Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 17. Nov. 2016 - 5 Sa 217/16

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. Oktober 2015 - 17 Sa 696/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen.

Die Beklagte ist Trägerin eines Berufskollegs für Sozialpädagogik. Bei diesem beschäftigt sie regelmäßig zwölf bis dreizehn Lehrkräfte. Die Klägerin ist seit dem 1. August 2012 bei ihr als Lehrkraft für die Fächer Deutsch, Geschichte und Pädagogik angestellt. Ihr war zudem kommissarisch die Leitung der Schule übertragen. Die Beklagte konnte nach Nr. 7 des Dienstvertrags das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich (nur) bei Vorliegen von Entlassungsgründen gemäß § 34 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) beenden.

Die Beklagte kündigte im Juni 2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos. Nachdem das Arbeitsgericht in einem Vorprozess auf die Unwirksamkeit der Kündigung erkannt hatte, wandten sich die Geschäftsführerin und zehn Mitarbeiter der Beklagten - darunter mehrere Lehrkräfte - mit Schreiben vom 18. November 2013 an den damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Darin heißt es, die Klägerin sei „aus Gründen des Betriebsfriedens untragbar“ und ihre Wiedereingliederung in das Schulsystem könnten die Unterzeichner „nicht akzeptieren“. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde im Januar 2014 rechtskräftig.

Die Klägerin war seit dem 1. Februar 2014 wieder am Berufskolleg beschäftigt. Seither erhielt sie von der Beklagten elf Abmahnungen. Zuletzt war sie als Lehrkraft ohne Leitungsfunktion tätig.

Im September 2014 riefen Schüler des Berufskollegs zu einem „Streik“ auf und verweigerten für mehrere Tage die Teilnahme am Unterricht. Mit Schreiben vom 12. September 2014 lastete der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat der Klägerin an, sie habe ehrenrührigen Aussagen „gegen die Schule und das Kollegium“ nicht widersprochen. Sie habe es zudem versäumt, im Rahmen des Streiks mäßigend auf die Schüler einzuwirken.

Mit Schreiben vom 14. September 2014 erklärten sieben Lehrkräfte, die Sekretärin und der Hausmeister des Berufskollegs gegenüber der Beklagten, sie lehnten eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin ab. Deren Verhalten gefährde die Schule in ihrer Existenz. Zugleich teilten sie mit, sie würden ihre Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ beenden, falls die Beklagte nicht spätestens am 30. September 2014 gegenüber der Klägerin eine - „längst überfällige“ - außerordentliche Kündigung erklären werde.

Die Beklagte übermittelte das Schreiben der Klägerin zur Stellungnahme. Diese äußerte sich binnen der ihr gesetzten Frist nicht. Gleichzeitig kündigte die Beklagte gegenüber den Unterzeichnern des Schreibens Vermittlungsbemühungen an und erbat sich hierfür Zeit bis zum 30. Oktober 2014.

Auf Einladung der Beklagten fand am 22. Oktober 2014 ein Gespräch zwischen ihrer Geschäftsführerin, der Klägerin und mehreren Lehrkräften statt. In einer weiteren - in Abwesenheit der Klägerin geführten - Unterredung vom 7. November 2014 erklärten diejenigen Lehrkräfte, die bereits das Schreiben vom 14. September 2014 unterzeichnet hatten, sie blieben bei ihrer Kündigungsabsicht, wenn nicht gegenüber der Klägerin eine „fristlose Kündigung unter Einhaltung der ansonsten geltenden ordentlichen Kündigungsfrist“ erklärt werde.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 10. November 2014 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit „sozialer“ Auslauffrist zum 31. Dezember 2014 und „äußerst vorsorglich“ ordentlich zum 31. Dezember 2014.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat geltend gemacht, die Voraussetzungen einer Druckkündigung lägen nicht vor. Die Beklagte habe die Konfliktsituation selbst herbeigeführt, zumindest forciert. Diese habe nicht alles Zumutbare getan, um dem von Seiten der Belegschaft ausgeübten Druck entgegenzuwirken. Andere Kündigungsgründe seien nicht gegeben.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verhalten der Klägerin habe zu erheblichen Spannungen innerhalb des Kollegiums geführt, die letztlich in dem Kündigungsverlangen gipfelten. Sämtliche Vermittlungsbemühungen ihrer Geschäftsführerin seien gescheitert. Die Drohungen ihrer Mitarbeiter mit Eigenkündigungen habe sie ernst nehmen müssen. Im Falle ihrer Verwirklichung hätte sie den Schulbetrieb nicht aufrechterhalten können und erhebliche wirtschaftliche Schäden erlitten.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I. Die Revision ist schon deshalb unbegründet, weil die Berufung der Beklagten nicht ausreichend begründet und damit unzulässig war.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach der Berufungseinlegung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 20).

2. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben.

a) Die Berufungsbegründung muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden (BAG 15. August 2002 - 2 AZR 473/01 - zu 2 der Gründe). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es aber nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 13).

b) Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung hinsichtlich eines Streitgegenstands auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Andernfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig, da der Angriff gegen eine der Begründungen nicht ausreicht, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen (BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 118/10 - Rn. 8).

3. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten nicht. Sie greift zwar die erstinstanzliche Entscheidung hinsichtlich der Würdigung an, die Voraussetzungen einer echten Druckkündigung lägen nicht vor. Dabei setzt sie sich aber nicht mit sämtlichen tragenden Erwägungen des Gerichts auseinander.

a) Das Arbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich nicht ausreichend schützend vor die Klägerin gestellt und nicht alles Zumutbare unternommen, um ihre Mitarbeiter von dem Kündigungsverlangen abzubringen. Dafür hat es zwei Begründungen gegeben. Es hat gemeint, das Vorbringen der Beklagten lasse nicht erkennen, dass sie überhaupt zumutbare Maßnahmen zur Abwendung des Drucks ergriffen habe. Sie habe sich auf das Vermitteln von Gesprächen beschränkt, was unzureichend sei. Ihre Aufgabe sei vielmehr gewesen, den Druck ausübenden Arbeitnehmern die sozialen Konsequenzen einer Kündigung für die Klägerin aufzeigen und ihre Absicht zu verdeutlichen, das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis bei Wiederholung abgemahnter Pflichtverletzungen und einem sich daraus ergebenden - objektiv geeigneten - Kündigungsgrund unmittelbar zu beenden. Solche Initiativen seien nicht erkennbar (Erstbegründung). „Im Übrigen“ seien angesichts früherer negativer Aussagen der Geschäftsführerin über die Klägerin an die Bemühungen der Beklagten zur Abwendung der Drucksituation gesteigerte Anforderungen zu stellen. Sie habe sich von „Solidaritätsbekundungen“ gegenüber Teilen der Lehrerschaft distanzieren und gleichzeitig ihre Fürsorgepflicht gegenüber der Klägerin in den Vordergrund stellen müssen. Das sei nicht geschehen (Zweitbegründung). Beide Erwägungen stehen kumulativ nebeneinander und tragen das arbeitsgerichtliche Urteil jeweils selbständig.

b) Soweit sich die Berufungsbegründung (ab Seite 15) inhaltlich mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandersetzt, geht sie zunächst auf Bedenken ein, die das Arbeitsgericht gegenüber der Ernsthaftigkeit der Ankündigungen der Druck ausübenden Mitarbeiter geäußert hat, ihre Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung zu beenden. Diesen Zweifeln ist das Arbeitsgericht aber nicht weiter nachgegangen. Es hat sie ausdrücklich für nicht entscheidungserheblich erachtet. Im Folgenden beanstandet die Berufungsbegründung das Übergehen von Sachvortrag und eine Falschbewertung der initiierten Gespräche. Sie führt aus, die Beklagte habe „in Person der Geschäftsführerin“ mehrfach verdeutlicht, eine Kündigung sei gegenüber der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt aufgrund fehlender sozialer Rechtfertigung nicht möglich gewesen. Im Übrigen seien den Druck ausübenden Mitarbeitern die der Klägerin erteilten Abmahnungen, wie aus dem Schreiben vom 14. September 2014 ersichtlich, durchaus bekannt gewesen. Gleichwohl hätten diese an ihrem Verlangen festgehalten. Dieses Vorbringen bezieht sich nur auf die vom Arbeitsgericht gegebene Erstbegründung. Es lässt nicht erkennen, dass die Beklagte die Zweitbegründung des Arbeitsgerichts, auf die mit keinem Wort eingegangen wird, überhaupt zur Kenntnis genommen hat, geschweige denn, mit welchen Argumenten sie die Erwägung, sie habe sich von früheren „Solidaritätsbekundungen“ distanzieren müssen, hat bekämpfen wollen. Ihr lediglich in pauschaler Form gehaltener Hinweis, sie habe mehr unternommen als die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur echten Druckkündigung verlange, reicht für sich genommen nicht aus.

II. Die Revision ist auch bei materiell-rechtlicher Prüfung des Berufungsurteils unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 10. November 2014 nicht aufgelöst worden ist. An einer darauf gestützten Sachentscheidung war der Senat nicht gehindert. Aus ihr ergeben sich für die Parteien gegenüber einer ausschließlich auf die Unzulässigkeit der Berufung gestützten Revisionszurückweisung keine nachteiligen Folgen (BAG 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu I 3 der Gründe).

1. Die Kündigungen gelten nicht gemäß § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13. November 2014 fristwahrend Klage erhoben (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG iVm. § 4 Satz 1 KSchG). In der Klageschrift hat sie deutlich gemacht, dass sie sich mit dem verkürzt formulierten Antrag, der sich auf „die Kündigung vom 10. November 2014“ bezieht, gegen sämtliche unter diesem Datum erklärten schriftlichen Kündigungen wenden will.

2. Die Beklagte hat keine Gründe dargetan, die geeignet wären, auch nur eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial zu rechtfertigen. Danach fehlt es erst recht an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, der eine außerordentliche Kündigung - sei es als fristlose, sei es als solche mit (notwendiger) Auslauffrist - begründen könnte. Da die „äußerst hilfsweise“ erklärte ordentliche Kündigung in den Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes (§ 1 Abs. 1, § 23 KSchG) fällt, ist sie jedenfalls gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG unwirksam. Auf die Regelung in Nr. 7 des Dienstvertrags und die vom Landesarbeitsgericht behandelte Frage, ob ein Entlassungsgrund im Sinne der dort in Bezug genommenen Bestimmungen vorliegt, der es der Beklagten ermöglicht hätte, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen, kommt es nicht an.

a) Das Landesarbeitsgericht hat - der Begründung des Arbeitsgerichts folgend - angenommen, die Beklagte habe keine Gründe im Verhalten oder in der Person der Klägerin schlüssig dargetan, die objektiv - dh. losgelöst von dem Verlangen ihrer Mitarbeiter - geeignet seien, eine Kündigung auch nur als ordentliche zu rechtfertigen. Dagegen erhebt die Revision keine Rügen. Ein Rechtsfehler ist nicht zu erkennen. Die Ausführungen der Beklagten sind, soweit sie sich auf Pflichtverletzungen der Klägerin und deren mangelnde Eignung berufen hat, insgesamt substanzlos. Damit steht zugleich fest, dass die angegriffenen Kündigungen nicht unter dem Gesichtspunkt einer sog. unechten Druckkündigung wirksam sind, bei der es sich um eine Kündigung handelt, die nicht primär wegen des von einem Dritten erzeugten Drucks, sondern wegen eines - behaupteten - objektiven Kündigungsgrundes erklärt wird und bei der das Kündigungsverlangen allenfalls im Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden kann (BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 38). Ob sich die Beklagte auf einen entsprechenden Kündigungssachverhalt berufen könnte, obwohl sie den Betriebsrat - soweit ersichtlich - nicht zu einer Absicht angehört hat, das Arbeitsverhältnis aufgrund von objektiven Gründen im Verhalten und/oder der Person der Klägerin zu kündigen, bedarf keiner Erörterung.

b) Die Voraussetzungen einer echten Druckkündigung liegen nicht vor.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das ernstliche Verlangen eines Dritten, der unter Androhung von Nachteilen vom Arbeitgeber die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers fordert, auch dann einen Grund zur Kündigung bilden, wenn es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung fehlt (BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 38). Allerdings unterliegt eine solche „echte“ Druckkündigung - unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als betriebsbedingte (so zuletzt BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 44; Bergwitz/Vollstädt DB 2015, 2635) oder personenbedingte Kündigung (zB Kerwer in Boecken/Düwell/Diller/Hanau Gesamtes Arbeitsrecht § 1 KSchG Rn. 589; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 521; Krause in vHH/L KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 346; ErfK/Oetker 16. Aufl. § 1 KSchG Rn. 184) - strengen Anforderungen. Insbesondere darf der Arbeitgeber einem Kündigungsverlangen seitens der Belegschaft oder eines Teils der Mitarbeiter nicht ohne Weiteres nachgeben. Er hat sich vielmehr schützend vor den Betroffenen zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen. Nur wenn trotz solcher Bemühungen die Verwirklichung der Drohung in Aussicht gestellt wird und dem Arbeitgeber dadurch schwere wirtschaftliche Nachteile drohen, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die Schäden abzuwenden. Zu berücksichtigen ist auch das eigene Verhalten des Arbeitgebers. Insbesondere kann er sich nicht auf eine Drucksituation berufen, die er selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat - etwa wenn er für die ablehnende Haltung der Belegschaft gegenüber dem Arbeitnehmer selbst den Anlass gegeben hat (BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 39). Umgekehrt kann auch das Verhalten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Auch er muss aufgrund der ihn treffenden Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nach Möglichkeit Nachteile für den Arbeitgeber vermeiden und vermeiden helfen (BAG 26. Januar 1962 - 2 AZR 244/61 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 12, 220). Die gegenüber der Druckkündigung vorgebrachten, grundsätzlichen Bedenken (zuletzt SPV/Preis 11. Aufl. Rn. 970; Hamacher NZA 2014, 134; Mareck AA 2014, 85) überzeugen nicht. Auch außerhalb eines unberechtigten Kündigungsverlangens kann ein von dritter Seite ausgeübter unberechtigter Druck den Arbeitgeber zu wirtschaftlichem Handeln zwingen, um den Fortbestand des Betriebs zu sichern (BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 45 f.).

bb) Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit der gegenüber der Druckkündigung vorgebrachten Kritik bedarf es nicht. Die streitgegenständlichen Kündigungen werden den besonderen Anforderungen an eine echte Druckkündigung nicht gerecht. Die Beklagte hat bereits nach ihrem eigenen Vorbringen nicht alles Zumutbare unternommen, um ihre Mitarbeiter von dem Kündigungsverlangen abzubringen. Das hat das Landesarbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt.

(1) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte sei dem auf sie ausgeübten Druck nicht ausreichend entgegengetreten. Die Unterzeichner des Schreibens vom 14. September 2014 hätten gegenüber der Klägerin massive Vorwürfe erhoben. Nach dem ergebnislosen Verlauf der anschließend geführten Gespräche habe die Beklagte den Konfliktparteien die Durchführung einer Mediation zumindest anbieten müssen. Darin liegende Vermittlungsbemühungen seien nicht von vornherein aussichtslos gewesen. Bei der Geschäftsführerin der Beklagten habe es sich - anders als bei einem Mediator - nicht um eine „neutrale Person“ gehandelt. Diese habe ein erhebliches Eigeninteresse gehabt, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin endgültig zu beenden. Es sei nicht auszuschließen, dass das Gespräch vom 22. Oktober 2014 nur deshalb keine Annäherung gebracht habe, weil sich die Klägerin dort einer Übermacht von Kritikern ausgesetzt gefühlt habe und in dieser Lage die Vorhaltungen nur habe zurückweisen können.

(2) Der Streitfall verlangt keine umfassende Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen vor Ausspruch einer Druckkündigung ein Angebot des Arbeitgebers zur Mediation ausnahmsweise geboten sein kann. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts verletzt § 626 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Sie lässt außer Acht, dass sich der Arbeitgeber mit einem Angebot zur Mediation nicht ausnahmslos schützend vor den von einem unberechtigten Kündigungsverlangen betroffenen Arbeitnehmer stellt. Das Angebot kann - wenn überhaupt - erst in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Abwendung des Drucks ausgeschöpft hat, woran es vorliegend fehlt. Unabhängig davon durfte das Landesarbeitsgericht das Angebot nicht für zumutbar erachten ohne zugleich die Frage zu beantworten, ob sich die Klägerin und die Druck ausübenden Arbeitnehmer auf das Angebot mutmaßlich eingelassen hätten. Einer Auseinandersetzung mit den weiteren vom Landesarbeitsgericht angesprochenen Fragen zur Zumutbarkeit einer Kostenübernahme durch den Arbeitgeber und zur Verteilung der prozessualen Darlegungslast bei einem unterbliebenen Mediationsangebot bedarf es nicht.

(a) Ob und unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeiten einer Mediation für die materielle Rechtfertigung einer Druckkündigung Bedeutung gewinnen können, hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden.

(b) Im Schrifttum (KDZ/Däubler 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 171; Henkel AuA 2016, 274; Husemann jM 2016, 240; Settekorn ArbRAktuell 2015, 66, 67) und vereinzelt von Instanzgerichten (LAG Schleswig-Holstein 20. März 2012 - 2 Sa 331/11 - Rn. 30) wird - teils ohne nähere Begründung - die Auffassung vertreten, jedenfalls das Angebot zur Durchführung einer Mediation sei zu den Bemühungen zu rechnen, die der Arbeitgeber im Einzelfall ergreifen müsse, um einem unberechtigten Kündigungsverlangen Dritter entgegenzutreten.

(c) Dafür spricht im Ausgangspunkt der Ausnahmecharakter der echten Druckkündigung. Gerechtfertigt ist diese nur, wenn sie sich als „letzter Ausweg“ zur Abwendung eines dem Arbeitgeber andernfalls drohenden massiven Schadens darstellt. Dies folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der das gesamte Kündigungsrecht beherrscht (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 15). Die Anforderung an den Arbeitgeber, sich schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen, beruht auf dessen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der jeweils anderen Vertragspartei (§ 241 Abs. 2 BGB). Die auf dieser Grundlage gebotenen Maßnahmen lassen sich - schon wegen der Vielzahl denkbarer Ursachen, auf denen das Kündigungsverlangen eines Dritten beruhen kann - nicht für alle Sachverhalte abschließend beschreiben. Es ist jedenfalls nicht generell auszuschließen, dass zu diesen Initiativen im Einzelfall auch das Angebot einer Mediation rechnen kann.

(aa) Nach § 1 MediationsG ist die Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. Nach § 1 Abs. 2 MediationsG ist der Mediator eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt. Insbesondere bei Streitigkeiten von Arbeitnehmern untereinander, die der Arbeitgeber allein durch Ausübung seines Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO)nicht zu lösen vermag, kann anerkanntermaßen in der Mediation eine Möglichkeit liegen, selbstbestimmt zufriedenstellende, bisher nicht erkannte Lösungen zur Beilegung des Konflikts zu entwickeln (Henkel/Göhler AuA 2014, 703, 704; Hunold AuA 2015, 216, 217; Ponschab/Dendorfer BB Beilage 2001 Nr. 2, S. 1, 4; Nink Mediation im Arbeitsrecht S. 143; beispielhaft für eine Mediation im Fall einer innerbetrieblichen Drucksituation: Pilartz Mediation im Arbeitsrecht Rn. 395 ff.).

(bb) Allerdings ist ein an die Konfliktparteien gerichtetes Angebot auf Durchführung einer Mediation, das jedenfalls nicht ohne Weiteres den Grundsatz der Freiwilligkeit verletzt (bspw. Husemann jM 2016, 240), dem Arbeitgeber vor einer Druckkündigung nur dann zumutbar, wenn keine objektiven, im Konflikt selbst begründeten Hindernisse vorliegen, die einem solchen Verfahren entgegenstehen. So wird eine Durchführung regelmäßig ausscheiden, wenn die Ursachen für das Kündigungsverlangen in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften der Konfliktparteien und damit in Umständen liegen, die diese nicht steuern können. Entsprechendes gilt, wenn ihnen die für das Verfahren unverzichtbare Offenheit fehlt, bisher nicht erkannte Lösungen zu finden (dazu Nink Mediation im Arbeitsrecht S. 75). Im Hinblick hierauf kann das Unterlassen des Angebots zur Mediation jedenfalls dann nicht zur Unwirksamkeit einer Druckkündigung führen, wenn der Arbeitgeber aufgrund der ihm im Kündigungszeitpunkt bekannten Umstände annehmen durfte, eine der Konfliktparteien würde sich der freiwilligen Teilnahme an einem Mediationsverfahren ohnehin verschließen. Eine darauf bezogene Würdigung lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen.

(3) Der Senat kann über die Wirksamkeit der Kündigungen vom 10. November 2014 aufgrund des im Berufungsurteil festgestellten Streitverhältnisses in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen und außerhalb des in Rede stehenden Angebots nicht alles Zumutbare versucht, um die Druck ausübenden Arbeitnehmer von ihrem Kündigungsverlangen abzubringen. Darauf ist sie bereits durch die erstinstanzliche Entscheidung hingewiesen worden. Ihre ergänzenden Ausführungen in der Berufungsinstanz lassen keine abweichende Bewertung zu. Weitergehender Sachvortrag steht ersichtlich nicht zu erwarten.

(a) Die Pflicht, sich schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer zu stellen, verlangt vom Arbeitgeber ein aktives Handeln, das darauf gerichtet ist, den Druck abzuwehren. Dafür reicht es nicht aus, dass er überhaupt Gespräche mit den die Drohung aussprechenden Arbeitnehmern führt und gegebenenfalls gemeinsame Beratungen zwischen diesen und dem betroffenen Arbeitnehmer moderiert. Er muss vielmehr argumentativ deutlich machen, dass aus seiner Sicht ein objektiver Anlass für eine Kündigung nicht besteht. Ob er mit diesem Standpunkt letztlich durchdringen kann, ist unbeachtlich (BAG 19. Juni 1986 - 2 AZR 563/85 - zu B II 2 b bb der Gründe). Liegen die Ursachen für das Kündigungsverlangen in Konflikten, die sich auf die Zusammenarbeit im Betrieb beziehen, kann der Arbeitgeber überdies gehalten sein, durch Ausübung seines Weisungsrechts auf die involvierten Arbeitnehmer einzuwirken. Das widerspricht, anders als die Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat, nicht seiner Schutzpflicht gegenüber dem von dem Kündigungsverlangen betroffenen Arbeitnehmer, sondern kann durch diese - je nach den Umständen - sogar geboten sein. Eine mögliche Ausübung des Direktionsrechts zur Auflösung von Streitigkeiten der Arbeitnehmer untereinander liegt im Übrigen typischerweise im originären wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers und kann grundsätzlich nicht als Parteinahme für die eine oder andere Konfliktpartei verstanden werden.

(b) Das eigene Vorbringen der Beklagten wird diesen Anforderungen nicht gerecht. In ihrer E-Mail vom 26. September 2014 hat sie zwar erklärt, sie wolle versuchen, „eine Verständigung herbeizuführen“. Im Hinblick auf die anschließenden Gespräche vom 22. Oktober 2014 und 7. November 2014 hat sie vorgetragen, sie habe versucht, „vermittelnd“ auf die Unterzeichner einzuwirken und diesen gegenüber erklärt, sie wolle nichts unversucht lassen, eine konsensuale Lösung zu finden. Tatsächlich erschöpften sich ihre Bemühungen aber darin, der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu den ihr gegenüber erhobenen Vorwürfen Stellung zu beziehen. Das reicht nicht aus.

(aa) Den tatsächlichen Ausführungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass ihre Geschäftsführerin in den Beratungen konkrete Wege zur Verständigung aufgezeigt hätte. Soweit darauf abgestellt wird, die Klägerin habe nichts zur „Deeskalation“ beigetragen, verkennt die Beklagte, dass es nicht Aufgabe des betroffenen Arbeitnehmers ist, dem auf den Arbeitgeber ausgeübten Druck entgegenzutreten. Im Übrigen fehlt es an der Darlegung, worin konkret der vermisste Beitrag der Klägerin hätte liegen sollen. Soweit die Beklagte die Beanstandungen hinsichtlich des Verhaltens der Klägerin, beispielsweise im Rahmen des „Schülerstreiks“ oder der Kommunikation der Arbeitnehmer untereinander, als berechtigt ansah, hätte sie dies gegenüber den Druck ausübenden Mitarbeitern verdeutlichen müssen. Zugleich hätte sie in Aussicht stellen müssen, in den Grenzen ihres Weisungsrechts das Verhalten der Klägerin zu steuern und bei Verstößen gegen entsprechende Vorgaben die rechtlich zulässigen Konsequenzen zu ziehen.

(bb) Unabhängig davon lassen die Darlegungen der Beklagten nicht erkennen, auf welche Weise sie dem Kündigungsverlangen als solchem entgegengetreten wäre. Dafür hätte sie konkret ausführen müssen, dass sie für eine Entlassung der Klägerin vorläufig keinen Grund sehe und dass eine Kündigung ohne das Vorliegen objektiv geeigneter Kündigungsgründe auch nicht von ihr gewünscht sei. Eine solche Klarstellung oblag ihr unabhängig davon, ob den Druck ausübenden Arbeitnehmern im Zeitpunkt ihres Kündigungsverlangens dessen fehlende objektive Rechtfertigung bewusst war. Diese konnten aufgrund der Äußerungen ihrer Geschäftsführerin im Schreiben vom 18. November 2013 und den zwischenzeitlich erfolgten Abmahnungen den Eindruck gewinnen, das Verlangen komme ihrem Arbeitgeber „gerade recht“. Dem musste die Beklagte argumentativ entgegentreten und ihre Absicht verdeutlichen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin einstweilen fortzuführen. Soweit die Beklagte behauptet hat, ihre Geschäftsführerin habe sich nach dem Gespräch vom 7. November 2014 „tief betroffen gezeigt“, vermag dies den insoweit gebotenen konkreten Tatsachenvortrag nicht zu ersetzen. Im Übrigen ist schon nicht klar, ob sich das behauptete Empfinden auf das Kündigungsverlangen als solches, auf ein vermeintliches Fehlverhalten der Klägerin oder die konfrontative Auseinandersetzung dazu im Rahmen des Gesprächs vom 22. Oktober 2014 bezog.

cc) Auf das weitergehende Vorbringen der Beklagten zu den Voraussetzungen einer Druckkündigung kommt es danach nicht an.

III. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Juli 2014 - 7 Sa 662/14 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 14. Januar 2014 - 3 Ca 1440/13 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 unwirksam ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Klägerin war bei der Beklagten unter Anrechnung von Beschäftigungszeiten seit August 1987 zuletzt im Betrieb „T“ (nachfolgend DTDB) beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die für den Betrieb oder Betriebsteil betrieblich bzw. fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Unter dem 21. Juni 2011 vereinbarte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di den „Tarifvertrag Bereichsausnahme DTDB“. Er sah für Beschäftigte im Betrieb DTDB vor, dass auf diese - mit Ausnahme von drei hier nicht interessierenden Regelwerken - nicht die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge Anwendung fänden, sondern diejenigen der T D GmbH (TDG) in der jeweils aktuellen Fassung. Die Regelungen des TV Ratio sollten dabei mit der Maßgabe Anwendung finden, dass die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit (BQE) im Sinne des TV Ratio diejenige im Sinne des TV Ratio der Beklagten (V) sei.

Ein TV Ratio der TDG war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags Bereichsausnahme DTDB noch nicht geschlossen. Die Unterzeichnung des „Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung“ zwischen der TDG und der Gewerkschaft ver.di erfolgte erst im Juli 2013. Die Unterschriftszeile trägt das Datum „01.04.2010“. Nach den Regelungen des TV Ratio TDG sind alle Arbeitnehmer, die vom Wegfall gleicher Arbeitsplätze in ihrer Gesamtheit betroffen werden, in die BQE der TDG zu versetzen. Sie erhalten ein Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrags. Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags können sie einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. Lehne ein Arbeitnehmer diese Angebote ab, erfolge eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen in der BQE. Abweichend von den Bestimmungen des Manteltarifvertrags gelte dafür eine Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Es werde auf die am 1. April 2010 geltenden gesetzlichen, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Sollten sich diese ändern, so seien die Tarifvertragsparteien verpflichtet, Verhandlungen über eine entsprechende Anpassung des Tarifvertrags zu führen. In § 17 des Tarifvertrags heißt es, er trete am 1. April 2010 in Kraft.

Die Beklagte legte den Betrieb DTDB zum 31. Juli 2013 still. Zuvor hatte sie am 2. Mai 2013 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich geschlossen. Sie bot der Klägerin sowohl einen Änderungsvertrag als auch einen Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung an. Die Klägerin nahm keines der Angebote an.

Nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 8. Juli 2013 „unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende mit Wirkung zum Ablauf des 31.07.2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin“. Zugleich bot sie der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V … zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“ an. Die Kündigung ging der Klägerin am 10. Juli 2013 zu. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 11. Juli 2013 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen an.

Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig gegen die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen gewandt. Sie ist der Ansicht gewesen, die Änderungskündigung sei mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe kein wirksamer Tarifvertrag vorgelegen, aus dem sich die angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen hätten ergeben können. Rückwirkung komme dem TV Ratio TDG trotz der Bestimmung zu seinem Inkrafttreten am 1. April 2010 nicht zu. Dementsprechend sei die Kündigung überdies mit einer zu kurzen Kündigungsfrist erklärt worden und daher unverhältnismäßig. Eine Auslegung bzw. Umdeutung dahingehend, dass die Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt wirken solle, komme nicht in Betracht. Im Übrigen kürze der TV Ratio TDG die gesetzlichen Kündigungsfristen in unzulässiger Weise ab. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Änderungskündigung für wirksam, insbesondere für hinreichend bestimmt gehalten. Der TV Ratio TDG habe rückwirkend seit dem 1. April 2010 Wirkung entfaltet. Die Beklagte hat behauptet, eine „finalisierte Fassung“ des Tarifvertrags sei für die Beschäftigten seit dem 19. Juni 2013 in ihrem Intranet abrufbar gewesen. Der TV Ratio TDG sei zunächst von der Gewerkschaft und sodann am 4. Juli 2013 von der TDG unterzeichnet worden. In der von beiden Parteien unterschriebenen Fassung sei er an die Gewerkschaft zurückgesandt worden. Dort sei er laut Auskunft von ver.di am 10. Juli 2013, nach Auskunft des Kurierunternehmens am 11. Juli 2013 zugegangen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte der Änderungsschutzklage auf die Berufung der Klägerin hin stattgeben müssen.

I. Die Revision ist entgegen der von der Beklagten geäußerten Zweifel nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig gewesen wäre.

1. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18).

2. Die Berufungsbegründung der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Sie zeigt ausreichend deutlich auf, in welchen Punkten die Klägerin das erstinstanzliche Urteil für fehlerhaft hält.

a) Die Klägerin hat gerügt, der TV Ratio TDG sei erst nach Zugang der Kündigung wirksam geworden und entfalte keine Rückwirkung. Vor Eintritt der Wirksamkeit des TV Ratio TDG sei es rechtlich nicht möglich gewesen, ihr ein Angebot gemäß dessen § 5 Abs. 1 zu unterbreiten. Ohne ein solches Angebot wiederum sei die Kündigung unwirksam. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei. Die Kündigung verstoße daher gegen § 102 BetrVG. Mangels eines wirksamen Tarifvertrags sei auch das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt gewesen.

b) Damit hat sich die Klägerin in ausreichendem Maße gegen das arbeitsgerichtliche Urteil gewandt. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen die Kündigung ihrer Ansicht nach unwirksam sei. Zwar beruhten ihre Ausführungen ausschließlich auf der erst mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Tatsache, dass der TV Ratio TDG zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht wirksam zustande gekommen sei. Ob dieser Vortrag nach § 67 ArbGG vom Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen war, ist aber keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern ihrer Begründetheit(vgl. GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 76). Es kann offenbleiben, ob es für die Zulässigkeit der Berufung zumindest der Darlegung bedurfte, weshalb das neue Vorbringen nach Auffassung der Klägerin gemäß § 67 ArbGG zuzulassen sei. Die Klägerin hat sich für die fragliche Tatsache auf Ausführungen in dem Urteil eines Arbeitsgerichts berufen, welches erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im vorliegenden Rechtsstreit verkündet worden war.

II. Die Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) ist begründet. Das mit der Kündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 verbundene Änderungsangebot war nicht hinreichend bestimmt. Die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung ist damit unwirksam. Ob sie dies auch aus anderen Gründen ist, bedarf keiner Entscheidung.

1. Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen(BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BAGE 147, 237; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 21). Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Er muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 18; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29).

2. Diesen Anforderungen genügte das der Klägerin mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht.

a) Das Änderungsangebot lautete auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V der D AG zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“. Es nahm damit Bezug auf die sich aus dem näher bezeichneten Tarifvertrag ergebenden Bedingungen.

b) Diese Bedingungen waren zu dem für die Beurteilung der Wirksamkeit der Änderungskündigung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs nicht hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar. Ein „TV Ratio TDG“ existierte noch nicht. Da er bei Kündigungszugang nicht unter Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen war, lag allenfalls ein abgestimmter Entwurf vor, aber kein Tarifvertrag.

aa) Das Zustandekommen eines Tarifvertrags als eines privatrechtlichen Vertrags richtet sich nach den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - Rn. 14). Es bedarf übereinstimmender Willenserklärungen - Antrag und Annahme -, gerichtet auf Abschluss eines Tarifvertrags. Darüber hinaus stellt § 1 Abs. 2 TVG für Tarifverträge ein Schriftformerfordernis iSd. § 126 BGB auf. Tarifverträge müssen schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet werden. Die nötige Schriftform dient der Klarstellung des Vertragsinhalts und damit dem Gebot der Normenklarheit (BAG 10. November 1982 - 4 AZR 1203/79 - BAGE 40, 327; 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42).Wird der Antrag auf Abschluss eines Tarifvertrags gegenüber einem Abwesenden erklärt, ist dessen Annahmeerklärung erforderlich. Diese ist wie der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Ist für einen Vertrag gesetzlich die Schriftform vorgesehen, wird die Annahmeerklärung erst in dem Zeitpunkt wirksam (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), in dem sie dem anderen Teil in der vorgeschriebenen Form zugeht (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO). Es reicht nicht aus, dass der Empfänger des Antrags die Vertragsurkunde unterzeichnet und den anderen Teil hierüber in einer Form, die die Voraussetzungen des § 126 BGB nicht wahrt, in Kenntnis setzt(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO; BGH 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61 - zu II 2 der Gründe; 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - zu II 2 b bb der Gründe mwN; vgl. auch BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 4 d der Gründe). Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach § 151 Satz 1 BGB eine Annahmeerklärung entbehrlich ist(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO).

bb) Solange der „TV Ratio TDG“ nicht formwirksam zustande gekommen war, stand nicht zweifelsfrei fest, ob und mit welchem Inhalt er wirksam würde. Solange wiederum war das auf ihn verweisende Änderungsangebot zu unbestimmt.

(1) Gegen die Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt seines Zugangs bei der Klägerin am 10. Juli 2013 lässt sich nicht mit Erfolg anführen, in einem Arbeitsvertrag könne ggf. auch auf nichtige oder nicht mehr wirksame Tarifverträge Bezug genommen werden, soweit nicht deren inhaltliche Festlegungen auch als arbeitsvertragliche Regelungen nichtig seien (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Dies besagt nicht, dass die in Bezug genommenen Regelungen nicht jedenfalls hinreichend bestimmt sein müssten. Das wiederum sind sie nicht, solange ihr Inhalt mangels wirksamen Abschlusses noch geändert werden kann.

(2) Keiner Entscheidung bedarf, ob das Änderungsangebot hinreichend bestimmt gewesen wäre, wenn darin auf eine genau bezeichnete Entwurfsfassung eines noch nicht formwirksam zustande gekommenen Tarifvertrags verwiesen worden wäre. Ein solches Änderungsangebot hat die Beklagte nicht unterbreitet. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine von der Beklagten so bezeichnete „finalisierte“ Fassung des Tarifvertrags in ihrem Intranet einsehbar war.

(3) Es wäre auch nicht ausreichend, wenn der Tarifvertrag zwar nach Zugang der Änderungskündigung, aber noch innerhalb der Frist zur Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin zustande gekommen wäre. Das Änderungsangebot muss bereits im Kündigungszeitpunkt hinreichend bestimmt sein. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, mit der ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird (allgM, vgl. nur APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 10). Nur dann, wenn alle Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts im Zeitpunkt ihres Zugangs beim Erklärungsgegner vorliegen, kann die - dann wirksame - Kündigung ihr Gestaltungsziel erreichen (APS/Preis aaO Rn. 11). Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist daher der ihres Zugangs, ihre Wirksamkeit bestimmt sich nach den in diesem Zeitpunkt gegebenen objektiven Verhältnissen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194; APS/Preis aaO Rn. 11; für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 235 mwN).

cc) Der TV Ratio TDG war in dem Zeitpunkt, als die Änderungskündigung der Klägerin zuging, noch nicht formwirksam zustande gekommen.

(1) Unstreitig ist, dass die Originalurkunde des TV Ratio TDG „im Juli 2013“ von beiden Tarifvertragsparteien unterzeichnet wurde.

(2) Nach dem Vorbringen der Beklagten war die Vertragsurkunde schon am 4. Juli 2013 von beiden Seiten unterschrieben. Die schriftliche Annahme durch die TDG war aber nicht in Anwesenheit des anderen Teils erfolgt und musste daher, um formwahrend zu sein, der Gewerkschaft noch zugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, laut Auskunft von ver.di sei dies am 10. Juli 2013 der Fall gewesen, nach Auskunft des beauftragten Kurierunternehmens am 11. Juli 2013. Damit hat die Beklagte als sicher feststehend nur behauptet, die von beiden Seiten unterschriebene Urkunde sei jedenfalls nicht nach dem 11. Juli 2013 bei ver.di eingegangen. Das schließt einen Eingang bei ver.di erst nach Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin nicht aus. Diese hat die Änderungskündigung bereits am 10. Juli 2013 erhalten.

(3) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ggf. zu einem früheren Zugang vorzutragen, bedurfte es nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter auf Nachfrage erklärt, der Zeitpunkt des Zugangs der Vertragsurkunde bei ver.di sei nicht weiter aufklärbar.

c) Der Umstand, dass der TV Ratio TDG nach seinem § 17 bereits zum 1. April 2010 in Kraft treten sollte, ändert nichts an der Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt der Kündigung. Es liegt zwar grundsätzlich - soweit Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht entgegenstehen - in der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, eine rückwirkende Begründung oder Einschränkung tariflicher Ansprüche vorzusehen (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 878/06 - Rn. 18; 17. Juli 2007 - 9 AZR 1089/06 - Rn. 16; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 108, 176). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Kündigung als Ausübung eines Gestaltungsrechts durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist aber nicht tarifdispositiv.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 14. September 2010 - 13 Sa 462/10 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 16. Februar 2010 - 1 Ca 474/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 203,13 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Entschädigung für die entgangene Privatnutzung eines Dienstwagens.

Die Klägerin war bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Personal- und Vertriebsdisponentin auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 19. Dezember 2007 zu einem Bruttomonatsentgelt von 2.300,00 Euro beschäftigt.

In § 2 Nr. 3 des Arbeitsvertrags hieß es:

Gemäß Dienstwagenvertrag vom 1. Februar 2008 stellte die Beklagte der Klägerin einen Pkw der Marke V als Dienstwagen zur Verfügung. Die Klägerin war berechtigt, das Fahrzeug auch für private Zwecke zu nutzen. Diese private Nutzung berücksichtigte die Beklagte in den Entgeltabrechnungen mit 277,00 Euro monatlich. Dieser Betrag entsprach einem Prozent des Listenpreises.

Im Dienstwagenvertrag war ua. geregelt:

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Klägerin zum 30. Juni 2009. Nach Ausspruch der Kündigung stellte die Beklagte die Klägerin von der Arbeit frei und forderte die Rückgabe des Dienstwagens. Diese erfolgte am 9. Juni 2009.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Widerrufsvorbehalt benachteilige sie unangemessen. Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens als ihrem einzigen Fahrzeug begründe einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung.

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Widerrufsklausel sei wirksam und sie habe bei der Ausübung des Widerrufs die Interessen der Parteien zutreffend abgewogen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die entgangene private Nutzung des Dienstwagens für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009 zuerkannt. Der Anspruch besteht jedoch nur iHv. 203,13 Euro brutto nebst Prozesszinsen. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags ist die Klage unbegründet.

I. Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009. Die Beklagte war nicht berechtigt, der Klägerin während der Dauer ihrer Freistellung die Möglichkeit zu entziehen, das ihr zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug für Privatfahrten zu nutzen. Die Widerrufsklausel hält zwar einer Inhaltskontrolle stand. Der Widerruf entsprach im Streitfall jedoch nicht billigem Ermessen.

1. § 7 des Dienstwagenvertrags, wonach sich die Beklagte vorbehalten hatte, die Überlassung des Dienstwagens zu widerrufen, wenn und solange der Pkw für dienstliche Zwecke seitens des Arbeitnehmers nicht benötigt werde, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Arbeitnehmer nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt werde, ist wirksam.

a) Der Dienstwagenvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Beklagte hat diese vorformulierten Bedingungen mehreren Arbeitnehmern bei Überlassung eines Dienstwagens gestellt.

b) Die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts weicht von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 BGB. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung (BAG 21. August 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 24. März 2009 -  9 AZR 733/07  - Rn. 15, BAGE 130, 101 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 23 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 17 ). Sie ist so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34 ). Diese Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert, denn ohne den Widerrufsvorbehalt ist der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses die vereinbarte Privatnutzung eines Dienstwagens zu ermöglichen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - zu I 1 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

c) Der Widerrufsvorbehalt ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Ein Widerrufsvorbehalt muss den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers ( BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; enger BAG 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. Diesem Transparenzgebot wird die Widerrufsklausel gerecht; denn hiernach ist ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Freistellung mit dem Entzug der Privatnutzung rechnen muss.

d) Die Widerrufsklausel ist materiell wirksam. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Der Widerruf der privaten Nutzung eines Dienstwagens im Zusammenhang mit einer (wirksamen) Freistellung des Arbeitnehmers ist zumutbar. Der Arbeitnehmer muss bis zum Kündigungstermin keine Arbeitsleistung erbringen, insbesondere entfallen Dienstfahrten mit dem Pkw. Die Widerrufsklausel verknüpft, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, die dienstliche und private Nutzung sachgerecht ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 23, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; vgl. auch BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -).

e) Die Widerrufsklausel ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht unwirksam, weil sie keine Ankündigungs- bzw. Auslauffrist enthält. Für eine solche Frist gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Vielmehr ist die Einräumung einer Auslauffrist bei der Ausübungskontrolle in Betracht zu ziehen (BAG 12. Januar 2005 -  5 AZR 364/04  - zu B I 4 c cc der Gründe, BAGE 113, 140 ; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 24, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; ebenso Bayreuther ZIP 2007, 2009 , 2011; Bauer/Chwalisz ZfA 2007, 339 , 345; Lembke BB 2007, 1627, 1628; aA Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 308 BGB Rn. 46).

f) Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens bedarf keiner Änderungskündigung, wenn durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist. Das ist der Fall, wenn - wie hier - weniger als 25 % des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind (BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 23 , AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; vgl. Hessisches LAG 20. Juli 2004 - 13 Sa 1992/03 - MDR 2005, 459).

g) Ist das Herausgabeverlangen des Arbeitgebers zulässig, ist keine Entschädigung für den Entzug der privaten Nutzung zu zahlen. Die Rechtslage des Widerrufs einer Naturalvergütung entspricht der Rechtslage des Widerrufs anderer Entgeltbestandteile ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; ebenso AnwK-ArbR/Brors 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 658; Pauly AuA 1995, 381, 384; Fröhlich ArbRB 2011, 253, 255; aA ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 522, 524; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 89; Küttner/Griese Personalbuch 18. Aufl. „Dienstwagen“ Rn. 10 unter unzutreffender Berufung auf BGH 9. April 1990 -  II ZR 1/89 - DB 1990, 1126 ).

2. Die Beklagte hat das Widerrufsrecht im Streitfall nicht wirksam ausgeübt und damit eine gegenüber der Klägerin bestehende Vertragspflicht verletzt.

a) Neben der Inhaltskontrolle der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB, denn die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 20, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

b) Ausgehend von den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte ihr Widerrufsrecht im Streitfall unbillig ausgeübt. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Gesamtbewertung der beiderseitigen Interessen ein überwiegendes Interesse der Klägerin, das Fahrzeug bis zum Ende des Monats Juni 2009 nutzen zu dürfen, bejaht. Über den Umstand hinaus, dass die Beklagte einen Dienstwagen generell nur ihren Außendienstmitarbeitern vorrangig zum Besuch bei Kundenunternehmen zur Verfügung stellt, hat diese keine Gründe vorgetragen, warum sie unmittelbar nach der Eigenkündigung der Klägerin das Fahrzeug zurückgefordert hat. Dieses war jedoch deren einziger Pkw. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht zutreffend die steuerrechtliche Lage berücksichtigt. Hiernach war die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG verpflichtet, die private, mit 277,00 Euro bewertete Nutzung für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern, obwohl sie über diese Nutzung für 22 Tage nicht mehr verfügen konnte. Damit führte der Entzug des Pkw nicht nur zum Nutzungsausfall, sondern darüber hinaus zu einer spürbaren Minderung ihres Nettoeinkommens. Im Ergebnis hatte ihre Eigenkündigung die Kürzung der laufenden Bezüge zur Folge. Das Interesse der Klägerin, den von ihr versteuerten Vorteil auch real nutzen zu können, überwiegt das abstrakte Interesse der Beklagten am sofortigen Entzug des Dienstwagens.

3. Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die Nutzung des Dienstwagens zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit wird. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens(BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 -; 25. Januar 2001 - 8 AZR 412/00 -; 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 139 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 2; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 40, 41 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - Rn. 53 ff., AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11 ).

II. Die Klägerin hat Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung iHv. 203,13 Euro brutto.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das positive Interesse. Demgemäß ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Die Klägerin hat damit Anspruch auf eine kalendertägliche Nutzungsausfallentschädigung iHv. 9,23 Euro für 22 Tage, also 203,13 Euro. Die darüber hinausgehende Forderung ist unbegründet.

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin der Schadensersatzanspruch nicht als Nettovergütung zusteht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist die private Nutzung des Dienstwagens zu versteuern. Der Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit dieses Naturallohnanspruchs tritt an dessen Stelle und ist steuerlich in gleicher Weise zu behandeln (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379).

III. Für ihre Forderung kann die Klägerin nach § 291 BGB Prozesszinsen ab dem 22. August 2009 beanspruchen. Frühere Verzugszinsen stehen ihr nicht zu, weil sie die Beklagte nicht in Verzug gesetzt hat, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Mahnung war nicht entbehrlich iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, denn die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der ersten und der zweiten Instanz folgt der Vereinbarung der Parteien im Teil-Vergleich vom 14. September 2010.