, wirtschaftlich über einen Cash-Pool verbunden. Die W Bau AG geriet im Jahr 2004 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Klägerin konnte ab Mitte 2004 Rechnungen nicht mehr vollständig begleichen, auf Baustellen traten organisatorische und logistische Schwierigkeiten auf. Die Auszahlung der Arbeitsentgelte im Januar 2005 verzögerte sich. Im Dezember 2004 kündigte die Klägerin den Cash-Pool.

Am 1. Februar 2005 stellte die W Bau AG einen Insolvenzantrag, am 1. April 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum 14. Februar 2005 wurde die Klägerin zusammen mit weiteren Gesellschaften an den S-Konzern verkauft.

Auch die Beklagte war am Erwerb der Klägerin interessiert gewesen. Nach dem Scheitern der Verhandlungen entschloss sie sich, eine eigene Verkehrswegebaugesellschaft zu gründen. Mit dem Streitverkündeten zu 1., zuvor Mitglied im Aufsichtsrat der W Bau AG und später ihr Berater, dem Streitverkündeten zu 2., dem technischen Leiter der D Niederlassung der Klägerin, dem Streitverkündeten zu 3., dem kaufmännischen Leiter dieser Niederlassung und mit weiteren Mitarbeitern der Klägerin schloss sie Dienst- und Arbeitsverträge. Ab Anfang März 2005 gab es mehrere Treffen zwischen den Streitverkündeten und Mitgliedern der Führungsebene der Beklagten sowie zwischen den Streitverkündeten zu 2. und zu 3. und weiteren Führungskräften der Klägerin. Dabei wurden formularmäßige Einstellungszusagen der Beklagten ausgehändigt und ausgefüllt. Der Austausch der Einstellungszusagen mit der Beklagten erfolgte unter Mithilfe der Sekretärinnen der Streitverkündeten zu 2. und zu 3. Bis zum 31. März 2005 kündigten 25 und bis zum 31. Mai 2005 weitere 32 Mitarbeiter der Klägerin ihr Arbeitsverhältnis und wechselten im Laufe des Jahres zur Beklagten. Weitere 47 Arbeitnehmer gingen zu anderen Arbeitgebern. Insgesamt reduzierte sich die Belegschaft der Klägerin von 1.329 Mitarbeitern zum Stichtag 31. Dezember 2004 auf 1.101 Mitarbeiter zum Stichtag 31. Dezember 2005. Im Zusammenhang mit dem Wechsel der Mitarbeiter zur Beklagten wurden Daten der Klägerin gelöscht und für die Beklagte genutzt. Bei einer von der Staatsanwaltschaft veranlassten Durchsuchung von Büroräumen der Beklagten wurden Kalkulations-, Projektsteuerungs- und weitere Unterlagen der Klägerin gefunden. In einer E-Mail eines Mitglieds der Führungsebene der Beklagten an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 15. März 2005 heißt es:

Am 21. April 2005 wurde die Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten ins Handelsregister eingetragen. Am 3. Mai 2005 reichte sie ein vollständig kalkuliertes Angebot auf eine Ausschreibung zum Bau der Bundesautobahn A 72 ein. Vorarbeiten hierzu wurden mit Hilfe eines Laptops des Streitverkündeten zu 2. sowie einer Baugeräteliste der Klägerin getätigt. Den Zuschlag erhielt weder die Beklagte noch die gleichfalls an der Ausschreibung teilnehmende Klägerin. Am 26. April 2005 stellte die Klägerin die Streitverkündeten zu 2. und zu 3. von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte mit Schreiben vom 12. Mai 2005 die Arbeitsverhältnisse fristlos. Am 29. Juni 2005 wurden beide Streitverkündete als Geschäftsführer der neu gegründeten Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten eingetragen.

Der Verlust der Klägerin aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit betrug im Jahr 2005 68.759.000,00 Euro und im Jahr 2006 16.767.000,00 Euro.

Im Lagebericht der Klägerin für das Jahr 2005 heißt es:

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe Führungspersonal aus ihren Niederlassungen unter Mithilfe der Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. in wettbewerbswidriger Schädigungsabsicht abgeworben und sei deshalb zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Diesen errechnet sie auf Grundlage der Zielergebnisse für die Jahre 2005 und 2006 von je 963.000,00 Euro und der Beklagten ihrer Auffassung nach zurechenbaren operativen Verlusten von 26.737.000,00 Euro für 2005 und von 17.715.000,00 Euro für 2006 aus den von der Abwerbung betroffenen Niederlassungen. Die Streitverkündeten hätten Unternehmensgeheimnisse der Klägerin für die neue Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten genutzt und dorthin wechselnde Mitarbeiter zur Mitnahme und Nutzung dieser Daten für die Beklagte angehalten. Durch die wettbewerbswidrigen Abwerbungen sei das Know-how des Führungspersonals und damit die Akquisitionsstärke der Klägerin verloren gegangen. In den Niederlassungen D und Dr sei die regionale Präsenz der Klägerin für die Angebotsbearbeitung und Bauausführung nicht mehr gegeben gewesen. Auch die übrigen Niederlassungen seien betroffen gewesen, da sie Aufgaben der von der Abwerbung betroffenen Niederlassungen hätten übernehmen müssen. Die Auftragseingänge seien insgesamt um 37 % zurückgegangen.

Auf Grundlage ihres Vortrags müsse eine gerichtliche Schätzung des durch die Abwerbung verursachten Schadens erfolgen. Sonstige Faktoren wie die Insolvenz der Muttergesellschaft hätten die Entstehung des Schadens nicht maßgeblich beeinflusst und könnten ggf. im Rahmen eines Schätzabschlags berücksichtigt werden. Der Schaden könne auch aus dem Substanzverlust des Unternehmens als Folge des Verlusts von Humankapital durch Abwerbung des Führungspersonals ermittelt werden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Die gewechselten Mitarbeiter seien bereits entschlossen gewesen, die Klägerin zu verlassen; das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs sei nicht wettbewerbswidrig. Ursächlich für den Wechsel der Mitarbeiter sei die seit dem Jahr 2004 bestehende wirtschaftliche Krise des W-Bau-Konzerns gewesen; die Situation habe sich für die Mitarbeiter der Klägerin Anfang des Jahres 2005 als existenzbedrohend dargestellt. Die Ängste seien durch Äußerungen des Mehrheitsaktionärs der Käuferin vor Führungskräften der Klägerin am 18. Februar 2005 („den Titel Geschäftsführer gibt es nicht mehr“, „es wird sicherlich die eine oder andere Träne fließen“, „ich brauche Euch nicht“) noch verstärkt worden. Die kaufmännischen Mitarbeiter seien nur noch mit Krisenmanagement befasst gewesen, da der Betrieb der laufenden Baustellen weitgehend zum Erliegen gekommen sei. Die negativen Betriebsergebnisse der Jahre 2005 und 2006 seien nicht auf die Abwanderung des Personals zurückzuführen. Ausweislich des Lageberichts der Klägerin für 2005 habe es eine Vielzahl von Ursachen hierfür gegeben. Für eine Schätzung eines nur durch Abwanderung des Personals verursachten Schadens gebe es keine greifbaren Anknüpfungspunkte.

Das Arbeitsgericht hat die zunächst gegen die Beklagte und die Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. gerichtete Klage abgewiesen. Die nur gegen die Beklagte geführte Berufung blieb ohne Erfolg. Die Beklagte hat in der Berufung den noch erstinstanzlich Mitbeklagten den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 9, 3 UWG iVm. § 249 ff. BGB.

I. Es spricht vieles dafür, in der Form der Abwerbung von Teilen des Führungspersonals der Klägerin eine unlautere geschäftliche und damit nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige Handlung der Beklagten zu sehen, die dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 9 UWG ausgelöst hat.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Dies gilt aber dann nicht, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (BGH 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Rn. 14, BGHZ 171, 73; 9. Februar 2006 - I ZR 73/02 - Rn. 18, NZA 2006, 500; 4. März 2004 - I ZR 221/01 - Rn. 16, BGHZ 158, 174). Das Abwerben von Mitarbeitern ist dann unlauter, wenn besondere Umstände, etwa die Verfolgung verwerflicher Zwecke oder die Anwendung verwerflicher Mittel und Methoden, hinzutreten (BGH 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Rn. 14, aaO).

2. Es liegt nahe, dass die Beklagte die wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Schwelle für Kontaktaufnahmen am Arbeitsplatz überschritten hat, indem sie mithilfe der noch im Arbeitsverhältnis zur Klägerin stehenden Streitverkündeten zu 2. und zu 3. und unter Nutzung sächlicher und personeller Betriebsmittel der Klägerin Führungspersonal abgeworben hat; das die Anwerbung steuernde und begleitende Handeln des Mitglieds ihrer Führungsebene ist der Beklagten dabei nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB zuzurechnen(vgl. BGH 5. März 1998 - III ZR 183/96 - zu III 1 a der Gründe, NJW 1998, 1854).

II. Die Klägerin kann den Ersatz des dadurch möglicherweise entstandenen Schadens dennoch nicht beanspruchen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangenen Gewinns mit der Begründung abgelehnt hat, der Vortrag der Klägerin biete keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 47 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4; BGH 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09 - Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 78). Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

2. Nach § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 49, BAGE 125, 147; 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294). Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre (BGH 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07 - Rn. 16, NJW-RR 2009, 1404; 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90 - zu 3 a der Gründe, WM 1992, 36; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 Rn. 4); eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu(st. Rspr., BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267; 16. März 2004 - VI ZR 138/03 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, NJW 2004, 1945).

3. Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden(BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 48, BAGE 125, 147; BGH 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - zu A II 1 der Gründe, NJW 2002, 2553). Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt (BAG 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 17. April 1997 - X ZR 2/96 - zu III 1 der Gründe, NJW-RR 1998, 331; 17. Juni 1992 - I ZR 107/90 - zu II B 1 c der Gründe, BGHZ 119, 20). Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen (BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267).

4. Beruft sich der Schädiger darauf, entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre kein oder nur ein geringerer Gewinn angefallen, ist er für den behaupteten anderen Kausalverlauf darlegungs- und beweispflichtig (BGH 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW-RR 2001, 1542; MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 252 Rn. 40). Auch dem Schädiger kommt § 287 ZPO zugute, denn den naturwissenschaftlichen Beweis eines anderen Kausalverlaufs kann auch er nicht erbringen. Der Schädiger, der sich auf eine Reserveursache beruft, muss daher seinerseits Anknüpfungstatsachen darlegen und beweisen, aus denen das Gericht mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit auf die Einschränkung oder den Ausschluss des Ersatzanspruchs schließen kann (vgl. Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 93; MüKoBGB/Oetker aaO).

5. § 287 ZPO bietet damit Erleichterungen für das Beweismaß und das Verfahren, hat aber keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast(BGH 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW-RR 2006, 1238; MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 287 Rn. 32). Gelangt das Gericht zu keiner für eine Schätzung hinreichenden Überzeugung, ist das non-liquet nach den allgemeinen Regeln zu bewältigen (Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 287 Rn. 43; MünchKommZPO/Prütting § 287 Rn. 31).

6. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe keine greifbaren Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte; der geltend gemachte Schaden könne nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zugeordnet werden. Eine Vielzahl weiterer Faktoren außer dem Ausscheiden von Mitarbeitern habe das Betriebsergebnis der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 beeinflusst. Dazu gehöre insbesondere die Insolvenz der Muttergesellschaft. Die Klägerin habe zwar behauptet, das Insolvenzgeschehen habe keinen nachhaltigen Einfluss gehabt, dies stehe jedoch im Widerspruch zu den Aussagen im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2005. Weitere Faktoren wie die Abwanderung einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu anderen Mitbewerbern, die Konjunktur-, Lohn- und Materialpreisentwicklung und die unterschiedliche Ausschreibungsdichte in den betroffenen Regionen hätten Einfluss auf das negative Geschäftsergebnis gehabt. Äußerungen des Mehrheitsaktionärs der S-Gruppe gegenüber Führungskräften sowie die Presseberichterstattung hätten für zusätzliche Verunsicherung gesorgt. Die zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter seien überwiegend unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2005 ausgeschieden, sodass nicht nachvollzogen werden könne, dass der Verlust gerade auf ihr Ausscheiden zurückzuführen sei. Mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen sei eine Schätzung, ob und in welchem Umfang die verschiedenen Ereignisse für das negative Betriebsergebnis der Klägerin verantwortlich seien, nicht möglich und würde ins Blaue hinein erfolgen. Es fehlten ausreichende Anhaltspunkte, die es ermöglichten, den behaupteten Schaden dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zumindest zu einem Teil zuzuordnen.

7. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

a) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 48, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4; 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267; 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - Rn. 16, NJW 2011, 1146).

b) Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Bemessungsfaktoren in seine Beurteilung einbezogen, ob eine Schadensschätzung möglich ist. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden, insbesondere ein Gewinnausfall entstanden sein kann; es hat aber zu Recht darauf abgestellt, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin nicht nur durch einen allgemeinen Rückgang der Bauleistung und konjunkturelle Einflüsse, sondern auch durch weitere Sonderfaktoren geprägt war. Ausweislich des eigenen Lageberichts bestimmten zudem die Verunsicherung der Bauherrenschaft und wichtiger Nachunternehmer sowie ein erhöhter Materialaufwand das Ergebnis. Insbesondere entsprach ein vom Insolvenzgeschehen der Konzernmutter ungetrübter Geschäftsverlauf aber nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Durch die Insolvenz der Muttergesellschaft der Klägerin bestand eine Schadensanlage, die keine „planmäßige“ Gewinnerzielung und Fortschreibung der Erträge der Vergangenheit, wohl aber eine spürbare Eintrübung erwarten ließ. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Abwanderung einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu anderen Wettbewerbern in seine Bewertung einbezogen und berücksichtigt, dass die zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter der Klägerin noch zu einem Großteil des Jahres 2005 zur Verfügung standen. Dass es in Arbeitsverhältnissen wechselwilliger Arbeitnehmer zu Äquivalenzstörungen kommt, kann zwar vermutet werden; es ist aber nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ohne näheren Sachvortrag hierin keinen tauglichen Bemessungsfaktor für eine Schadensschätzung gesehen hat. Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht von einem multikausalen Geschehensablauf ausgegangen ist.

c) Das Landesarbeitsgericht hat auch die Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung nicht verkannt und zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 ZPO gestellt. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht den weiteren Einflüssen auf das Betriebsergebnis nicht durch einfache Vornahme von Abschlägen vom geltend gemachten Schaden Rechnung getragen hat. Im Hinblick auf den multikausalen Schadensverlauf ist es vielmehr vertretbar, dass das Landesarbeitsgericht vom Fehlen greifbarer Anknüpfungstatsachen für eine Zuordnung der negativen Betriebsergebnisse zur unlauteren Abwerbung der Mitarbeiter ausgegangen ist und eine Schadensschätzung abgelehnt hat. Marktbedingungen und Gesamtumstände müssen eine Wahrscheinlichkeitsschätzung zur Kausalität zulassen; es steht dem Gericht nach § 287 ZPO nicht frei, das Vorliegen und die Höhe eines Schadens nach bloßer Billigkeit anzunehmen. § 287 BGB soll dem Geschädigten die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs erleichtern, nicht aber den Rechtsschutz des Schädigers schmälern. Dieser muss die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit den Schätzungsgrundlagen auseinanderzusetzen und Einwände geltend zu machen (BGH 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93 - zu I 2 der Gründe, NJW 1996, 775). Dies kann er nicht, wenn - wie vorliegend - ein negatives Geschäftsergebnis einer Verletzungshandlung nicht ausreichend zugeordnet und ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den eingetretenen Verlusten nicht erkennbar wird. Eine Schätzung des Schadens nach reiner Billigkeit ohne konkrete Zuordnung zum Verletzungserfolg gestattet die Norm nicht.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nicht eine konkrete Schadensberechnung verlangt. Für die Schätzung eines Schadens war aber erforderlich, greifbare Anknüpfungstatsachen darzulegen, die bei einer Gesamtbetrachtung die Folgen der Abwerbung des Führungspersonals erkennen lassen. Der Hinweis auf „fehlende Akquisitionsstärke in den Regionen“ ist unzureichend und bietet keine Grundlage für eine Schadensschätzung. Ohne ergänzenden Vortrag kann wegen der erheblichen Zeitspannen zwischen Ausschreibung, Baubeginn und Abrechnung nicht nachvollzogen werden, dass eine geringere Akquise im Geschäftsjahr 2005 bereits in diesem Jahr ergebniswirksam geworden ist. Exemplarisch hätte deshalb die zeitliche Abfolge zwischen Ausschreibung, Zuschlag und ergebniswirksamer Abrechnung von Straßenbauvorhaben dargelegt werden müssen. Notwendig wäre auch gewesen, die Tätigkeiten der abgeworbenen (Führungs-)Kräfte und ihren Einfluss auf Geschäft und Betriebsergebnis näher zu beschreiben. Ein Rückgang bei der Vereinbarung von Nachträgen zu erteilten Aufträgen, eine rückläufige Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen oder negative Veränderungen bei der Erteilung von Zuschlägen hätten Rückschlüsse auf die Auswirkung der unlauteren Abwerbung ermöglicht und Grundlage für die Schätzung eines Schadens sein können. Solchen, ihr ohne Weiteres möglichen Vortrag hat die Klägerin nicht gehalten. Weder ist klar, welche Vergabeverfahren im Marktbereich der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 stattfanden, an wie vielen Verfahren sie teilgenommen hat oder infolge Personalmangels nicht teilnehmen konnte, noch ob sie in diesen Jahren unterdurchschnittlich häufig den Zuschlag erhalten hat und wann etwaige Veränderungen ergebniswirksam geworden sind. Aus einem bloßen Auftragsrückgang ergibt sich kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass dieser dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten (teilweise) zugerechnet werden kann und in den Geschäftsjahren 2005 oder 2006 zu einem Ergebnisrückgang geführt hat. Angesichts der konkreten Marktbedingungen hat das Landesarbeitsgericht deshalb zu Recht nicht auf einen Sachvortrag, der eine erfolgreiche Teilnahme an Vergabeverfahren jedenfalls zu einem Teil wahrscheinlich macht, verzichtet.

e) Das Landesarbeitsgericht hat alle maßgeblichen Umstände ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze berücksichtigt. Mangels ausreichender greifbarer Anknüpfungstatsachen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht, obwohl es die Möglichkeit der Schadensverursachung durch das unlautere Verhalten der Beklagten gesehen hat, auch einen Mindestschaden nicht geschätzt hat, sondern davon ausgegangen ist, dass eine Schätzung „völlig in der Luft hängen“ würde und damit willkürlich wäre. Ohne ausreichende Anknüpfungstatsachen ist das Gericht nicht verpflichtet, einen (Mindest-)Schaden zu schätzen (BGH 6. Februar 2007 - X ZR 117/04 - Rn. 15, NJW 2007, 1806). Ein entgangener Gewinn kann nach § 252 BGB iVm. § 287 ZPO unter Vornahme von Abschlägen nur geschätzt werden, wenn das Tatsachengericht angesichts der jeweiligen Marktsituation eine kausale Schadensverursachung nach § 287 ZPO für wahrscheinlich halten kann (zur Vornahme von Abschlägen bei einer Schätzung: vgl. BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - zu II 2 b bb der Gründe, NJW 2001, 1640).

f) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Schätzung eines (Mindest-)Schadens auf Grundlage eines Verlustes an Unternehmenswert durch Abfluss von Humankapital abgelehnt. Unabhängig von methodischen Fragen der Bewertung eines nicht börsennotierten Unternehmens im Hinblick auf dessen Personalstamm scheitert ein Ersatz dieses Schadens daran, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bemessung der Schadenshöhe, im Regelfall der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGH 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - zu C I 3 b der Gründe, BGHZ 150, 319), der Personalabfluss ausweislich des Lageberichts 2005 bereits kompensiert war. Es liegt zudem nahe, dass ein möglicher, aus dem Verlust an Know-how abgeleiteter Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten eingetreten wäre, weil die Führungskräfte auch bei lauterer Abwerbung die Klägerin verlassen hätten.

g) Da das Landesarbeitsgericht zu Recht vom Fehlen greifbarer Anknüpfungstatsachen für einen hinreichenden Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den negativen Betriebsergebnissen ausgegangen ist, war es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ob und in welchem Umfang eine Beweisaufnahme durchgeführt wird, steht nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Ermessen des Gerichts. Ermessensfehler oder ein Willkürverstoß sind nicht zu erkennen.

III. Im Hinblick auf das erfolglos gebliebene Rechtsmittel hat die Klägerin die Kosten der Revision und der Streithelfer zu 1., zu 2. und zu 3. zu tragen, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.