Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 15. Apr. 2015 - 4 TaBV 24/14

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2015:0415.4TABV24.14.0A
bei uns veröffentlicht am15.04.2015

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 07.08.2014, Az.: 11 BV 3/14, wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die antragstellende Arbeitgeberin begeht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (Beteiligter zu 2.) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Hilfsweise begehrt die Antragstellerin den Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat.

2

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen der Fertighaus-branche, welches in S. eine Produktionsstätte zur Herstellung von Fertighausteilen unterhält. Sie beschäftigt insgesamt ca. 550 Mitarbeiter, davon ca. 240 Mitarbeiter in der Produktion, ca. 220 Mitarbeiter in der Verwaltung und ca. 90 Mitarbeiter in Montagekolonnen. Eine dieser Montagekolonnen wird derzeit auf einer Baustelle in C. eingesetzt, geleitet von dem Kolonnenführer M.

3

Im Betrieb der Antragstellerin war bis zur Neuwahl im Jahr 2014 ein Betriebsrat gebildet, dessen stellvertretender Vorsitzender der Beteiligte zu 3. war.

4

Der am … 1971 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3 ist seit dem 15.08.1994 bei der Antragstellerin als technischer Angestellter in der Produktion tätig. Sein ausschließlicher Tätigkeits- bzw. Einsatzbereich befindet sich in der Betriebsstätte in S.. Seit April 2010 war er Mitglied des Betriebsrats und bewarb sich auch für die im Jahr 2014 anstehenden Betriebsratswahlen in einer Vorschlagsliste. Die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlagslisten lief am Mittwoch, dem 26.02.2014, ab.

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Am Donnerstag, dem 20.02.2014, fand eine Betriebsratssitzung statt, an welcher der damalige Vorsitzende S. nicht teilnahm; welche Themen auf dieser Sitzung behandelt wurden, ist zwischen den Beteiligten streitig.

6

Am Freitag, dem 21.02.2014, übersandte der Beteiligte zu 3. seinem seinerzeit seit dem 17.02.2014 erkrankten Vorgesetzten S. eine E-Mail, in welcher er sich für den darauf folgenden Montag (24.02.2014) abmeldete und begründete diese Abmeldung mit "Betriebsratsarbeit".

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Am 24.02.2014 fuhr der Beteiligte zu 3. nach dem Einstempeln (5.01 Uhr) mit einem Firmenfahrzeug nach C.. Den Zweck der Fahrt bezeichnete er im Fahrtenbuch mit "Betriebsrat". Nachdem der Beteiligte zu 3. die Baustelle in C. erreicht hatte, sprach er mit dem dortigen Kolonnenführer M. und warb diesen erfolgreich als Bewerber für seine Wahlvorschlagsliste an. Ob die Reise nach C. darüber hinaus einen weiteren Anlass hatte, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Beteiligte zu 3. soll sich ca. 10 bis 15 Minuten dort aufgehalten haben. Nach Behauptung des Beteiligten zu 3. kehrte dieser gegen ca. 13.30 Uhr von seiner Reise, bei der er insgesamt 658 km für Hin- und Rückfahrt zurückgelegt hatte, zur Betriebsstätte in S. zurück. Das Firmenfahrzeug betankte er sodann mit der Firmentankkarte auf Kosten der Arbeitgeberin und gab es anschließend zurück.

8

Der Personalleiter der Arbeitgeberin bat den Beteiligten zu 3. mit E-Mail vom 27.02.2014 um ein Personalgespräch, welches schließlich am 04.03.2014 stattfand. Über dieses Personalgespräch existiert ein Gesprächsprotokoll, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 43 bis 45 d. A. Bezug genommen wird. Im Hinblick auf die nach ihrer Ansicht unplausiblen Darstellungen des Beteiligten zu 3. holte die Arbeitgeberin Auskünfte ein bei dem Kolonnenführer M. und dem Betriebsratsmitglied B.

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Am 06.03.2014 fasste der Betriebsrat folgenden Beschluss:

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4. Besuche des Betriebsrats bei Mitarbeitern außerhalb des Standortes S.

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Der Betriebsrat fasst einstimmig den rückwirkenden Beschluss, Herrn E. mit dem Baustellenbesuch der Kolonne M., am 24.02.2014 zu beauftragen.
Weitere Baustellenbesuche sollen folgen um gerade die Mitarbeiter zu erreichen, denen durch die räumliche Entfernung zum Firmensitz, unterjährig keine Möglichkeit gegeben ist eine Sprechstunden mit dem Betriebsrat aufzusuchen.
Abstimmung: 8 dafür – 0 dagegen - Enthaltungen
E. hat die Sitzung für diesen Tagesordnungspunkt verlassen.

12

Mit Schreiben vom 07.03.2014 beantragte die Antragstellerin beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 10.03.2014 verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung.

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Mit ihrer am 11.03.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten Antragsschrift hat die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.

14

Am 07.04.2014 fand die konstituierende Sitzung des neu gewählten Betriebsrats statt. Dabei wurde der Beteiligte zu 3 zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt.

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Die Antragstellerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, gegen den Beteiligten zu 3. bestehe der dringende Verdacht, dass dieser am 24.02.2014 seinen Arbeitsplatz unter Vortäuschung einer Betriebsratstätigkeit unbefugt verlassen habe, um sich dadurch die ungerechtfertigte Auszahlung von Arbeitsentgelt für diesen Arbeitstag zu erschleichen. Überdies habe er an dem betreffenden Tag unbefugt ein Firmenfahrzeug verwendet, wodurch ihr - der Arbeitgeberin - ein zusätzlicher finanzieller Nachteil entstanden sei. Der Beteiligte zu 3. habe bewusst die Wahrnehmung einer Betriebsratstätigkeit als Zweck der Fahrt nach C. vorgeschoben, obwohl es sich nicht um eine Betriebsratstätigkeit gehandelt habe. Zweck der Fahrt sei ausschließlich die Einholung der Unterschrift von Herrn M. unter die Wahlvorschlagsliste des Beteiligten zu 3. gewesen, was jedoch offensichtlich keine Betriebsratstätigkeit darstelle. Es werde bestritten, dass der Besuch von Montagskolonnen durch den Betriebsrat ein Grundsatzthema der Betriebsratssitzung vom 20.02.2014 gewesen sei. Nach Auskunft des Betriebsratsmitglieds B. vom 05.03.2014 habe es zwar in der Vergangenheit im Gremium die Überlegung gegeben, die Kolonnen auf den Baustellen häufiger zu besuchen; dies sei jedoch nicht Gegenstand der Sitzung vom 20.02.2014 gewesen. Bestritten werde ebenso, dass ein Teil der Betriebsratsmitglieder am Freitag, dem 21.02.2014, entschieden hätten, dass am darauffolgenden Montag eine Fahrt nach C. stattfinden solle, die im Hinblick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des damaligen Betriebsratsvorsitzenden durch den Beteiligten zu 3. habe durchgeführt werden sollen. Der Beteiligte zu 3. habe davon ausgehen können, dass aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit seines Vorgesetzten niemand die Fahrt nach C. hinterfragen werde. Eine betriebliche Übung, dass erkrankte Teamleiter ihre E-Mails abrufen müssten, bestehe nicht. Die Gesamtumstände erweckten vielmehr den Eindruck, dass der Beteiligte zu 3. die Fahrt habe verheimlichen wollen.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.

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Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, es habe sehr wohl eine in der Betriebsratstätigkeit liegende Veranlassung für die Fahrt des Beteiligten zu 3. am 24.02.2014 nach C. vorgelegen. Das Betriebsratsgremium sei seit langem der Ansicht, dass auch Mitarbeiter der Kolonnen, die naturgemäß kaum in S. vor Ort seien, besucht werden müssten, um ihnen die Möglichkeit einzuräumen, den Betriebsrat zu kontaktieren und mit den entsprechenden, gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben zu beauftragen. Dieses Grundsatzthema sei auch in der Betriebsratssitzung am 20.02.2014 angesprochen, jedoch nicht gesondert protokolliert worden. Eine konkrete Absprache bezüglich des Besuchs der Kolonne in C. sei an diesem Tag nicht getroffen worden. Der Beteiligte zu 3. habe sich jedoch am Freitag, dem 21.02.2014, mit dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden im Beisein weiterer Betriebsratskollegen über eine Fahrt nach C. abgestimmt. Quintessenz dieses Gesprächs sei die Überlegung gewesen, dass anstelle des damaligen Betriebsratsvorsitzenden wegen dessen gesundheitlicher Probleme der Beteiligte zu 3. die betreffende Fahrt durchführen solle. Ausschlaggebend für die Reise nach C. sei ein Telefonat des Beteiligten zu 3. mit dem Kolonnenführer M. gewesen. Thema dieses Gesprächs sei zunächst die Kandidatur des Mitarbeiters M. auf der Liste des Beteiligten zu 3. gewesen. Darüber hinaus habe man sich darüber ausgetauscht, dass sich der Betriebsrat dringend einmal bei den Monteuren nach den Arbeitsbedingungen und den damit verbundenen Problemen erkundigen solle. Dass der Beteiligte zu 3. an dem betreffenden Tag lediglich mit dem Kolonnenführer M. habe sprechen können, begründe sich aus dem Umstand, dass entgegen ursprünglicher Planungen zuerst ein Bauholztransport habe entladen werden müssen und der eigentlich zu entladende Betonfertigteiltransporter auf seine Entladung gewartet habe. Eine Arbeitsunterbrechung zu diesem Zeitpunkt wäre ungelegen gekommen. Um die weiteren Abläufe vor Ort nicht zu stören, habe sich der Beteiligte zu 3. sodann verabschiedet und ein neues Treffen zu einem besseren Zeitpunkt angeboten. Der Reise des Beteiligten zu 3. nach C. liege daher ein in seiner Betriebsratstätigkeit begründeter Anlass zugrunde. Der Vorwurf der fehlenden Abmeldung sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. Bei der Antragstellerin sei es immer üblich gewesen, dass erkrankte Teamleiter, soweit es deren Erkrankung zuließe, auch in ihre E-Mails Einsicht nehmen würden. Dass dies seinem Teamleiter seinerzeit wegen Erkrankung nicht möglich gewesen sei, sei dem Beteiligten zu 3. nicht bekannt gewesen, insbesondere habe er auch keine Abwesenheitsnotiz erhalten. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers bezüglich der Wahrnehmung von Interessen eines Wahlbewerbers umstritten sei. Diesbezüglich werde auch vertreten, dass etwa das Sammeln von Stützunterschriften oder die Vorstellung als Wahlbewerber während der Arbeitszeit durchaus als notwendig anzusehen sei; entsprechendes könne auch für die Einholung von Kandidatenunterschriften gelten. Der Beteiligte zu 3. habe jedenfalls in dem Bewusstsein gehandelt, dass es sich bei seiner Fahrt nach C. um Betriebsratsarbeit handele.

21

Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 07.08.2014 (Bl. 146 bis 153 d.A.) Bezug genommen.

22

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.08.2014 (Bl. 140 ff. d. A.) verwiesen.

23

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 07.08.2014 den Antrag abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 10 bis 21 dieses Beschlusses (= Bl. 154 bis 165 d. A.) verwiesen.

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Gegen den ihr am 25.09.2014 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 17.10.2014 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 18.11.2014 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist am 02.12.2014 begründet.

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Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, der gegen den Beteiligten zu 3. bestehende dringende Verdacht eines Arbeitszeitbetruges rechtfertige die beabsichtigte außerordentliche Kündigung. Es sei - auch für den Beteiligten zu 3. - klar erkennbar gewesen, dass das Anwerben eines Wahlkandidaten keine Betriebsratsarbeit darstelle. Der Beteiligte zu 3. habe im Rahmen seiner Anhörung am 04.03.2014 selbst eingeräumt, dass er den Termin mit dem Mitarbeiter M. auf der Baustelle in C. telefonisch abgestimmt habe, um dessen Einverständnis zur Wahlvorschlagsliste einzuholen. Die Vorrangigkeit dieses Themas habe der Mitarbeiter M. auch bestätigt. Bei der Behauptung, der Besuch auf der Baustelle sei im Rahmen der vorhergehenden Betriebsratssitzung besprochen und beschlossen worden, handele es sich erkennbar um den Versuch, die Arbeitsversäumnis mit einer angeblichen Betriebsratstätigkeit nachträglich zu rechtfertigen. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Vortrags des Beteiligten zu 3. im Anhörungstermin vom 07.08.2014, wonach der Kolonnenführer ihn angerufen und den Wunsch geäußert habe, dass mit den Kolonnenmitarbeitern geredet werden solle. Damit habe der Beteiligte zu 3. nur weiterhin bezweckt, seine Arbeitsversäumnis mit Betriebsratstätigkeit zu rechtfertigen. Der Beteiligte zu 3. habe daher in erkennbar wesentlichen Fragen die Unwahrheit gesagt, was den gegen ihn bestehenden Verdacht erhärte. Dies gelte gleichermaßen für die von ihm behauptete Absprache mit einem Teil der Betriebsratsmitglieder am 21.02.2014. Es sei davon auszugehen, dass diese Absprache tatsächlich nicht stattgefunden habe. Dem Beteiligten zu 3. sei bewusst gewesen, dass er am 24.02.2014 keine Betriebsratstätigkeit auf der Baustelle in C. ausübe; das habe er auch gar nicht gewollt. Es sei ihm vielmehr allein um sein persönliches Interesse an einer Wiederwahl gegangen. Dieses Fehlverhalten sei so gravierend, dass das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis vollständig zerstört sei. Zudem begründe bereits die bewusst falsche Darstellung des Beteiligten zu 3. im Vorfeld und insbesondere im Verlauf des Beschlussverfahrens für sich genommen eine fristlose Kündigung. Der Kläger habe sich darüber hinaus eine grobe Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten zuschulden kommen lassen, was dessen Ausschluss aus dem Betriebsrat rechtfertige. Da der Kläger gewusst habe, dass eine Arbeitsversäumnis am 24.02.2014 nicht erforderlich gewesen sei, liege eine grobe Amtspflichtverletzung i. S. v. § 23 Abs. 1 BetrVG vor. Hinzu komme, dass der Beteiligte zu 3. sowohl vor Einleitung des Beschlussverfahrens als auch noch während des Beschlussverfahrens falsche Angaben im Zusammenhang mit seiner behaupteten Betriebsratstätigkeit gemacht habe. Diese Amtspflichtverletzungen habe der Beteiligte zu 3. nicht nur in seiner alten, sondern auch in der neuen Amtsperiode begangen. Es handele sich um gleichartige Pflichtverletzungen, deren Wiederholung zu befürchten sei. Der Beteiligte zu 3. erscheine daher als untragbar für die weitere Amtsausübung.

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Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren wird auf deren Beschwerdebegründung vom 02.12.2014 (Bl. 226 bis 247 d. A.) Bezug genommen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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1. den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen,

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hilfsweise:

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2. der Beteiligte zu 3. wird aus dem Betriebsrat ausgeschlossen.

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Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

33

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts und treten dem im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin entgegen nach Maßgabe ihrer Beschwerdebeantwortungen vom 29.01.2015 (Beteiligter zu 3: Bl. 276 bis 280 d. A.) bzw. vom 13.02.2015 (Betriebsrat: Bl. 281 f. d.A.). Hierauf wird jeweils Bezug genommen.

II.

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1. Die statthafte Beschwerde ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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2. Sowohl der Zustimmungsersetzungsantrag der Antragstellerin als auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat erweisen sich als unbegründet.

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a) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist nicht begründet. Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und des § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gerechtfertigt.

37

Ein wichtiger, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigender Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertrags-teile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne dies besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d. h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

38

Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund i. S. v. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen. Ist einem Betriebsratsmitglied dagegen ausschließlich eine Verletzung seiner Amtspflichten vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs.1 BetrVG möglich. Ein Verhalten verletzt ausschließlich Amtspflichten, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich "kollektivrechtliche" Pflichten verletzt hat. Verstößt es sowohl gegen solche als auch gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - jedenfalls auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG v. 19.07.2012 - 2 AZR 989/11 - AP Nr. 3 zu § 96 SGB IX, m. w. N.). In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Kündigung allerdings ein "strengerer" Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08 - AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969, m. w. N.). Im Übrigen ist bei der nach § 626 Abs. 1 BGB im Wege einer Interessenabwägung vorzunehmenden Zumutbarkeitsprüfung eine fiktive Kündigungsfrist zugrunde zu legen, nämlich die, die gelten würde, wenn dem Funktionsträger ordentlich gekündigt werden könnte. Fristlos kann ein Betriebsratsmitglied daher nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 487/00 - EzA § 15 KSchG Nr. 54).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Zustimmungsersetzungsantrag als unbegründet.

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aa) Die Voraussetzungen des § 626 Abs.1 BGB sind - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung erfüllt.

41

Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung zu bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

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Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass gegen den Beteiligten zu 3. der Verdacht besteht, dass dieser die Fahrt am 24.02.2014 mit einem Firmenfahrzeug nach C. als Betriebsratstätigkeit deklariert hat, obwohl es ihm dabei - jedenfalls vorrangig - nicht um die Erledigung von Betriebsratsaufgaben, sondern darum ging, den Kolonnenführer M. für eine Kandidatur auf seiner Wahlvorschlagsliste anzuwerben. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlagslisten am Mittwoch, dem 26.02.2014, ablief und der Beteiligte zu 3. von daher - was die Aufnahme des Kolonnenführers M. in seine Vorschlagsliste bedarf - unter einem gewissen zeitlichen Druck stand. Ausweislich des im Rahmen seiner Anhörung gefertigten Gesprächsprotokolls vom 04.03.2014 hat der Beteiligte zu 3. auch selbst eingeräumt, dass dem zwischen ihm und Herrn M. vereinbarten Termin die Erwägung zugrunde lag, dessen Kandidatur zu bewerkstelligen. Darüber hinaus hat der Beteiligte zu 3. erstinstanzlich auch vorgetragen, das Thema des vor dem 24.02.2014 mit Herrn M. geführten Telefonats sei zunächst die Wahlvorschlagsliste gewesen. Letztlich hat auch der erstinstanzlich als Zeuge vernommene seinerzeitige Betriebsratsvorsitzende S. bei seiner Vernehmung ausgesagt, bei dem Besuch der Kolonne sei es "explizit" darum gegangen, die Unterschrift einzuholen, aber auch (daneben) um die Möglichkeit, "das man mit den Leuten auch mal spricht". Letztlich hat der Beteiligte zu 3. bei seinem kurzen Besuch der Kolonne am 24.02.2014 unstreitig auch lediglich den Mitarbeiter M. für eine Kandidatur auf seiner Vorschlagsliste angeworben, ansonsten jedoch keinerlei Gespräche mit den dortigen Beschäftigten geführt.

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Es besteht hingegen kein dringender Verdacht gegen den Beteiligten zu 3 dahingehend, dass dieser von vorneherein ausschließlich beabsichtigte, bei seinem Besuch der Kolonne am 24.02.2014 Herrn M. für eine Kandidatur anzuwerben und dabei nicht zumindest auch in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied Gespräche mit den dortigen Beschäftigten über deren Arbeitsbedingungen und die damit verbundenen Probleme führen wollte. Die Antragstellerin hat das Vorbringen des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. nicht widerlegt, wonach das Betriebsratsgremium bereits seit längerer Zeit die Ansicht vertreten hatte, dass auch Mitarbeiter der Kolonnen, die naturgemäß kaum in S. vor Ort seien, besucht werden müssten, um ihnen die Möglichkeit einzuräumen, Kontakt mit dem Betriebsrat zu pflegen und diesen mit bestimmten Anliegen zu beauftragen. Unbestritten seitens der Antragstellerin blieb auch die Darstellung des Beteiligten zu 3. wonach (weitere) Gespräche mit den Mitarbeitern der Kolonne am 24.02.2014 nur deshalb nicht geführt werden konnten, weil dringende Entladearbeiten durchzuführen waren. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der ausschließliche Zweck der Reise des Beteiligten zu 3. in der Anwerbung eines Wahlkandidaten bestand, was nicht als Betriebsratstätigkeit i. S. v. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG angesehen werden könnte. Der diesbezügliche Verdacht gegen den Beteiligten zu 3 ist keineswegs dringend. Vielmehr spricht einiges dafür bzw. kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beteiligte zu 3 das unstreitig bestehende Anliegen des Betriebsratsgremiums, die auswärtigen Kolonnen zu besuchen und den dortigen Mitarbeitern Gelegenheit zur Äußerung ihrer Anliegen zu geben, auch und sogar vorrangig dazu nutzen wollte, den Mitarbeiter M. zu einer Kandidatur zu bewegen.

44

Geht man nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen davon aus, dass der Beteiligte zu 3 die Antragstellerin zwar über den vorrangigen Zweck seiner Reise am 24.02.2014 getäuscht hat, nicht hingegen, dass er sich an diesem Tag nicht zumindest auch als Betriebsratsmitglied um Belange der Beschäftigten in der Kolonne kümmern wollte, so vermag eine darin liegende Pflichtverletzung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn eine Arbeitsbefreiung des Beteiligten zu 3. am 24.02.2014 zur Durchführung vom Betriebsrat zu erfüllender Aufgaben im Hinblick auf den vorrangigen Zweck der Reise nicht als erforderlich angesehen werden könnte. Der Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung steht nämlich jedenfalls das Ergebnis der nach § 626 Abs. 1 BGB durchzuführenden Interessenabwägung entgegen.

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Zwar ist zu berücksichtigen, dass es die Arbeitgeberin nicht hinnehmen kann, von einem Betriebsratsmitglied über den eigentlichen, d. h. vorrangigen Zweck einer als Betriebsratstätigkeit deklarierten Reise getäuscht und dadurch zu einer u. U. ungerechtfertigten Entgeltfortzahlung nach § 37 Abs. 3. BetrVG veranlasst zu werden. Zugunsten des Beteiligten zu 3. sprechen jedoch dessen langjährige Betriebszugehörigkeit von ca. 20 Jahren sowie der Umstand, dass er zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis verlief - soweit ersichtlich - bis zu dem maßgeblichen Vorfall im Februar 2014 völlig störungsfrei. Schließlich ging es dem Beteiligten zu 3. auch nicht um eine persönliche Bereicherung, sondern um die Aufnahme eines anderen Arbeitnehmers in einen Wahlvorschlag. Diesbezüglich wird - allerdings von einer Mindermeinung - sogar die Ansicht vertreten, dass Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erstellung und Einreichung von Wahlvorschlägen dem unverzichtbaren Bereich der Ausübung des passiven Wahlrechts unterfallen und der Arbeitnehmer daher nicht darauf verwiesen werden kann, diese Tätigkeiten außerhalb seiner Arbeitszeit auszuführen (vgl. Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Auflage, § 20, Rz. 35).

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Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass, sollte die Behauptung, der Betriebsrat habe zumindest in der rudimentären Zusammensetzung aus vier Betriebsratsmitgliedern am 21.02.2014 beschlossen, dass der Beteiligte zu 3. nach C. fahre, unzutreffend sein, der Beteiligte zu 3. die Antragstellerin getäuscht hätte, was eine (weitere) Vertragsverletzung darstellen würde, die sich auf das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien auswirkt. Dennoch enthebt auch eine das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien berührende Vertragsverletzung den Arbeitgeber nicht immer von dem Erfordernis, den Arbeitnehmer (zunächst) abzumahnen. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäusch vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung länger ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber noch hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob er es aus Sicht eines objektiven Betrachters noch haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr. 222 zu § 626 BGB).

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Der langjährige störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie der Umstand, dass nicht davon ausgegangen werden kann, der Beteiligte zu 3. habe mit seiner Reise am 24.02.2014 ausschließlich die Anwerbung eines Wahlkandidaten beabsichtigt, was überdies eine Tätigkeit im Zusammenhang mit der bevorstehenden Betriebswahl darstellt, rechtfertigen die Annahme, dass objektiv das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Beteiligten zu 3. nicht derart erschüttert ist, dass dessen Wiederherstellung und damit zukünftig eine störungsfreie Zusammenarbeit der Beteiligten nicht möglich wären.

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Unter Berücksichtigung all dieser Umstände überwiegt das Interesse des Beteiligten zu 3 an der Einhaltung der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden.

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bb) Die Arbeitgeberin kann ihren Zustimmungsersetzungsantrag auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Beteiligte zu 3. habe im vorliegenden Verfahren wissentlich falsch vorgetragen.

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Zwar kann der Arbeitgeber im Zustimmungsersetzungsverfahren - allerdings unter Beachtung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB - unbeschränkt neue Kündigungsgründe nachschieben, gleichgültig, ob er sie vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat gekannt hat oder nicht oder ob sie vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens entstanden sind oder nicht. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber die neuen Kündigungsgründe vor ihrer Einführung in das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat mitteilt und ihm gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, der im Bereich des § 103 BetrVG Anwendung findet, Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Diese erforderliche Vorbehandlung nachgeschobener Kündigungsgründe durch den Betriebsrat wird nicht dadurch überflüssig, dass der Betriebsratsvorsitzende von den neuen Umständen durch seine Teilnahme am Beschlussverfahren erfährt und der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats in dessen Einvernehmen weiterhin beantragt, die vom Arbeitgeber begehrte Ersetzung der Zustimmung nicht zu erteilen (vgl. KR-Etzel, 10. Auflage, § 103 BetrVG, Rz. 118 und 122, m. N. a. d. R.).

51

Vorliegend hat die Antragstellerin die von ihr behaupteten, im Sachvortrag des Beteiligten zu 3. liegenden Kündigungstatsachen dem Betriebsrat nicht zur Stellungnahme mitgeteilt. Es ist ihr daher verwehrt, diese Tatsachen als Kündigungsgrund im Zustimmungsersetzungsverfahren nachzuschieben.

52

b) Der Hilfsantrag der Arbeitgeberin auf Ausschließung des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs.1 BetrVG ist unzulässig.

53

Zwar kann ein Arbeitgeber die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds mit dem Antrag auf Ausschluss des Betriebsratsmitglieds kumulativ und auch hilfsweise verbinden. Liegt nach Ansicht des Arbeitgebers im Verhalten des Betriebsratsmitglieds nicht nur eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, sondern zugleich eine Verletzung von betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, so kann der Arbeitgeber neben dem Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG auch einen Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG stellen (vgl. Koch, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 23 BetrVG, Rz. 10, m. w. N.).

54

Dem Hilfsantrag auf Ausschließung des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat fehlt es jedoch an dem nach § 256 ZPO erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Das von der Antragstellerin zur Stützung ihres Antrages geltende gemachte Fehlverhalten des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit seiner Reise am 24.02.2014 ereignete sich in der früheren Amtsperiode des Betriebsrats. Nach Ablauf der Amtsperiode ist ein Antrag auf Ausschließung eines Betriebsratsmitglieds nicht mehr zulässig. Dies gilt erst recht, wenn das betroffene Betriebsratsmitglied - wie vorliegend - für die folgende Amtsperiode wiedergewählt worden ist (BAG v. 29.04.1969 - 1 ABR 19/68 - AP Nr. 9 zu § 23 BetrVG - lag Hamm v. 09.02.2007 - 10 TaBV 54/06 - zitiert nach juris; Koch a.a.O., § 23, Rz. 6, m. w. N.).

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Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, wenn die frühere Pflichtverletzung sich auf die neue Amtsperiode auswirkt und eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht, kann vorliegend offen bleiben. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit seiner Reise am 24.02.2014 hat keine Auswirkungen mehr auf die neue Amtszeit des Betriebsrats. Dafür, dass eine konkrete Wiederholungsgefahr in der neuen Amtsperiode gegeben ist, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, dass notwendige Vertrauen zum Beteiligten zu 3. sei durch dessen frühere Verfehlung belastet, kann dies das Rechtsschutzbedürfnis für den Ausschließungsantrag nicht begründen. Der Beteiligte zu 3. ist nicht von der Arbeitgeberin in das Betriebsratsamt gelangt, sondern er ist von der Belegschaft wiedergewählt und damit mit dem notwendigen Vertrauen ausgestattet worden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durch den betreffenden Sachverhalt im Februar 2014 nicht mehr gewährleistet wäre. Jede andere Betrachtungsweise würde eine Wiederwahl eines Betriebsratsmitglieds, wenn es betriebsverfassungsrechtliche Verstöße begangen haben sollte, auf Dauer ausschließen (vgl. lag Hamm v. 09.02.2007 - 10 TaBV 54/06 - zitiert nach juris). Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beteiligte zu 3. habe sein Fehlverhalten, welches zugleich einen Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten darstelle, im vorliegenden Beschlussverfahren und damit in der neuen Amtsperiode fortgesetzt, indem er nach wie vor falsche Angaben über den Zweck seiner damaligen Reise mache und diesbezüglich falschen Sachvortrag leiste. Gesetzliche Pflichten nach § 23 Abs. 1 BetrVG, die einen Ausschluss aus dem Betriebsrat rechtfertigen können, sind nämlich nur solche Pflichten, die sich für die Betriebsratsmitglieder aus ihrer Amtsstellung ergeben (vgl. Koch, a. a. O., § 23 BetrVG, Rz. 2, m. w. N.). Gegen solche Pflichten hat der Beteiligte zu 3. im vorliegenden Beschlussverfahren jedoch nicht verstoßen. Dies gilt auch im Falle eines bewusst falschen Sachvortrages. Im Beschlussverfahren nach § 103 Abs.2 BetrVG nimmt das betroffene Betriebsratsmitglied keine kollektiven Interessen wahr, sondern lediglich seine persönlichen Interessen auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (BAG v. 25.08.2004 - 7 ABR 60/03 - Rz. 17, zitiert nach juris). Den Beteiligten zu 3 trafen daher im vorliegenden Beschlussverfahren aus seiner Beteiligtenstellung keine Amtspflichten i. S. v. § 23 Abs. 1 BetrVG.

56

3. Die Beschwerde der Arbeitgeberin war daher zurückzuweisen.

57

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92 a ArbGG), wird hingewiesen.

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(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Gr

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08

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Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. April 2007 - 4 Sa 851/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

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(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. Mai 2011 - 8 Sa 364/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2

Der 1968 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit April 1998 bei dem beklagten Landschaftsverband als Gärtner gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.800,00 Euro beschäftigt. Der Kläger ist zu 70 vH in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert. Seit März 2004 war er Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Dezernat 9 des Beklagten. Er ist anlässlich seiner Einstellung nach dem Gesetz über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen ua. auf die Strafvorschrift § 201 StGB(Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) hingewiesen worden.

3

Am 16. August 2006 führte Herr B - ein Mitarbeiter des Beklagten - ein Personalgespräch mit dem Kläger. Der Kläger zeichnete dieses Gespräch ohne Einwilligung seines Gesprächspartners auf. Im Anschluss daran schnitt er heimlich zwei weitere Personalgespräche mit. Das Aufnahmegerät hatte er sich von einem damaligen Kollegen geliehen. Er gab es diesem, ohne die Mitschnitte gelöscht zu haben, zurück. Der Kollege zeichnete im Mai 2008 ebenfalls drei Gespräche im Betrieb heimlich auf.

4

Am 9. Februar 2010 ging beim Beklagten ein Schreiben der Staatsanwaltschaft ein. Diese teilte mit, im Zusammenhang mit einem gegen den betreffenden Kollegen des Klägers geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren seien Audiodateien beschlagnahmt worden. Der Beklagte beantragte Akteneinsicht, die er bis zum 2. März 2010 erhielt. Eine Anhörung der Dateien gestattete die Staatsanwaltschaft nur den von den Aufzeichnungen betroffenen Mitarbeitern. Herr B hörte die Aufzeichnungen am 24. März 2010 an und unterrichtete den Beklagten über deren Inhalt.

5

Mit Schreiben vom 25. März 2010 lud der Beklagte den Kläger zu einer Anhörung am 30. März 2010. Der Kläger hielt die Äußerungsfrist für zu kurz bemessen. Der Beklagte räumte ihm daraufhin eine Frist zur Stellungnahme bis zum 6. April 2010, 9:00 Uhr, ein. Der Kläger äußerte sich auch bis zu deren Ablauf nicht.

6

Der Beklagte beantragte noch am selben Tag sowohl beim örtlichen Personalrat als auch beim Gesamtpersonalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Der Personalrat erteilte die Zustimmung mit Schreiben vom 8. April 2010, der Gesamtpersonalrat teilte mit Schreiben gleichen Datums mit, gegen die beabsichtigte Kündigung keine Bedenken zu haben.

7

Noch am 6. April 2010 hatte der Beklagte auch die Zustimmung des Integrationsamts zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beantragt. Sie wurde am 19. April 2010 erteilt.

8

Mit Schreiben vom 19. April 2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos.

9

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat gemeint, es fehle der Kündigung an einem wichtigen Grund. Er sei jahrelangem schikanösen Verhalten des Behördenleiters ausgesetzt gewesen. Das Aufnahmegerät habe er zur Abwehr möglicher rechtlicher Eingriffe eingesetzt. Zudem leide er an Diabetes mellitus. Dies führe zu Konzentrationsstörungen. Er sei im August 2006 psychosomatisch erkrankt und nicht in der Lage gewesen, einem Gespräch länger als eine Viertelstunde zu folgen. Die Aufzeichnung habe er auch wegen seiner Konzentrationsstörungen vorgenommen. Den Gesprächsmitschnitt habe er nachträglich abgehört, keine rechtlich relevanten Eingriffe festgestellt und das Gerät dem Kollegen mit der Bitte zurückgegeben, den Inhalt zu löschen. Dazu sei er selbst nicht in der Lage gewesen. Der Kollege habe die Löschung zugesichert, jedoch nicht vorgenommen. Von den Tonbandmitschnitten des Kollegen habe er erst im Nachhinein erfahren und hierüber aus Datenschutzgründen Stillschweigen bewahrt. Der Kollege sei ebenfalls schwerbehindert und er, der Kläger, zur Verschwiegenheit verpflichtet gewesen. Der Kläger hat zudem die Ansicht vertreten, der Beklagte habe die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX nicht gewahrt. Auch sei die Beteiligung des Integrationsamts nicht ordnungsgemäß gewesen. Im Übrigen fehle es an der nach § 96 Abs. 3 SGB IX erforderlichen Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung. Der Kläger hat ferner die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie seine vorläufige Weiterbeschäftigung verlangt.

10

Er hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 19. April 2010 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht;

        

2.    

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen und ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen.

11

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten wirksam. Der Kläger habe am 16. August 2006 heimlich drei dienstliche Gespräche aufgenommen. Aus den Mitschnitten des Kollegen ergebe sich, dass der Kläger auch von dessen Aufzeichnungen am 6., 14. und 21. Mai 2008 gewusst habe. An diesen Gesprächen sei er als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beteiligt gewesen.

12

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung vom 19. April 2010 zu Recht als wirksam angesehen (I.). Die Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und vorläufige Weiterbeschäftigung sind dem Senat als uneigentliche Hilfsanträge nicht mehr zur Entscheidung angefallen (II.).

14

I. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die außerordentliche, fristlose Kündigung des Beklagten vom 19. April 2010 für wirksam erachtet.

15

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündigung habe nicht gem. § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung bedurft.

16

a) Nach § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX besitzen die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungsschutz wie ein Mitglied des Betriebs- oder Personalrats. Für die Vertrauenspersonen gilt damit § 15 KSchG iVm. § 103 BetrVG bzw. den maßgeblichen personalvertretungsrechtlichen Vorschriften entsprechend. Dies wird ganz überwiegend dahin verstanden, dass die Vertrauenspersonen ebenfalls nur aus wichtigem Grund und nur mit Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats gekündigt werden können (vgl. BAG 11. Mai 2000 - 2 AZR 276/99 - BAGE 94, 313; 23. Juni 1993 - 2 ABR 58/92 - AP ArbGG 1979 § 83a Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 34; BVerwG 25. Februar 2004 - 6 P 12.03 - zu II 1 c der Gründe, AP BPersVG § 47 Nr. 4; Kittner/Däubler/Zwanziger-Deinert 8. Aufl. § 15 KSchG Rn. 15 und § 103 BetrVG Rn. 11; Fitting 26. Aufl. § 103 Rn. 6; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 15 KSchG Rn. 9; Knittel SGB IX 6. Aufl. § 96 Rn. 42; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 178 Rn. 85; Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 96 Rn. 13; Laber ArbRB 2010, 342, 344; APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 59, 60; HaKo/Nägele-Berkner 4. Aufl. § 15 Rn. 31; Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 96 Rn. 5; HWK/Quecke 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 16; Cramer/Ritz/F. Dopatka SGB IX 6. Aufl. § 96 Rn. 8; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 103 Rn. 11; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 15 Rn. 33).

17

b) Zum Teil wird in jüngerer Zeit angenommen, nach § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX seien § 15 KSchG und § 103 BetrVG mit der Maßgabe anzuwenden, dass nicht die vorherige Zustimmung des Betriebsrats, sondern die der Schwerbehindertenvertretung erforderlich sei(LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - LAGE SGB IX § 96 Nr. 2 mit zust. Anm. Grimme AiB 2011, 555; Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 96 Rn. 60, 61; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX § 96 Rn. 10; unklar: DKKW/Bachner BetrVG 13. Aufl. § 103 Rn. 11). Andernfalls werde der Eigenständigkeit dieses Organs nicht ausreichend Rechnung getragen (LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - Rn. 58, aaO; Düwell in LPK-SGB IX § 96 Rn. 61). Sinn der maßgeblichen Schutznorm sei es, die Vertretung, die ein Mitglied verlieren solle, selbst über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung entscheiden zu lassen (LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - Rn. 61, aaO; Düwell in LPK-SGB IX aaO). Solle einer Vertrauensperson gekündigt werden, so könne der Betriebsrat die Frage, ob der Kündigungsgrund mit ihrer Amtstätigkeit im Zusammenhang stehe, nicht aus eigener Kenntnis beantworten. Hinzu komme, dass in manchen Betrieben zwar eine Schwerbehindertenvertretung, aber kein Betriebsrat vorhanden sei (Düwell in LPK-SGB IX aaO). Sinn und Zweck des in § 103 Abs. 1 BetrVG aufgestellten Zustimmungserfordernisses sei nicht nur der Schutz des jeweils betroffenen Amtsträgers, sondern zu verhindern, dass ein demokratisch gewähltes Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt werde. Dieses Ziel sei nur dann effektiv zu erreichen, wenn das jeweils betroffene Gremium selbst - ggf. also die Schwerbehindertenvertretung - über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung entscheide (LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - Rn. 61, aaO). Bei der Schwerbehindertenvertretung handele es sich um eine eigenständige Interessenvertretung der von ihr repräsentierten Menschen. Sie habe andere Aufgaben als der Betriebsrat (LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - Rn. 66, aaO). Zwischen der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat könne es Auseinandersetzungen über die angemessene Berücksichtigung der Belange schwerbehinderter Menschen geben. Daher sei es allein sachgerecht, in Ausfüllung des in § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX verwandten Rechtsbegriffs „gleiche persönliche Rechtsstellung“ die Schwerbehindertenvertretung und nicht den Betriebsrat über den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Mitglieds entscheiden zu lassen(LAG Hamm 21. Januar 2011 - 13 TaBV 72/10 - Rn. 67, aaO).

18

c) Die zuletzt dargestellte Ansicht überzeugt nicht. Zutreffend ist die zuerst genannte Auffassung. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bedarf nach § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX iVm. § 103 BetrVG bzw. den jeweiligen personalvertretungsrechtlichen Vorschriften der Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats. Der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung bedarf sie nicht.

19

aa) Schon nach dem Wortlaut von § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX ist dieses Verständnis das näher liegende. Die Regelung bestimmt, dass die Vertrauenspersonen die „gleiche persönliche Rechtsstellung“ wie Mitglieder des Betriebs- oder Personalrats besitzen. Sie enthält damit eine Rechtsfolgenverweisung. Es wird der Anwendungsbereich von § 15 KSchG und § 103 BetrVG bzw. den entsprechenden personalvertretungsrechtlichen Regelungen auf die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen erstreckt. Die Bestimmung des § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX ordnet dagegen nicht etwa eine „entsprechende Anwendung“ der Regelungen über den Sonderkündigungsschutz für Betriebs- oder Personalratsmitglieder an. Zwar wäre vom Wortsinn wohl auch diese Auslegung noch umfasst: Eine „gleiche“ muss nicht eine „identische“ Rechtsstellung bedeuten. Dennoch legt die Anordnung der „gleichen persönlichen Rechtsstellung“ eine Gleichbehandlung auch in Verfahrensfragen nahe.

20

bb) Der Entstehungsgeschichte des Kündigungsschutzes für die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen lassen sich ebenfalls keine eindeutigen Hinweise für die Auslegung entnehmen. Auch sie spricht aber eher für das hier vertretene Verständnis.

21

(1) Bei der Einführung des besonderen Kündigungsschutzes für den Vertrauensmann der Schwerbeschädigten im Jahre 1961 ging es zunächst nur um den Ausschluss der ordentlichen Kündigung (vgl. Gröninger SchwbeschG Neubearbeitung 1962 § 13 Anm. 8 Buchst. a). Zu diesem Zeitpunkt bestand der Kündigungsschutz für Betriebs- und Personalratsratsmitglieder allein darin, dass ihnen gegenüber die ordentliche Kündigung - grundsätzlich - ausgeschlossen war (§ 13 KSchG 1951, § 59 Abs. 2 PersVG 1955). Das zusätzliche Zustimmungserfordernis gem. § 103 BetrVG iVm. § 15 KSchG gilt erst seit Inkrafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes 1972(BGBl. I S. 13). Im Personalvertretungsrecht wurde es durch § 47 Abs. 1, § 108 Abs. 1 BPersVG 1974(BGBl. I S. 693) eingeführt.

22

(2) Die Regelung über die „gleiche“ Rechtsstellung der Vertrauensleute ist im Wesentlichen unverändert zunächst in das Schwerbehindertengesetz, dort zuletzt in § 26 Abs. 3 SchwbG, und sodann in das Sozialgesetzbuch Band IX übernommen worden. Bei der Reform der Betriebsverfassung 1972 wurden die Konsequenzen des mit § 103 BetrVG eingeführten Zustimmungserfordernisses für den Kündigungsschutz der Schwerbehindertenvertretung nicht erörtert(vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. VI/1786 S. 53; Ausschussbericht BT-Drucks. VI/2729 S. 47). Auch sonst lassen sich den Gesetzesmaterialien keine Hinweise darauf entnehmen, welche Bedeutung das für Betriebsratsmitglieder geltende Zustimmungserfordernis für die vorgesehene „gleiche“ kündigungsschutzrechtliche Stellung der Vertrauensleute der Schwerbehinderten haben sollte (vgl. die Entwurfsbegründung von 1973 zu einem Schwerbehindertengesetz, dort noch zu § 19e Abs. 3 des Entwurfs, BT-Drucks. 7/656 S. 32 f.).

23

(3) Es gibt deshalb auch keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dem Erfordernis einer Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats bei Betriebs- bzw. Personalratsmitgliedern entspreche es bei den Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen, dass die Schwerbehindertenvertretung zustimmen müsse. Stattdessen hat der Gesetzgeber noch bei Verabschiedung des Sozialgesetzbuchs Band IX im Jahre 2001 an der bisherigen Formulierung festgehalten, obwohl die höchstrichterliche Rechtsprechung stets angenommen hatte, aus ihr folge, dass auch der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen der Betriebs- bzw. Personalrat zustimmen müsse und nicht die Schwerbehindertenvertretung (vgl. BAG 23. Juni 1993 - 2 ABR 58/92 - AP ArbGG 1979 § 83a Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 34; 11. Mai 2000 - 2 AZR 276/99 - BAGE 94, 313). In der Begründung des Gesetzentwurfs zu den §§ 93 bis 100 SGB IX heißt es lediglich, die Regelungen übertrügen inhaltsgleich die bisherigen §§ 23 bis 29 des Schwerbehindertengesetzes(BT-Drucks. 14/5074 S. 113).

24

cc) Sinn und Zweck des besonderen Kündigungsschutzes stehen dem Verständnis der Rechtsprechung nicht entgegen.

25

(1) Durch eine Stärkung seiner Stellung sollte die Unabhängigkeit des Vertrauensmanns der Schwerbeschädigten gegenüber dem Arbeitgeber gefördert werden (BT-Drucks. 3/1256 S. 18; BT-Drucks. 3/2701 S. 3). Der Vertrauensmann könne in die Lage kommen, zB aus Anlass der Kündigung eines Schwerbeschädigten eine andere Auffassung einnehmen zu müssen als sein Arbeitgeber (BT-Drucks. 3/1256 aaO). Mögliche Interessenkonflikte im Verhältnis zu Betriebs- oder Personalrat waren nicht Gegenstand der Überlegungen.

26

(2) Soweit das Zustimmungserfordernis gem. § 103 BetrVG neben dem Schutz des jeweils betroffenen Amtsträgers auch bezweckt zu verhindern, dass ein demokratisch gewähltes Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt wird(vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 275/04  - AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 28 Nr. 1; 4. März 2004 -  2 AZR 147/03  - BAGE 110, 1), ergibt sich daraus nicht, dass nicht dem Betriebs- bzw. Personalrat die Wahrnehmung dieser Interessen auch bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen übertragen sein soll.

27

(a) Ein möglicher Interessenkonflikt zwischen Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung spricht nicht notwendig für eine Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung. Zu Interessenkonflikten kann es ebenso gut zwischen der Vertrauensperson und ihrem Stellvertreter kommen. Umgekehrt kann es gerade interessengerecht sein, dem alle Arbeitnehmer vertretenden und typischerweise größeren Gremium des Betriebs- bzw. Personalrats die Verantwortung für die Entscheidung über eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten zu übertragen. Sollte eine Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung erforderlich sein, müsste darüber das in seiner Stellung unmittelbar selbst betroffene - bei mehreren Stellvertretern erste - stellvertretende Mitglied (vgl. zur Zusammensetzung der Schwerbehindertenvertretung: § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) entscheiden. Die Vertrauensperson wäre nach allgemeinen Grundsätzen rechtlich verhindert.

28

(b) Die erforderliche Kenntnis von den Hintergründen der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung kann sich der Betriebsrat sowohl durch eine Anhörung der Vertrauensperson selbst verschaffen als auch durch eine Beteiligung des stellvertretenden Mitglieds gem. § 95 Abs. 4 Satz 1 SGB IX, § 32 BetrVG an der Sitzung, in welcher über den Zustimmungsantrag beraten wird.

29

(c) Der Gesichtspunkt, es solle jeweils das demokratisch gewählte Gremium selbst über die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines seiner Mitglieder entscheiden, rechtfertigt keine andere Auslegung. § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX lässt sich gerade nicht hinreichend sicher entnehmen, es habe unter diesem Aspekt das Erfordernis einer Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung und nicht des Betriebs- bzw. Personalrats geregelt werden sollen. Auch für deren Zuständigkeit lassen sich vielmehr gewichtige Gründe anführen. So obliegt dem Betriebs- bzw. Personalrat die Vertretung der Interessen aller Beschäftigten, während die Schwerbehindertenvertretung ausschließlich die Interessen der schwerbehinderten Arbeitnehmer vertritt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen kann aber die Interessen der gesamten Belegschaft betreffen. Auch mag der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen haben, ein doppeltes Zustimmungserfordernis für den Fall zu schaffen, dass eine Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen zugleich Mitglied des Betriebs- oder Personalrats ist.

30

(d) Eine Schutzlücke für den Fall, dass in einem Betrieb zwar eine Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, aber kein Betriebsrat gewählt ist, besteht nicht. Die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung setzt nach § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX voraus, dass im Betrieb wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind. Damit ist zugleich die erforderliche Betriebsgröße für die Wahl eines Betriebsrats von gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mindestens fünf Arbeitnehmern erreicht. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass eine Initiative zur Bestellung eines Wahlvorstands für eine Betriebsratswahl allein von den schwerbehinderten Beschäftigten ausgehen kann (vgl. § 17 Abs. 3 und 4, § 17a Nr. 3 und 4 BetrVG). Sollte dennoch kein Betriebsrat gewählt worden sein, ist zu bedenken, ob nicht entsprechend § 103 Abs. 2 BetrVG der Arbeitgeber die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung unmittelbar beim Arbeitsgericht beantragen muss - ebenso wie bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Wahlvorstandsmitglieds oder Wahlbewerbers, wenn noch kein Betriebsrat gebildet ist(dazu BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 637/76 - zu C I 1 der Gründe, BAGE 30, 320; 12. August 1976 - 2 AZR 303/75 - BAGE 28, 152). Das gleiche Problem bestünde im Übrigen für die Gegenauffassung, wenn kein stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung gewählt wäre.

31

dd) Entscheidend für die zutreffende Auslegung von § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX sind systematische Erwägungen. Den Regelungen der §§ 94 ff. SGB IX insgesamt lässt sich an keiner Stelle ein Hinweis darauf entnehmen, auf die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der Schwerbehinderten seien § 103 BetrVG bzw. die entsprechenden personalvertretungsrechtlichen Vorschriften lediglich sinngemäß anzuwenden, sodass ihr nicht der Betriebs- oder Personalrat, sondern die Schwerbehindertenvertretung, dh. praktisch deren - ggf. erstes - stellvertretendes Mitglied, zustimmen müsse. Es gibt schlechthin keinen Anhaltspunkt für die Annahme, § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX wolle die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen mit der Anordnung der „gleichen persönlichen Rechtsstellung“ nicht nur gleichsam in die Aufzählung der geschützten Personen in § 15 Abs. 1, Abs. 2 KSchG aufnehmen, sondern kündigungsrechtlich - gerade ungleich diesen - einem eigenständigen Gremium unterstellen. Hinweise gibt es für das Gegenteil.

32

(1) So ist eine Vertretung der Vertrauensperson durch das stellvertretende Mitglied wegen Betroffenheit in eigener Sache im Gesetz gar nicht vorgesehen. Anders als § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Vertretung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds durch ein Ersatzmitglied spricht § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nicht allgemein von „zeitweiliger Verhinderung“, sondern nur von der Verhinderung der Vertrauensperson „durch Abwesenheit oder Wahrnehmung anderer Aufgaben“.

33

(2) Eine Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung, über die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Vertrauensperson zu entscheiden, würde ersichtlich aus dem Rahmen der ihr sonst übertragenen Aufgaben fallen. Die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung bestehen nach § 95 Abs. 1 SGB IX in der Förderung der Eingliederung sowie der Beratung und Unterstützung schwerbehinderter Menschen. Sie hat zwar gem. § 95 Abs. 2 SGB IX Unterrichtungs-, Anhörungs- und Einsichtsrechte sowie nach § 95 Abs. 4 SGB IX, § 32 BetrVG das Recht, beratend an den Sitzungen des Betriebs- oder Personalrats und von dessen Ausschüssen teilzunehmen, und kann ggf. beantragen, einen Beschluss des Betriebs- oder Personalrats auszusetzen. Sie verfügt aber nicht über eigene Mitbestimmungsrechte.

34

(3) Im Übrigen fehlte es an einer Bestimmung des Rechtswegs für ein mögliches Zustimmungsersetzungsverfahren des Arbeitgebers. § 2a Abs. 1 Nr. 3a ArbGG sieht eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen lediglich für „Angelegenheiten aus den §§ 94, 95 und 139“ des SGB IX vor. Angelegenheiten nach § 96 Abs. 3 SGB IX sind nicht genannt.

35

d) Danach bedurfte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers keiner Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung.

36

2. Unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die nach § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX iVm. § 43 LPVG-NW erforderliche Zustimmung des Personalrats habe bei Ausspruch der Kündigung vorgelegen. Dagegen erhebt der Kläger mit der Revision keine Einwände.

37

3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht entschieden, die außerordentliche Kündigung vom 19. April 2010 beruhe auf einem wichtigen Grund iSv. § 15 Abs. 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB.

38

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09  - Rn. 16, BAGE 134, 349).

39

b) Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen. Ist einem Betriebsratsmitglied dagegen ausschließlich eine Verletzung seiner Amtspflichten vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG möglich. Ein Verhalten verletzt ausschließlich Amtspflichten, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich „kollektivrechtliche“ Pflichten verletzt hat. Verstößt es sowohl gegen solche als auch gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - jedenfalls auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 15 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 5. November 2009 -  2 AZR 487/08  - Rn. 30 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64). Diese Grundsätze gelten gem. § 96 Abs. 3 SGB IX entsprechend für eine auf Gründe im Verhalten einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gestützte außerordentliche Kündigung.

40

c) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, das Verhalten des Klägers rechtfertige „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Der Kläger hat am 16. August 2006 heimlich ein zwischen ihm und Herrn B geführtes Personalgespräch aufgezeichnet. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (vgl. § 201 StGB). Maßgeblich ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Kläger nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Beklagten. Dieser hat seine Mitarbeiter bei der Ausübung ihrer Tätigkeit auch im Hinblick auf die Vertraulichkeit des Wortes zu schützen. Das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen darf - auch im Betrieb - nicht heimlich mitgeschnitten werden. Die Amtspflichten des Klägers als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen waren insoweit ohne Bedeutung. Der Kläger war an dem Gespräch nicht in seiner Eigenschaft als Vertrauensperson beteiligt. Soweit er am 16. August 2006 zwei weitere Personalgespräche aufgezeichnet hat, an denen er nach dem Vorbringen des Beklagten nunmehr in dieser Eigenschaft beteiligt war, hat er damit jedenfalls auch eine alle Arbeitnehmer treffende Pflicht und erneut nicht ausschließlich seine Amtspflichten verletzt. Dies gilt gleichermaßen, soweit er nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts im Mai 2008 an Aufzeichnungen von Personalgesprächen durch seinen Kollegen beteiligt war.

41

d) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die außerordentliche Kündigung sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

42

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349).

43

bb) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09  - Rn. 34, BAGE 134, 349). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 16. Dezember 2004 - 2 ABR 7/04  - zu B II 3 b aa der Gründe , AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08  - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33).

44

cc) Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67).

45

dd) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft, ob es Rechtsbegriffe in ihrer allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, BAGE 134, 349).

46

ee) Danach ist die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

47

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe seine Pflichten vorsätzlich und schwerwiegend verletzt. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe seien nicht ersichtlich. Die behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die es ihm nicht erlaubt hätten, sich länger als 15 Minuten zu konzentrieren, hätten allenfalls dazu führen können, die Gesprächsteilnehmer um ihr Einverständnis mit einer Aufzeichnung der Gespräche zu bitten oder sich handschriftliche Aufzeichnungen zu machen. Dass der Kläger stattdessen die Gespräche heimlich mitgeschnitten habe, lasse nur den Schluss zu, dass er sie ggf. für eigene Zwecke gegen Mitarbeiter des Beklagten oder gegen diesen selbst habe verwenden wollen. Die Schwere des Vertragsverstoßes mache eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich. Der Kläger habe erkennen müssen, dass sein Verhalten für den Beklagten schon erstmalig nicht hinnehmbar sei. Das Vertrauen in seine Gutwilligkeit, Loyalität und Redlichkeit sei ernsthaft und unwiederbringlich gestört. Dem Kläger sei nicht nur eine einmalige Vertragsverletzung vorzuwerfen. Er habe am 16. August 2006 drei verschiedene Personalgespräche aufgezeichnet und außerdem das Aufzeichnungsgerät mit den Aufnahmen seinem Kollegen ausgehändigt. Darüber hinaus habe er zumindest von zwei heimlichen Aufnahmen, die der Kollege im Mai 2008 gefertigt habe, noch während der Mitschnitte Kenntnis erlangt. Er sei dadurch auch an diesen beteiligt gewesen. Wegen der Schwere der Pflichtverletzungen sei dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen. Weder die Dauer des Arbeitsverhältnisses noch das Lebensalter des Klägers, die von ihm aufgezeigten persönlichen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt und seine Unterhaltspflichten könnten ein anderes Ergebnis rechtfertigen.

48

(2) Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bei Begründung des Arbeitsverhältnisses auf die Bestimmung des § 201 StGB ausdrücklich hingewiesen worden ist. Seinen Einwand, er habe das mit ihm geführte Personalgespräch zur Abwehr möglicher rechtlicher Eingriffe mitgeschnitten, durfte das Landesarbeitsgericht mit der zutreffenden Begründung als unbeachtlich ansehen, dass die befürchteten Eingriffe „im Nebulösen“ verblieben seien. Der Kläger erhebt dagegen keine beachtliche Verfahrensrüge. Soweit er geltend macht, er habe von Anfang an eine Kenntnis von den Tonbandmitschnitten seines Kollegen bestritten, ist seine Verfahrensrüge unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, an welcher Stelle welchen Schriftsatzes er dies vorgebracht haben will. Die Rüge ist überdies unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Bestreiten des Klägers nicht übergangen, sondern mangels hinreichender Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beklagten als unbeachtlich angesehen. Dies hält sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung.

49

(3) Das Landesarbeitsgericht hat den Prüfungsmaßstab für die Annahme eines wichtigen Grundes nicht verkannt. Es hat mit Blick auf den Ausschluss der ordentlichen Kündigung gem. § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, § 15 Abs. 1, Abs. 2 KSchG zu Recht auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist abgestellt. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in die Würdigung Pflichtverletzungen des Klägers im Rahmen von Situationen einbezogen hat, in die dieser nur als Vertrauensperson der Schwerbehinderten geraten konnte. In seinem Verhalten liegt zugleich eine Vertragspflichtverletzung. Soweit an den wichtigen Grund in diesem Fall ein „strengerer“ Maßstab anzulegen ist (vgl. dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64), durfte das Landesarbeitsgericht die Grenze auch angesichts dessen als überschritten ansehen. Der Kläger hat durch die Aufzeichnung des mit ihm selbst geführten Personalgesprächs seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ganz ohne Amtsbezug verletzt. Er ist deshalb gerade nicht allein durch die Ausübung seines Amts als Vertrauensperson der Schwerbehinderten in Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten geraten (lediglich die Beachtung dieses Gesichtspunkts im Rahmen der Interessenabwägung ist gemeint, wenn für diese Fälle auf einen „strengeren“ Maßstab verwiesen wird; vgl. dazu BAG 25. Mai 1982 - 7 AZR 155/80 - zu II 1 a der Gründe). Der Kläger hat die Personalgespräche zudem zu eigenen Zwecken und damit nicht einmal im Hinblick auf sein Amt mitgeschnitten.

50

(4) Das Landesarbeitsgericht hat den Umstand, dass die vom Kläger selbst getätigten Mitschnitte im Kündigungszeitpunkt schon einige Jahre zurücklagen, nicht entscheidend zu seinen Gunsten gewürdigt. Dies ist angesichts der Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzungen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. In Bezug auf die Aufzeichnung von Personalgesprächen durch einen Kollegen hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger nicht nur die Verletzung möglicher - nach dessen Auffassung nicht bestehender - Offenbarungspflicht vorgehalten. Es ist vielmehr mit dem Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, aus dem Inhalt der Aufzeichnungen ergebe sich, dass der Kläger diese bewusst habe geschehen lassen und auch in der Folge nicht unterbunden habe. Das spreche für seine Beteiligung und Komplizenschaft.

51

(5) Dem vom Kläger angeführten Arbeitsplatzkonflikt, der Anlass für das Personalgespräch am 16. August 2006 gewesen sei, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht ebenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Es hat sich durch Bezugnahme auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts die Auffassung zu eigen gemacht, der Kläger habe eine Mitverursachung seines Fehlverhaltens durch den Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ein möglicher Konflikt im Zusammenhang mit einer geplanten Versetzung vermag das Verhalten des Klägers nicht zu entschuldigen. Dass und in welcher Weise der Beklagte etwa in unziemlicher Weise gegen ihn vorgegangen wäre, hat er nicht vorgetragen.

52

4. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB iVm. § 91 Abs. 2 SGB IX sei eingehalten. Die Frist hat erst am 6. April 2010 zu laufen begonnen. Sie ist durch die Kündigung vom 19. April 2010 gewahrt. Der Beklagte hat alles Gebotene zur Aufklärung des Sachverhalts unternehmen und hierfür die dem Kläger eingeräumte Stellungnahmefrist auf dessen Wunsch bis zum 6. April 2010 verlängern dürfen.

53

5. Die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts lag bei Ausspruch der Kündigung vor.

54

II. Die Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und vorläufige Weiterbeschäftigung sind dem Senat als uneigentliche Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen. Letzterer ist überdies nur auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet; dieser ist mit der Entscheidung über den Feststellungsantrag rechtskräftig abgeschlossen.

55

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Rinck    

        

    Rachor    

        

        

        

    A. Claes    

        

    Sieg    

                 

(1) Die Träger der Eingliederungshilfe arbeiten mit Leistungsanbietern und anderen Stellen, deren Aufgabe die Lebenssituation von Menschen mit Behinderungen betrifft, zusammen.

(2) Die Stellung der Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie der Verbände der Freien Wohlfahrtspflege als Träger eigener sozialer Aufgaben und ihre Tätigkeit zur Erfüllung dieser Aufgaben werden durch diesen Teil nicht berührt.

(3) Ist die Beratung und Sicherung der gleichmäßigen, gemeinsamen oder ergänzenden Erbringung von Leistungen geboten, sollen zu diesem Zweck Arbeitsgemeinschaften gebildet werden.

(4) Sozialdaten dürfen im Rahmen der Zusammenarbeit nur verarbeitet werden, soweit dies zur Erfüllung von Aufgaben nach diesem Teil erforderlich ist oder durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. April 2007 - 4 Sa 851/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise mit einer Auslauffrist erklärten außerordentlichen Kündigung.

2

Die 1955 geborene Klägerin ist seit September 1992 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiterin tätig. Seit dem Jahr 2002 ist sie Mitglied des Betriebsrats und war seit Mai 2005 bis Anfang 2010 als stellvertretende Betriebsratsvorsitzende von ihrer Arbeitsleistung freigestellt.

3

Während einer Ortsabwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden in der Zeit vom 2. bis 5. März 2006 ging im Betriebsratsbüro ein an diesen adressiertes Schreiben ein. Als Absender war die Beklagte angegeben. Das Schreiben enthielt eine Einladung zur nächsten Sitzung des Wirtschaftsausschusses, dessen Mitglied der Vorsitzende war. Beigefügt waren eine Bilanz des Jahres 2005 und Unterlagen zur Unternehmensplanung für das Jahr 2006. Die Klägerin entnahm den Brief dem Postkorb, in den üblicherweise die für den Betriebsrat bestimmten Sendungen eingelegt werden, öffnete den Umschlag, nahm den Inhalt zur Kenntnis und legte den Umschlag unverschlossen samt Inhalt auf den Schreibtisch des Vorsitzenden.

4

Am 6. März 2006 schilderte dieser den Vorfall einem Vorstandsmitglied der Beklagten. Am 13. März 2006 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin, die am 14. März 2006 erteilt wurde. Mit Schreiben vom 16. März 2006 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos und hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. August 2006. Sie hielt der Klägerin vor, das Briefgeheimnis verletzt zu haben.

5

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur Kündigung liege nicht vor. Sie habe in Abwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden prüfen müssen, ob der Brief fristgebundene Unterlagen enthalte, und habe ihn zu diesem Zweck geöffnet. Der Umschlag sei weder zugeklebt noch mit einem Vermerk „vertraulich“ oder „nur vom Empfänger zu öffnen“ versehen gewesen. Als sie sich des Inhalts der Sendung bewusst geworden sei, habe sie die Papiere nicht weiter eingesehen, sondern auf den Schreibtisch des Vorsitzenden gelegt. Auf weitere Kündigungsgründe komme es schon deshalb nicht an, weil die Beklagte den Betriebsrat vor deren Einführung in den Prozess nicht erneut um Zustimmung ersucht habe. Soweit die Beklagte sich auf den Verdacht eines Pflichtverstoßes berufe, fehle es an ihrer - der Klägerin - vorherigen Anhörung.

6

Die Klägerin hat - soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung - beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16. März 2006 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Auslauffrist zum 31. August 2006 aufgelöst worden ist.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei wegen schwerwiegender Vertragspflichtverletzungen der Klägerin gerechtfertigt. Der an den Betriebsratsvorsitzenden gerichtete Brief sei zugeklebt und an die Privatanschrift adressiert gewesen. Das Öffnen der Sendung stelle eine strafbare Verletzung des Briefgeheimnisses dar. Durch ihre Handlung sei die Klägerin an geheimhaltungsbedürftige und wichtige Geschäftsgeheimnisse gelangt, die für sie als Mitglied der Tarifkommission von höchstem Interesse gewesen seien und von denen sie andernfalls erst viel später Kenntnis erlangt hätte. Erst im Lauf des Kündigungsrechtsstreits sei ihr - der Beklagten - bekannt geworden, dass der inzwischen ausgeschiedene Betriebsratsvorsitzende eine Betriebsratssitzung ohne Wissen der Teilnehmer mit einem Tonaufnahmegerät aufgezeichnet habe. Die Gesprächsmitschnitte seien von Dritten auf einen Datenträger kopiert und dem Geschäftsführer der Gewerkschaft Nahrung, Genuss, Gaststätten (NGG) übergeben worden. Dieser habe daraufhin versucht, den Vorsitzenden zum Rücktritt zu bewegen. Für das Kopieren und Weiterleiten der Daten sei die Klägerin verantwortlich, zumindest sei sie dessen dringend verdächtig. Sie habe ein hinreichendes Motiv. Ihr Ziel sei immer gewesen, den Vorsitzenden aus dem Amt zu drängen und dessen Position einzunehmen. Außerdem habe die Klägerin - wie ihr ebenfalls erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt geworden sei - bei der letzten Betriebsratswahl aus eigennützigen Motiven eine Wahlbewerberin unter Vorspiegelung falscher Tatsachen dazu veranlasst, sich weiterhin für ein Betriebsratsamt zur Verfügung zu stellen. Im Fehlverhalten der Klägerin liege nicht nur eine Amtspflichtverletzung. Die Klägerin habe zugleich ihre arbeitsvertraglichen (Neben-)Pflichten erheblich verletzt und dadurch das Vertrauensverhältnis der Parteien unwiederbringlich zerstört. Der Betriebsrat sei im Hinblick auf die im Prozess nachgeschobenen Kündigungsgründe nach § 102 BetrVG und damit in ausreichender Weise beteiligt worden.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage einschließlich eines Weiterbeschäftigungsantrags der Klägerin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags durch Teilurteil zurückgewiesen. Mit ihrer vom Bundesarbeitsgericht zugelassen Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

10

I. Das angefochtene Berufungsurteil ist nicht deshalb aufzuheben, weil das Landesarbeitsgericht über den Kündigungsschutzantrag nicht hätte durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO entscheiden dürfen.

11

1. Zwar war im Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag auch ein zweitinstanzlich gestellter Auflösungsantrag der Beklagten nach §§ 9, 10 KSchG anhängig und kann über einen solchen Antrag grundsätzlich nur gleichzeitig mit ersterem entschieden werden. Getrennte Entscheidungen einmal über die Wirksamkeit der Kündigung, das andere Mal über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind regelmäßig unzulässig (Senat 4. April 1957 - 2 AZR 456/54 - BAGE 4, 90; zum Ausnahmefall eines rechtskräftig gewordenen Teilanerkenntnisurteils über die Sozialwidrigkeit der Kündigung: Senat 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 35, 30; aA etwa APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 7; Löwisch/Spinner 9. Aufl. KSchG § 9 Rn. 69). Das Landesarbeitsgericht hat aber mittlerweile den Auflösungsantrag der Beklagten durch Schlussurteil vom 22. November 2007 rechtskräftig abgewiesen. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, der die Senatsrechtsprechung vorbeugen will, bestand damit jedenfalls im Zeitpunkt des Revisionsurteils nicht mehr. Unter dieser Voraussetzung kann ein Mangel des Teilurteils als geheilt angesehen werden.

12

2. Die im Schlussurteil getroffene - stattgebende - Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen, hat auf die Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag keinen Einfluss.

13

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 16. März 2006 weder fristlos, noch unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist aufgelöst worden. Tatsachen, die die Beklagte iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigten, liegen nach Art und Schwere der in Rede stehenden Pflichtverletzungen nicht vor. Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist kommt von vorneherein nicht in Betracht.

14

1. Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats unzulässig, wenn nicht Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

15

2. Liegt der wichtige Grund, der dem Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, in einem Verhalten des Betriebsratsmitglieds, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen. Ist dem Betriebsratsmitglied ausschließlich eine Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG möglich. Eine außerordentliche Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung allerdings ein „strengerer“ Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64; 23. Oktober 2008 - 2 ABR 59/07 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 25; jeweils mwN).

16

3. Ein bestimmtes Verhalten ist ausschließlich eine Amtspflichtverletzung, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich kollektivrechtliche Pflichten verletzt hat. Verstößt das Betriebsratsmitglied stattdessen gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - zumindest auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64).

17

4. Kommt danach eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG besonders geschützten Personenkreis ausgeschlossen(Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 25 ff., BAGE 125, 267).

18

5. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Öffnen des an den Betriebsratsvorsitzenden gerichteten Briefs kein wichtiger Grund zur Kündigung. Dabei kann offenbleiben, ob das Verhalten der Klägerin - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - ausschließlich ihre Amtspflichten berührt, oder ob in der geltend gemachten Verletzung des Briefgeheimnisses zumindest auch eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung liegt. Selbst wenn man - wofür Einiges spricht - von Letzterem ausgeht, ist die fristlose Kündigung nicht berechtigt.

19

a) Ein gemäß § 626 Abs. 1 BGB wichtiger Grund zur Kündigung kann in einer schuldhaften Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten liegen(Senat 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 3. Juli 2003 - 2 AZR 235/02 - zu II 3 b bb der Gründe, BAGE 107, 36). Zu diesen gehört nach § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht des Arbeitnehmers, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und seiner Vertragspartner Rücksicht zu nehmen. Sie trifft das Betriebsratsmitglied regelmäßig auch während der Zeit einer Freistellung von der Arbeitspflicht (vgl. BAG 16. September 1987 - 5 AZR 254/86 - zu III der Gründe, RzK I 1 Nr. 21). Ein schwerer Verstoß gegen diese Pflicht kann geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zu zerstören. Ein solcher Verstoß kann in einer vorsätzlichen und dann strafbewehrten (§ 202 StGB) Verletzung des Briefgeheimnisses bezüglich der im Betrieb eingehenden, der aus ihm ausgehenden oder der intern versandten Post liegen.

20

b) Eine in diesem Sinne schwerwiegende Vertragspflichtverletzung der Klägerin ist nicht erkennbar.

21

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin den an den Betriebsratsvorsitzenden gerichteten Brief demjenigen Postkorb entnommen, in welchen üblicherweise die für den Betriebsrat bestimmten Sendungen eingelegt werden. Dass sie aufgrund der Abwesenheit des Vorsitzenden als dessen Stellvertreterin für die Bearbeitung der eingehenden Betriebsratspost zuständig war, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Das berechtigte die Klägerin zwar nicht ohne Weiteres dazu, einen an den Betriebsratsvorsitzenden persönlich adressierten Brief zu öffnen. Die Klägerin hat aber vortragen, sie sei davon ausgegangen, auch einen solchen Brief öffnen und dessen Inhalt zur Kenntnis nehmen zu dürfen, um sich zu vergewissern, dass kein dringender Handlungsbedarf für den Betriebsrat bestehe. Damit mag sie die Reichweite ihrer Zuständigkeiten als stellvertretende Vorsitzende verkannt haben. Es lässt sich auf der Grundlage ihres Vorbringens dennoch nicht ausschließen, dass sie über die Pflichtwidrigkeit ihres Tuns geirrt hat. Dies ließe - je nach rechtlicher Einordnung - entweder den Vorsatz entfallen oder wäre als - wenn auch vermeidbarer - Verbotsirrtum bei der Gewichtung der Pflichtverletzung zu berücksichtigen und ließe diese in einem milderen Licht erscheinen.

22

bb) Einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die geeignet wären, die Einlassung der Klägerin zu widerlegen, hat die Beklagte, die für das Fehlen von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen die Darlegungs- und Beweislast trägt (Senat 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13),nicht vorgetragen. Der Behauptung der Klägerin, die Sendung sei nicht als „persönlich/vertraulich“ gekennzeichnet gewesen, ist sie nicht entgegen getreten. Ihren Darlegungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin allein aus dem äußeren Erscheinungsbild des Briefs Rückschlüsse auf dessen Inhalt hätte ziehen können. Bestehende Feindseligkeiten zwischen der Klägerin und dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden rechtfertigen nicht die Annahme, diese hätte den Brief entgegen ihrer Einlassung als vertraulich angesehen und sich bewusst über das Briefgeheimnis hinweggesetzt. Entsprechendes gilt für die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ihr Verhalten gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden als „Fehler“ bezeichnet. Diese Äußerung lässt sich - als wahr unterstellt - auch damit erklären, dass die Klägerin in rückschauender Betrachtung ihr Verhalten anders bewertet hat als im Zeitpunkt der Entgegennahme des Briefs.

23

cc) Wollte man danach überhaupt noch eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin annehmen, wäre diese jedenfalls nicht so schwerwiegend, dass sie die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist begründen könnte. Die Beklagte hat nicht behauptet, die Klägerin habe Kenntnisse, die sie durch Einsichtnahme in die Bilanz und Jahresplanung erlangt habe, an Dritte weitergegeben. Ihre Mutmaßung, die Klägerin habe daraus bei Tarifverhandlungen Vorteile gezogen, geht über eine reine Spekulation nicht hinaus.

24

6. Auch die im Lauf des Verfahrens nachgeschobenen Sachverhalte sind nicht geeignet, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen.

25

a) Die Beklagte beruft sich darauf, die Klägerin habe als damalige Vorsitzende des Wahlvorstands einer Wahlbewerberin, die sich von einer Vorschlagsliste habe streichen lassen wollen, die Auskunft gegeben, dass dies „nicht einfach gehe“, sondern weiterer Klärung bedürfe. Die Klägerin habe das Ziel verfolgt, auf diese Weise die Vollständigkeit der betreffenden Vorschlagsliste, auf der sie selbst kandidiert habe, zu sichern. Ob in einem solchen Verhalten ein Verstoß gegen Vorschriften der Wahlordnung oder eine Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten des Wahlvorstands liegt, kann dahinstehen. Es würde sich jedenfalls um eine reine Amtspflichtverletzung handeln. Wegen des ausschließlichen Amtsbezugs des behaupteten Verhaltens besteht kein Grund zu der Annahme, die Klägerin werde ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis künftig nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen oder berechtigten Informationsansprüchen anderer Arbeitnehmer oder der Beklagten nicht nachkommen.

26

b) Die Beklagte hat ihre Behauptung, die Klägerin habe Daten vom Diktiergerät des ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden kopiert und an den NGG-Geschäftsführer weitergegeben, im Hinblick auf dessen Aussage, er habe die Tonaufnahmen jedenfalls nicht von der Klägerin erhalten, in der Revisionsinstanz nicht mehr aufrecht erhalten. Sie stützt die Kündigung insoweit nur noch auf einen entsprechenden, gegen die Klägerin gerichteten dringenden Verdacht. Ein solcher besteht schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht.

27

aa) Grundsätzlich kann auch der dringende Verdacht einer erheblichen Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 35, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Arbeitnehmervertreter Nr. 1; 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2). Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (Senat 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 15, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; 10. Februar 2005 - 2 AZR 189/04 - Rn. 28, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3). Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht (Senat 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 35 mwN, aaO). Der entsprechende Verdacht, muss es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, mit dem Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten.

28

bb) Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche Verdacht durch später bekannt gewordene Umstände, jedenfalls soweit sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen, abgeschwächt oder verstärkt werden kann (Senat 15. Mai 1986 - 2 AZR 397/85 - zu B II 4 b der Gründe, RzK I 8c Nr. 9; 24. Januar 1985 - 2 AZR 317/84 - zu III 4 d bb der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 8 = EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 2). Würden etwa im Prozess zutage getretene, den Verdacht entkräftende Umstände unberücksichtigt bleiben, hätte der Arbeitgeber ein sehr geringes Prozessrisiko. Er müsste nur nachweisen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger getroffen wird, nicht ausreichend Rechnung tragen.

29

cc) Danach besteht gegen die Klägerin kein hinreichender Tatverdacht.

30

(1) Als Indiztatsachen für den geltend gemachten Verdacht hat die Beklagte vorgetragen, für die Klägerin habe die Möglichkeit bestanden, unbeobachtet auf die Aktentasche des ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden zuzugreifen; zwischen den beiden Betriebsratsmitgliedern sei ein „Machtkampf“ geführt worden, aus dem sich ein erhebliches Interesse der Klägerin ergeben habe, „Beweismittel“ gegen den Vorsitzenden zu sammeln. Außerdem beruft sich die Beklagte auf die Aussage des NGG-Geschäftsführers, wonach am Tag nach Ausspruch der Kündigung ein Abendessen mit der Klägerin, ihrem Ehemann und dem Freundeskreis der Klägerin aus dem Betriebsrat stattgefunden habe. Dabei sei einer der Betriebsratskollegen aufgesprungen und habe erklärt, der Vorsitzende habe es „gerade nötig“; habe er doch selbst „Dreck am Stecken“. Dieser Kollege habe sodann erklärt, im Besitz zweier CD´s zu sein; auf einer von diesen sei der Inhalt einer vom Vorsitzenden abgehörten Betriebsratssitzung gespeichert, an der auch der NGG-Geschäftsführer teilgenommen habe. Da die Weitergabe der CD´s allein den Zielen der Klägerin gedient habe, könne sich der Vorgang nur so abgespielt haben, dass diese allein oder mit Hilfe von Personen aus ihrem Freundeskreis die Kopien gezogen habe. Zumindest sei davon auszugehen, dass sie die Täter moralisch unterstützt habe. Für eine Mittäterschaft der Klägerin spreche auch der Umstand, dass sie sich zu dem ganzen Vorgang bislang nicht geäußert und nicht mitgeteilt habe, welche Person denn die fraglichen CD´s in Besitz gehabt und dem NGG-Geschäftsführer übergeben habe.

31

(2) Damit hat die Beklagte keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer die Klägerin der ihr zur Last gelegten Pflichtverletzung dringend verdächtig wäre. Nachdem der NGG-Geschäftsführer bei seiner Vernehmung - offensichtlich glaubwürdig - erklärt hat, er habe die CD´s nicht von der Klägerin erhalten, ist insoweit nicht nur ein Tatvorwurf gegen diese unbegründet, sondern auch ein entsprechender Verdacht. Was den Verdacht des unberechtigten Kopierens von Tonaufzeichnungen vom Diktiergerät des Betriebsratsvorsitzenden anbelangt, erschöpft sich der Vortrag der Beklagten in der Darstellung einer Möglichkeit für die Klägerin, auf die Aktentasche des Betriebsratsvorsitzenden zuzugreifen, und in Mutmaßungen über deren Verwicklung in den Vorgang. Konkrete Anhaltspunkte für eine aktive Tatbeteiligung der Klägerin ergeben sich daraus nicht. Eine lediglich „moralische“ Unterstützung der wirklichen Täter würde nicht ausreichen, um von einer erheblichen Pflichtverletzung auszugehen. Fehlt es danach an objektiven, den dringenden Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung begründenden Indiztatsachen, kommt es auf eine Weigerung der Klägerin, zu den Vorwürfen näher Stellung zu nehmen, nicht an. Sie allein vermag eine Verdachtskündigung nicht zu rechtfertigen.

32

c) Kann damit schon aus den angeführten Gründen nicht von der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Klägerin im Sinne von § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB ausgegangen werden, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte in Bezug auf die beiden nachgeschobenen Kündigungsgründe erneut eine Zustimmung des Betriebsrats entsprechend § 103 Abs. 1 BetrVG einholen musste, oder ob es ausreichte, diesen nach § 102 BetrVG über den maßgebenden Sachverhalt zu unterrichten. Ebenso kann dahinstehen, ob es einer vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers bedarf, bevor der Arbeitgeber einen neuen Verdacht in den Prozess einführen kann.

        

    Kreft    

        

    Eylert    

        

    Berger    

        

        

        

    Ehrenamtlicher Richter Dr. Bartel
ist wegen des Endes seiner Amtszeit
an einer Unterschrift verhindert.
Kreft    

        

    Jan Eulen    

        

        

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten.

(4) Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(5) Soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, dürfen Mitglieder des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die den Tätigkeiten der in Absatz 4 genannten Arbeitnehmer gleichwertig sind.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. Er hat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber die betrieblichen Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt, so kann er die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(7) Unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Betriebsrats während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der zuständigen obersten Arbeitsbehörde des Landes nach Beratung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände als geeignet anerkannt sind. Der Anspruch nach Satz 1 erhöht sich für Arbeitnehmer, die erstmals das Amt eines Betriebsratsmitglieds übernehmen und auch nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter waren, auf vier Wochen. Absatz 6 Satz 2 bis 6 findet Anwendung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2009 - 7 Sa 2017/08 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. August 2008 - 2 Ca 3632/08 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

2

Die 1958 geborene Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt.

3

Die Beklagte ist ein überregional vertretenes Einzelhandelsunternehmen. In einigen ihrer Filialen, so auch in der Beschäftigungsfiliale der Klägerin, besteht die Möglichkeit, Leergut an einem Automaten gegen Ausstellung eines Leergutbons zurückzugeben. Wird ein solcher Bon an der Kasse eingelöst, ist er von der Kassiererin/dem Kassierer abzuzeichnen. Mitarbeiter der Filiale sind angewiesen, mitgebrachtes Leergut beim Betreten des Markts dem Filialleiter vorzuzeigen und einen am Automaten erstellten Leergutbon durch den Leiter gesondert abzeichnen zu lassen, bevor sie den Bon an der Kasse einlösen. Dort wird er wie ein Kundenbon ein weiteres Mal abgezeichnet. Diese Regelungen, die Manipulationen beim Umgang mit Leergut ausschließen sollen, sind der Klägerin bekannt.

4

Im Herbst 2007 beteiligte sich die Klägerin mit weiteren sieben von insgesamt 36 Beschäftigten ihrer Filiale an einem gewerkschaftlich getragenen Streik. Während die Streikbereitschaft anderer Arbeitnehmer mit der Zeit nachließ, nahm die Klägerin bis zuletzt an den Maßnahmen teil. Im Januar 2008 lud der Filialleiter Beschäftigte, die sich nicht am Arbeitskampf beteiligt hatten, zu einer Feier außer Hause ein. Aus diesem Grund wurde er später von der Beklagten abgemahnt und in eine andere Filiale versetzt.

5

Am 12. Januar 2008 fand eine Mitarbeiterin im Kassenbereich einer separaten Backtheke zwei nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro. Sie trugen das Datum des Tages und waren im Abstand von ca. einer Dreiviertelstunde am Automaten erstellt worden. Die Mitarbeiterin legte die Bons dem Filialleiter vor. Dieser reichte sie an die Klägerin mit der Maßgabe weiter, sie im Kassenbüro aufzubewahren für den Fall, dass sich noch ein Kunde melden und Anspruch darauf erheben würde; andernfalls sollten sie als „Fehlbons“ verbucht werden. Die Klägerin legte die Bons auf eine - für alle Mitarbeiter zugängliche und einsehbare - Ablage im Kassenbüro.

6

Am 22. Januar 2008 kaufte die Klägerin in der Filiale außerhalb ihrer Arbeitszeit privat ein. An der Kasse überreichte sie ihrer Kollegin zwei nicht abgezeichnete Leergutbons. Laut Kassenjournal wurden diese mit Werten von 0,48 Euro und 0,82 Euro registriert. Beim Kassieren war auch die Kassenleiterin und Vorgesetzte der Klägerin anwesend.

7

Zur Klärung der Herkunft der eingereichten Bons führte die Beklagte mit der Klägerin ab dem 25. Januar 2008 insgesamt vier Gespräche, an denen - außer am ersten Gespräch - jeweils zwei Mitglieder des Betriebsrats teilnahmen. Sie hielt ihr vor, die eingelösten Bons seien nicht abgezeichnet gewesen und stimmten hinsichtlich Wert und Ausgabedatum mit den im Kassenbüro aufbewahrten Bons überein. Es bestehe der dringende Verdacht, dass sie - die Klägerin - die dort abgelegten „Kundenbons“ an sich genommen und zu ihrem Vorteil verwendet habe. Die Klägerin bestritt dies und erklärte, selbst wenn die Bons übereinstimmten, bestehe die Möglichkeit, dass ihr entsprechende Bons durch eine ihrer Töchter oder durch Dritte zugesteckt worden seien. Beispielsweise habe sie am 21. oder 22. Januar 2008 einer Arbeitskollegin ihre Geldbörse ausgehändigt mit der Bitte, diese in ihren Spind zu legen. Die Beklagte legte der Klägerin nahe, zur Untermauerung ihrer Behauptung eine eidesstattliche Erklärung einer Tochter beizubringen. Außerdem befragte sie die benannte Kollegin, die die Angaben der Klägerin bestritt. Beim letzten, am 15. Februar 2008 geführten Gespräch überreichte die Klägerin eine schriftliche Erklärung, mit der eine ihrer Töchter bestätigte, bei der Beklagten hin und wieder für ihre Mutter einzukaufen, dabei auch Leergut einzulösen und „Umgang“ mit der Geldbörse ihrer Mutter „pflegen zu dürfen“.

8

Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, gestützt auf den Verdacht der Einlösung der Bons, an. Der Betriebsrat äußerte Bedenken gegen die fristlose Kündigung, einer ordentlichen Kündigung widersprach er und verwies auf die Möglichkeit einer gegen die Klägerin gerichteten Intrige.

9

Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 30. September 2008.

10

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat behauptet, sie habe jedenfalls nicht bewusst Leergutbons eingelöst, die ihr nicht gehörten. Sollte es sich bei den registrierten Bons tatsächlich um die im Kassenbüro abgelegten Bons gehandelt haben, müsse auch die Möglichkeit eines Austauschs der Bons während des Kassiervorgangs in Betracht gezogen werden. Denkbares Motiv hierfür sei ihre Streikteilnahme, die ohnehin der wahre Grund für die Kündigung sei. Anders sei nicht zu erklären, weshalb ihre Kollegin und die Vorgesetzte sie - unstreitig - nicht bereits beim Kassieren oder unmittelbar anschließend auf die fehlende Abzeichnung der überreichten Leergutbons angesprochen hätten. Angesichts der streikbedingt aufgetretenen Spannungen unter den Filialmitarbeitern sei es lebensfremd anzunehmen, sie habe ausgerechnet bei einer Kollegin, mit der sie im Streit gestanden habe, und in Anwesenheit ihrer Vorgesetzten die im Kassenbüro verwahrten, nicht abgezeichneten Bons eingelöst. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Verdachtskündigung sei wegen der in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ohnehin unzulässig. Das gelte in besonderem Maße, wenn sich der Verdacht auf die Entwendung einer nur geringwertigen Sache beziehe. Selbst bei nachgewiesener Tat sei in einem solchen Fall ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Zumindest sei in ihrem Fall die Kündigung in Anbetracht der Einmaligkeit des Vorfalls und ihrer langen Betriebszugehörigkeit unangemessen, zumal der Beklagten kein Schaden entstanden sei.

11

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose, noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, sie entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit zu beschäftigen.

12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, es bestehe der dringende Verdacht, dass die Klägerin die im Kassenbüro hinterlegten Leergutbons für sich verwendet habe. Dafür sprächen die in der Anhörung angeführten Tatsachen sowie der Umstand, dass diese Bons bei einer unmittelbar nach dem Einkauf der Klägerin durchgeführten Suche nicht mehr auffindbar gewesen seien. Es sei auch das mehrfach geänderte Verteidigungsvorbringen der Klägerin zu berücksichtigen, das sich in keinem Punkt als haltbar erwiesen habe. Damit sei das Vertrauen in die redliche Ausführung der Arbeitsaufgaben durch die Klägerin unwiederbringlich zerstört. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht unbelastet verlaufen. Sie habe die Klägerin im Jahr 2005 wegen ungebührlichen Verhaltens gegenüber einem Arbeitskollegen abgemahnt. Außerdem habe die Klägerin, wie ihr erst nachträglich bekannt geworden sei, am 22. November 2007 bei einem privaten Einkauf einen Sondercoupon aus einem Bonussystem eingelöst, obwohl die Einkaufssumme den dafür erforderlichen Betrag nicht erreicht habe. Derselbe Coupon sei dreimal „über die Kasse gezogen“ worden. Dadurch seien der Klägerin zu Unrecht Punkte im Wert von 3,00 Euro gutgeschrieben worden. Deren Behauptung, ihre Vorgesetzte habe sie zu einer derartigen Manipulation - vergeblich - verleiten wollen, sei nicht plausibel; die Vorgesetzte habe an dem betreffenden Tag - wie zuletzt unstreitig - nicht gearbeitet.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer durch das Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Die Sache war nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

15

A. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

16

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 19, BAGE 118, 104).

17

II. Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (st. Rspr., Senat 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219; 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 40, BAGE 124, 59).

18

III. Auch unter Beachtung eines in diesem Sinne eingeschränkten Maßstabs hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zwar liegt nach dem festgestellten Sachverhalt „an sich“ ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung und Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen und zutreffend abgewogen.

19

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht deshalb zu beanstanden, weil dieses seiner rechtlichen Würdigung die fragliche Pflichtverletzung im Sinne einer erwiesenen Tat und nicht nur - wie die Beklagte selbst - einen entsprechenden Verdacht zugrunde gelegt hat.

20

a) Das Landesarbeitsgericht ist vom Fund zweier Leergutbons am 12. Januar 2008 und deren Aushändigung an die Klägerin durch den Marktleiter ausgegangen. Nach Beweisaufnahme hat es zudem für wahr erachtet, dass die Klägerin die beiden zunächst im Kassenbüro abgelegten Bons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro zu einem unbestimmten Zeitpunkt an sich nahm und am 22. Januar 2008 bei einem Einkauf zu ihren Gunsten einlöste; dadurch ermäßigte sich die Kaufsumme für sie um 1,30 Euro. Darin hat es ein vorsätzliches, pflichtwidriges Verhalten der Klägerin erblickt.

21

b) An die vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen ist der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Die Klägerin hat - auch wenn sie vorsätzliches Fehlverhalten weiterhin in Abrede stellt - von Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ausdrücklich abgesehen.

22

c) Einer Würdigung des Geschehens unter der Annahme, die Klägerin habe sich nachweislich pflichtwidrig verhalten, steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Kündigung nur auf einen entsprechenden Verdacht berufen und den Betriebsrat auch nur zu einer Verdachtskündigung angehört hat.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht hat auf diese Weise nicht etwa Vortrag berücksichtigt, den die Beklagte nicht gehalten hätte. Der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens stellt zwar gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (st. Rspr., Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Beide Gründe stehen jedoch nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Ergibt sich daraus nach tatrichterlicher Würdigung das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - aaO mwN).

24

bb) Der Umstand, dass der Betriebsrat ausschließlich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht dem nicht entgegen. Die gerichtliche Berücksichtigung des Geschehens als erwiesene Tat setzt voraus, dass dem Betriebsrat - ggf. im Rahmen zulässigen „Nachschiebens“ - diejenigen Umstände mitgeteilt worden sind, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur Überzeugung des Gerichts auch den Tatvorwurf begründen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Bei dieser Sachlage ist dem Normzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch durch eine Anhörung nur zur Verdachtskündigung genüge getan. Dem Betriebsrat wird dadurch nichts vorenthalten. Die Mitteilung des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer solle schon und allein wegen des Verdachts einer pflichtwidrigen Handlung gekündigt werden, gibt ihm sogar weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Tat (Senat 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 63; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 217). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung ausschließlich solche - aus seiner Sicht bewiesene - Tatsachen zugrunde gelegt, die Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren.

25

2. Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Sachverhalt ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

26

a) Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat(Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 184; 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90).

27

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die entgegenstehende Ansicht, die Pflichtverletzungen im Vermögensbereich bei Geringfügigkeit bereits aus dem Anwendungsbereich des § 626 Abs. 1 BGB herausnehmen will(so LAG Köln 30. September 1999 - 5 Sa 872/99 - zu 2 der Gründe, NZA-RR 2001, 83; LAG Hamburg 8. Juli 1998 - 4 Sa 38/97 - zu II 3 a aa der Gründe, NZA-RR 1999, 469; ArbG Reutlingen 4. Juni 1996 - 1 Ca 73/96 - RzK I 6 d Nr. 12; Däubler Das Arbeitsrecht 2 12. Aufl. Rn. 1128; eingeschränkt Gerhards BB 1996, 794, 796), überzeugt nicht. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste „Erschütterung“ der für die Vertragsbeziehung notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihm verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Sie würfe im Übrigen mannigfache Folgeprobleme auf - etwa das einer exakten Wertberechnung, das der Folgen mehrfacher, für sich betrachtet „irrelevanter“ Verstöße sowie das der Behandlung nur marginaler Grenzüberschreitungen - und vermöchte schon deshalb einem angemessenen Interessenausgleich schwerlich zu dienen.

28

c) Mit seiner Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der in § 248a StGB getroffenen Wertung. Nach dieser Bestimmung werden Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen nur auf Antrag oder bei besonderem öffentlichem Interesse verfolgt. Der Vorschrift liegt eine Einschätzung des Gesetzgebers darüber zugrunde, ab welcher Grenze staatliche Sanktionen für Rechtsverstöße in diesem Bereich zwingend geboten sind. Ein solcher Ansatz ist dem Schuldrecht fremd. Hier geht es um störungsfreien Leistungsaustausch. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob diese - vergleichbar einer staatlichen Maßnahme - als Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktions- gilt das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (st. Rspr., Senat 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17).

29

d) Ebenso wenig besteht ein Wertungswiderspruch zwischen der Auffassung des Senats und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses erkennt zwar bei der disziplinarrechtlichen Beurteilung vergleichbarer Dienstvergehen eines Beamten die Geringwertigkeit der betroffenen Vermögensobjekte als Milderungsgrund an (BVerwG 13. Februar 2008 - 2 WD 9/07 - DÖV 2008, 1056; 24. November 1992 - 1 D 66/91 - zu 3 der Gründe, BVerwGE 93, 314; bei kassenverwaltender Tätigkeit: BVerwG 11. November 2003 - 1 D 5/03 - zu 4 b der Gründe). Dies geschieht jedoch vor dem Hintergrund einer abgestuften Reihe von disziplinarischen Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn. Diese reichen von der Anordnung einer Geldbuße (§ 7 BDG) über die Kürzung von Dienstbezügen (§ 8 BDG) und die Zurückstufung (§ 9 BDG) bis zur Entfernung aus dem Dienst (§ 13 Abs. 2 BDG). Eine solche Reaktionsbreite kennt das Arbeitsrecht nicht. Der Arbeitgeber könnte auf die „Entfernung aus dem Dienst“ nicht zugunsten einer Kürzung der Vergütung verzichten. Wertungen, wie sie für das in der Regel auf Lebenszeit angelegte, durch besondere Treue- und Fürsorgepflichten geprägte Dienstverhältnis der Beamten und Soldaten getroffen werden, lassen sich deshalb auf eine privatrechtliche Leistungsbeziehung regelmäßig nicht übertragen (Keiser JR 2010, 55, 57 ff.; Reuter NZA 2009, 594, 595).

30

e) Das Landesarbeitsgericht hat das Verhalten der Klägerin als „Vermögensdelikt“ zulasten der Beklagten gewürdigt, hat aber offen gelassen, welchen straf- und/oder zivilrechtlichen Deliktstatbestand es als erfüllt ansieht. Das ist im Ergebnis unschädlich. Das Verhalten der Klägerin kommt auch dann als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es - wie die Revision im Anschluss an Äußerungen in der Literatur (Hüpers Jura 2010, 52 ff.; Schlösser HRRS 2009, 509 ff.) meint - nicht strafbar sein sollte, jedenfalls nicht im Sinne eines Vermögensdelikts zum Nachteil der Beklagten. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 28, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 8; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 29, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; Preis AuR 2010, 242 f.). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459).

31

f) Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Die Klägerin hat sich mit dem Einlösen der Leergutbons gegenüber der Beklagten einen Vermögensvorteil verschafft, der ihr nicht zustand. Ihr Verhalten wiegt umso schwerer, als sie eine konkrete Anordnung des Marktleiters zum Umgang mit den Bons missachtet hat. Es kommt nicht darauf an, ob sie damit schon gegen ihre Hauptleistungspflichten als Kassiererin oder gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen hat. In jedem Fall gehört die Pflicht zur einschränkungslosen Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten zum Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Die Schwere der Pflichtverletzung hängt von einer exakten Zuordnung nicht ab. Die Vorgabe des Marktleiters, die Bons nach einer gewissen Zeit als „Fehlbons“ zu verbuchen, sollte sicherstellen, dass die Beklagte insoweit nicht mehr in Anspruch genommen würde. Ob damit den Interessen der Kunden ausreichend Rechnung getragen wurde, ist im Verhältnis der Parteien ohne Bedeutung. Die Klägerin jedenfalls durfte die Bons nicht zum eigenen Vorteil einlösen.

32

3. Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine Abmahnung ausgereicht. Dies vermag der Senat selbst zu entscheiden.

33

a) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zwar ein Beurteilungsspielraum zu(Senat 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 - zu II 1 f der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 61, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Ein solcher Fall liegt hier vor.

34

b) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (Senat 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38 mwN, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN).

35

c) Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 47 f., AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 55 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (Senat 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 86, 95).

36

aa) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (Schlachter NZA 2005, 433, 436). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75; Staudinger/Preis <2002> § 626 BGB Rn. 109). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

37

bb) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren(Senat 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 56 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 48 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7).

38

cc) Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17). Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. auch Erman/Belling BGB 12. Aufl. § 626 Rn. 62; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 264; Preis AuR 2010, 242, 244; Reichel AuR 2004, 252; Schlachter NZA 2005, 433, 437).

39

d) Danach war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich.

40

aa) Das Landesarbeitsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass es einer Abmahnung nicht deshalb bedurfte, um bei der Klägerin die mögliche Annahme zu beseitigen, die Beklagte könnte mit der eigennützigen Verwendung der Bons einverstanden sein. Einer mutmaßlichen Einwilligung - die in anderen Fällen, etwa der Verwendung wertloser, als Abfall deklarierter Gegenstände zum Eigenverbrauch oder zur Weitergabe an Hilfsbedürftige oder dem Aufladen eines Mobiltelefons im Stromnetz des Arbeitgebers, naheliegend sein mag - stand im Streitfall die Weisung des Filialleiters entgegen, die keine Zweifel über den von der Beklagten gewünschten Umgang mit den Bons aufkommen ließ. Auf mögliche Unklarheiten in den allgemeinen Anweisungen der Beklagten zur Behandlung von Fundsachen und Fundgeld kommt es deshalb nicht an.

41

bb) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht zudem angenommen, das Verhalten der Klägerin stelle eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung dar.

42

(1) Mit der eigennützigen Verwendung der Leergutbons hat sich die Klägerin bewusst gegen die Anordnung des Filialleiters gestellt. Schon dies ist geeignet, das Vertrauen der Beklagten in die zuverlässige Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben als Kassiererin zu erschüttern. Erschwerend kommt hinzu, dass die Bons gerade ihr zur Verwahrung und ggf. Buchung als „Fehlbons“ übergeben worden waren. Das Fehlverhalten der Klägerin berührt damit den Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Sie war als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Als solche hat sie den weisungsgemäßen Umgang mit Leergutbons gleichermaßen sicher zu stellen wie den mit ihr anvertrautem Geld. Die Beklagte muss sich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit einer mit Kassentätigkeiten betrauten Arbeitnehmerin in besonderem Maße verlassen dürfen. Sie muss davon ausgehen können, dass ihre Weisungen zum Umgang mit Sach- und Vermögenswerten unabhängig von deren Wert und den jeweiligen Eigentumsverhältnissen korrekt eingehalten werden. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Verstößt eine Arbeitnehmerin, deren originäre Aufgabe es ist, Einnahmen zu sichern und zu verbuchen, vorsätzlich und zur persönlichen Bereicherung gegen eine Pflicht, die gerade dem Schutz des Eigentums und Vermögens des Arbeitgebers oder eines Kunden dient, liegt darin regelmäßig ein erheblicher, das Vertrauen in ihre Redlichkeit beeinträchtigender Vertragsverstoß.

43

(2) Der Einwand der Klägerin, ein Vertrauen auf Seiten der Beklagten bestehe ohnehin nicht, wie die in den Märkten praktizierte Videoüberwachung zeige, geht fehl. Jeder Arbeitnehmer hat die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte. Erweist sich ein zunächst unspezifisches, nicht auf konkrete Personen bezogenes, generelles „Misstrauen“ des Arbeitgebers schließlich im Hinblick auf einen bestimmten Mitarbeiter als berechtigt, wird erst und nur dadurch das Vertrauen in dessen Redlichkeit tatsächlich erschüttert.

44

cc) Auch wenn deshalb das Verhalten der Klägerin das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erheblich belastet hat, so hat das Landesarbeitsgericht doch den für die Klägerin sprechenden Besonderheiten nicht hinreichend Rechnung getragen.

45

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht damit rechnen können, die Beklagte werde ihr Verhalten auch nur einmalig hinnehmen, ohne eine Kündigung auszusprechen. Die Klägerin habe ihre Pflichten als Kassiererin „auf das Schwerste“ verletzt. Mit dieser Würdigung ist es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend gerecht geworden. Die Klägerin hat an der Kasse in unmittelbarer Anwesenheit ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin unabgezeichnete Leergutbons eingelöst. Dass sie mangels Abzeichnung nach den betrieblichen Regelungen keinen Anspruch auf eine Gutschrift hatte, war für die Kassenmitarbeiterin und die Vorgesetzte offenkundig und nicht zu übersehen. Das wusste auch die Klägerin, die deshalb aus ihrer Sicht unweigerlich würde Aufmerksamkeit erregen und Nachfragen auslösen müssen. Das zeigt, dass sie ihr Verhalten - fälschlich - als notfalls tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt haben mag und sich eines gravierenden Unrechts offenbar nicht bewusst war. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt - wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse - auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht.

46

(2) Das Landesarbeitsgericht hat die Einmaligkeit der Pflichtverletzung und die als beanstandungsfrei unterstellte Betriebszugehörigkeit der Klägerin von gut drei Jahrzehnten zwar erwähnt, ihnen aber kein ausreichendes Gewicht beigemessen.

47

(a) Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich (Senat 13. Dezember 1984 - 2 AZR 454/83 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 81 = EzA BGB § 626 nF Nr. 94). Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist.

48

(b) Die Klägerin hat durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin über dreißig Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt.

49

(aa) Der Senat hatte davon auszugehen, dass diese Zeit ohne rechtlich relevante Beanstandungen verlaufen ist. Gegenstand einer der Klägerin erteilten Abmahnung war eine vor Kunden abgegebene, abfällige Äußerung gegenüber einem Arbeitskollegen. Dieses Verhalten steht mit dem Kündigungsvorwurf in keinerlei Zusammenhang; im Übrigen wurde die Abmahnung ein Jahr später aus der Personalakte entfernt. Schon aus tatsächlichen Gründen unbeachtlich ist das Geschehen im Zusammenhang mit der Einlösung eines Sondercoupons im November 2007. Die Klägerin hat im Einzelnen und plausibel dargelegt, weshalb ihr dabei im Ergebnis keine Bonuspunkte zugeschrieben worden seien, die ihr nicht zugestanden hätten. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

50

(bb) Das in dieser Beschäftigungszeit von der Klägerin erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten schlägt hoch zu Buche. Angesichts des Umstands, dass nach zehn Tagen Wartezeit mit einer Nachfrage der in Wahrheit berechtigten Kunden nach dem Verbleib von Leergutbons über Cent-Beträge aller Erfahrung nach nicht mehr zu rechnen war, und der wirtschaftlichen Geringfügigkeit eines der Beklagten entstandenen Nachteils ist es höher zu bewerten als deren Wunsch, nur eine solche Mitarbeiterin weiterzubeschäftigen, die in jeder Hinsicht und ausnahmslos ohne Fehl und Tadel ist. Dieser als solcher berechtigte Wunsch macht der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz ihres Pflichtenverstoßes mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.

51

(3) Das prozessuale Verteidigungsvorbringen der Klägerin steht dieser Würdigung nicht entgegen.

52

(a) Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen(Senat 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245).

53

(b) Nachträglich eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung des Senats für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (Senat 13. Oktober 1977 - 2 AZR 387/76 - zu III 3 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3; 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 626 Rn. 54; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 177; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 551; vgl. auch Walker NZA 2009, 921, 922). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (vgl. Senatsentscheidungen vom 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12 und 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2)gilt nichts anderes.

54

(c) Danach kommt dem Prozessverhalten der Klägerin keine ihre Pflichtverletzung verstärkende Bedeutung zu. Es ist nicht geeignet, den Kündigungssachverhalt als solchen zu erhellen. Der besteht darin, dass die Klägerin unberechtigterweise ihr nicht gehörende Leergutbons zweier Kunden zum eigenen Vorteil eingelöst hat.

55

(aa) Dieser Vorgang erscheint insbesondere im Hinblick auf eine Wiederholungsgefahr nicht dadurch in einem anderen, für die Klägerin ungünstigeren Licht, dass diese zunächst die Identität der von ihr eingelösten und der im Kassenbüro aufbewahrten Bons bestritten hat. Das Gleiche gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerin auch noch im Prozessverlauf die Möglichkeit bestimmter Geschehensabläufe ins Spiel gebracht hat, die erklären könnten, weshalb sie - wie sie stets behauptet hat - selbst bei Identität der Bons nicht wusste, dass sie ihr nicht gehörende Bons einlöste. Die von der Klägerin aufgezeigten Möglichkeiten einschließlich der einer gegen sie geführten Intrige mögen sich wegen der erforderlich gewordenen Befragungen der betroffenen Arbeitnehmer nachteilig auf den Betriebsfrieden ausgewirkt haben. Dies war aber nicht Kündigungsgrund. Unabhängig davon zielte das Verteidigungsvorbringen der Klägerin erkennbar nicht darauf, Dritte einer konkreten Pflichtverletzung zu bezichtigen. Der Kündigungsgrund wird auch nicht dadurch klarer, dass die Klägerin die Rechtsauffassung vertreten hat, erstmalige Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers könnten bei geringem wirtschaftlichem Schaden eine außerordentliche Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung nicht rechtfertigen. Damit hat sie lediglich in einer rechtlich umstrittenen Frage einen für sie günstigen Standpunkt eingenommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, sie werde sich künftig bei Gelegenheit in gleicher Weise vertragswidrig verhalten.

56

(bb) Das Prozessverhalten der Klägerin mindert ebenso wenig das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens. Auch für dessen Ermittlung ist auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen. Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhalt ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftig korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann. In dieser Hinsicht ist das Verteidigungsvorbringen der Klägerin ohne Aussagekraft. Ihr wechselnder Vortrag und beharrliches Leugnen einer vorsätzlichen Pflichtwidrigkeit lassen keine Rückschlüsse auf ihre künftige Zuverlässigkeit als Kassiererin zu. Das gilt gleichermaßen für mögliche, während des Prozesses aufgestellte Behauptungen der Klägerin über eine ihr angeblich von der Kassenleiterin angetragene Manipulation im Zusammenhang mit der Einlösung von Sondercoupons im November 2007 und mögliche Äußerungen gegenüber Pressevertretern.

57

(cc) Anders als die Beklagte meint, wird dadurch nicht Verstößen gegen die prozessuale Wahrheitspflicht „Tür und Tor geöffnet“. Im Fall eines bewusst wahrheitswidrigen Vorbringens besteht die Möglichkeit, eine weitere Kündigung auszusprechen oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG anzubringen. Dabei kann nicht jeder unzutreffende Parteivortrag als „Lüge“ bezeichnet werden. Die Wahrnehmung eines Geschehens ist generell nicht unbeeinflusst vom äußeren und inneren Standpunkt des Wahrnehmenden. Gleiches gilt für Erinnerung und Wiedergabe, zumal in einem von starker Polarität geprägten Verhältnis, wie es zwischen Prozessparteien häufig besteht. Wenn sich das Gericht nach den Regeln des Prozessrechts in §§ 138, 286 ZPO die - rechtlich bindende, aber um deswillen nicht der Gefahr des Irrtums enthobene - Überzeugung bildet, ein bestimmter Sachverhalt habe sich so und nicht anders zugetragen, ist damit die frühere, möglicherweise abweichende Darstellung einer Partei nicht zugleich als gezielte Irreführung des Gerichts oder der Gegenpartei ausgewiesen. Es bedarf vielmehr besonderer Anhaltspunkte, um einen solchen - schweren - Vorwurf zu begründen.

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B. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30. September 2008 ist unwirksam. Auch dies vermag der Senat selbst zu entscheiden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Sie ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.

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C. Der Antrag auf Beschäftigung, der sich ersichtlich auf die Dauer des Kündigungsrechtsstreits beschränkte, kommt wegen der Beendigung des Verfahrens nicht mehr zum Tragen.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Torsten Falke    

        

    Bartz    

                 

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden.

(2) Wird der Betriebsrat aufgelöst, so setzt das Arbeitsgericht unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl ein. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Handelt der Arbeitgeber der ihm durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegten Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er auf Antrag vom Arbeitsgericht wegen einer jeden Zuwiderhandlung nach vorheriger Androhung zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Führt der Arbeitgeber die ihm durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auferlegte Handlung nicht durch, so ist auf Antrag vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass er zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Das Höchstmaß des Ordnungsgeldes und Zwangsgeldes beträgt 10.000 Euro.