Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Sie unterhält in Deutschland zwei Produktionsstätten, eine in P mit zuletzt ca. 270 Arbeitnehmern und eine in I mit zuletzt 351 Arbeitnehmern. Für jedes der Werke amtiert ein Betriebsrat, ein Gesamtbetriebsrat wurde eingerichtet.

Der 1967 geborene Kläger ist geschieden und seit dem 12.09.2011 mit einer anderen Ehefrau neu verheiratet, die mit dem gemeinsamen, am 27.09.2012 geborenen Kind B bis in das Jahr 2013 noch in der Türkei wohnte. Ein Kinderfreibetrag ist auf seiner Lohnsteuerkarte für seine bei ihm lebende Tochter S eingetragen. Außerdem sind dem Kläger jeweils 0,5 Freibeträge für die beiden bei seiner geschiedenen Ehefrau wohnenden Kinder N und N1 steuerrechtlich zugeordnet.

Der Kläger wurde von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin ab dem 15.10.1988 für den gewerblichen Bereich eingestellt und in deren Werk in P eingesetzt, u. a. als Verpacker in der Lackieranlage und zuletzt im Bereich „Fertigung Stabilisatoren – Endfertigung“ bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe E04A. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein – Westfalen Anwendung. Der Kläger erzielte einen durchschnittlichen Monatsverdienst in Höhe von 3.320,00 € brutto.

Am 19.09.2012 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens einen Interessenausgleich nebst Namensliste ab, durch Spruch der Einigungsstelle wurde ein Sozialplan nebst Ergänzungsvereinbarung geschaffen. Der Kläger ist in der das Werk P betreffenden Namensliste unter der Personalnummer 12345 nebst Geburtsdatum und der Angabe „Fert. Stabis - Endfertigung“ namentlich genannt.

Der Interessenausgleich sieht unter § 3 die Reduzierung des Personalbestandes bei der Beklagten um 179 Arbeitnehmer vor, davon 114 am Standort I und 65 am Standort P.

§ 5 des Interessenausgleichs lautet u.a.:

§ 5

Sozialauswahl

Bei der Durchführung wird unterschieden zwischen Beschäftigten in direkten und indirekten Bereichen. In beiden Bereichen wird eine Sozialauswahl innerhalb von Altersgruppen nach den folgenden Kriterien durchgeführt:

Betriebszugehörigkeit	je Dienstjahr	1 Punkt
	ab dem 11. Dienstjahr je Dienstjahr	2 Punkte
	bis max. zum 55. Lebensjahr	d.h. maximal 70 Punkte
Lebensalter	für jedes volle Lebensjahr	1 Punkt
Unterhaltspflichten	je unterhaltsberechtigtem Kind	4 Punkte
	verheiratet	8 Punkte
Schwerbehinderung	bis 50 %	5 Punkte
	über 50 % je 10 %	1 Punkt

Die Altersgruppen werden wie folgt gebildet: bis zu 24 Jahre, 25-34 Jahre, 35-44 Jahre, 45-54 Jahre, 55-64 Jahre und ab 65 Jahre.

Für die Betriebe besonders Qualifizierte, auf deren Know How nicht verzichtet werden kann, ohne die Geschäftsabläufe in besonderem Umfang zu gefährden, werden sodann gemeinsam festgelegt.

Für die betroffenenBeschäftigten der indirekten Bereiche wird im Anschluss an die Sozialauswahl eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG erstellt, die diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt wird.

Am 20.09.2012 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich. Diese lautet u.a.:

1. 18
Die im Interessenausgleich beschriebenen Maßnahmen sollen nach Abschluss des Sanierungstarifvertrages beginnen und spätestens bis zum 30.09.2013 umgesetzt sein.
2.19
In § 5 Abs. 4 des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 („Sozialauswahl“) liegt ein redaktioneller Fehler vor. Es muss richtig wie folgt lauten:

Für die betroffenen Beschäftigten wird im Anschluss an die Sozialauswahl eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG erstellt, die diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt wird.“

Es entfallen die Worte „der indirekten Bereiche“.

3.23
…..
4.24
Der Interessenausgleich dient zugleich als Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats im Sinne des § 17 KSchG

Der in Ziffer 1. der Ergänzungsvereinbarung erwähnte Sanierungstarifvertrag wurde am 22.10.2012 geschlossen.

Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat für das Werk P mit dem am selben Tage zugegangenem Schreiben vom 16.11.2012 und einer Begründung in dessen Anlage (Blatt 87 bis 90 d. A.) über ihre Absicht, gegenüber dem Kläger – u. a. mit den Angaben „Familienstand: ledig“ und „Kinder lt. Steuerkarte: 1“ – eine ordentliche Kündigung mit einer Frist von 7 Monaten zum 30.06.2013 auszusprechen.

Auf der Lohnabrechnung der Beklagten für den Kläger befindet sich in der Rubrik „Kinderfreibeträge“ der Eintrag 1,0; die daneben befindliche Rubrik „Kinder“ ist nicht ausgefüllt.

Das Anhörungsschreiben vom 16.11.2012 (Blatt 88 bis 90 d. A.) an den Betriebsrat enthält weiter u. a. die folgenden Ausführungen:

„… Eine der Organisationsänderungen betrifft den Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“. Dort waren zuletzt 79 Mitarbeiter eingesetzt. Als eine der Organisationsmaßnahmen wurde entschieden, die Tätigkeiten in diesem Bereich spätestens zum 30.06.2013 an die geringeren Auslastungsziele anzupassen. Diese Neuausrichtung begründet spätestens zu diesem Zeitpunkt den Wegfall von 25 Arbeitsplätzen. …

Im Rahmen der Verhandlungen des Interessenausgleichs einschließlich der Namensliste haben wir uns über die Anforderungsprofile der zukünftigen Arbeitsplätze verständigt und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einsetzbarkeiten eine Sozialauswahl vorgenommen. Bei dieser wurden Altersgruppen gebildet, um eine ausgewogene Personalstruktur zu wahren. Die vorliegenden Kündigungen ergeben sich insbesondere daraus, dass …

- Frau L, Herr P1 und Herr T in ihrer Altersgruppe („35 bis 44 Jahre“) mit der Entgeltgruppe E04A zu kündigen ist. …“

In der durch den Vorsitzenden E des Betriebsrats P unterzeichneten Stellungnahme vom 22.11.2012 (Blatt 87 d. A.) heißt es: „Zur Kenntnis genommen“.

Bereits am 21.11.2012 hatte die Arbeitsagentur Hagen einen Bescheid (Blatt 91 d. A.) erlassen, gemäß dem die am 05.10.2012 eingegangene Massenentlassungsanzeige vom 05.10.2012 (Blatt 109 bis 112 d. A.) am selben Tage wirksam geworden sei und der Ablauf der Sperrfrist auf den 05.11.2012 festgesetzt wurde.

Mit dem am 29.11.2012 übergebenen Schreiben vom 27.11.2012 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis „ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt“, dem 30.06.2013. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 06.12.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 04.12.2012, in der die Beklagte sogleich aufgefordert worden ist, die Gründe einer etwa durchgeführten Sozialauswahl mitzuteilen. Außerdem verlangt der Kläger seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung sei sozialwidrig und nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Interessenausgleich vom 19.09.2012 mit Namensliste könne bereits deshalb keine Vermutungsgrundlage im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG bilden, weil er mit dem nicht zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und außerdem nicht formgerecht zustande gekommen sei. Ein Formverstoß ergebe sich jedenfalls aus § 112 Abs. 3 Satz 3 BetrVG, wonach der in der Einigungsstelle abgeschlossene Interessenausgleich nicht nur von den Betriebsparteien, sondern zwingend auch von der Vorsitzenden der Einigungsstelle hätte unterschrieben werden müssen. Selbst wenn aber der Interessenausgleich die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung begründen könnte, wäre diese Vermutung dadurch widerlegt, dass die Beklagte zur gleichen Zeit die auslaufenden befristeten Arbeitsverträge mindestens der 10 in seinem Schriftsatz vom 13.03.2013 auf Seite 3 (Blatt 119 d. A.) unter I. genannten Mitarbeiter in der Produktion entfristet habe.

Im Übrigen sei die durchgeführte Sozialauswahl grob fehlerhaft. Die Betriebsparteien hätten den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zu eng gezogen, weil der Kläger an verschiedenen Arbeitsplätzen in mehreren Werken der Beklagten und nicht nur in der Endfertigung tätig gewesen sei, so auch als Funker, in der Vorfertigung, Teilfertigung, Vergütung und im Versand. Deshalb habe die Beklagte mit der Angabe der Sozialdaten von nur 12 Mitarbeitern der Abteilung „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“, welche in die Entgeltgruppe E04A eingruppiert waren, ihre Auskunftspflicht aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG nicht erfüllt. Bereits aus diesem Grunde sei seine Behauptung, die Beklagte habe soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, als unstreitig anzusehen. Es komme hinzu, dass bei der Sozialauswahl fälschlicherweise die Unterhaltspflichten nur für zwei Kinder, nicht aber die für seine geschiedene und diejenige für seine jetzige Ehefrau sowie für seine beiden weiteren Kinder berücksichtigt worden seien. Anknüpfungspunkt für die im Rahmen der Sozialauswahl maßgeblichen Unterhaltspflichten müssten aber die tatsächlich bestehenden und fest absehbaren Unterhaltsverpflichtungen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sein, während die Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte dafür nur einen wichtigen ersten Anhaltspunkt bieten würden. Nach dem Punkteschema in § 5 des Interessenausleichs hätte er dann 45 Punkte für sein Lebensalter, 38 Punkte für die 24-jährige Betriebszugehörigkeit, 8 Punkte für den Familienstand „verheiratet“ und 16 Punkte für seine 4 Kinder, mithin insgesamt 107 Sozialpunkte erhalten müssen. Damit sei er zumindest sozial schutzbedürftiger als der nicht gekündigte Mitarbeiter N2, mit dem ihn die Beklagte nach der Tabelle in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 2 (Blatt 106 d. A.) selbst für vergleichbar halte. Auch soweit die Beklagte von einer altersgruppenübergreifenden Sozialauswahl abgewichen sei, rücke er bei den insgesamt 4 in seiner Altersgruppe befindlichen und im Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.2013 auf Seite 3 oben (Blatt 107 d. A.) aufgelisteten Arbeitnehmern mit 107 Sozialpunkten auf die letzte Stelle, so dass dann nicht ihm zu kündigen gewesen sei. Ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung des unmittelbar mit ihm vergleichbaren, aber deutlich weniger schutzbedürftigen Kollegen V liege nicht vor. Weil bezüglich der angeblichen Schlüsselposition dieses Mitarbeiters eine Unterrichtung des Betriebsrats fehle, sei die Beklagte mit entsprechendem Vortrag im Prozess ohnehin ausgeschlossen.

In der Betriebsratsanhörung habe die Beklagte keine ausreichenden und richtigen Ausführungen zum Kündigungsgrund und zur Sozialauswahl gemacht habe, jedenfalls seien die Angaben zu seinem Familienstand und zur Anzahl seiner Kinder falsch.

Schließlich sei die Kündigung auch unwirksam, weil die Beklagte keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige vorgenommen sowie das dazugehörige Konsultations- und Unterrichtungsverfahren nicht dargelegt habe.

Der Kläger hat beantragt,

41
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2012 nicht zum 30.06.2013 beendet wird;
42
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als gewerblichen Arbeitnehmer weiter zubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Dies werde wegen des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 mit Namensliste unter Einschluss des Klägers gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet. Dieser Interessenausgleich sei wegen des unternehmensweiten Personalabbaus mit dem zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und auch sonst formell wirksam zustande gekommen. Soweit § 112 Abs. 3 Satz 3 BetrVG im Fall der Einigung vor der Einigungsstelle zusätzlich die Unterschrift vom Vorsitzenden vorsehe, beziehe sich dies ersichtlich auf eine hier nicht vorliegende vollständige Einigung sowohl über den Interessenausgleich als auch über den Sozialplan. Außerdem sei die Nichtunterzeichnung des Interessenausgleichs durch die Einigungsstellenvorsitzende auch deshalb unschädlich, weil es den Betriebsparteien jederzeit freistehe, eine Einigung außerhalb der Einigungsstelle zu erzielen. Das Einverständnis der Einigungsstellenvorsitzenden sei überdies dem von ihr unterzeichneten Protokoll der Einigungsstellenverhandlung vom 19.09.2012 zu entnehmen. Auch die Weiterbeschäftigung von ursprünglich befristet eingestellten Mitarbeitern könne keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung bewirken. Denn die 10 vom Kläger benannten Mitarbeiter aus dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren – Endfertigung“ seien mit Ausnahme der Kollegin M höher eingruppiert und bereits deshalb mit dem Kläger nicht vergleichbar.

Die insgesamt nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachprüfbare Sozialauswahl könne der Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg beanstanden. Bei der betriebsbezogen und zur Wahrung einer ausgewogenen Altersstruktur in 6 Altersgruppen vorgenommenen Sozialauswahl habe sie dargelegt, welche subjektiven Auswahlüberlegungen angestellt worden seien und wie die Gewichtung der Sozialkriterien erfolgt sei, so dass von einer Nichterfüllung ihrer Auskunftspflicht keine Rede sein könne. Zur Vermeidung von späteren Umgruppierungen seien zudem die Kündigungen auf die verschiedenen Vergütungsgruppen zu verteilen gewesen. Sieben der zehn betroffenen Arbeitsplätze würden auf die unterste Vergütungsgruppe E04A entfallen, in welcher auch der Kläger und insgesamt die 12 in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 2 (Blatt 106 d. A.) aufgelisteten Mitarbeiter eingruppiert seien. Bereits bei einer fiktiven, nämlich altersgruppenübergreifend und ohne die Berücksichtigung von betrieblichen Bedürfnissen hinsichtlich der Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter erfolgten Sozialauswahl gehöre der Kläger an siebter Stelle liegend zum Kreis der zu kündigenden Arbeitnehmer.

Auch innerhalb der Altersgruppe des Klägers („35 bis 44 Jahre“), auf die drei der sieben Kündigungen entfallen würden, sei dem ausweislich der Tabelle in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 3 oben (Blatt 107 d. A.) an dritter Stelle liegenden Kläger zu kündigen gewesen. Auch der hinter dem Kläger positionierte Mitarbeiter P1 habe die Kündigung erhalten, weil der an zweiter Stelle aufgeführte Kollege V mit insgesamt 62 Sozialpunkten aus der Sozialauswahl aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen herausgenommen worden sei.

Innerhalb der Entgeltgruppe E04 würden außerdem die Mitarbeiterin M und der Mitarbeiter X nach dem übereinstimmenden Verständnis der Betriebsparteien weiterhin benötigt, so dass der Kläger selbst bei einer altersgruppenübergreifenden Sozialauswahl und zusätzlich 16 Punkten zum Kreis der zu kündigenden Mitarbeiter gehören würde. Davon abgesehen habe sie sich auf die ihr bekannten, in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Angaben verlassen dürfen, zumal grundsätzlich der Arbeitnehmer für die Unterrichtung des Arbeitgebers über Veränderungen seiner Personalien verantwortlich sei.

Von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates mit ihrem Schreiben vom 16.11.2012 (Blatt 87 d. A.) nebst Anlage (Blatt 88 bis 90 d. A.) sei auszugehen. Die irrtümliche Angabe nur eines Kindes statt der beiden bekannten Kinder könne keine Unwirksamkeit der Anhörung begründen, zumal es auf diesen Aspekt letztlich nicht angekommen sei. Außerdem habe sie im Rahmen der Verhandlungen zum Interessenausgleich mit Namensliste dem zuständigen Betriebsratsgremium ergänzende Informationen gegeben. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass der Vorsitzende des P Betriebsrats, Herr E, zugleich Mitglied des Gesamtbetriebsrats sei.

Schließlich habe sie eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige mit dem Formularschreiben vom 05.10.2012 (Blatt 109, 110 d. A.) nebst Anlage (Blatt 111, 112 d. A.) und der mit Schreiben vom 30.10.2012 (Blatt 115 d. A.) nachgereichten Liste der zur Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter (Blatt 116 d. A.) abgegeben und auch die Unterrichtungspflicht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 7.5.2013, Az. 5 Ca 2573/12, stattgegeben.

Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die mit Schreiben der Beklagten vom 27.11.2012 ausgesprochene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und habe daher das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, weil die vom Kläger erhobene Rüge der (grob) fehlerhaften Sozialauswahl durchgreife. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung, die von ihr mit dem Gesamtbetriebsrat getroffene Sozialauswahl nachvollziehbar und vollständig darzulegen, trotz des Auskunftsverlangens in der Klageschrift vom 04.12.2012 auf nicht nachgekommen. Auf den Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl komme es nicht mehr an.

Jedenfalls fehle es an der Darlegung der im Schriftsatz der Beklagten vom 12.04.2013 auf Seite 8 (Blatt 146 d. A.) unter 1.4.2. nur pauschal vorgebrachten „berechtigten betrieblichen Interessen“, die sie und den Gesamtbetriebsrat zur Ausklammerung des in der Altersgruppe des Klägers von 35 bis 44 Jahre befindlichen und an sich vergleichbaren Mitarbeiters Aydin V aus der sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG veranlassten. Die Beklagte habe zu irgendwelchen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen des vergleichbaren Mitarbeiters V, die dessen Weiterbeschäftigung als im berechtigten betrieblichen Interesse liegend begründen könnten, keine Tatsachen vorgetragen. Auch habe die Beklagte keine Angaben dazu gemacht, dass und wie die im Rahmen der Leistungsträgerregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu berücksichtigenden Belange miteinander abgewogen worden seien

Zudem habe die Beklagte den Betriebsrat nicht über die spezifischen Gründe informiert, die einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstünden und die weitere Beschäftigung des nicht gekündigten Arbeitnehmers bedingen würden, weshalb sie mit derartigem Sachvortrag im Rechtsstreit präkludiert sei.

Auch der Weiterbeschäftigungsantrag sei begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Urteil ist der Beklagten am 31.05.2013 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 31.05.2013 eingelegte und mit dem am 31.07.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt ergänzend u.a. vor, nach einer Klausurtagung mit Vertretern der Betriebsräte der Standorte I und P vom 5. bis 7. September 2012 seien ab dem 10. September 2012 unternehmensseitig die Namenslisten erarbeitet worden. Am 14. September 2012 habe eine Sitzung zwischen Vertretern der Beklagten und je zwei Mitgliedern der Betriebsräte der beiden Standorte, die zugleich dem Gesamtbetriebsrat angehörten, stattgefunden. In dieser Sitzung seien die „Namens- bzw. Personallisten“ an die beiden Betriebsräte übergeben und dezidiert erläutert worden. Sodann habe die Beklagte mit den Arbeitnehmervertretern gemeinsam anhand von Exel-Tabellen, in denen alle Mitarbeiter u.a. mit ihren Berufsgruppen, Sozialdaten, Sozialpunkten gemäß dem Punkteschema und Qualifikationen aufgeführt gewesen seien, über die Namensliste beraten und einerseits die zu kündigenden Mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet, andererseits aber auch kenntlich gemacht, welche Mitarbeiter als sogenannte Leistungsträger nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG anzusehen seien. Beide Betriebsräte hätten am 17.09.2013 eigenständig beraten, danach sei eine Erörterung der Betriebsparteien erfolgt. Nach weiteren Beratungen am Vormittag des 19.09.2012, bei denen sich die Betriebsräte ein umfassendes Bild der Gesamtumstände (vergleichbarer Mitarbeiter usw.) hinsichtlich aller von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer hätten machen können, sei dann am Nachmittag eine Einigung erfolgt.

Einer Unterschrift der Vorsitzenden der Einigungsstelle unter den Interessenausgleich nebst Namensliste habe es nicht bedurft. Im Hinblick darauf, dass eine Einigung der Betriebsparteien über einen Interessenausgleich auch außerhalb eines Einigungsstellenverfahrens erfolgen könne, werde ein innerhalb des Einigungsstellenverfahrens vereinbarter Interessenausgleich nicht durch das Fehlen der Unterschrift der Vorsitzenden unwirksam. Zudem ergebe sich aus dem Protokoll des Einigungsstellenverfahrens, dass der Interessenausgleich nicht innerhalb der Einigungsstelle vereinbart worden, sondern lediglich anlässlich eines Einigungsstellenverfahrens beschlossen worden sei. Das Schriftformerfordernis beziehe sich im Übrigen lediglich auf eine auch den Sozialplan umfassende Gesamteinigung.

Eine der in dem Interessenausgleich vorgesehenen Betriebsänderungen betreffe den Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“. Dort seien zuletzt 79 Mitarbeiter eingesetzt gewesen. Es sei entschieden worden, die Tätigkeiten in diesem Bereich an die geringeren Auslastungsziele anzupassen. Diese Neuausrichtung begründe im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ den Wegfall von 25 Arbeitsplätzen.

Die Betriebsparteien hätten sich im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich über die Anforderungsprofile der künftigen Arbeitsplätze verständigt und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einsetzbarkeiten eine bereichsbezogene Sozialauswahl vorgenommen. Zur Wahrung einer ausgewogenen Personalstruktur seien Altersgruppen gebildet worden. Zudem seien die Kündigungen auf die verschiedenen Vergütungsgruppen zu verteilen gewesen, um spätere Umgruppierungen zu vermeiden.

Der Aufgabenwegfall im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ wirke sich besonders bei der niedrigsten Entgeltgruppe (E04A) aus, welcher auch der Kläger angehöre. Dort seien 7 der 12 Arbeitsplätze weggefallen. Davon würden 3 auf die Altersgruppe 35 bis 44 Jahre entfallen, in der sich der Kläger befinde. Alle vorhandenen Altersgruppen seien weitestgehend gleichmäßig bedacht worden, indem zunächst je Gruppe die Hälfte der Arbeitsplätze zu streichen gewesen sei. Da die Gruppe der 35 bis 44 - Jährigen (entgeltgruppenübergreifend) in diesem Bereich größer als die der 45 bis 54 - Jährigen und der an dritter Stelle der erstgenannten Gruppe weniger schutzbedürftig als der an vierter Stelle der Altersgruppe 45 bis 54 Jahre stehende Arbeitnehmer sei, wäre die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden.

Sowohl bei einer innerhalb der Altersgruppe wie auch bei einer über alle Altersgruppen hinweg durchgeführten Sozialauswahl sei dem Kläger zu kündigen gewesen. Auf die Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern aufgrund eines berechtigten betrieblichen Interesses komme es somit nicht an.

Der Anspruch auf Auskunft des Klägers über die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl sei erfüllt. Die Mitteilungspflicht der Beklagten sei auf die von ihr tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt.

Alle zehn zuvor in befristeten Arbeitsverhältnissen stehenden Arbeitnehmer, deren Vertragsverhältnis entfristet wurde, seien zwar im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ beschäftigt, sie seien mit Ausnahme der Frau M jedoch in anderen Entgeltgruppen als der Gruppe E04A eingruppiert und daher mit dem Kläger nicht vergleichbar.

Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Da der Vorsitzende des Betriebsrates der Betriebsstätte in P auch Mitglied des Gesamtbetriebsrates sei, genüge es, dass die Beklagte im Anhörungsverfahren auf die vorangegangenen Erörterungen mit dem Gesamtbetriebsrat im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens Bezug genommen habe.

Die Beklagte habe eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 5.10.2013 erstattet. Der Interessenausgleich mit Namensliste ersetze gemäß § 1 Abs. 5 S. 4 KSchG eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrats. Weiter bezieht sich die Beklagte auf die Eingangsbestätigung der Agentur für Arbeit Siegen vom 15. Oktober 2012 über einen Eingang der Massenentlassungsanzeige am 5. Oktober 2012.

Auch das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Dies ergebe sich aus der gemeinsamen Beratung mit Arbeitnehmervertretern anhand von Excel Tabellen, in denen alle Mitarbeiter unter anderem mit ihren Berufsgruppen, Sozialdaten, Sozialpunkten gemäß Punkteschema und Qualifikationen aufgeführt gewesen seien und in deren Rahmen die zu kündigenden Mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet worden seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 7. Mai 2013 – 5 Ca 2573/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Er verweist u.a. darauf, dass sich unter Berücksichtigung der Unterhaltspflichten für seine Ehefrau und 4 Kinder sowie des Lebensalters 45 Jahre nach der Punktetabelle für ihn die Punktzahl 107 ergibt. Zuzüglich 8 Punkten für die unterhaltsberechtigte, geschiedene frühere Ehefrau kämen 8 Punkte hinzu, so dass sich insgesamt 115 Punkte ergäben. In der Berufungsverhandlung wurde zudem unstreitig, dass der Kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und vier Kinder hat. Weiter bezieht sich der Kläger auf sein bereits erstinstanzliches Bestreiten der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens sowie der Anzeige einer Massenentlassung und meint, die von der Beklagten vorgetragene Massenentlassungsanzeige enthalte zwingend erforderliche Angaben nicht.

Er trägt vor, die Altersgruppenbildung innerhalb der Entgeltgruppe E04A sei ungeeignet, weil in der Hälfte der Gruppen kein Mitarbeiter vorhanden sei. Eine Herausnahme von Mitarbeitern als Leistungsträger sei nicht begründet.

Aus den eingereichten Schriftstücken ergebe sich nicht, dass die Beklagte dem Betriebsrat betriebliche Gründe für einen Entfall von Arbeitsbedarf substantiiert mitgeteilt habe. Sowohl im Interessenausgleich als auch in der Anhörung des Betriebsrats seien Vergleichsgruppen nicht anhand von Entgeltgruppen gebildet worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.Vm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2012 nicht aufgelöst.

a) Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

aa) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S. von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Gründen wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion oder von Arbeitsabläufen oder aus außerbetrieblichen Gründen ergeben (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – NZA 2008, 939, 940 Rn. 14; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 - NZA 2012, 1223, 1225 Rn. 21). Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – Rn. 14; BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 154/05 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 46). Die Entscheidung selbst ist nicht auf ihre rechtliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – Rn. 14; BAG 21.09.2006 - 2 AZR 607/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130). Diese beschränkte Überprüfung ändert allerdings nichts an der Darlegungslast des Arbeitgebers, substantiiert zu schildern, dass die Durchführung des unternehmerischen Organisationsaktes zu einem Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit führt. Der Arbeitgeber muss vielmehr im Einzelnen die Auswirkung der unternehmerischen Entscheidung und des sie umsetzenden Konzepts auf den Arbeitsbedarf für den oder die zu kündigenden Arbeitnehmer darlegen (Ascheid, Der Betrieb 1987, S. 1144 ff. und Hillebrecht, ZIP 1985, S. 257 ff.).und ggf. auch beweisen. Dies gilt auch dafür, dass diese bei Ausspruch der Kündigung bereits vorlag und greifbare Formen angenommen hat. Nachzuprüfen ist auch, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 - NZA 2012, 1223, 1225 Rn. 21).

bb) Die Betriebsbedingtheit der Kündigung wird nicht bereits gemäß § 1 Abs. 5 KSchG vermutet.

(1) Sind bei einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Die darauf, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und der Arbeitnehmer in einem wirksam zustande gekommenen Interessenausgleich benannt ist, gegründete Vermutungsbasis hat der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen(BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 386/11 - NZA 2013, 334, Rn. 16; BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 – NZA 2008, 1060, 1062 Rn. 21).

Dabei setzen der Gesetzeszweck des § 1 Abs. 5 KSchG und die an die Namensliste geknüpften Rechtsfolgen voraus, dass in ihr ausschließlich Arbeitnehmer bezeichnet sind, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind. Das Zustandekommen der Einigung der Betriebsparteien darf nicht auf außerhalb des Gesetzeszwecks liegenden Erwägungen der Betriebsparteien beruhen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist ausreichend sichergestellt, dass sich die Betriebsparteien in jeder Hinsicht bei der Erstellung der Namensliste mit der Betriebsnotwendigkeit der Kündigung der in ihr bezeichneten Arbeitnehmer befasst haben und sich Gedanken darüber gemacht haben, welche Arbeitnehmer als vergleichbar für eine Sozialauswahl in Betracht kommen, welche soziale Rangfolge zwischen ihnen besteht und wer aus der Sozialauswahl ausscheidet (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff., Rn. 37; BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1).

Die Verantwortung des Betriebsrats gegenüber allen in der Namensliste benannten Arbeitnehmern besteht darin - auch bezogen auf einen in Aussicht genommenen Kündigungstermin -, nur unvermeidbaren Entlassungen zuzustimmen und darauf zu achten, dass bei der Auswahl der Ausscheidenden soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151, Rn. 38). In eine Namensliste eines Interessenausgleichs nach § 1 Abs. 5 KSchG dürfen ausschließlich Arbeitnehmer aufgenommen werden, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zu Grunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff.).

(2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht vollständig erfüllt. Es kann gerade nicht mit der vom Gesetzgeber für den Regelfall zugrunde gelegten Gewissheit angenommen werden, dass der Gesamtbetriebsrat seiner vorgenannten Verantwortung gerecht geworden ist. Die von den Betriebsparteien vereinbarte Namensliste zu dem Interessenausgleich vom 19.09.2012 enthält nicht nur Arbeitnehmer, denen aus der Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zu Grunde liegenden Betriebsänderung die Kündigung zu erklären gewesen wäre. Vielmehr enthält die Namensliste auch solche Arbeitnehmer, die in rentennahen Jahrgängen individuell Ausscheidenswünsche geäußert haben. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der auch hier Beklagten in dem den Parteien bekannten Rechtsstreit LAG Hamm 9 Sa 764/13 mit identischen Prozessbevollmächtigten, in welchem die Berufungsverhandlung am selben Tag stattfand, woraus sich ergibt, dass der Vortrag neben dem Vorsitzenden auch den Beisitzern bekannt und damit gerichtsbekannt ist. Dieser Vortrag der Beklagten (S. 7 des Schriftsatzes vom 11.09.2013 in 9 Sa 764/13) lautet wörtlich: „Trotz der Altersgruppenbildung, die nicht in allen Bereichen 1:1 umgesetzt werden konnte, sind die einzelnen Altersgruppen sehr gleichmäßig bedacht worden. Die vergleichsweise hohe Zahl betroffener Mitarbeiter bei den rentennahen Jahrgängen ist individuellen Ausscheidenswünschen geschuldet:“ Hieraus folgt zwingend, dass die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat individuelle Ausscheidenswünsche rentennaher Mitarbeiter bei der Aufstellung der Namensliste berücksichtigt haben und sich damit gerade nicht in dem Rahmen zulässiger Auswahlüberlegungen gehalten haben. Dieser Fehler führt dazu, dass der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG gänzlich die Grundlage entzogen ist (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff., Rn. 36 ff.). Diese Umstände wurden mit den Parteien in der Berufungsverhandlung erörtert, ihnen wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

(3) Eine Betriebsbedingtheit der Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ergibt sich auch nicht ohne die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG aus dem Vortrag der Beklagten. Im Streitfall hat die die Beklagte hinreichende Tatsachen für einen Wegfall des Bedarfs für die Arbeitsleistung des Klägers nicht dargelegt. Ihrem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche konkrete Änderung der Arbeitsorganisation sie im Arbeitsbereich des Klägers aufgrund welcher Umstände mit welcher sich aus welchen konkreten Einzeltatsachen ergebenden Änderung des Arbeitsbedarfes vorgenommen haben will noch, dass alternativ unter – ggf. teilweiser - Beibehaltung der bisherigen Organisation die Arbeitsmenge spätestens für den Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist in einem solchen Umfang reduziert sein würde, dass der Arbeitsbedarf für die Tätigkeit des Klägers entfallen würde.

b) Die Kündigung ist auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Sozialauswahl der Beklagten nicht ausreichend ist, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Sie wäre, würden die Voraussetzungen für den Eintritt der Vermutungswirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entgegen den obigen Feststellungen vorliegen, auch grob fehlerhaft.

aa) Die Auskunftspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 3 S 1 Halbs. 2 KSchG besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11- NZA 2013, 559, 563, Rn.44) Der Arbeitnehmer, der sich auf die Fehlerhaftigkeit oder grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl beruft, hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11- NZA 2013, 559, 564, Rn. 46). Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - NZA 2013, 559, 564, Rn.47).

Diese Auskunftspflicht hat die Beklagte nicht erfüllt. Dabei ist von der Bestimmung des Sozialauswahlkreises auszugehen, den die Beklagte dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat. Sollte die Beklagte dem Betriebsrat in den Verhandlungen über den Interessenausgleich davon abweichende Auswahlüberlegungen mitgeteilt haben, hätte sie den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darauf hinweisen müssen, dass entgegen den Ausführungen zum Auswahlkreis im Anhörungsschreiben welche exakt darzustellende Mitteilung zu Auswahlüberlegungen aus den früheren Verhandlungen gelten sollte. Derartiges ist nicht ersichtlich. Der Betriebsrat konnte damit nur davon auszugehen, dass die zuletzt im Anhörungsschreiben mitgeteilte Eingrenzung des Auswahlkreises gelten sollte.

Die im Anhörungsschreiben dem Betriebsrat mitgeteilte Bestimmung des Auswahlkreises lautete, es müssten von 79 Arbeitnehmern in dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ 25 Arbeitsplätze wegfallen. Damit hat die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat den Auswahlkreis als auf die in diesem Bereich beschäftigten 79 Mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass von den 17 Mitarbeitern auf der Namensliste, deren Ausscheiden bereits vor Beginn der Anhörung des Betriebsrats die Beklagte diesem im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 Arbeitnehmer in der im Rechtsstreit vorgetragenen Liste aufgeführt sind, welche die in die Entgeltgruppe E04A eingruppierten Mitarbeiter enthält. Daraus ergibt sich denknotwendig, dass die Beklagte die 25 für ein Ausscheiden vorgesehenen Mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der Anhörung ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht auf die Zahl von 25 aus 79 Mitarbeitern angerechnet werden können. Die Beklagte hat die relevanten Sozialdaten und Namen der 79 Mitarbeiter in dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ dem Kläger weder außergerichtlich noch im Verlauf des Rechtsstreits mitgeteilt. Bereits damit ist nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen der Vortrag des Klägers, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend.

bb) Auch davon abgesehen ist die Sozialauswahl selbst für den Fall eines unterstellt formell wirksamen Interessensausgleichs mit Namensliste und des Eingreifens der Fiktionswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG grob fehlerhaft, selbst wenn weiter unterstellt wird, die Beklagte habe eine Sozialauswahl im Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ auf Entgeltgruppen begrenzt vorgenommen und dies auch dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren mitgeteilt – für letzteres ist ohnedies nichts vorgetragen noch ersichtlich. Dabei kann weitergehend dahinstehen, ob zu Gunsten des Klägers weitere Sozialpunkte deshalb in Ansatz zu bringen waren, weil in der Berufungsverhandlung unstreitig wurde, dass der Kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und bereits vor der Betriebsratsanhörung vier Kinder hatte.

(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind solche vergleichbaren Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch „unberechtigt” sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von sogenannten Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 90 Rn. 34). Diese Abwägung ist anhand eines konkreten Vergleiches durchzuführen (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 90 Rn. 34; BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98).

(2) Die Herausnahme der maximal 67 Punkte erzielenden Mitarbeiter X, V und der zuvor befristet beschäftigten Mitarbeiterin M aus der Sozialauswahl war grob fehlerhaft. Für sie sind keine konkreten betrieblichen Gründe vorgetragen.

(3) Unter deren Einbeziehung der genannten Mitarbeiter in die Sozialauswahl steht der Kläger selbst nach den von der Beklagten vergebenen Punkten auf Platz 7 der Punktereihung innerhalb der Entgeltgruppe E04A. Damit konnte bei der Sozialauswahl der Kläger nicht mehr von einer Kündigung betroffen sein.

(a) Denn die sozial an sich schutzwürdigeren, auf Platz 11 und 12 stehenden Mitarbeiter N3 und C haben bereits vor Ausspruch der Kündigung und Beginn der Betriebsratsanhörung mit der Beklagten Einvernehmen über ihr Ausscheiden erzielt. Dies hat zur Folge, dass letztlich nur noch fünf Kündigungen auszusprechen waren und der Kläger von diesen nach den durch die Beklagte behaupteten Auswahlmaßstäben der Betriebsparteien nicht mehr betroffen sein konnte.

(b) Das Ausscheiden der Mitarbeiter N3 und C ist bei der Prüfung der Kausalität von Auswahlfehlern für das Ergebnis bezüglich des Klägers, beachtlich.

100

(aa) Für die Wirksamkeit einer Kündigung sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs maßgeblich. Deshalb ist die später, nach der Kündigungserklärung eintretende Entwicklung, etwa der Ausgang von nachgehenden Kündigungsschutzverfahren anderer Arbeitnehmer und die hierdurch ggf. bedingte Veränderung der Kausalitätsbeurteilung eines Auswahlfehlers für einen konkreten Arbeitnehmer, unerheblich (BAG 9. November 2006 – 2 AZR 892/05 – NZA 2007, 549, 551 Rn. 20 zu B. I. 2. b) cc) der Gründe).

101

Umgekehrt sind Umstände wie die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit anderen, an sich schutzwürdigeren Arbeitnehmer bei ihrem Eintreten bereits vor Kündigungsausspruch beachtlich. Denn der Arbeitgeber ist nicht zu irgendeiner Sozialauswahl, sondern zu einer solchen zum maßgeblichen Zeitpunkt und unter Zugrundelegung der zu diesem maßgeblichen, tatsächlichen Verhältnisse verpflichtet. Dagegen spricht nicht, dass es wegen der erforderlichen Planung einer Massenentlassung zulässig ist, dass der Arbeitgeber die Erhebung einzelner Sozialdaten in einem angemessenen Zeitraum vor Ausspruch der Kündigungen durchführt. Die Berechnung von Alter und Betriebszugehörigkeit erfordert es, zur Erstellung der Auswahlliste einen festen Stichtag zu Grunde zu legen (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 443/05 – NZA 2007, 197, 203 Rn. 59). Dieser Gesichtspunkt trägt jedoch lediglich für die Feststellung der Sozialdaten Alter und Betriebszugehörigkeit zu einem Stichtag. Im Streitfall geht es hingegen um die Feststellung der Kausalität eines Auswahlfehlers (der nicht berechtigten Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl) für die im Ergebnis bezüglich eines konkreten Arbeitnehmers, hier des Klägers, eintretende Fehlerhaftigkeit des Auswahlergebnisses. Diese Prüfung erfordert gerade keine Stichtagsregelung, sondern lediglich, dass die den Fehler bedingende Tatsachengrundlage bereits bei Ausspruch der Kündigung vorlag. Dies ist im Streitfall gegeben. Die genannten zwei schutzwürdigeren Mitarbeiter hatten bereits vor dem Ausspruch der Kündigung, nämlich sogar vor der Einleitung der Betriebsratsanhörung, ihr Ausscheiden mit der Beklagten vereinbart und konnten daher nicht an Stelle der fehlerhaft aus der Sozialauswahl herausgenommenen Mitarbeiter im Arbeitsverhältnis verbleiben. Der behauptete Stichtag – der 19.09.2012 – ist somit für die Beurteilung der Kausalität des Auswahlfehlers für die Kündigung gegenüber dem Kläger bedeutungslos.

102

(bb) Dem steht auch nicht entgegen, dass keine wesentliche Änderung der Sachlage im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 3 KSchG vorliegt, wenn das freiwillige Ausscheiden von Arbeitnehmern nach Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste dazu führt, dass Kündigungen einzelner, in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer vermieden werden, was insbesondere gilt, wenn die Betriebsparteien hierfür bei Abschluss des Interessenausgleichs eine Regelung vorgesehen haben (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - NZA 2009, 1023, 1024 Rn. 20, 21). Diese Erwägung betrifft lediglich die Frage, wann eine wesentliche Änderung der Sachlage vorliegt, nicht jedoch die Beurteilung der Kausalität von Fehlern bei der Sozialauswahl für einen zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer.

103

(cc) Zudem wäre ein Abstellen auf die Verhältnisse am von der Beklagten behaupteten Stichtag dem 19.09.2012 auch derart, dass ein einvernehmliches Ausscheiden schutzwürdigerer Arbeitnehmer die Beurteilung der Betroffenheit von der Kündigung im Rahmen der Sozialauswahl nicht mehr berühren würde, willkürlich und mit den Pflichten der Betriebsparteien aus § 75 BetrVG nicht zu vereinbaren. Bei einem derartigen Verständnis des Inhaltes des Interessenausgleiches wäre dieser unwirksam.

104

Die Betriebsparteien würden, ohne dass es hierfür einen tragenden Grund gäbe, auf tatsächliche Verhältnisse zu einem rechtlich nicht maßgeblichen Zeitpunkt abstellen. Sie würden gleichheitswidrig ein faktisch wirkendes System installieren, bei dem für einen Teil der Arbeitnehmer, in deren Auswahlgruppe zwischen Stichtag und Kündigung keine schutzwürdigeren Arbeitnehmer ausscheiden, die Sozialauswahl nach den maßgeblichen Verhältnissen zum Kündigungszeitpunkt geprüft würde und für den anderen Teil derjenigen, in deren Auswahlkreis vor der Kündigung sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer freiwillig ausscheiden, die Beurteilung fiktiv auf einen an sich unmaßgeblichen Stichtag vorverlegen. Damit würden sie letzterem Personenkreis faktisch die Beurteilung anhand der rechtlich maßgeblichen Kriterien vorenthalten.

105

Der Zeitpunkt für die Beurteilung der möglichen Kausalität von Auswahlfehlern kann jedenfalls hier nicht auf den mehr als zwei Monate vor Ausspruch der Kündigung liegenden Zeitpunkt des faktischen Abschlusses des Interessenausgleichs mit Namensliste fixiert werden, zumal die Ergänzungsvereinbarung dilatorisch den Beginn der Umsetzung des Interessenausgleichs an die vorherige Vereinbarung eines Sanierungstarifvertrages knüpft, welcher erst am 22.10.2012 und damit mehr als einen Monat nach dem Interessenausgleich abgeschlossen wurde.

106

(c) Damit standen in der von der Beklagten in der Berufungserwiderung vorgetragenen Gruppe, ihre Maßgeblichkeit zu Gunsten der Beklagten unterstellt, nur noch fünf Kündigungen in einer Gruppe von 12 Mitarbeitern an. Von einer der fünf Kündigungen konnte der Kläger offensichtlich nicht betroffen sein. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten vorgetragenen Tabelle:

107

	Name	Geb.-Datum		Eintritt		Unterhaltspflichten			SB		Punkte	gekün-
			Pkt.		Pkt.	verh.	Kinder	Pkt.		Pkt.	It. SP	digt?
1	L	00.05.1968	44	01.07.2008	4	ja	0	8	nein	0	56	ja
2	V	00.01.1970	42	01.06.2008	4	ja	2	16	nein	0	62	nein
3	M	00.08.1966	46	01.03.2012	1	ja	2	16	nein	0	63	nein
4	X	00.08.1954	58	01.07.2008	1	ja	0	8	nein	0	67	nein
5	B1	00.06.1960	52	01.03.2012	1	ja	2	16	nein	0	69	ja
6	T1	00.01.1961	51	04.01.1999	18	nein	0	0	nein	0	69	ja
7	KLÄGER	00.10.1967	44	15.10.1988	38	nein	2	8	nein	0	90	ja
8	P1	00.02.1970	42	02.11.1988	38	ja	2	16	nein	0	96	ja
9	N2	00.10.1966	45	27.08.1986	42	ja	1	12	nein	0	99	nein
10	B2	00.05.1965	47	12.03.1990	36	ja	4	24	nein	0	107	nein
11	N3	00.04.1961	51	07.03.1979	58	ja	0	8	nein	0	117	ja
12	C	00.11.1952	59	01.07.1975	56	ja	0	8	nein	0	123	ja

108

Schon angesichts eines Punktabstandes von 21 Punkten zwischen je 69 Punkten der unmittelbar vor dem Kläger gelisteten Arbeitnehmer B1 und T1 zu 90 Punkten des Klägers ist die Auswahl bereits anhand der von der Beklagten vergebenen Punktwerte grob fehlerhaft. Die Punktedifferenz beträgt 23,33 % der dem Kläger durch die Beklagte zuerkannten Punkte.

109

cc) Auf die alternativ durch die Beklagte angeführte, noch engere Auswahl innerhalb der Altersgruppe der 35 bis 44 – Jährigen ist nicht abzustellen. Die Bildung von Altersgruppen innerhalb der Entgeltgruppe E04A ist ausgeschlossen.

110

Die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zulässig, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 89 Rn. 26). Zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft ist eine Altersgruppenbildung nur dann geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Dies kann sie nur leisten, wenn die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen prozentual der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden entspricht. Dadurch wird die Erhaltung der bisherigen Struktur der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung sämtlicher Altersgruppen auch innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Es ist das Kennzeichen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb von Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 89 Rn. 31; BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33).

111

Im Streitfall ergibt sich anhand der Verteilung der 12 Mitarbeiter des Bereichs „Stabilisatoren Endfertigung“ und der Zahl der vorgesehenen 7 Kündigungen folgendes Bild:

112

Altersgruppe	Arbeitnehmer in der Gruppe	Zahl der Kündigungen in der Gruppe	Prozentualer Anteil der gekündigten je Gruppe
bis 24 Jahre	0	0	entfällt
25 bis 34 Jahre	0	0	entfällt
35 bis 44 Jahre	4	3	75 %
45 bis 54 Jahre	6	3	50 %
55 bis 64 Jahre	2	1	50 %
ab 65 Jahre	0	0	entfällt

113

Dabei wird davon ausgegangen, dass auch die Mitarbeiter, die jeweils 24, 34, 44, 54 oder 64 Jahre alt sind, der mit „bis“ zu diesem Alter definierten Gruppe zugehörig sind. Sonst würden diese Mitarbeiter keiner Altersgruppe zugehörig sein (zu einer vergleichbaren Fallgestaltung vgl. BAG 26. Mai 2009 – 1 AZR 198/08, Rn. 15 ff.). Weiter bleibt bei dieser auf den Daten der Beklagten beruhenden Aufstellung unbeachtet, dass der der Gruppe bis 44 Jahre zugeordnete Kläger angesichts seines Geburtsdatums 7.10.1967 zwar am 19.09.2012 noch 44 Jahre alt war, jedoch bei Abschluss des Sanierungstarifvertrages, vor dessen Vereinbarung eine Umsetzung des Interessenausgleichs ausgeschlossen war, ebenso wie bei Beginn der Betriebsratsanhörung bereits das 45 Lebensjahr vollendet hatte.

114

Die in obiger Tabelle dargestellte Verteilung zeigt, dass eine hinreichend proportionale Verteilung der Kündigungen auf die derart kleinteilig gebildete Sozialauswahlgruppe nicht möglich ist. Damit ist die Altersgruppenbildung im Streitfall insoweit nicht zulässig.

115

dd) Es bedarf damit aus jedem der zuvor dargestellten Gründe keiner weiteren Erörterung, wie es sich auswirkt, dass die Beklagte dem Betriebsrat von Kindern lt. Steuerkarte – noch dazu eingestanden falsch mit 1 statt 2 – berichtete, dass real der Kläger bereits wieder verheiratet war und erheblich vor Ausspruch der Kündigung, nämlich schon am 27.09.2012, Vater eines 4. Kindes wurde.

116

Ebenso kann offen bleiben, ob die Beklagte den Tag der Unterzeichnung des Interessenausgleichs als Stichtag für die Feststellung der Sozialdaten entsprechend ihrem Vortrag tatsächlich festgelegt hat und ob es durch den Stichtag dem Kläger verwehrt sein könnte, selbst bei Mitteilung seines nach dem „Stichtag“ und vor der Anhörung des Betriebsrats geborenen Kindes noch am 27.09.2012 dessen Berücksichtigung bei der Sozialauswahl zu erwirken. Eine Festlegung des 19.09.2012 als derartiger Stichtag ist zudem nach dem Inhalt der Gerichtsakte bereits weder dem Betriebsrat mitgeteilt oder mit diesem vereinbart worden noch sonst als verbindlich festgelegt ersichtlich. Gegen eine mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarte Festlegung des 19.09.2012 als Stichtag spricht auch der Umstand, dass die Beklagte in der Berufungsbegründung vom 31. Juli 2013 auf S. 8 (Bl. 220 d. A.) im ersten Satz die Verteilung der zwölf Beschäftigten des Bereichs „Stabilisatoren Endfertigung“ in der EG 04A zum 30.09.2012 und damit zu einem nicht mit dem behaupteten Stichtag identischen Datum mitteilt.

117

Zudem spräche vieles für die Unzulässigkeit einer derartigen Festlegung. Allerdings ist es wegen der erforderlichen Planung einer Massenentlassung zulässig, dass der Arbeitgeber die Erhebung der Sozialdaten Alter und Betriebszugehörigkeit in einem angemessenen Zeitraum vor Ausspruch der Kündigungen durchführt. Die Berechnung von Alter und Betriebszugehörigkeit erfordert es, zur Erstellung der Auswahlliste einen festen Stichtag zu Grunde zu legen (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 443/05 – NZA 2007, 197, 203 Rn. 59). Dies wird für das Alter und die Betriebszugehörigkeit unproblematisch sein, da die durch Geburtstage und Vollendung von vollen Jahren der Betriebszugehörigkeit sich ergebenden Unschärfen typischerweise relativ geringfügig sind und eine willkürliche Steuerung in diesem Bereich angesichts der statistisch bei Massenverfahren bedingten Streuwirkung der großen Zahl Betroffener praktisch ausscheiden dürfte. Zudem steigen die Punktwerte, wenn auch in Jahressprüngen, typischerweise linear an, so dass eine auf denselben Stichtag bezogene Kappung des weiteren Anwachsens bis zur Kündigung die Arbeitnehmer im Ansatz gleich trifft.

118

Diese von den faktisch notwendigen Abläufen der Sozialauswahl im Verfahren des Interessenausgleichs mit einer Namensliste und der Betriebsratsanhörung vor der Kündigung nahegelegte Vorverlegung der Ermittlung des Alters und der Betriebszugehörigkeit kann jedoch zumindest hinsichtlich des Familienstandes und der Unterhaltspflichten den an sich maßgeblichen Zeitpunkt des Standes dieser Daten, nämlich den Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung, nicht weiter verändern, als diese vorhergehenden Abläufe es erfordern. Sonst würde entgegen § 1 Abs. 3 KSchG die Sozialauswahl letztlich zeitlich und auch inhaltlich von der Kündigung entkoppelt. Dies würde zu völlig zufälligen, nicht hinnehmbaren Ergebnissen führen, wenn z.B. ein Arbeitnehmer im Grenzbereich der Sozialpunkte zwischen zu kündigenden und nicht zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern in der Zeitspanne zwischen dem Stichtag für die Auswahldaten und der Anhörung des Betriebsrats seine von ihm schwangere Freundin heiratet und ggf. noch die Geburt zumindest eines Kindes (es kann auch Mehrlingsgeburten geben) in diesen Zeitraum fällt. Auch hierdurch kann leicht eine erhebliche Veränderung des Auswahlergebnisses eintreten. Deren Nichtbeachtung mit der Folge des Arbeitsplatzverlustes für einen nach den tatsächlichen Daten hiervon nicht (mehr) betroffenen Arbeitnehmer könnte nur gerechtfertigt sein, wenn und soweit dies durch die Notwendigkeiten des Interessenausgleichsverfahrens und der ebenfalls der Kündigung vorgeschalteten Anhörung des Betriebsrats zwingend erforderlich würde. Davon kann jedenfalls im Streitfall bei einer Zeitspanne von mehr als zwei Monaten zwischen der Erstellung der Namensliste und dem Ausspruch der Kündigung nicht mehr ansatzweise die Rede sein.

119

Denn die Beklagte weist selbst darauf hin, dass sie bereits im Sommer 2012 mit dem Betriebsrat informelle Vorgespräche wegen der beabsichtigten Betriebsänderung geführt hat und sodann ab dem 5. bis 7. September 2012 eine Klausurtagung mit den Betriebsräten beider Standorte, der IG Metall und des Arbeitgeberverbandes durchführte, was nach weiteren Besprechungen der Betriebsparteien in den Interessenausgleich vom 19.09.2012 mündete. Der Beklagten war daher bereits spätestens Anfang September 2012 bekannt, dass Kündigungen mit dem Erfordernis einer Sozialauswahl anstanden. Ihr Interesse an einer zügigen Verwirklichung der Betriebsänderung durch Abgabe von Kündigungserklärungen wäre in keiner Weise beeinträchtigt worden, hätte sie damals die in Betracht kommenden Arbeitnehmer unter individueller Mitteilung der jeweils für den einzelnen Arbeitnehmer angenommenen Sozialdaten aufgefordert, zur Vorbereitung einer Sozialauswahl eventuelle Korrekturen oder Aktualisierungen dieser Daten unter Beifügung von Nachweisen binnen einer kurzen (gleichwohl angemessenen) Frist mitzuteilen und anschließend ggf. bis zum Beginn der Betriebsratsanhörung zu aktualisieren. Ein solches Vorgehen war insbesondere deshalb geboten, weil die Umsetzung des Interessenausgleichs ausweislich der Ergänzungsvereinbarung bis zum ungewissen Abschluss eines Sanierungstarifvertrages aufgeschoben war. Hieraus ergab sich eine zusätzliche, erhebliche Verzögerung.

120

Zudem hätte es nicht fern gelegen, für den Fall einer Änderung der Sozialdaten zwischen dem Auswahlvorgang bei der Aufstellung der Namensliste und dem Beginn der Betriebsratsanhörung bzw. dem Kündigungsausspruch vorzusehen, dass dann die Namensliste unter Beachtung der sich aus dem jeweils geänderten Sozialdatum ergebenden, geänderten Punktzahl in der Reihung der Punkte innerhalb des jeweils betroffenen Auswahlkreises im Rahmen eines kurz festgelegten Verfahrens (z.B. neue Reihung nach neuem Punktwert, bei Punktgleichheit Vorrang Merkmal A, hilfsweise B, dann hilfsweise C) korrigiert würde. Dies hätte lediglich vorausgesetzt, dass die Betriebsparteien die einzelnen Kreise der Sozialauswahl im Interessenausgleich oder einer durch ihn und wechselseitig in Bezug genommenen, unterzeichneten Anlage dokumentiert hätten. Mit dieser Dokumentation wäre keine erhebliche Belastung der Beklagten verbunden gewesen, zumal sie ohnehin gegenüber dem Betriebsrat zur Mitteilung ihrer Auswahlüberlegungen verpflichtet war.

121

c) Würde unterstellt, die Beklagte hätte die Sozialauswahl so vorgenommen, wie sie diese im Rechtsstreit als in zulässiger Weise vornehmbar vorträgt, nämlich entsprechend ihrem Berufen auf eine in den Grenzen von Entgeltgruppen vorzunehmende Auswahl, wäre gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG die Anhörung des Betriebsrats und damit aus diesem Grund wiederum die Kündigung unwirksam.

122

Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung unterbreitet hat. Dagegen handelt es sich um keine Frage der subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe und ihrer Mitteilung im Anhörungsverfahren, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat den Sachverhalt bewusst irreführend - auch durch Verschweigen wesentlicher Umstände - schildert. Der Arbeitgeber trägt auch die Beweisführungslast für die nicht bewusste Irreführung des Betriebsrats. (BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 363). Nach diesem Maßstab hätte die Beklagte bei einer tatsächlich von ihr in den Grenzen von Entgeltgruppen vorgenommenen Sozialauswahl den Betriebsrat nicht wahrheitsgemäß über die Sozialauswahl informiert.

123

Denn die Beklagte hat dem Betriebsrat, wie bereits zuvor zur Sozialauswahl dargelegt wurde, hinsichtlich der Bildung der Auswahlgruppe mitgeteilt, es müssten von 79 Arbeitnehmern in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ 25 Arbeitsplätze wegfallen. Damit hat sie gegenüber dem Betriebsrat den Auswahlkreis als auf die in diesem Bereich beschäftigten 79 Mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass von den 17 Mitarbeitern auf der Namensliste, deren Ausscheiden bereits vor Beginn der Anhörung des Betriebsrats die Beklagte diesem im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 Arbeitnehmer in der im Rechtsstreit vorgetragenen Liste aufgeführt sind, welche die in die Entgeltgruppe E04A eingruppierten Mitarbeiter enthält. In der Gruppe der 17 einvernehmlich ohne Kündigung ausscheidenden Mitarbeiter befinden sich damit 14 anders eingruppiere Mitarbeiter. Daraus ergibt sich denknotwendig weiter, dass die Beklagte die 25 ausscheidenden Mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der Anhörung ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht auf die Zahl von 25 aus 79 Mitarbeiter angerechnet werden können. Sie wären vielmehr vornherein nach Entgeltgruppen gegliedert darzustellen gewesen und hätten sodann den zuvor ihrerseits den unterschiedlichen Entgeltgruppen zugeordneten 79 Mitarbeitern gegenüber gestellt werden müssen, um so den je Entgeltgruppe noch zur Kündigung anstehenden Überhang und die hierauf bezogenen Auswahlüberlegungen mitteilen zu können.

124

Der Betriebsrat als Erklärungsempfänger, auf dessen Empfängerhorizont bei der Auslegung des Anhörungsschreibens abzustellen ist, konnte somit anhand des Anhörungsschreibens nur annehmen, die Sozialauswahl sei durch die Beklagte bezüglich des Klägers in der Gruppe der 79 Mitarbeiter in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ vorgenommen worden. Der weitere Inhalt des Anhörungsschreibens, die Kündigung des Klägers und zweier weiterer Mitarbeiter ergebe sich insbesondere daraus, dass ihnen in ihrer Altersgruppe und innerhalb der Entgeltgruppe E04A zu kündigen sei, ändert daran nichts. Hiermit wird lediglich ein Ergebnis postuliert, ohne eine Aussage darüber zu treffen, welche Zahl von Kündigungen auf welche konkrete Auswahlgruppe nach welchen Kriterien zu verteilen gewesen sein soll. Zumindest konnte der Betriebsrat angesichts der zuvor getroffenen Aussage, von zuletzt 79 Mitarbeitern in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ würden 25 Arbeitsplätze wegfallen, nichts anderes annehmen. Dass die Beklagte dem Betriebsrat anderweitig eine andere Sozialauswahl mitgeteilt hätte, ist nicht substantiiert vorgetragen. Die am Ende des Anhörungsschreibens erfolgte Bezugnahme auf Erörterungen im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich ändert daran nichts. Durch sie würde zumindest nicht deutlich, welche Abgrenzung des Auswahlkreises bei einer – unterstellt - anderen Mitteilung der Bestimmung des Auswahlkreises im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich vorrangig sein soll.

125

Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ohnehin an die Festlegung des Sozialauswahlkreises in einerseits einen direkten Bereich und andererseits einen indirekten Bereich gebunden war, wie dies der Text des § 5 Satz 1 des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 vorsieht, wobei diese Bereiche noch wesentlich weiter gefasst sind als der hier angenommene Bereich der „Stabilisatoren Endfertigung“ und welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung einer solchen, weiteren Grenzziehung des Auswahlkreises insbesondere für die Sozialauswahl ergeben würden.

126

d) Zudem ist die Kündigung wegen des Fehlens eines ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG i. V. mit § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.

127

aa) Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Kündigung (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 19). § 17 Absatz 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 21, 23 ff.).

128

Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs.2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

129

bb) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, in dem Betrieb I sei, ausgehend von bisher 351 Arbeitnehmern gegenüber 114 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen die Kündigung beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG anzeigepflichtig.

130

cc) Der Arbeitgeber, der nach § 17 Absatz 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen beabsichtigt, hat den Betriebsrat gem. § 17 Absatz 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen zu unterrichten.

131

Soweit diese ihm gegenüber dem Betriebsrat obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Absatz 1 und aus § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 15; BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 - NZA 2013, 32, 35 Rn. 47). Er muss in diesem Fall jedoch hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 - NZA 2013, 32, 35 Rn. 47). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Absatz 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 15). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen beziehungsweise die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, zumindest muss er ihm dies anbieten (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 - NZA 2009, 1267, 1271 Rn. 58).

132

Die Frage einer praktischen Durchführbarkeit der gleichzeitigen Erfüllung der Pflichten aus § 17 Absatz 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Absatz 1 BetrVG bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

133

dd) Es ist bereits weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte bei der Erteilung irgendeiner Information noch sonst vor Ausspruch der Kündigung geschweige denn rechtzeitig i. S. des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG dem Betriebsrat erkennbar gemacht hat, dass und welche Informationen sie ihm – ggf. auch – zum Zwecke der Einleitung des Konsultationsverfahrens übermittelt und dem Betriebsrat gerade – ggf. auch - auch unter diesem Gesichtspunkt Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Absatz 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Auch aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen, soweit deren Inhalt durch die Beklagte in den Rechtsstreit eingeführt wurde, ergibt sich bereits eine Einleitung des Konsultationsverfahrens nicht.

134

Daran ändert die Aussage zu Nr. 4 der Ergänzungsvereinbarung vom 20.09.2012 zum Interessenausgleich vom 19.09.2012 nichts. Sie lautet: „Der Interessenausgleich gilt zugleich als Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats im Sinne des § 17 KSchG.“ Damit bezieht sie sich lediglich auf die der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit gemäß § 17 Absatz 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats. Das Konsultationsverfahren und insbesondere seine Einleitung durch Erteilung konkreter Informationen werden dadurch nicht berührt.

135

2. Auch die auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits gerichtete Klage ist begründet. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist für den Fall des erstinstanzlichen Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess und des Fehlens eines überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Suspendierung der Beschäftigung anerkannt (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702). Obsiegt der Arbeitnehmer in der Berufungsinstanz, besteht dieser Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur Zustellung des eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses oder dem Abschluss des Revisionsverfahrens (BAG Urteil vom 8. April 1988 -- 2 AZR 777/87 - NZA 1988, 741, 743).

136

Die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung wurde zuvor festgestellt. Ein hinreichendes, überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

137

3. Das weitere Vorbringen der Parteien, welches die Kammer bedacht hat, bedarf danach keiner Erörterung.

138

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

139

IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 Sa 689/13

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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 Sa 689/13 zitiert 21 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

KSchG

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. (2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kün

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er 1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und wenig

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bei uns veröffentlicht am 21.03.2013

Bundesarbeitsgericht

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Kündigungsschutz Ordentliche Kündigung

bei uns veröffentlicht am 27.09.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Kündigungsschutz Ordentliche Kündigung

bei uns veröffentlicht am 20.09.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Dezember 2010 - 6 Sa 1344/10 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Kündigungsschutz Ordentliche Kündigung

bei uns veröffentlicht am 19.07.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2011 - 18 Sa 77/10 - aufgehoben.

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Kündigungsschutz Ordentliche Kündigung

bei uns veröffentlicht am 19.07.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. März 2011 - 10 Sa 1582/10 - wird zurückgewiesen, soweit dieses auf die Berufung der B

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Kündigungsschutz Ordentliche Kündigung

bei uns veröffentlicht am 24.05.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 2010 - 11 Sa 649/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es

RechtsgebieteAbfindung Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung Ordentliche Kündigung Tarifvertragsrecht

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Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 112 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan

(1) Kommt zwischen Unternehmer und Betriebsrat ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung zustande, so ist dieser schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und Betriebsrat zu unterschreiben; § 77 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend. Das Gleiche gilt für eine Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (Sozialplan). Der Sozialplan hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung. § 77 Abs. 3 ist auf den Sozialplan nicht anzuwenden.

(2) Kommt ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, der Vorstand kann die Aufgabe auf andere Bedienstete der Bundesagentur für Arbeit übertragen. Erfolgt kein Vermittlungsersuchen oder bleibt der Vermittlungsversuch ergebnislos, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Auf Ersuchen des Vorsitzenden der Einigungsstelle nimmt ein Mitglied des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit oder ein vom Vorstand der Bundesagentur für Arbeit benannter Bediensteter der Bundesagentur für Arbeit an der Verhandlung teil.

(3) Unternehmer und Betriebsrat sollen der Einigungsstelle Vorschläge zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten über den Interessenausgleich und den Sozialplan machen. Die Einigungsstelle hat eine Einigung der Parteien zu versuchen. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich niederzulegen und von den Parteien und vom Vorsitzenden zu unterschreiben.

(4) Kommt eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(5) Die Einigungsstelle hat bei ihrer Entscheidung nach Absatz 4 sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Dabei hat die Einigungsstelle sich im Rahmen billigen Ermessens insbesondere von folgenden Grundsätzen leiten zu lassen:

1.: Sie soll beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen.
2.: Sie hat die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Sie soll Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet für sich allein nicht die Unzumutbarkeit.
2a.: Sie soll insbesondere die im Dritten Buch des Sozialgesetzbuches vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit berücksichtigen.
3.: Sie hat bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 112 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan

1.: Sie soll beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen.
2.: Sie hat die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Sie soll Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet für sich allein nicht die Unzumutbarkeit.
2a.: Sie soll insbesondere die im Dritten Buch des Sozialgesetzbuches vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit berücksichtigen.
3.: Sie hat bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 2010 - 11 Sa 649/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Beklagte zur Zahlung von 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat.

: 2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24. März 2010 - 1 Ca 2392/09 - wird als unzulässig verworfen.

: 3. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

: 4. Die Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger zu 1/6, die Beklagte zu 5/6 und die Kosten der Revision haben der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 4/5 zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche.

2: Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen eines amerikanischen Konzerns. Sie hat in Deutschland drei Produktionsstätten. In ihrem Werk O beschäftigte sie regelmäßig etwa 85 Arbeitnehmer.

3: Der im August 1954 geborene Kläger ist promovierter Chemiker und seit April 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit Dezember 2006 ist er als „Betriebsleiter GUR“ Leiter der Kunststoffgranulat-Produktion in O. Anfang Februar 2007 wurde ihm zusätzlich die Leitung des gesamten Standorts übertragen. Laut § 1 des im Juni/Juli 2004 geschlossenen Anstellungsvertrags sieht ihn die Beklagte als leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG an. Seine Vergütung richtete sich nach einem unternehmensweit angewandten „Vertragsstufensystem für leitende Angestellte“. Danach bezog er ein Bruttomonatsgehalt von etwa 9.860,00 Euro, das sich aus einem Fixum und Bonuszahlungen zusammensetzte.

4: Im August 2009 stellte die Beklagte den Kläger unter Berufung auf anstehende seinen Arbeitsplatz betreffende Veränderungen von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 24. September 2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. April 2010, „vorsorglich ... zum zulässigen Termin“. Der „vorsorglich“ zur Kündigung angehörte Betriebsrat des Werks O hatte der Kündigung mit der Begründung widersprochen, die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger seien nicht weggefallen.

5: Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung liege nicht vor. Sein Arbeitsplatz sei bei im Wesentlichen gleich gebliebenen Aufgaben lediglich neu besetzt worden. Eine Verlagerung bisher durch ihn erledigter Aufgaben auf andere in O beschäftigte Arbeitnehmer sei nicht ohne deren überobligatorische Inanspruchnahme möglich gewesen. Auch habe die Möglichkeit bestanden, ihn auf dem frei gewordenen Arbeitsplatz des „Forschungsleiters“ weiter zu beschäftigen.

6

: Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24. September 2009 nicht aufgelöst worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;
	4.	für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein „endgültiges“ wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, im September 2009 sei auf Konzernebene die - anschließend durch ihren Geschäftsführer umgesetzte - unternehmerische Entscheidung getroffen worden, Produktionsstandorte zusammenzulegen sowie Funktionen und Zuständigkeiten zu bündeln. In diesem Zusammenhang sei die globale Verantwortlichkeit für die Prozessentwicklung und das Qualitätsmanagement in O angesiedelt worden. An diese Funktion habe sie die Hälfte der bisher vom Kläger wahrgenommenen Leitungsaufgaben „angekoppelt“; die Stelle habe sie mit Frau K besetzt, die zuvor Geschäftsführerin eines anderen Konzernunternehmens gewesen sei. Die andere Hälfte der Tätigkeiten habe sie auf insgesamt sieben, dem Kläger bisher nachgeordnete Arbeitnehmer verteilt, die auch in der Lage seien, das zusätzliche Pensum zu bewältigen. Der Kläger sei fachlich nicht in der Lage, die neu zugeschnittene Leitungsstelle auszufüllen. Er verfüge, anders als Frau K, die neben ihrem Chemie- ein Ingenieurstudium absolviert habe, nicht über die erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Prozessentwicklung und des Qualitätsmanagements. Außerdem sei die Stelle mit einem Aufgaben- und Kompetenzzuwachs verbunden, der sich in veränderten Berichtspflichten unmittelbar gegenüber dem Management der Beklagten und der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einem höheren „Gehaltslevel“ ausdrücke. Zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einer solchen „Beförderungsstelle“ sei sie nicht verpflichtet.

8

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zusätzlich beantragt, an ihn 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten aus jeweils 8.427,00 Euro brutto seit dem 1. November 2010 und seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen. Er hat die Auffassung vertreten, das damit geforderte Gehalt für die Monate Oktober und November 2010 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Die Beklagte hat gerügt, die Klageerweiterung sei unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese zur Gehaltszahlung in beantragter Höhe verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage - ausgenommen den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses - abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision ist begründet, soweit die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung für die Monate Oktober und November 2010 angreift (I.). Im Übrigen bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Kündigung vom 24. September 2009 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst (II.). Die (Hilfs-)Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Endzeugnisses sind dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (III.).

10: I. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Gehaltszahlung, die der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat. Die Revision ist insoweit aus prozessualen Gründen erfolgreich. Bei der Klageerweiterung handelt es sich um eine nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verspätete und deshalb unzulässige Anschlussberufung. Das hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07 - Rn. 7, MDR 2008, 159).

11: 1. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrechtszug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung. Als solche ist sein Zahlungsbegehren deshalb zu behandeln; einer ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussberufung bedarf es dazu nicht (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 20, EzA BetrAVG § 16 Nr. 59; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42, BAGE 118, 211). Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils auch als Rechtsmittelbeklagter zu erreichen. Dazu reicht es, dass der Rechtsmittelbeklagte die Klage - wie im Streitfall mit Schriftsatz vom 19. November 2010 geschehen - erweitert. Einer Beschwer bedarf es für die Anschlussberufung grundsätzlich nicht (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

12: 2. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar - anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist(vgl. GK-ArbGG/Vossen Stand April 2012 § 64 Rn. 105; GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 106) - eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

13: 3. Danach war die Anschlussberufung des Klägers verspätet.

14: a) Der betreffende Schriftsatz ist am 22. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war seit der am 26. Juli 2010 bewirkten Zustellung der Berufungsbegründung weit mehr als ein Monat vergangen. Die Frist zur Berufungsbeantwortung war nicht verlängert worden. Ein Fall des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO liegt nicht vor.

15: b) Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Insbesondere ist der nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotene Hinweis erfolgt. Dies konnte der Senat selbst im Wege des Freibeweises klären (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 17, NZA 2012, 691).

16: aa) Die Verwerfung der Anschlussberufung wegen Fristversäumnis setzt voraus, dass der Berufungsgegner mit der Zustellung der Berufungsbegründung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG auf die gesetzliche Verpflichtung hingewiesen wurde, die Berufung binnen eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung zu beantworten. Fehlt es an einem solchen Hinweis, wird weder die Frist zur Berufungsbeantwortung noch die zur Einlegung der Anschlussberufung in Lauf gesetzt (BA G 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

17

: bb) Der Klägervertreter hat mit Empfangsbekenntnis vom 26. Juli 2010 den Erhalt der Berufungsbegründung bestätigt. Laut Empfangsbekenntnis ist ihm neben der Berufungsbegründung ein „Hinweis gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG“ zugestellt worden. Dies bezieht sich auf ein zugleich übermitteltes, vom Kläger in Kopie zur Senatsakte gereichtes gerichtliches Begleitschreiben vom 16. Juli 2010, das - auszugsweise - wie folgt lautet:

	„Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetzmuss die Berufung innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung anliegender Berufungsbegründung b e a n t w o r t e t werden.

	Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der Berufungsbeantwortung nicht rechtzeitig vorgebracht, so lässt sie das Gericht nur zu, wenn nach seiner freien Überzeugung ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Verspätung genügend entschuldigt wird.“

18: cc) Dieser Hinweis war mit Blick auf die Anschlussberufung ausreichend. Insoweit geht es vor allem um die Klarstellung, zu welchem Zeitpunkt die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Gang gesetzt worden ist. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche braucht hingegen nicht belehrt zu werden. Ob das gerichtliche Schreiben eine hinreichende Belehrung über die Präklusionsvorschrift des § 67 ArbGG und mögliche Folgen aus einer Versäumung der Beantwortungsfrist enthält, kann offenbleiben. Auf die Präklusionsregelung kommt es für die Frage, ob die Anschlussberufung frist- und formgerecht erhoben worden ist, nicht an. Überdies handelt es sich bei der Klageerweiterung als solche nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv. § 67 ArbGG, sondern um den Angriff selbst(BAG 11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - Rn. 12, BAGE 117, 370).

19: dd) Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob das gerichtliche Schreiben vom 16. Juli 2010 oder auch nur die Verfügung, mit der die Zustellung der Berufungsbegründung „mit Belehrung über die Frist gem. § 66 I 3 ArbGG“ veranlasst worden ist, vom Vorsitzenden der Kammer unterzeichnet war. Das ist unschädlich. Der Hinweis hat von Gesetzes wegen „mit der Zustellung der Berufungsbegründung“ zu erfolgen (§ 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG). Ein Tätigwerden des Gerichts bzw. seines Vorsitzenden in jedem Einzelfall ist damit nicht verlangt. Es reicht, dass der Hinweis auf allgemeine Anordnung hin durch die Geschäftsstelle erfolgt. Dieser obliegt ohnehin die Ausführung der Zustellung (§ 168 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zudem besteht hinsichtlich der Erteilung des Hinweises kein Ermessensspielraum; die Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG ist zwingend. Die Anschlussberufung war damit als unzulässig zu verwerfen.

20: II. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Feststellungsantrag richtet. Diesem hat das Landesarbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 24. September 2009 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

21: 1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, NZA 2012, 852; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - aaO).

22: 2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 92, 61). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 3 d (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126).

23: Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 13. Februar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158).

24: 3. Zu den nur auf Willkür zu überprüfenden Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers zählt die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

25: a) Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast sind dabei mit Blick auf § 1 Abs. 2 KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Kenntnisse des Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

26: b) Der Arbeitgeber muss deshalb, will er dem Vorwurf des Missbrauchs entgehen, dartun, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für das Stellenprofil handelt (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - zu B II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132). Die Änderung des Anforderungsprofils muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - etwa aufgrund von Änderungen des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Tätigkeit - auch die Anforderungen an den Arbeitsplatzinhaber erfasst (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, aaO). Gestaltet der Arbeitgeber lediglich Arbeitsabläufe um, ohne dass sich die Tätigkeit inhaltlich ändert, und ist der bisherige Stelleninhaber aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung in der Lage, die künftig anfallenden Arbeiten zu verrichten, so ist eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung selbst dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Änderungen zum Anlass nimmt, die Stelle in eine „Beförderungsstelle“ umzuwandeln (ähnlich BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, der dadurch veränderte Arbeitsplatz aber nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre (BAG 30. August 1995 - 1 ABR 11/95 - zu A II 3 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 130).

27: 4. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht an die Darlegungslast der Beklagten zu Recht erhöhte Anforderungen gestellt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die behauptete Umstrukturierung als Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers oder als Abbau dieser Stelle bei gleichzeitiger Einrichtung eines neuen, als Beförderungsstelle zu qualifizierenden Arbeitsplatzes darstellt. In beiden Fällen liegt die Organisationsentscheidung nahe am Kündigungsentschluss. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die bisherigen Aufgaben des Klägers weiterhin anfallen. Die Beklagte musste deshalb zum einen aufzeigen, dass durch die behauptete Bündelung von Funktionen und Zuständigkeiten auf der Leitungsebene tatsächlich ein anderer Arbeitsbereich entstanden ist. Zum anderen war sie gehalten, ihren Entschluss zur Umverteilung der anfallenden Tätigkeiten hinsichtlich seiner Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit durch konkreten Tatsachenvortrag zu verdeutlichen.

28: 5. Dem wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die Hälfte der bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers könnten von dem ihm bislang nachgeordneten Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden. Bereits dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

29: a) Die Beklagte hat durchaus im Einzelnen vorgetragen, welche konkreten Aufgaben aus den Bereichen „Betriebsleitung GUR“ und „Standortleitung“ in welchem zeitlichen Umfang künftig durch Frau K und weitere sieben namentlich benannte Arbeitnehmer übernommen werden sollten. Sie hat es aber versäumt schlüssig darzutun, dass die fraglichen sieben Personen über hinreichend freie Arbeitszeitkapazität verfügten, um das zusätzliche Pensum von täglich bis zu einer Stunde ohne überobligationsmäßige Leistungen zu bewältigen. Sie hat dies lediglich pauschal behauptet ohne aufzuzeigen, worauf sich ihre Einschätzung stützt. Spätestens nachdem der Kläger die mangelnde Schlüssigkeit ihres Vorbringens beanstandet und sich beispielhaft unter Angabe von Beginn und Ende täglicher Arbeitszeiten darauf berufen hatte, zwei der betroffenen Mitarbeiter seien bereits in der Zeit vor seiner Freistellung voll ausgelastet gewesen, hätte die Beklagte ihren Vortrag im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiieren müssen. Das ist nicht geschehen. Sie hat nur ihren nicht weiter einlassungsfähigen Vortrag wiederholt, einer der Genannten sei „genau wie alle anderen Mitarbeiter in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben ohne überobligatorische Verpflichtung zu übernehmen“, die Arbeitszeit eines anderen werde vom Kläger unzutreffend dargestellt. Stattdessen hätte sie, um ihrer Vortragslast zu genügen, die zutreffenden Arbeitszeiten der fraglichen Mitarbeiter nebst der Möglichkeit, „freie“ Kapazitäten für die Übertragung weiterer Arbeiten zu nutzen, darstellen müssen.

30: b) Eine Konkretisierung ihres Vorbringens war auch dann nicht entbehrlich, wenn es sich - wie die Beklagte geltend macht - bei den fraglichen Arbeitnehmern um „leitende Angestellte“ oder zumindest außertariflich vergütete Arbeitnehmer handeln sollte. Aus beidem folgt nicht, dass mit diesen keine vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Arbeitszeit bestanden. Im Übrigen unterliegen auch sog. AT-Mitarbeiter den Grenzen des Arbeitszeitgesetzes und nimmt nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG nur leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG aus seinem Anwendungsbereich aus(vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 106, 111). Inwieweit diese Voraussetzungen bei einzelnen Arbeitnehmern erfüllt sind, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

31: c) In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind. Im Streitfall hat die Beklagte auch dies unterlassen. Soweit das Landesarbeitsgericht noch strengere Anforderungen an ihr Vorbringen gestellt hat, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus.

32: d) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie auf die Mängel in ihrem Vortrag hinweisen müssen, ist unberechtigt.

33: aa) Ein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte darauf durch die erstinstanzliche Entscheidung und die Ausführungen der Gegenseite aufmerksam gemacht wurde (vgl. BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - Rn. 6 mwN, NJW-RR 2010, 70). Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe es ua. versäumt deutlich zu machen, in welchem Umfang die anderen Mitarbeiter, auf die nunmehr neue Aufgaben zukämen, bisher ausgelastet gewesen seien und warum sie in der Lage sein sollten, die neuen Arbeitsaufgaben ohne überobligatorischen Aufwand zu bewältigen. Dies hat der Kläger aufgegriffen und geltend gemacht, das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung sei „immer noch“ unsubstantiiert. Überdies stützen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Beklagte war daher auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, deutlich konkreter vorzutragen.

34: bb) Ob der im Rahmen der Revision nachgeholte Vortrag den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung entspricht, kann dahinstehen. Allerdings handelt es sich bei der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“, auf die die Beklagte hinsichtlich einzelner Arbeitnehmer verweist, typischerweise um ein Arbeitszeitmodell, bei dem der Arbeitgeber lediglich auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverpflichtung auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, BAGE 106, 111; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 160 Rn. 33). Aus der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“ folgt dagegen nicht, dass es an arbeits- oder tarifvertraglichen Vorgaben zur wöchentlichen Arbeitszeit fehlt und die Beklagte über die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen im Umfang von bis zu einer Stunde täglich verlangen konnte.

35: e) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung bedingen, hat die Beklagte damit nicht dargelegt. Unerheblich ist, dass das in Rede stehende zu verteilende Arbeitsvolumen - ausgehend vom Vorbringen der Beklagten - lediglich 50 Prozent der bislang dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben umfasst. Auch wenn die Übertragung der anderen 50 Prozent auf Frau K kündigungsrechtlich nicht zu beanstanden sein sollte, hätte die Beklagte dem Kläger zumindest eine Weiterbeschäftigung im entsprechend reduzierten Umfang anbieten müssen. Dafür, dass ein solches Angebot wegen „Unannehmbarkeit“ hätte unterbleiben können (vgl. dazu BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62), fehlt es an Anhaltspunkten. Im Übrigen kann der Vortrag der Beklagten so verstanden werden, dass ihre gesamte Organisationsentscheidung mit der Möglichkeit der Umverteilung von Aufgaben auf nachgeordnete Mitarbeiter „steht und fällt“.

36: III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag ist dem Senat nicht angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist rechtskräftig entschieden. Der Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses ist nur für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

37

: IV. Die Kosten der Berufungsinstanz und der Revision waren im Verhältnis von jeweiligem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu teilen (§ 97 Abs. 1 iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

	Kreft		Koch		Berger
		Gans		F. Löllgen

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 2 Änderungskündigung

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 2010 - 11 Sa 649/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Beklagte zur Zahlung von 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat.

: 2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24. März 2010 - 1 Ca 2392/09 - wird als unzulässig verworfen.

: 3. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

: 4. Die Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger zu 1/6, die Beklagte zu 5/6 und die Kosten der Revision haben der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 4/5 zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche.

2: Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen eines amerikanischen Konzerns. Sie hat in Deutschland drei Produktionsstätten. In ihrem Werk O beschäftigte sie regelmäßig etwa 85 Arbeitnehmer.

3: Der im August 1954 geborene Kläger ist promovierter Chemiker und seit April 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit Dezember 2006 ist er als „Betriebsleiter GUR“ Leiter der Kunststoffgranulat-Produktion in O. Anfang Februar 2007 wurde ihm zusätzlich die Leitung des gesamten Standorts übertragen. Laut § 1 des im Juni/Juli 2004 geschlossenen Anstellungsvertrags sieht ihn die Beklagte als leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG an. Seine Vergütung richtete sich nach einem unternehmensweit angewandten „Vertragsstufensystem für leitende Angestellte“. Danach bezog er ein Bruttomonatsgehalt von etwa 9.860,00 Euro, das sich aus einem Fixum und Bonuszahlungen zusammensetzte.

4: Im August 2009 stellte die Beklagte den Kläger unter Berufung auf anstehende seinen Arbeitsplatz betreffende Veränderungen von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 24. September 2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. April 2010, „vorsorglich ... zum zulässigen Termin“. Der „vorsorglich“ zur Kündigung angehörte Betriebsrat des Werks O hatte der Kündigung mit der Begründung widersprochen, die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger seien nicht weggefallen.

5: Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung liege nicht vor. Sein Arbeitsplatz sei bei im Wesentlichen gleich gebliebenen Aufgaben lediglich neu besetzt worden. Eine Verlagerung bisher durch ihn erledigter Aufgaben auf andere in O beschäftigte Arbeitnehmer sei nicht ohne deren überobligatorische Inanspruchnahme möglich gewesen. Auch habe die Möglichkeit bestanden, ihn auf dem frei gewordenen Arbeitsplatz des „Forschungsleiters“ weiter zu beschäftigen.

6

: Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24. September 2009 nicht aufgelöst worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;
	4.	für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein „endgültiges“ wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, im September 2009 sei auf Konzernebene die - anschließend durch ihren Geschäftsführer umgesetzte - unternehmerische Entscheidung getroffen worden, Produktionsstandorte zusammenzulegen sowie Funktionen und Zuständigkeiten zu bündeln. In diesem Zusammenhang sei die globale Verantwortlichkeit für die Prozessentwicklung und das Qualitätsmanagement in O angesiedelt worden. An diese Funktion habe sie die Hälfte der bisher vom Kläger wahrgenommenen Leitungsaufgaben „angekoppelt“; die Stelle habe sie mit Frau K besetzt, die zuvor Geschäftsführerin eines anderen Konzernunternehmens gewesen sei. Die andere Hälfte der Tätigkeiten habe sie auf insgesamt sieben, dem Kläger bisher nachgeordnete Arbeitnehmer verteilt, die auch in der Lage seien, das zusätzliche Pensum zu bewältigen. Der Kläger sei fachlich nicht in der Lage, die neu zugeschnittene Leitungsstelle auszufüllen. Er verfüge, anders als Frau K, die neben ihrem Chemie- ein Ingenieurstudium absolviert habe, nicht über die erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Prozessentwicklung und des Qualitätsmanagements. Außerdem sei die Stelle mit einem Aufgaben- und Kompetenzzuwachs verbunden, der sich in veränderten Berichtspflichten unmittelbar gegenüber dem Management der Beklagten und der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einem höheren „Gehaltslevel“ ausdrücke. Zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einer solchen „Beförderungsstelle“ sei sie nicht verpflichtet.

8

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zusätzlich beantragt, an ihn 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten aus jeweils 8.427,00 Euro brutto seit dem 1. November 2010 und seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen. Er hat die Auffassung vertreten, das damit geforderte Gehalt für die Monate Oktober und November 2010 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Die Beklagte hat gerügt, die Klageerweiterung sei unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese zur Gehaltszahlung in beantragter Höhe verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage - ausgenommen den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses - abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision ist begründet, soweit die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung für die Monate Oktober und November 2010 angreift (I.). Im Übrigen bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Kündigung vom 24. September 2009 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst (II.). Die (Hilfs-)Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Endzeugnisses sind dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (III.).

10: I. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Gehaltszahlung, die der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat. Die Revision ist insoweit aus prozessualen Gründen erfolgreich. Bei der Klageerweiterung handelt es sich um eine nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verspätete und deshalb unzulässige Anschlussberufung. Das hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07 - Rn. 7, MDR 2008, 159).

11: 1. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrechtszug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung. Als solche ist sein Zahlungsbegehren deshalb zu behandeln; einer ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussberufung bedarf es dazu nicht (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 20, EzA BetrAVG § 16 Nr. 59; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42, BAGE 118, 211). Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils auch als Rechtsmittelbeklagter zu erreichen. Dazu reicht es, dass der Rechtsmittelbeklagte die Klage - wie im Streitfall mit Schriftsatz vom 19. November 2010 geschehen - erweitert. Einer Beschwer bedarf es für die Anschlussberufung grundsätzlich nicht (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

12: 2. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar - anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist(vgl. GK-ArbGG/Vossen Stand April 2012 § 64 Rn. 105; GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 106) - eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

13: 3. Danach war die Anschlussberufung des Klägers verspätet.

14: a) Der betreffende Schriftsatz ist am 22. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war seit der am 26. Juli 2010 bewirkten Zustellung der Berufungsbegründung weit mehr als ein Monat vergangen. Die Frist zur Berufungsbeantwortung war nicht verlängert worden. Ein Fall des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO liegt nicht vor.

15: b) Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Insbesondere ist der nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotene Hinweis erfolgt. Dies konnte der Senat selbst im Wege des Freibeweises klären (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 17, NZA 2012, 691).

16: aa) Die Verwerfung der Anschlussberufung wegen Fristversäumnis setzt voraus, dass der Berufungsgegner mit der Zustellung der Berufungsbegründung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG auf die gesetzliche Verpflichtung hingewiesen wurde, die Berufung binnen eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung zu beantworten. Fehlt es an einem solchen Hinweis, wird weder die Frist zur Berufungsbeantwortung noch die zur Einlegung der Anschlussberufung in Lauf gesetzt (BA G 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

17

: bb) Der Klägervertreter hat mit Empfangsbekenntnis vom 26. Juli 2010 den Erhalt der Berufungsbegründung bestätigt. Laut Empfangsbekenntnis ist ihm neben der Berufungsbegründung ein „Hinweis gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG“ zugestellt worden. Dies bezieht sich auf ein zugleich übermitteltes, vom Kläger in Kopie zur Senatsakte gereichtes gerichtliches Begleitschreiben vom 16. Juli 2010, das - auszugsweise - wie folgt lautet:

	„Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetzmuss die Berufung innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung anliegender Berufungsbegründung b e a n t w o r t e t werden.

	Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der Berufungsbeantwortung nicht rechtzeitig vorgebracht, so lässt sie das Gericht nur zu, wenn nach seiner freien Überzeugung ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Verspätung genügend entschuldigt wird.“

18: cc) Dieser Hinweis war mit Blick auf die Anschlussberufung ausreichend. Insoweit geht es vor allem um die Klarstellung, zu welchem Zeitpunkt die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Gang gesetzt worden ist. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche braucht hingegen nicht belehrt zu werden. Ob das gerichtliche Schreiben eine hinreichende Belehrung über die Präklusionsvorschrift des § 67 ArbGG und mögliche Folgen aus einer Versäumung der Beantwortungsfrist enthält, kann offenbleiben. Auf die Präklusionsregelung kommt es für die Frage, ob die Anschlussberufung frist- und formgerecht erhoben worden ist, nicht an. Überdies handelt es sich bei der Klageerweiterung als solche nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv. § 67 ArbGG, sondern um den Angriff selbst(BAG 11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - Rn. 12, BAGE 117, 370).

19: dd) Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob das gerichtliche Schreiben vom 16. Juli 2010 oder auch nur die Verfügung, mit der die Zustellung der Berufungsbegründung „mit Belehrung über die Frist gem. § 66 I 3 ArbGG“ veranlasst worden ist, vom Vorsitzenden der Kammer unterzeichnet war. Das ist unschädlich. Der Hinweis hat von Gesetzes wegen „mit der Zustellung der Berufungsbegründung“ zu erfolgen (§ 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG). Ein Tätigwerden des Gerichts bzw. seines Vorsitzenden in jedem Einzelfall ist damit nicht verlangt. Es reicht, dass der Hinweis auf allgemeine Anordnung hin durch die Geschäftsstelle erfolgt. Dieser obliegt ohnehin die Ausführung der Zustellung (§ 168 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zudem besteht hinsichtlich der Erteilung des Hinweises kein Ermessensspielraum; die Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG ist zwingend. Die Anschlussberufung war damit als unzulässig zu verwerfen.

20: II. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Feststellungsantrag richtet. Diesem hat das Landesarbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 24. September 2009 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

21: 1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, NZA 2012, 852; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - aaO).

22: 2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 92, 61). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 3 d (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126).

23: Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 13. Februar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158).

24: 3. Zu den nur auf Willkür zu überprüfenden Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers zählt die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

25: a) Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast sind dabei mit Blick auf § 1 Abs. 2 KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Kenntnisse des Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

26: b) Der Arbeitgeber muss deshalb, will er dem Vorwurf des Missbrauchs entgehen, dartun, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für das Stellenprofil handelt (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - zu B II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132). Die Änderung des Anforderungsprofils muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - etwa aufgrund von Änderungen des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Tätigkeit - auch die Anforderungen an den Arbeitsplatzinhaber erfasst (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, aaO). Gestaltet der Arbeitgeber lediglich Arbeitsabläufe um, ohne dass sich die Tätigkeit inhaltlich ändert, und ist der bisherige Stelleninhaber aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung in der Lage, die künftig anfallenden Arbeiten zu verrichten, so ist eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung selbst dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Änderungen zum Anlass nimmt, die Stelle in eine „Beförderungsstelle“ umzuwandeln (ähnlich BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, der dadurch veränderte Arbeitsplatz aber nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre (BAG 30. August 1995 - 1 ABR 11/95 - zu A II 3 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 130).

27: 4. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht an die Darlegungslast der Beklagten zu Recht erhöhte Anforderungen gestellt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die behauptete Umstrukturierung als Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers oder als Abbau dieser Stelle bei gleichzeitiger Einrichtung eines neuen, als Beförderungsstelle zu qualifizierenden Arbeitsplatzes darstellt. In beiden Fällen liegt die Organisationsentscheidung nahe am Kündigungsentschluss. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die bisherigen Aufgaben des Klägers weiterhin anfallen. Die Beklagte musste deshalb zum einen aufzeigen, dass durch die behauptete Bündelung von Funktionen und Zuständigkeiten auf der Leitungsebene tatsächlich ein anderer Arbeitsbereich entstanden ist. Zum anderen war sie gehalten, ihren Entschluss zur Umverteilung der anfallenden Tätigkeiten hinsichtlich seiner Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit durch konkreten Tatsachenvortrag zu verdeutlichen.

28: 5. Dem wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die Hälfte der bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers könnten von dem ihm bislang nachgeordneten Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden. Bereits dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

29: a) Die Beklagte hat durchaus im Einzelnen vorgetragen, welche konkreten Aufgaben aus den Bereichen „Betriebsleitung GUR“ und „Standortleitung“ in welchem zeitlichen Umfang künftig durch Frau K und weitere sieben namentlich benannte Arbeitnehmer übernommen werden sollten. Sie hat es aber versäumt schlüssig darzutun, dass die fraglichen sieben Personen über hinreichend freie Arbeitszeitkapazität verfügten, um das zusätzliche Pensum von täglich bis zu einer Stunde ohne überobligationsmäßige Leistungen zu bewältigen. Sie hat dies lediglich pauschal behauptet ohne aufzuzeigen, worauf sich ihre Einschätzung stützt. Spätestens nachdem der Kläger die mangelnde Schlüssigkeit ihres Vorbringens beanstandet und sich beispielhaft unter Angabe von Beginn und Ende täglicher Arbeitszeiten darauf berufen hatte, zwei der betroffenen Mitarbeiter seien bereits in der Zeit vor seiner Freistellung voll ausgelastet gewesen, hätte die Beklagte ihren Vortrag im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiieren müssen. Das ist nicht geschehen. Sie hat nur ihren nicht weiter einlassungsfähigen Vortrag wiederholt, einer der Genannten sei „genau wie alle anderen Mitarbeiter in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben ohne überobligatorische Verpflichtung zu übernehmen“, die Arbeitszeit eines anderen werde vom Kläger unzutreffend dargestellt. Stattdessen hätte sie, um ihrer Vortragslast zu genügen, die zutreffenden Arbeitszeiten der fraglichen Mitarbeiter nebst der Möglichkeit, „freie“ Kapazitäten für die Übertragung weiterer Arbeiten zu nutzen, darstellen müssen.

30: b) Eine Konkretisierung ihres Vorbringens war auch dann nicht entbehrlich, wenn es sich - wie die Beklagte geltend macht - bei den fraglichen Arbeitnehmern um „leitende Angestellte“ oder zumindest außertariflich vergütete Arbeitnehmer handeln sollte. Aus beidem folgt nicht, dass mit diesen keine vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Arbeitszeit bestanden. Im Übrigen unterliegen auch sog. AT-Mitarbeiter den Grenzen des Arbeitszeitgesetzes und nimmt nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG nur leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG aus seinem Anwendungsbereich aus(vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 106, 111). Inwieweit diese Voraussetzungen bei einzelnen Arbeitnehmern erfüllt sind, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

31: c) In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind. Im Streitfall hat die Beklagte auch dies unterlassen. Soweit das Landesarbeitsgericht noch strengere Anforderungen an ihr Vorbringen gestellt hat, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus.

32: d) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie auf die Mängel in ihrem Vortrag hinweisen müssen, ist unberechtigt.

33: aa) Ein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte darauf durch die erstinstanzliche Entscheidung und die Ausführungen der Gegenseite aufmerksam gemacht wurde (vgl. BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - Rn. 6 mwN, NJW-RR 2010, 70). Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe es ua. versäumt deutlich zu machen, in welchem Umfang die anderen Mitarbeiter, auf die nunmehr neue Aufgaben zukämen, bisher ausgelastet gewesen seien und warum sie in der Lage sein sollten, die neuen Arbeitsaufgaben ohne überobligatorischen Aufwand zu bewältigen. Dies hat der Kläger aufgegriffen und geltend gemacht, das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung sei „immer noch“ unsubstantiiert. Überdies stützen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Beklagte war daher auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, deutlich konkreter vorzutragen.

34: bb) Ob der im Rahmen der Revision nachgeholte Vortrag den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung entspricht, kann dahinstehen. Allerdings handelt es sich bei der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“, auf die die Beklagte hinsichtlich einzelner Arbeitnehmer verweist, typischerweise um ein Arbeitszeitmodell, bei dem der Arbeitgeber lediglich auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverpflichtung auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, BAGE 106, 111; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 160 Rn. 33). Aus der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“ folgt dagegen nicht, dass es an arbeits- oder tarifvertraglichen Vorgaben zur wöchentlichen Arbeitszeit fehlt und die Beklagte über die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen im Umfang von bis zu einer Stunde täglich verlangen konnte.

35: e) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung bedingen, hat die Beklagte damit nicht dargelegt. Unerheblich ist, dass das in Rede stehende zu verteilende Arbeitsvolumen - ausgehend vom Vorbringen der Beklagten - lediglich 50 Prozent der bislang dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben umfasst. Auch wenn die Übertragung der anderen 50 Prozent auf Frau K kündigungsrechtlich nicht zu beanstanden sein sollte, hätte die Beklagte dem Kläger zumindest eine Weiterbeschäftigung im entsprechend reduzierten Umfang anbieten müssen. Dafür, dass ein solches Angebot wegen „Unannehmbarkeit“ hätte unterbleiben können (vgl. dazu BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62), fehlt es an Anhaltspunkten. Im Übrigen kann der Vortrag der Beklagten so verstanden werden, dass ihre gesamte Organisationsentscheidung mit der Möglichkeit der Umverteilung von Aufgaben auf nachgeordnete Mitarbeiter „steht und fällt“.

36: III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag ist dem Senat nicht angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist rechtskräftig entschieden. Der Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses ist nur für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

37

: IV. Die Kosten der Berufungsinstanz und der Revision waren im Verhältnis von jeweiligem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu teilen (§ 97 Abs. 1 iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

	Kreft		Koch		Berger
		Gans		F. Löllgen

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 111 Betriebsänderungen

In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten

1.: Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.: Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.: Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.: grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.: Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 111 Betriebsänderungen

1.: Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.: Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.: Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.: grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.: Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Juli 2012 - 2 AZR 386/11

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. März 2011 - 10 Sa 1582/10 - wird zurückgewiesen, soweit dieses auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2005 - 8/9/5 Ca 9810/04 - abgeändert und die Klage abgewiesen hat.

: 2. Die weitergehende Revision des Klägers wird als unzulässig verworfen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung sowie Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsansprüche des Klägers.

2: Die Beklagte ist die - inzwischen aufgelöste - deutsche Tochtergesellschaft der in Athen ansässigen E Bank. Ihr Hauptsitz befand sich in Frankfurt am Main. Filialen unterhielt sie in Berlin, Stuttgart, Düsseldorf, Nürnberg und München. In diesen und am Hauptsitz waren jeweils Betriebsräte oder ein Betriebsobmann gewählt. Diese bildeten einen Gesamtbetriebsrat. Die Beklagte beschäftigte insgesamt 90 Arbeitnehmer, davon nach ihrer Behauptung 38, nach der Behauptung des Klägers 49 Arbeitnehmer in der Hauptniederlassung.

3: Der 1963 geborene Kläger war seit 2003 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als „angehender Filialleiter“ beschäftigt. Er erhielt eine monatliche Bruttovergütung iHv. etwa 4.200,00 Euro.

4: Im Juni 2004 beschloss die Beklagte eine Änderung ihrer Organisation. Die Filialen in Berlin und Stuttgart sollten geschlossen, in den anderen Filialen sollte Personal abgebaut werden.

5: Mit Schreiben vom 1. Oktober 2004 akzeptierte der Verwaltungsrat in Athen den Wunsch des Leiters der Hauptniederlassung, kurzfristig aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden.

6

: Am 8. Oktober 2004 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich mit einer als Anlage beigefügten Liste der Namen von Mitarbeitern, deren Arbeitsverträge gekündigt werden sollten. Auf der Liste befand sich auch der Name des Klägers. Der Interessenausgleich war auf Seite 1 paraphiert und auf Seite 2 unterschrieben. Die Namensliste war ebenfalls paraphiert. In dem Interessenausgleich heißt es:

	„ ...
	1.	Gegenstand des Interessenausgleiches ist die Umstrukturierung bzw. der Personalabbau in den Betrieben in Düsseldorf, Frankfurt, München und Nürnberg sowie die Stilllegung der Betriebe in Berlin und Stuttgart. Die vorbezeichneten Betriebsänderungsmaßnahmen werden bis zum 31.03.2005 durchgeführt.
	2.	Die Arbeitsverträge der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer(innen) werden betriebsbedingt unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist frühestens zum 31.12.2004 gekündigt. Reichen die Kündigungsfristen über den 31.12.2004 hinaus, wird auf den nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. ...
		Eine Liste der betroffenen Arbeitnehmer(innen) ist diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt. Die Liste enthält folgende Angaben: Name, Vorname.
		...“

7: Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Hauptniederlassung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 stimmte der Betriebsrat der Kündigung zu. Am 20. Oktober 2004 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse von insgesamt neun in der Hauptniederlassung beschäftigten Arbeitnehmern, darunter das des Klägers. Gegenüber diesem erfolgte die Kündigung durch zwei gleichlautende Kündigungsschreiben vom selben Tage.

8: Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Er hat die Ansicht vertreten, der Interessenausgleich sei unwirksam. Der Gesamtbetriebsrat sei für dessen Abschluss nicht zuständig gewesen. Interessenausgleich und Namensliste seien zudem nicht mit ihm verhandelt, sondern ihm lediglich zur Unterschrift vorgelegt worden. Dringende betriebliche Erfordernisse lägen nicht vor. Die Beklagte habe ihn auf der Stelle des Hauptniederlassungsleiters oder auf frei gewordenen Arbeitsplätzen weiterbeschäftigen können. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Die Beklagte habe weitere - namentlich benannte - Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbeziehen müssen.

9

: Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt

	festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten vom 20. Oktober 2004 nicht aufgelöst wird;
	hilfsweise
	die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit mit Wirkung ab 1. Juli 2005 als Filialleiter wieder einzustellen, hilfsweise sein Angebot auf Wiedereinstellung per 1. Juli 2005 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Filialleiter unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit anzunehmen;
	hilfsweise dazu
	die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit mit Wirkung ab 1. Juli 2005 als angehenden Filialleiter/Sachbearbeiter wieder einzustellen, hilfsweise sein Angebot auf Wiedereinstellung per 1. Juli 2005 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als angehenden Filialleiter/Sachbearbeiter unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Gesamtbetriebsrat habe bei der Erstellung des Interessenausgleichs einschließlich der Namensliste und des Sozialplans eine aktive Rolle gespielt. Die sozialen Gesichtspunkte für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer, seien mit ihm erörtert und gemeinsam festgelegt worden. Der Aufgabenbereich des Klägers sei entfallen. Er sei als angehender Leiter einer in Hannover zu errichtenden Filiale eingestellt worden. Zu der geplanten Eröffnung sei es jedoch nicht gekommen. Der Kläger sei selbst bei Einbeziehung sämtlicher Standorte allenfalls mit anderen Filialleitern vergleichbar gewesen. Von diesen seien zwei entlassen worden. Die übrigen seien sozial schutzwürdiger als der Kläger. Freie, geeignete Arbeitsplätze habe es nicht gegeben.

11

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit Urteil vom 12. Mai 2010 (- 2 AZR 731/08 -) hat der Senat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat nach Beweisaufnahme über die Behauptung der Beklagten, Interessenausgleich und Namensliste seien bei Unterzeichnung fest miteinander verbunden gewesen, die Klage erneut abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

13: A. Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten beendet worden ist. Das Landesarbeitsgericht hat diese zu Recht für sozial gerechtfertigt gehalten.

14: I. Die Klage ist zulässig. Die Beklagte ist parteifähig (§ 50 ZPO). Die Parteifähigkeit einer GmbH endet weder allein durch deren Auflösung noch durch die Eintragung der Auflösung in das Handelsregister (BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5). Eine aufgelöste juristische Person ist zum Zweck der Schuldentilgung und Vermögensverteilung als fortbestehend zu behandeln (BGH 17. Oktober 1994 - II ZR 159/93 - WM 1995, 406).

15: II. Die Klage ist unbegründet. Sie richtet sich nach dem - objektiv zutreffenden - übereinstimmenden Verständnis der Parteien gegen eine einheitliche, wenngleich in zwei gleichlautenden Schreiben vom selben Tag erklärte Kündigung. Diese ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

16: 1. Sind bei einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zum einen vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Zum anderen kann die soziale Auswahl nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG). Die Vermutungsbasis, dh. den Umstand, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und der Arbeitnehmer in einem wirksam zustande gekommenen Interessenausgleich benannt ist, hat der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

17: 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt.

18: a) In der Hauptniederlassung war eine Betriebsänderung geplant.

19: aa) Bezugsgröße für die Frage, ob eine Betriebsänderung durch Personalabbau iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, § 17 Abs. 1 KSchG vorliegt, ist die Anzahl der im einzelnen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Zwar kommt es nach § 111 Satz 1 BetrVG bei der Feststellung, ob der Betriebsrat überhaupt ein Beteiligungsrecht in wirtschaftlichen Angelegenheiten hat, auf die Anzahl der Arbeitnehmer in dem Unternehmen an. Die Unternehmensgröße von mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist aber nur Voraussetzung für das Entstehen von Beteiligungsrechten des Betriebsrats. Für das Vorliegen einer Betriebsänderung im Sinne der Norm ist hingegen erforderlich, dass die Skalenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG im jeweiligen Betrieb erzielt werden. Dies gilt auch dann, wenn für den Abschluss des Interessenausgleichs gem. § 50 Abs. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat zuständig ist (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; Fitting 26. Aufl. § 111 Rn. 24).

20: bb) Danach plante die Beklagte in der Hauptniederlassung eine Betriebsänderung. Dort waren nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entweder 38 oder 49 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte beabsichtigte, neun Arbeitnehmer zu entlassen. Ein solcher Personalabbau erfüllt die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

21: b) Für den Abschluss des Interessenausgleichs war der Gesamtbetriebsrat zuständig.

22: aa) Nach § 50 Abs. 1 iVm. § 111 Satz 1 BetrVG ist eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung mit dem Gesamtbetriebsrat zu vereinbaren, wenn sich die geplante Maßnahme auf alle oder doch mehrere Betriebe auswirkt und einer einheitlichen Regelung bedarf(BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - BAGE 100, 60). Eine betriebsübergreifende Regelung muss zwingend erforderlich sein. Deren bloße Zweckmäßigkeit kann in den Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht begründen (BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - aaO; 11. November 1998 - 7 ABR 47/97 - AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 19 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 17). Wird ein geplanter Personalabbau auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt und sind mehrere Betriebe betroffen, so dass das Verteilungsproblem betriebsübergreifend gelöst werden muss, ist gem. § 50 Abs. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig(BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - BAGE 123, 160; Fitting 26. Aufl. § 50 Rn. 59).

23: bb) So liegen die Dinge hier. Neben der Hauptniederlassung waren auch die Betriebe Berlin und Stuttgart von einer Betriebsänderung betroffen. Sie sollten stillgelegt werden. Dabei bestand ein betriebsübergreifendes Regelungsbedürfnis. Dem Interessenausgleich lag ein einheitliches, alle Betriebe in den Blick nehmendes Umstrukturierungskonzept zugrunde, das einer Regelung durch die einzelnen Betriebsräte nicht zugänglich war.

24: c) Ist der Gesamtbetriebsrat für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig, folgt hieraus seine Zuständigkeit auch für die Vereinbarung der Namensliste. Diese ist Teil des Interessenausgleichs (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703f). Ihre Vereinbarung fällt in den Zuständigkeitsbereich des Gremiums, welches für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig ist. Eine nach § 50 Abs. 1 BetrVG begründete originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats erstreckt sich auf die gesamte „Angelegenheit“ im Sinne dieser Bestimmung, nicht nur auf bestimmte Teile oder einen allgemeinen „Rahmen“. Eine einheitliche mitbestimmungspflichtige Angelegenheit kann nicht aufgespalten werden in Regelungsbereiche, die in die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fallen und solche, für die die örtlichen Betriebsräte zuständig sind. Dies wäre mit den Geboten der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit nicht zu vereinbaren (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 35, BAGE 120, 146). Das gilt auch mit Blick auf eine Namensliste in einem Interessenausgleich iSv. § 1 Abs. 5 KSchG, § 111 Satz 1, Satz 3 BetrVG(BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; ebenso KR/Griebeling aaO; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 795; DFL/Kaiser 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 234; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 360; HWK/Quecke 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 423; Fitting 26. Aufl. § 112a Rn. 57; Ohlendorf/Salamon NZA 2006, 131, 132; Gaul BB 2004, 2686, 2687; aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert KSchR 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 715; Fischer BB 2004, 1001, 1003).

25: d) Die mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarte Namensliste genügt auch dem Schriftformerfordernis gem. § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126 BGB.

26: aa) Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und von Unternehmer und Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. Nach § 126 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB muss bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien eigenhändig durch Namensunterschrift auf derselben Urkunde erfolgen. Da § 1 Abs. 5 KSchG verlangt, dass die zu entlassenden Arbeitnehmer „in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet“ werden, erstreckt sich das Schriftformerfordernis auch auf die Namensliste. Ihm wird ohne Weiteres Genüge getan, wenn diese zwar nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist, Interessenausgleich und Namensliste aber eine einheitliche Urkunde bilden (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68). Eine einheitliche Urkunde liegt jedenfalls dann vor, wenn Interessenausgleich und Namensliste von Anfang an körperlich miteinander verbunden waren.

27: bb) Das Landesarbeitsgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme für wahr erachtet, dass Interessenausgleich und Namensliste im Streitfall von Anfang an eine einheitliche Urkunde gebildet haben. Nach seiner Überzeugung bestanden an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der die Heftung nach eigener Aussage seinerzeit selbst durchgeführt hat, keine Zweifel. Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze. Sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht.

28: e) Die Namensliste ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb ganz oder teilweise „unwirksam“ oder verliert insgesamt ihre in § 1 Abs. 5 KSchG vorgesehenen Wirkungen, weil in ihr möglicherweise auch Arbeitnehmer von Betrieben benannt sind, in denen keine Betriebsänderung stattgefunden hat.

29: aa) § 1 Abs. 5 KSchG sieht nicht bestimmte „Wirksamkeitsvoraussetzungen“ für eine Namensliste vor. Die Vorschrift definiert vielmehr die Voraussetzungen, unter denen das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vermutet und die gerichtliche Kontrolle der Sozialauswahl eingeschränkt wird.

30: bb) Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 KSchG gebieten den vollständigen Ausschluss der dort normierten Rechtswirkungen, wenn auf der Namensliste Arbeitnehmer aufgeführt sind, deren Arbeitsverhältnisse gekündigt werden sollen, ohne dass in ihrem Betrieb eine Betriebsänderung vorläge.

31: (1) Der Eintritt der Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 KSchG beruht auf der Erwägung des Gesetzgebers, dass von der übereinstimmenden Beurteilung der Betriebsparteien eine hohe Gewähr für die Richtigkeit ihrer Einschätzung ausgeht(BAG 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 88, 363; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 793). Die mit der Namensliste verbundenen Rechtsfolgen verlangen grundsätzlich danach, dass in ihr ausschließlich Arbeitnehmer bezeichnet sind, deren Arbeitsverhältnisse aus der Sicht der Betriebsparteien aufgrund der fraglichen Betriebsänderung zu kündigen sind (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 37, BAGE 130, 182). Entspricht eine Namensliste dieser Voraussetzung nicht, bietet sie regelmäßig keine geeignete Basis für den Eintritt der Rechtswirkungen nach § 1 Abs. 5 KSchG.

32: (2) Treffen die Betriebsparteien - wie hier - bei einer mehrere Betriebe erfassenden Betriebsänderung eine Auswahlentscheidung auch bezogen auf Arbeitnehmer, in deren Betrieb keine Betriebsänderung stattfinden soll, so beeinträchtigt dies die der Namensliste beigemessene Richtigkeitsgewähr nicht. Mangelt es bezogen auf einzelne Betriebe an den Voraussetzungen einer Betriebsänderung, führt dies lediglich dazu, dass die in § 1 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 KSchG vorgesehenen Rechtsfolgen für die diesen Betrieben zugehörigen Arbeitnehmer nicht eingreifen. Ihre Nennung in der Namensliste hat dagegen nicht zur Folge, dass die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auch für diejenigen Arbeitnehmer entfielen, die aufgrund einer Betriebsänderung in ihrem Betrieb entlassen werden sollen. Dies folgt insbesondere daraus, dass die Sozialauswahl ohnehin betriebsbezogen durchzuführen ist (st. Rspr., BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 46). Die auf der vom Gesamtbetriebsrat erstellten Namensliste aufgeführten Mitarbeiter sind zunächst - soweit nicht schon geschehen - den einzelnen Betrieben zuzuordnen, um die Anzahl der dort weggefallenen Arbeitsplätze und den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmen zu können. Dafür wiederum ist es ohne Bedeutung, wenn auf der Liste auch Arbeitnehmer aufgeführt sind, deren Arbeitsverhältnisse zwar aufgrund derselben unternehmerischen Planung gekündigt werden sollen, dies aber, ohne dass dem auch in ihren Betrieben eine Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG zugrunde läge.

33: f) Eine „Unwirksamkeit“ der Namensliste ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger behaupteten Umstand, dass die Namensliste dem Gesamtbetriebsrat von der Beklagten vorgegeben und nicht mit ihm verhandelt worden sei. Die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 5 KSchG erfordert den formwirksamen Abschluss eines nach § 111 BetrVG gebotenen Interessenausgleichs mit Namensliste aufgrund einer Betriebsänderung. Darauf, ob und wie intensiv der (Gesamt-)Betriebsrat vor der Unterzeichnung über die Namensliste verhandelt hat, kommt es nicht an. Ob der (Gesamt-)Betriebsrat seiner hohen Mitverantwortung tatsächlich gerecht geworden ist, unterliegt nicht der gerichtlichen Kontrolle.

34: 3. Der Kläger hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt.

35: a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, wird gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die Vermutungswirkung erstreckt sich auch auf das Nichtvorliegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363). Der Arbeitnehmer kann diese Vermutung zwar gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO widerlegen. Dazu ist jedoch ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 17, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass entweder der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Dabei sind nur Arbeitsplätze einzubeziehen, die sowohl frei als auch für ihn geeignet sind (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 178 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 161). Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24, aaO; 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144). Geeignet sind alle Arbeitsplätze, die unter Berücksichtigung der bisher vom Arbeitnehmer verrichteten Tätigkeiten mit seinem vorherigen Arbeitsplatz im Wesentlichen vergleichbar sind (BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Eine ggf. erforderliche angemessene Einarbeitungszeit steht der Einbeziehung des Arbeitsplatzes nicht entgegen (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - aaO).

36: b) Dieser Darlegungslast hat der Kläger nicht genügt.

37: aa) Die Behauptung des Klägers, der - tatsächlich durchgeführten - Umstrukturierung habe kein „konkretes unternehmerisches Konzept“ zugrunde gelegen, vermag die Vermutungswirkung nicht zu entkräften. Bereits unabhängig von § 1 Abs. 5 KSchG hat eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte Unternehmerentscheidung die Vermutung für sich, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist(vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - zu III 2 c der Gründe, BAGE 55, 262). Diese Vermutung entfällt nur, wenn die Unternehmerentscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich war (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - aaO; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 31 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62). Tatsachen, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen würden, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan.

38: bb) Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf seinem vertraglich vereinbarten Arbeitsplatz als „angehender Filialleiter“ war unstreitig nicht möglich. Freie und geeignete andere Arbeitsplätze hat der Kläger nicht aufgezeigt.

39: (1) Die Stelle des Filialleiters in Frankfurt am Main war nicht „frei“. Seit dem 1. Oktober 2004 war bekannt, dass der bisherige Stelleninhaber ausscheiden würde. Dennoch haben die Betriebsparteien im Interessenausgleich vom 8. Oktober 2004 beschlossen, den Kläger und nicht denjenigen Mitarbeiter in die Namensliste aufzunehmen, dem die Stelle des Filialleiters unstreitig kurz nach Ausspruch der Kündigung übertragen wurde. Bei diesem zeitlichen Ablauf erstreckt sich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG auch darauf, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dieser Stelle nach der unternehmerischen Konzeption bereits bei Kündigungszugang nicht mehr möglich war. Das Vorbringen des Klägers, die Stelle habe stattdessen ihm übertragen werden müssen, entkräftet diese Vermutung nicht. In der Sache macht der Kläger auf diese Weise allenfalls eine fehlerhafte Auswahlentscheidung geltend.

40: (2) Soweit der Kläger sich auf zwei Arbeitsplätze beruft, die bei Ausspruch der Kündigung wegen des Ablaufs von Befristungen absehbar frei wurden, hat er nicht dargelegt, dass diese für ihn geeignet waren. Die befristet beschäftigten Arbeitnehmer bezogen unstreitig ein Bruttoarbeitsentgelt von ca. 1.500,00 Euro bzw. 1.900,00 Euro. Dies spricht gegen eine Eignung der Stellen für den Kläger als deutlich höher vergütetem Angestellten. Dieser hat für das Gegenteil keine Anhaltspunkte vorgetragen.

41: 4. Die Kündigung ist nicht wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam.

42: a) Aufgrund der Nennung des Klägers in der Namensliste kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und deren relative Gewichtung selbst, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppen (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, massive Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches Anlass zu Beanstandungen gibt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 22 f., BAGE 120, 18). Dem entspricht es, dass der gekündigte Arbeitnehmer die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger schutzwürdig als er selbst.

43: b) Danach hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft.

44: aa) Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Dies gilt nicht nur bei einer Übereinstimmung der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es hingegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf der Grundlage des Arbeitsvertrags nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz versetzen kann (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 93 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 76).

45: bb) Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei allenfalls mit den im Unternehmen verbliebenen Filialleitern, welche - unstreitig - sozial schutzwürdiger als der Kläger waren, vergleichbar gewesen. Auch der Arbeitnehmer, der die Leitung der Hauptniederlassung übernommen habe, sei mit Blick auf seine Sozialdaten - welche der Kläger nicht bestritten hat - schutzwürdiger. Der Kläger hat seinerseits nicht substantiiert dargelegt, mit welchen weiteren Arbeitnehmern er sich für vergleichbar hielt. Er macht unter Nennung der Namen verschiedener Arbeitnehmer lediglich geltend, dass er deren Tätigkeiten - ggf. nach kurzer Einarbeitung - hätte ausüben können. Zur Vergleichbarkeit der Stellen, seiner fachlichen Eignung und der vertraglichen Möglichkeit, ihn dorthin zu versetzen, hat er nicht konkret vorgetragen. Damit hat er schon seiner Darlegungslast nicht genügt. Auf die der Namensliste zugrunde liegende Gewichtung der Auswahlkriterien bezogen auf diese Arbeitnehmer kommt es daher nicht an.

46: 5. Die Kündigung ist weder wegen eines Verstoßes gegen § 17 KSchG noch wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung unwirksam. Über beide Gesichtspunkte hat der Senat im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits schon mit seinem Urteil vom 12. Mai 2010 entschieden.

47: B. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Hilfsanträge richtet. Der Kläger hat sie insoweit nicht ausreichend begründet.

48: I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe.

49: 1. In der Revisionsbegründungsschrift sind diejenigen Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Sie hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils im Einzelnen auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb diese rechtsfehlerhaft sein sollen (st. Rspr., BAG 16. November 2011 - 4 AZR 234/10 - Rn. 15; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145). Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Revisionsführer das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel genau überprüft und mit Blick auf die Rechtslage durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik am angefochtenen Urteil zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (st. Rspr., vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446; 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8).

50: 2. Erhebt der Revisionskläger Verfahrensrügen, müssen diese nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützt. Wird gerügt, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es der Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen sei, muss der Revisionskläger konkret darlegen, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte(vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 - Rn. 13, BAGE 128, 13). Dabei muss der zunächst unterbliebene Vortrag vollständig nachgeholt werden. Andernfalls lässt sich nicht absehen, ob die Erfüllung der Hinweispflicht zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 32 mwN, BAGE 130, 119).

51: 3. Bei mehreren Streitgegenständen muss die Revision für jeden von ihnen in dieser Weise begründet werden. Fehlt die Begründung zu einem der Streitgegenstände, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 17, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Entscheidung über den weiteren Streitgegenstand inhaltlich notwendig von derjenigen über den anderen abhängt, wenn also mit der Begründung der Revision hinsichtlich des einen Streitgegenstands gleichzeitig dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen Streitgegenstand materiellrechtlich unrichtig ist (BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1; 2. April 1987 - 2 AZR 418/86 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 96 = EzA BGB § 626 nF Nr. 108).

52: II. Diesen Anforderungen genügt die Revisionsbegründung, soweit sie sich gegen die Abweisung der Hilfsanträge richtet, nicht.

53: 1. Es bedurfte im Streitfall hinsichtlich der Abweisung der Hilfsanträge einer eigenständigen Revisionsbegründung. Diese stehen nicht in einer solchen Abhängigkeit zum Hauptantrag, dass eine eigenständige Begründung entbehrlich gewesen wäre. Die Wiedereinstellungsanträge stellen einen eigenen Streitgegenstand dar. Das Landesarbeitsgericht hat über diesen mit einer von derjenigen über den Feststellungsantrag unabhängigen tragenden Begründung entschieden. Mit seinen Revisionsangriffen gegen die Entscheidung über den Hauptantrag stellt der Kläger deshalb nicht gleichzeitig die Entscheidung über die Hilfsanträge in Frage.

54: 2. Der Kläger hat bezogen auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Hilfsanträge ausschließlich eine Verfahrensrüge erhoben. Diese ist unzulässig. Der Kläger macht geltend, er hätte bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises darauf, dass der Wiedereinstellungsantrag nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts wegen rechtlicher Unmöglichkeit einer Verurteilung zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags unbegründet sei, seinen Antrag „gegebenenfalls auf Zahlung von Schadensersatz umgestellt“. Falls er damit vorbringen will, er hätte den Wiedereinstellungsantrag gar nicht mehr gestellt, soweit dieser vergangenheitsbezogen war, ist die Rüge nicht geeignet, eben diesem Antrag zum Erfolg zu verhelfen. Soweit der Kläger den Wiedereinstellungsantrag auch nach dem vermissten Hinweis aufrechterhalten hätte, genügt seine Rüge nicht dem Erfordernis der vollständigen Nachholung des unterlassenen Sachvortrags.

55

: C. Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

	Kreft		Rachor		Rinck
		A. Claes		Sieg

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 112 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan

1.: Sie soll beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen.
2.: Sie hat die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Sie soll Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet für sich allein nicht die Unzumutbarkeit.
2a.: Sie soll insbesondere die im Dritten Buch des Sozialgesetzbuches vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit berücksichtigen.
3.: Sie hat bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Sept. 2012 - 2 AZR 516/11

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2: Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Mai 1964 geborene Kläger, der über keine abgeschlossene Berufungsausbildung verfügt, ist bei ihr seit dem 15. Oktober 1990 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Er ist verheiratet sowie drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seine Einstellung erfolgte „für die Tätigkeit Richtpresse, Rollenrichtmaschine“. Im Arbeitsvertrag behielt sich die Beklagte das Recht vor, ihm eine andere - bei Abwägung der beiderseitigen Belange zumutbare - Arbeit zuzuweisen. Zuletzt erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst iHv. 2.759,29 Euro.

3: Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde. Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli 2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“ (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen Qualifizierungsmaßnahme teil.

4

: Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:

	„…
	2.1 Maßnahmen
	…
	Zukünftig werden Hierarchieebenen abgebaut und so die Organisations- und Kommunikationsstrukturen verschlankt. Des Weiteren werden Abteilungen/ Werke zusammengefasst, um innerbetriebliche Synergien zu heben. In einem ersten Schritt wird dabei das Press- und Ziehwerk zusammengelegt und die zentralen Dienste/ Instandhaltung in die entsprechenden Bereiche integriert.
	Zudem wird zur Anpassung der Kapazitäten ein Wechsel von Drei- auf Zwei-Schicht-Betrieb erfolgen. …
	Zur Unterstützung bei den anstehenden Veränderungen und Anpassungen sowie zur Sicherung aktuell bestehender Kompetenz und Qualität im Unternehmen, vereinbaren die Betriebsparteien, bei der Anpassung der Organisation auf deren Erhalt zu achten. Dies kann zukünftig dazu führen, dass höher qualifizierte Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen können und müssen.
	…
	3.0 Personelle Maßnahmen
	...
	Insgesamt wird abteilungsübergreifend eine Reduzierung bis zu 240 Mitarbeitern angestrebt. Die Personalzielzahl der zukünftigen Stammbelegschaft zum 31.12.2012 beträgt aus heutiger Sicht ca. 430 Mitarbeiter. Diese Zahl wird erreicht durch die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs - Abbau bis zu 240 Mitarbeitern - sowie dem Ausnutzen natürlicher Fluktuation (ATZ, Verrentung etc.). Grundlage hierfür ist der zwischen den Betriebsparteien im Rahmen dieses Interessenausgleichs verabredete Stellenplan. Das Organigramm/der Stellenplan ist Anlage dieses Interessenausgleichs.
	Die vorliegende Betriebsänderung erstreckt sich auch auf die bereits jetzt in Folge des WeGebAU-Programms nicht mehr im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer. Entgegen der ursprünglichen Absicht, diese weiterqualifizierten Mitarbeiter dann wieder im Unternehmen einzusetzen, mussten die Betriebsparteien übereinstimmend feststellen, dass der Beschäftigungsbedarf für diese Mitarbeiter dauerhaft entfallen ist. Deshalb sind diese auch von der Betriebsänderung betroffen.
	3.1 Durchführung der personellen Maßnahme
	Die Betriebsparteien werden auf Grundlage des verabredeten Stellenplans anhand von Qualifizierungsmatrixen einen Vergleichsgruppenplan aufstellen und festlegen, welche Arbeitnehmer von der Betriebsänderung betroffen sind. Die Mitarbeiter, die von der Betriebsänderung betroffen sind, werden von den Betriebsparteien in einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zusammengefasst. Die Namensliste ist Gegenstand dieses Interessenausgleichs.
	…“

5: Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit 5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 76 Punkten der „Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis 31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4 des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.

6

: Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder Qualifizierungsgesellschaft (TQG). Darüber hinaus verständigten sich die Betriebsparteien auf ein zum 1. Mai 2010 geltendes „Soll-Organigramm“, das ua. die künftige Personalstärke einzelner Abteilungen/ Werke ausweist. In einer auf den 1. April 2010 datierten Protokollnotiz heißt es außerdem:

	„…
	Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt es wahrscheinlich ist, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit Abschluss der WeGebAU-Maßnahme jedenfalls für die Herren
	•	K
	•	T
	•	S
	•	W
	eine Weiterbeschäftigung bei der H GmbH möglich sein wird.
	Insoweit verpflichten sich die Betriebsparteien, dass diese Mitarbeiter - aufgrund der in den Verhandlungen zum Interessenausgleich/Sozialplan zwischen den Betriebsparteien getroffenen Zusage - im Unternehmen verbleiben.
	…“

7: Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 29. April 2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.

8: Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Der Interessenausgleich entfalte keine entsprechende Vermutungswirkung. Jedenfalls sei diese durch die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach seien die Betriebsparteien - entgegen den Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-Maßnahme befindlichen Mitarbeiter ausgegangen. Die spätere Entwicklung habe dies bestätigt. Die Beklagte habe eine Vielzahl der zunächst in die TQG gewechselten Arbeitnehmer wieder eingestellt. Auch habe sie sämtliche Auszubildende übernommen und Neueinstellungen vorgenommen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte schon für die Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer Umschulungsmaßnahme im „WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher Grund hierfür wie die vermeintlich geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden müssen. Jedenfalls hätten die Betriebsparteien nicht außer Acht lassen dürfen, dass ihm - dem Kläger - die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme mit der Begründung angetragen worden sei, künftig besser vor betriebsbedingter Entlassung geschützt zu sein. Seinem Verlangen aufzuzeigen, nach welchen Kriterien die übrigen Vergleichsgruppen gebildet worden seien, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei ohne Weiteres von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Jedenfalls seien im Presswerk bzw. Walzwerk noch acht - namentlich benannte - Arbeitnehmer beschäftigt, die im Vergleich zu ihm deutlich weniger schutzbedürftig seien. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.

9

: Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 nicht aufgelöst worden ist.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Die Durchführbarkeit der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen gehe aus dem „Soll-Organigramm“ hervor. Den Vereinbarungen im Interessenausgleich sei immanent, dass die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten Kräften miterledigt werden sollten. Diese Entscheidung liege auch der Sozialauswahl zugrunde, die weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei. Die mit Anhörungsbogen vom 19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

11

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest.

13: I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20). Ebenso wenig liegen im Streitfall konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Willen der Parteien während der Dauer des Umschulungsverhältnisses die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sein sollte. Der Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie das Arbeitsverhältnis zu einem Termin nach deren voraussichtlichem Ende gekündigt hat.

14: II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre - Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April 2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

15: 1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

16: 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11), sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.

17: a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG ausgesprochen.

18: aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an(BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung - ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte, allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.

19: bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

20: cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

21: b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt. Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126 BGB(dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21)wird von der Revision auch nicht infrage gestellt.

22: 3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im Berufungsurteil - nicht widerlegt.

23: a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen. Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial ungerechtfertigt anzusehen.

24: b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.

25: aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

26: bb) Nach § 292 ZPO ist(nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

27: cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung, betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten(vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl. LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 52).

28: dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers(Art. 12 Abs. 1 GG)geht. Diesem Schutz ist nicht nur in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).

29: ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.

30: (1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermuteten Tatsache ergeben soll(vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1 KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.

31: (2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE 124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des Arbeitgebers, die Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG - substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, mag dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.

32: ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.

33: (1) Der Kläger hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse - einfach - zu bestreiten. Im Berufungsrechtszug hat er zur Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ausgeführt, diese greife deshalb nicht ein, weil sich die Sachlage nach dessen Abschluss durch die Weiterbeschäftigung mehrerer auf der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer und durch Neueinstellungen wesentlich geändert habe. Im Übrigen hat er die Protokollnotiz vorgelegt und gemeint, daraus ergebe sich die Unrichtigkeit der Vermutung.

34: (2) Das Vorbringen macht deutlich, dass der Kläger einen gewissen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse durchaus hat. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die erkennen ließen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im Interessenausgleich angeführten Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die beschlossenen Maßnahmen - insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die Umstellung vom Drei- auf ein Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage weitere Nachforschungen anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er auch über hinreichend eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise einzuschätzen, wie sich die Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem Arbeitsbereich auswirkte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat ausweislich der Angaben im Interessenausgleich ein der Betriebsänderung zugrunde liegendes Strukturkonzept zur Kenntnis gebracht wurde und anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 - unstreitig - eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ erfolgte. Dazu, ob er an der Versammlung teilgenommen oder anderweitig von den dort erteilten Auskünften Kenntnis erlangt hat, verhält sich der Kläger nicht. Ebenso wenig nennt er Gründe, die einer Kenntnismöglichkeit entgegenstehen. Das verkennt das Landesarbeitsgericht, welches der Beklagten entgegen hält, es sei „unklar geblieben“ was Gegenstand der betreffenden Unterrichtung gewesen sei. Seine Betriebsabwesenheit im Kündigungszeitpunkt entband den Kläger unter den gegebenen Umständen nicht davon, zumindest Anhaltspunkte vorzutragen, die gegen die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs streiten.

35: (3) Darauf, ob das mit dem Betriebsrat abgestimmte und auf den 1. Mai 2010 bezogene „Soll-Organigramm“ mit seinen Angaben zur künftigen Personalstärke im Walzwerk (193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) geeignet war, die Auswirkungen des Personalabbaus auf den Arbeitsplatz des Klägers zu verdeutlichen, kommt es nicht an. Es war primär Sache des Klägers aufzuzeigen, wo Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Organigramm - einen anderen Stellenplan gab es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht - bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs vorlag oder von den Betriebsparteien nachträglich erstellt wurde.

36: c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz widerlegt.

37: aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011 wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet werden, dass für alle(anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch nicht aufgeklärt habe.

38: bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist, revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind(zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann - auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.

39: (1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.

40: (2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am „WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.

41: (3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine „Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130, 182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.

42: III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

43: 1. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent - nicht mit dem Vortrag des Klägers zu erfolgten Neu-/Wiedereinstellungen und der Übernahme von Auszubildenden befasst. Es hat nicht geprüft, ob sich daraus Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ergeben. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat selbst ist nicht möglich. Dem Vorbringen fehlt derzeit die erforderliche Substanz. Es ist nicht erkennbar, dass die fraglichen Einstellungen/Übernahmen bereits im Zeitpunkt der Kündigung erfolgt oder doch endgültig beschlossen worden wären (dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 49, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Vorbringen nur deshalb nicht vertieft hat, weil er aufgrund entsprechender Hinweise des Landesarbeitsgerichts der Auffassung sein konnte, dieses gehe davon aus, die Beklagte habe schon keinen ausreichenden Vortrag zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geleistet.

44: 2. Je nach Sachlage wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kündigung wegen grob fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Im Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht insbesondere festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Da das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl weitgehend streitig ist, wird für die weitere Sachbehandlung lediglich auf Folgendes hingewiesen:

45: a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.

46: b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 - 6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05, 2 AZR 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

47: c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64; 21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 26).

48: d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

49: e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft, weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar, die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere gering qualifizierte Tätigkeiten verrichteten, die eine Einarbeitungszeit von bis zu zwölf Wochen erforderten. Das Vorbringen erscheint grundsätzlich geeignet, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, der Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne Weiteres von angelernten Kräften verrichtet werden können und von diesen in der Vergangenheit auch verrichtet wurden. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dazu im Wege einer abgestuften Darlegungslast substantiiert Stellung zu nehmen, bisher nicht nachgekommen. Sie hat weder erläutert, ob Tätigkeiten, wie sie der Kläger in der Vergangenheit erledigt hat, im Betrieb weiterhin anfallen, noch hat sie dargestellt, woraus sich ein berechtigtes betriebliches Interesse ergeben soll, auf bisher von „ungelernten“ Kräften besetzten Arbeitsplätzen nur noch besser ausgebildete Mitarbeiter einzusetzen.

50

: f) Die abschließende Beurteilung, ob daraus eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folgt, bleibt dem Landesarbeitsgericht vorbehalten, dem insoweit ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Je nach der Substanz eines etwaigen ergänzenden Vorbringens der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten wird sich das Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob es rechtsmissbräuchlich ist, dass sich die Beklagte auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft.

	Berger		Rinck		Rachor
		Gans		Pitsch

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Sept. 2012 - 2 AZR 516/11

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2: Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Mai 1964 geborene Kläger, der über keine abgeschlossene Berufungsausbildung verfügt, ist bei ihr seit dem 15. Oktober 1990 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Er ist verheiratet sowie drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seine Einstellung erfolgte „für die Tätigkeit Richtpresse, Rollenrichtmaschine“. Im Arbeitsvertrag behielt sich die Beklagte das Recht vor, ihm eine andere - bei Abwägung der beiderseitigen Belange zumutbare - Arbeit zuzuweisen. Zuletzt erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst iHv. 2.759,29 Euro.

3: Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde. Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli 2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“ (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen Qualifizierungsmaßnahme teil.

4

: Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:

	„…
	2.1 Maßnahmen
	…
	Zukünftig werden Hierarchieebenen abgebaut und so die Organisations- und Kommunikationsstrukturen verschlankt. Des Weiteren werden Abteilungen/ Werke zusammengefasst, um innerbetriebliche Synergien zu heben. In einem ersten Schritt wird dabei das Press- und Ziehwerk zusammengelegt und die zentralen Dienste/ Instandhaltung in die entsprechenden Bereiche integriert.
	Zudem wird zur Anpassung der Kapazitäten ein Wechsel von Drei- auf Zwei-Schicht-Betrieb erfolgen. …
	Zur Unterstützung bei den anstehenden Veränderungen und Anpassungen sowie zur Sicherung aktuell bestehender Kompetenz und Qualität im Unternehmen, vereinbaren die Betriebsparteien, bei der Anpassung der Organisation auf deren Erhalt zu achten. Dies kann zukünftig dazu führen, dass höher qualifizierte Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen können und müssen.
	…
	3.0 Personelle Maßnahmen
	...
	Insgesamt wird abteilungsübergreifend eine Reduzierung bis zu 240 Mitarbeitern angestrebt. Die Personalzielzahl der zukünftigen Stammbelegschaft zum 31.12.2012 beträgt aus heutiger Sicht ca. 430 Mitarbeiter. Diese Zahl wird erreicht durch die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs - Abbau bis zu 240 Mitarbeitern - sowie dem Ausnutzen natürlicher Fluktuation (ATZ, Verrentung etc.). Grundlage hierfür ist der zwischen den Betriebsparteien im Rahmen dieses Interessenausgleichs verabredete Stellenplan. Das Organigramm/der Stellenplan ist Anlage dieses Interessenausgleichs.
	Die vorliegende Betriebsänderung erstreckt sich auch auf die bereits jetzt in Folge des WeGebAU-Programms nicht mehr im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer. Entgegen der ursprünglichen Absicht, diese weiterqualifizierten Mitarbeiter dann wieder im Unternehmen einzusetzen, mussten die Betriebsparteien übereinstimmend feststellen, dass der Beschäftigungsbedarf für diese Mitarbeiter dauerhaft entfallen ist. Deshalb sind diese auch von der Betriebsänderung betroffen.
	3.1 Durchführung der personellen Maßnahme
	Die Betriebsparteien werden auf Grundlage des verabredeten Stellenplans anhand von Qualifizierungsmatrixen einen Vergleichsgruppenplan aufstellen und festlegen, welche Arbeitnehmer von der Betriebsänderung betroffen sind. Die Mitarbeiter, die von der Betriebsänderung betroffen sind, werden von den Betriebsparteien in einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zusammengefasst. Die Namensliste ist Gegenstand dieses Interessenausgleichs.
	…“

5: Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit 5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 76 Punkten der „Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis 31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4 des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.

6

: Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder Qualifizierungsgesellschaft (TQG). Darüber hinaus verständigten sich die Betriebsparteien auf ein zum 1. Mai 2010 geltendes „Soll-Organigramm“, das ua. die künftige Personalstärke einzelner Abteilungen/ Werke ausweist. In einer auf den 1. April 2010 datierten Protokollnotiz heißt es außerdem:

	„…
	Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt es wahrscheinlich ist, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit Abschluss der WeGebAU-Maßnahme jedenfalls für die Herren
	•	K
	•	T
	•	S
	•	W
	eine Weiterbeschäftigung bei der H GmbH möglich sein wird.
	Insoweit verpflichten sich die Betriebsparteien, dass diese Mitarbeiter - aufgrund der in den Verhandlungen zum Interessenausgleich/Sozialplan zwischen den Betriebsparteien getroffenen Zusage - im Unternehmen verbleiben.
	…“

7: Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 29. April 2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.

8: Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Der Interessenausgleich entfalte keine entsprechende Vermutungswirkung. Jedenfalls sei diese durch die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach seien die Betriebsparteien - entgegen den Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-Maßnahme befindlichen Mitarbeiter ausgegangen. Die spätere Entwicklung habe dies bestätigt. Die Beklagte habe eine Vielzahl der zunächst in die TQG gewechselten Arbeitnehmer wieder eingestellt. Auch habe sie sämtliche Auszubildende übernommen und Neueinstellungen vorgenommen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte schon für die Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer Umschulungsmaßnahme im „WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher Grund hierfür wie die vermeintlich geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden müssen. Jedenfalls hätten die Betriebsparteien nicht außer Acht lassen dürfen, dass ihm - dem Kläger - die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme mit der Begründung angetragen worden sei, künftig besser vor betriebsbedingter Entlassung geschützt zu sein. Seinem Verlangen aufzuzeigen, nach welchen Kriterien die übrigen Vergleichsgruppen gebildet worden seien, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei ohne Weiteres von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Jedenfalls seien im Presswerk bzw. Walzwerk noch acht - namentlich benannte - Arbeitnehmer beschäftigt, die im Vergleich zu ihm deutlich weniger schutzbedürftig seien. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.

9

: Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 nicht aufgelöst worden ist.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Die Durchführbarkeit der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen gehe aus dem „Soll-Organigramm“ hervor. Den Vereinbarungen im Interessenausgleich sei immanent, dass die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten Kräften miterledigt werden sollten. Diese Entscheidung liege auch der Sozialauswahl zugrunde, die weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei. Die mit Anhörungsbogen vom 19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

11

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest.

13: I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20). Ebenso wenig liegen im Streitfall konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Willen der Parteien während der Dauer des Umschulungsverhältnisses die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sein sollte. Der Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie das Arbeitsverhältnis zu einem Termin nach deren voraussichtlichem Ende gekündigt hat.

14: II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre - Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April 2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

15: 1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

16: 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11), sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.

17: a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG ausgesprochen.

18: aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an(BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung - ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte, allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.

19: bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

20: cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

21: b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt. Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126 BGB(dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21)wird von der Revision auch nicht infrage gestellt.

22: 3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im Berufungsurteil - nicht widerlegt.

23: a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen. Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial ungerechtfertigt anzusehen.

24: b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.

25: aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

26: bb) Nach § 292 ZPO ist(nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

27: cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung, betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten(vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl. LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 52).

28: dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers(Art. 12 Abs. 1 GG)geht. Diesem Schutz ist nicht nur in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).

29: ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.

30: (1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermuteten Tatsache ergeben soll(vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1 KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.

31: (2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE 124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des Arbeitgebers, die Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG - substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, mag dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.

32: ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.

33: (1) Der Kläger hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse - einfach - zu bestreiten. Im Berufungsrechtszug hat er zur Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ausgeführt, diese greife deshalb nicht ein, weil sich die Sachlage nach dessen Abschluss durch die Weiterbeschäftigung mehrerer auf der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer und durch Neueinstellungen wesentlich geändert habe. Im Übrigen hat er die Protokollnotiz vorgelegt und gemeint, daraus ergebe sich die Unrichtigkeit der Vermutung.

34: (2) Das Vorbringen macht deutlich, dass der Kläger einen gewissen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse durchaus hat. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die erkennen ließen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im Interessenausgleich angeführten Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die beschlossenen Maßnahmen - insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die Umstellung vom Drei- auf ein Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage weitere Nachforschungen anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er auch über hinreichend eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise einzuschätzen, wie sich die Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem Arbeitsbereich auswirkte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat ausweislich der Angaben im Interessenausgleich ein der Betriebsänderung zugrunde liegendes Strukturkonzept zur Kenntnis gebracht wurde und anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 - unstreitig - eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ erfolgte. Dazu, ob er an der Versammlung teilgenommen oder anderweitig von den dort erteilten Auskünften Kenntnis erlangt hat, verhält sich der Kläger nicht. Ebenso wenig nennt er Gründe, die einer Kenntnismöglichkeit entgegenstehen. Das verkennt das Landesarbeitsgericht, welches der Beklagten entgegen hält, es sei „unklar geblieben“ was Gegenstand der betreffenden Unterrichtung gewesen sei. Seine Betriebsabwesenheit im Kündigungszeitpunkt entband den Kläger unter den gegebenen Umständen nicht davon, zumindest Anhaltspunkte vorzutragen, die gegen die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs streiten.

35: (3) Darauf, ob das mit dem Betriebsrat abgestimmte und auf den 1. Mai 2010 bezogene „Soll-Organigramm“ mit seinen Angaben zur künftigen Personalstärke im Walzwerk (193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) geeignet war, die Auswirkungen des Personalabbaus auf den Arbeitsplatz des Klägers zu verdeutlichen, kommt es nicht an. Es war primär Sache des Klägers aufzuzeigen, wo Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Organigramm - einen anderen Stellenplan gab es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht - bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs vorlag oder von den Betriebsparteien nachträglich erstellt wurde.

36: c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz widerlegt.

37: aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011 wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet werden, dass für alle(anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch nicht aufgeklärt habe.

38: bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist, revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind(zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann - auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.

39: (1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.

40: (2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am „WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.

41: (3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine „Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130, 182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.

42: III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

43: 1. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent - nicht mit dem Vortrag des Klägers zu erfolgten Neu-/Wiedereinstellungen und der Übernahme von Auszubildenden befasst. Es hat nicht geprüft, ob sich daraus Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ergeben. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat selbst ist nicht möglich. Dem Vorbringen fehlt derzeit die erforderliche Substanz. Es ist nicht erkennbar, dass die fraglichen Einstellungen/Übernahmen bereits im Zeitpunkt der Kündigung erfolgt oder doch endgültig beschlossen worden wären (dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 49, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Vorbringen nur deshalb nicht vertieft hat, weil er aufgrund entsprechender Hinweise des Landesarbeitsgerichts der Auffassung sein konnte, dieses gehe davon aus, die Beklagte habe schon keinen ausreichenden Vortrag zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geleistet.

44: 2. Je nach Sachlage wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kündigung wegen grob fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Im Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht insbesondere festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Da das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl weitgehend streitig ist, wird für die weitere Sachbehandlung lediglich auf Folgendes hingewiesen:

45: a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.

46: b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 - 6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05, 2 AZR 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

47: c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64; 21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 26).

48: d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

49: e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft, weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar, die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere gering qualifizierte Tätigkeiten verrichteten, die eine Einarbeitungszeit von bis zu zwölf Wochen erforderten. Das Vorbringen erscheint grundsätzlich geeignet, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, der Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne Weiteres von angelernten Kräften verrichtet werden können und von diesen in der Vergangenheit auch verrichtet wurden. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dazu im Wege einer abgestuften Darlegungslast substantiiert Stellung zu nehmen, bisher nicht nachgekommen. Sie hat weder erläutert, ob Tätigkeiten, wie sie der Kläger in der Vergangenheit erledigt hat, im Betrieb weiterhin anfallen, noch hat sie dargestellt, woraus sich ein berechtigtes betriebliches Interesse ergeben soll, auf bisher von „ungelernten“ Kräften besetzten Arbeitsplätzen nur noch besser ausgebildete Mitarbeiter einzusetzen.

50

: f) Die abschließende Beurteilung, ob daraus eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folgt, bleibt dem Landesarbeitsgericht vorbehalten, dem insoweit ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Je nach der Substanz eines etwaigen ergänzenden Vorbringens der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten wird sich das Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob es rechtsmissbräuchlich ist, dass sich die Beklagte auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft.

	Berger		Rinck		Rachor
		Gans		Pitsch

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2011 - 18 Sa 77/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2: Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Die Klägerin war seit 1978 in ihrem Betrieb in A als Sekretärin beschäftigt.

3: Am 10. Juli 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Danach sollten wegen der Teilstilllegung und Verlagerung einzelner Bereiche von insgesamt 1.820 Arbeitsplätzen 70 im gewerblichen, 30 im Angestelltenbereich sowie im Bereich Engineering weitere 28 Arbeitsplätze entfallen. Die gewerblichen Arbeitsplätze sollten sogleich abgebaut werden. Hierfür wurde eine von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschriebene Liste mit den Namen von 70 zu kündigenden Arbeitnehmern mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Nach Ziffern 2 und 4 des Interessenausgleichs sollte die Kündigung der übrigen Arbeitnehmer im dritten Quartal 2009 erfolgen. Die insoweit einschlägige Namensliste, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet, wurde mit Datum vom 20. August 2009 erstellt und von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschrieben.

4

: Ziffer 3 des Interessenausgleichs lautet:

	„Arbeitgeber und Betriebsrat haben sich bei der Sozialauswahl, bei der sie die gesetzlichen Kriterien gem. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zugrunde gelegt haben auf ein Punkteschema und auf die Bildung von Altersgruppen zur Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur geeinigt.
	Altersgruppen
		bis 35 Jahre
		36 bis 45 Jahre
		46 bis 62 Jahre
	…
	Die Sozialauswahl der zu kündigenden Beschäftigten erfolgt nach folgendem Punkteschema:
Lebensalter:			für jedes vollendete Lebensaltersjahr je	1 Punkt
Betriebszugehörigkeit:			für jedes volle Jahr der Betriebszugehörigkeit bis 10 Jahre	1 Punkt
			ab dem 11. Jahr	2 Punkte
Unterhaltspflicht:			Ehegatte	4 Punkte
			und pro Kind lt. Steuerkarte	4 Punkte
Schwerbehinderung:			ab einem Grad der Behinderung von mind. 50 % und Gleichgestellte, § 2 Abs. 3 SGB IX i.V.m. § 68 Abs. 2 SGB IX	4 Punkte
			je weitere 10 % Grad der Behinderung über 50 %	1 Punkt

5

: Die Klägerin wurde der Gruppe der „Sekretärinnen in der Entwicklung“ zugeordnet. Zu dieser Vergleichsgruppe gehörten folgende Mitarbeiterinnen:

Name, Vorname	Gebdat.	Eintrittsdatum	GB	Kinder	Steuerklasse (D)	Sonst. Unter-haltspflichten	Punktzahl 2	Altersklasse	Bemerkungen
K	… 1983	31.08.2005	0	0	…	0	29	AK (0-35)	§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
W	… 1982	30.08.2001	0	0	…	0	35	AK (0-35)	Elternzeit
G	… 1976	09.08.1993	0	0	…	0	54	AK (0-35)	Elternzeit
Ko	… 1965	01.01.1988	0	0	…	0	76	AK (36-45)
Kl	… 1965	09.04.1985	0	2	…	0	90	AK (36-45)
S	… 1957	01.10.1978	0	0	…	0	102	AK (46-52)
Gr	… 1956	26.01.1976	50	0	…	0	112	AK (46-52)

6: Nach der unternehmerischen Planung sollten in dieser Gruppe zwei Vollzeitstellen abgebaut werden. Die Arbeitnehmerinnen W und G befanden sich in Elternzeit und wurden deshalb aus der Gruppe der zu kündigenden Arbeitnehmer ausgenommen. Ferner nahm die Beklagte Frau K aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Sozialauswahl heraus. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bedurfte es zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten verhandlungssicherer Englischkenntnisse, über welche diese Mitarbeiterin verfügte.

7: Mit Schreiben vom 27. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach Anhörung des Betriebsrats ordentlich zum 31. März 2010.

8: Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Auch sei der Beschäftigungsbedarf nicht entfallen. Zudem sei die Sozialauswahl nicht korrekt durchgeführt worden. Die Beklagte beschäftige auch in Bereichen außerhalb der Entwicklung Sekretärinnen, die in ihre Vergleichsgruppe hätten einbezogen werden müssen. Die Altersgruppenbildung sei mit Unionsrecht nicht vereinbar. Sie sei zudem grob fehlerhaft, da die Beklagte gleich große Alterskorridore hätte bilden müssen und die Arbeitnehmerin K aus der Sozialauswahl nicht hätte herausnehmen dürfen. Sie selbst sei im Vergleich mit dieser als deutlich schutzwürdiger anzusehen.

9

: Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. August 2009 zum 31. März 2010 nicht beendet wird.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste berufen. Die Betriebsparteien seien bei Abschluss des Interessenausgleichs vom Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für zwei Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ ausgegangen. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Sekretärinnen außerhalb des Bereichs „Entwicklung“ seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Sie seien sämtlich in eine andere Vergütungsgruppe eingestuft und müssten entsprechend ihrer Tätigkeit verhandlungssicheres Englisch beherrschen. Die Altersgruppenbildung sei zulässig. Ohne sie hätte sich die Altersstruktur im Betrieb deutlich verschlechtert. Das hätte die Zukunftsfähigkeit des Unternehmens, die Vorbereitung des „Generationenwechsels“, den Wissens- und Qualitätstransfer und die Beibehaltung der sozialen Strukturen gefährdet. Die Bänder der Altersgruppen orientierten sich an den Erfolgsaussichten der betroffenen Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt.

11: Die Sozialauswahl habe sie im Verhältnis der Anzahl der Beschäftigten der jeweiligen Altersgruppen zur Gesamtzahl der einzubeziehenden Beschäftigten der Vergleichsgruppe vorgenommen. Altersgruppe 1 habe einen Anteil von etwa 43 vH, die Altersgruppen 2 und 3 von jeweils etwa 28,5 vH gehabt. Die beiden zu kündigenden Arbeitnehmerinnen seien grundsätzlich die eine der Gruppe 1, die andere der Gruppe 2 zu entnehmen gewesen. Da in Gruppe 1 aufgrund der besonderen Umstände keine zu kündigende Arbeitnehmerin verblieben sei, sei aus den Gruppen 2 und 3 die jeweils weniger schutzwürdige Arbeitnehmerin und damit auch die Klägerin betroffen gewesen.

12

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen entscheidungsreif.

14: I. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Streitfall gem. § 1 Abs. 5 KSchG vermutet wird und die soziale Rechtfertigung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt und die Klägerin ist in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet.

15: 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt.

16: a) Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt.

17: aa) Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbetriebe wird diese Staffel eingeschränkt. Dort ist eine Betriebseinschränkung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von 5 vH der Gesamtbelegschaft gegeben(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 7. August 1990 - 1 AZR 445/89 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 34 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 27). Maßgebend ist die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die voraussichtlich betroffen sein wird. Dies gilt auch, wenn die Personalabbaumaßnahme in mehreren „Wellen“ erfolgt. Liegt zwischen diesen ein Zeitraum von nur wenigen Wochen oder Monaten, ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass die Entlassungen auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhen (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - zu B II 1 a bb der Gründe, BAGE 117, 296; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - aaO).

18: bb) Danach ist im Streitfall die Gesamtzahl von 128 Kündigungen maßgebend. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 sah von Beginn an zwei Phasen des Personalabbaus vor, so dass eine einheitliche unternehmerische Planung vorliegt. Die Zahl von 128 entspricht bei im Betrieb insgesamt beschäftigter 1.820 Arbeitnehmer einem Anteil von etwa 7 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung beruht, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG, ohne dass es noch auf zusätzlich beschlossene Einzelmaßnahmen ankäme.

19: b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer vom 20. August 2009 namentlich genannt. Die Liste genügt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB.

20: aa) Die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG treten nicht nur ein, wenn die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, unmittelbar im Text des Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind, sondern auch, wenn Interessenausgleich und Namensliste zwar zwei textlich separate Schriftstücke, aber gleichwohl eine einheitliche Urkunde bilden, die insgesamt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB genügt(vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68). Wird die Namensliste getrennt von dem Interessenausgleich erstellt, reicht es dafür aus, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO). Ferner wahrt sogar eine nicht unterschriebene Namensliste als Anlage die Schriftform, wenn die Unterschrift unter dem Interessenausgleich sie als dessen Teil noch deckt. Das ist der Fall, wenn der Interessenausgleich selbst unterschrieben ist, in ihm auf die Anlage ausdrücklich Bezug genommen wird und Interessenausgleich und Anlage schon bei dessen Unterzeichnung mit einer Heftmaschine körperlich derart miteinander verbunden waren, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich war (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, 37, aaO; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 422/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 9). Es ist nicht erforderlich, dass Interessenausgleich und Namensliste zeitgleich unterzeichnet werden. Der Interessenausgleich kann, um die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen, vielmehr noch nach seinem Abschluss zeitnah um eine Namensliste ergänzt werden(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 24, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

21: bb) Diesen Anforderungen werden Interessenausgleich und Namensliste im Streitfall gerecht. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 enthält in Ziffern 2 und 4 einen Verweis auf eine noch zu vereinbarende und zu unterzeichnende Namensliste. Die von den Betriebsparteien gesondert erstellte und am 20. August 2009 unterzeichnete (zweite) Namensliste ist mit „Namensliste Interessenausgleich Phase 2“ gekennzeichnet. Das genügt im Streitfall den Anforderungen an einen Rückbezug. Durch diese Kennzeichnung ist unmissverständlich auf den Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 mit seinen zwei Entlassungswellen Bezug genommen worden. Die Ergänzung des Interessenausgleichs um eine weitere Namensliste etwa sechs Wochen nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs ist noch als zeitnah anzusehen (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 23, BAGE 130, 182).

22: c) Dem Eintritt der Vermutungswirkung steht nicht entgegen, dass die Namen der insgesamt zu kündigenden Arbeitnehmer nicht auf einer einzigen, einheitlichen Liste aufgeführt waren. Jedenfalls dann, wenn die Betriebsänderung in mehreren „Wellen“ erfolgt und die Betriebsparteien für jeden Abschnitt eine abschließende Einigung über sämtliche in diesem zu kündigenden Arbeitnehmer herbeigeführt haben, stellen auch „Teilnamenslisten“ eine ausreichende Basis für die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG dar(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 5 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

23: 2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, die Vermutung für den Wegfall der zwei Arbeitsplätze im Sekretariatsbereich zu widerlegen. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.

24: II. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Auswahl der Klägerin sozial grob fehlerhaft ist. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen gewesen. Es hat die an die Zulässigkeit einer Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellenden Anforderungen verkannt.

25: 1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht bereits deshalb unzulässig, weil dabei das Lebensalter als Auswahlkriterium berücksichtigt wird. Dies ist unabhängig von einer Altersgruppenbildung durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgegeben. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstößt auch nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 28 ff.; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

26: 2. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Daran fehlt es im Streitfall.

27: a) Ob die Beklagte im Hinblick auf das berechtigte betriebliche Interesse ihrer Darlegungslast genügt hat, ist nicht unzweifelhaft, kann aber dahinstehen.

28: aa) Der Arbeitgeber muss, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu den Auswirkungen und möglichen Nachteilen von Kündigungen gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf die Altersstruktur der Belegschaft und damit verbundenen möglichen Nachteilen für den Betrieb konkret vortragen(BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

29: bb) Im Streitfall ist der Schwellenwert gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG bezogen auf die insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer zwar überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 1.820 Mitarbeitern wurde um 128 Mitarbeiter reduziert. Bezogen auf die Anzahl von zwei Arbeitnehmern, die in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu entlassen waren, war der Schwellenwert des § 17 KSchG mit Blick auf die Anzahl aller Arbeitnehmer im Betrieb hingegen bei weitem nicht erreicht. Ob die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses auch in einem solchen Fall gerechtfertigt ist, ist vom Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden worden (offengelassen in BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 -). Sie kann auch im Streitfall dahinstehen.

30: b) Die Altersgruppenbildung war hier zur Erhaltung der Altersstruktur in jedem Fall ungeeignet. Eine Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG war deshalb nicht gerechtfertigt.

31: aa) Eine Altersgruppenbildung ist zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft nur geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Dafür muss die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden finden. Dadurch wird die Erhaltung der bisherigen Struktur der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung sämtlicher Altersgruppen auch innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Es ist das Kennzeichen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb von Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33).

32: bb) Diesen Mindestanforderungen an eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen genügt die von der Beklagten getroffene Auswahl der Klägerin nicht. In der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, war eine proportionale Beteiligung aller Altersgruppen bereits deshalb nicht möglich, weil bei drei Altersgruppen nur zwei Arbeitnehmer zur Kündigung anstanden. Danach konnten allenfalls zwei Altersgruppen überhaupt an den Entlassungen beteiligt werden. Dies musste notwendig zu einer Verschiebung der Altersstruktur führen. Dementsprechend haben die ausgesprochenen Kündigungen in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu einem Absinken des Altersdurchschnitts um 3,3 Jahre geführt.

33: III. Liegen danach die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bildung von Altersgruppen nicht vor, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen. Eine Prüfung, ob sie auch dann nicht grob fehlerhaft ist, hat das Landesarbeitsgericht nicht vorgenommen. Der Senat vermag dies aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht selbst zu beurteilen. Diese lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin K grob fehlerhaft war.

34: 1. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das gewählte Auswahlverfahren als solches Anlass zu Beanstandungen gibt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

35: 2. Bei der erneut anzustellenden Prüfung, ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft war, wird das Landesarbeitsgericht deshalb die folgenden Grundsätze zu beachten haben.

36: a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch „unberechtigt” sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - BAGE 123, 20). Diese Abwägung hat im konkreten Vergleich zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22).

37: b) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht die Möglichkeit störungsfreier Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten der Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ als betrieblichen Belang angesehen hat. Ob dieser im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch „berechtigt“ ist, hängt vom Ergebnis der Abwägung gegen die sozialen Interessen der Klägerin im konkreten Vergleich mit Frau K als derjenigen Arbeitnehmerin ab, die die Beklagte wegen ihrer Englischkenntnisse aus der Sozialauswahl herausgenommen hat.

38: aa) Der Unterschied der sozialen Schutzbedürftigkeit von Frau K und der Klägerin ist erheblich. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung 52 Jahre alt und ca. 31 Jahre im Betrieb beschäftigt. Frau K war mit 26 Jahren nur halb so alt und gehörte dem Betrieb erst rund vier Jahre zu. Dementsprechend kam die Klägerin unter Anwendung der Regelungen des Interessenausgleichs auf 102, Frau K lediglich auf 29 „soziale“ Punkte.

39: bb) Angesichts dieses erheblichen Unterschieds bedarf es gewichtiger betrieblicher Interessen, um eine Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, es bedürfe zur notwendigen Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssicherer“ Englischkenntnisse, bietet keine hinlängliche Grundlage für die Beurteilung, ob es sich hierbei um einen betrieblichen Belang von ausreichendem Gewicht handelt. Zweifel hieran könnten deshalb bestehen, weil die Sekretärinnen der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, nach eigenem Vortrag der Beklagten die englische Sprache generell nicht verhandlungssicher beherrschen müssen und daher niedriger eingruppiert sind als die übrigen Sekretärinnen im Betrieb. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb festzustellen haben, wie sich die Zusammenarbeit mit der Vorgesetzten im Einzelnen gestaltet hat, insbesondere in welchem zeitlichen und inhaltlichen Umfang eine Kommunikation erfolgt ist. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssichere“ Englischkenntnisse in nennenswertem Umfang jedenfalls bei einer der mehreren zu ihren Untergebenen zählenden Sekretärinnen erforderlich waren, wird es weiter zu prüfen haben, ob allein Frau K oder auch andere, nicht gekündigte Arbeitnehmerinnen der Abteilung über diese Kenntnisse verfügten. Im ersten Fall käme dem betrieblichen Belang ein größeres Gewicht zu als im zweiten.

40: IV. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

41: 1. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

42: 2. Danach ist die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt.

43: a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Kündigungsgründe seien im Anhörungsschreiben zwar nur grob dargestellt. Darüber hinaus sei aber auf die Darlegung der Gründe in den einzelnen Verhandlungsterminen zum Interessenausgleich, welche die Beklagte im Einzelnen vorgetragen habe, Bezug genommen worden. Das pauschale Bestreiten der Klägerin sei angesichts dessen unzureichend.

44: b) Dies hält der rechtlichen Überprüfung stand. Der Betriebsrat war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sowohl über die Person der Klägerin und den Zeitpunkt der Kündigung als auch über die für die Beklagte maßgebenden Kündigungsgründe hinreichend informiert. Die Beklagte hat schon erstinstanzlich ausführlich zum Inhalt der Gespräche zwischen ihr und dem Betriebsrat vorgetragen, die sich auch auf das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Frau K erstreckt hätten. Die Klägerin hat diesen Vortrag bis zum Schluss der Berufungsinstanz nicht substantiiert bestritten.

45

: Soweit die Klägerin in der Revision vorbringt, es sei nicht ersichtlich, in welcher Form die Beklagte dem Betriebsrat ihre abschließende Interessenabwägung dargelegt habe, ist dies ohne rechtlichen Belang. Die von der Beklagten erläuterte Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl impliziert im Ergebnis eine entsprechende Interessenabwägung. Eine nähere Begründung war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der subjektiven Determination nicht erforderlich.

	Kreft		Rachor		Rinck
		A. Claes		Sieg

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen

(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt.

(2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2011 - 18 Sa 77/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2: Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Die Klägerin war seit 1978 in ihrem Betrieb in A als Sekretärin beschäftigt.

3: Am 10. Juli 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Danach sollten wegen der Teilstilllegung und Verlagerung einzelner Bereiche von insgesamt 1.820 Arbeitsplätzen 70 im gewerblichen, 30 im Angestelltenbereich sowie im Bereich Engineering weitere 28 Arbeitsplätze entfallen. Die gewerblichen Arbeitsplätze sollten sogleich abgebaut werden. Hierfür wurde eine von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschriebene Liste mit den Namen von 70 zu kündigenden Arbeitnehmern mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Nach Ziffern 2 und 4 des Interessenausgleichs sollte die Kündigung der übrigen Arbeitnehmer im dritten Quartal 2009 erfolgen. Die insoweit einschlägige Namensliste, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet, wurde mit Datum vom 20. August 2009 erstellt und von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschrieben.

4

: Ziffer 3 des Interessenausgleichs lautet:

	„Arbeitgeber und Betriebsrat haben sich bei der Sozialauswahl, bei der sie die gesetzlichen Kriterien gem. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zugrunde gelegt haben auf ein Punkteschema und auf die Bildung von Altersgruppen zur Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur geeinigt.
	Altersgruppen
		bis 35 Jahre
		36 bis 45 Jahre
		46 bis 62 Jahre
	…
	Die Sozialauswahl der zu kündigenden Beschäftigten erfolgt nach folgendem Punkteschema:
Lebensalter:			für jedes vollendete Lebensaltersjahr je	1 Punkt
Betriebszugehörigkeit:			für jedes volle Jahr der Betriebszugehörigkeit bis 10 Jahre	1 Punkt
			ab dem 11. Jahr	2 Punkte
Unterhaltspflicht:			Ehegatte	4 Punkte
			und pro Kind lt. Steuerkarte	4 Punkte
Schwerbehinderung:			ab einem Grad der Behinderung von mind. 50 % und Gleichgestellte, § 2 Abs. 3 SGB IX i.V.m. § 68 Abs. 2 SGB IX	4 Punkte
			je weitere 10 % Grad der Behinderung über 50 %	1 Punkt

5

: Die Klägerin wurde der Gruppe der „Sekretärinnen in der Entwicklung“ zugeordnet. Zu dieser Vergleichsgruppe gehörten folgende Mitarbeiterinnen:

Name, Vorname	Gebdat.	Eintrittsdatum	GB	Kinder	Steuerklasse (D)	Sonst. Unter-haltspflichten	Punktzahl 2	Altersklasse	Bemerkungen
K	… 1983	31.08.2005	0	0	…	0	29	AK (0-35)	§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
W	… 1982	30.08.2001	0	0	…	0	35	AK (0-35)	Elternzeit
G	… 1976	09.08.1993	0	0	…	0	54	AK (0-35)	Elternzeit
Ko	… 1965	01.01.1988	0	0	…	0	76	AK (36-45)
Kl	… 1965	09.04.1985	0	2	…	0	90	AK (36-45)
S	… 1957	01.10.1978	0	0	…	0	102	AK (46-52)
Gr	… 1956	26.01.1976	50	0	…	0	112	AK (46-52)

6: Nach der unternehmerischen Planung sollten in dieser Gruppe zwei Vollzeitstellen abgebaut werden. Die Arbeitnehmerinnen W und G befanden sich in Elternzeit und wurden deshalb aus der Gruppe der zu kündigenden Arbeitnehmer ausgenommen. Ferner nahm die Beklagte Frau K aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Sozialauswahl heraus. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bedurfte es zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten verhandlungssicherer Englischkenntnisse, über welche diese Mitarbeiterin verfügte.

7: Mit Schreiben vom 27. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach Anhörung des Betriebsrats ordentlich zum 31. März 2010.

8: Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Auch sei der Beschäftigungsbedarf nicht entfallen. Zudem sei die Sozialauswahl nicht korrekt durchgeführt worden. Die Beklagte beschäftige auch in Bereichen außerhalb der Entwicklung Sekretärinnen, die in ihre Vergleichsgruppe hätten einbezogen werden müssen. Die Altersgruppenbildung sei mit Unionsrecht nicht vereinbar. Sie sei zudem grob fehlerhaft, da die Beklagte gleich große Alterskorridore hätte bilden müssen und die Arbeitnehmerin K aus der Sozialauswahl nicht hätte herausnehmen dürfen. Sie selbst sei im Vergleich mit dieser als deutlich schutzwürdiger anzusehen.

9

: Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. August 2009 zum 31. März 2010 nicht beendet wird.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste berufen. Die Betriebsparteien seien bei Abschluss des Interessenausgleichs vom Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für zwei Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ ausgegangen. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Sekretärinnen außerhalb des Bereichs „Entwicklung“ seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Sie seien sämtlich in eine andere Vergütungsgruppe eingestuft und müssten entsprechend ihrer Tätigkeit verhandlungssicheres Englisch beherrschen. Die Altersgruppenbildung sei zulässig. Ohne sie hätte sich die Altersstruktur im Betrieb deutlich verschlechtert. Das hätte die Zukunftsfähigkeit des Unternehmens, die Vorbereitung des „Generationenwechsels“, den Wissens- und Qualitätstransfer und die Beibehaltung der sozialen Strukturen gefährdet. Die Bänder der Altersgruppen orientierten sich an den Erfolgsaussichten der betroffenen Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt.

11: Die Sozialauswahl habe sie im Verhältnis der Anzahl der Beschäftigten der jeweiligen Altersgruppen zur Gesamtzahl der einzubeziehenden Beschäftigten der Vergleichsgruppe vorgenommen. Altersgruppe 1 habe einen Anteil von etwa 43 vH, die Altersgruppen 2 und 3 von jeweils etwa 28,5 vH gehabt. Die beiden zu kündigenden Arbeitnehmerinnen seien grundsätzlich die eine der Gruppe 1, die andere der Gruppe 2 zu entnehmen gewesen. Da in Gruppe 1 aufgrund der besonderen Umstände keine zu kündigende Arbeitnehmerin verblieben sei, sei aus den Gruppen 2 und 3 die jeweils weniger schutzwürdige Arbeitnehmerin und damit auch die Klägerin betroffen gewesen.

12

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen entscheidungsreif.

14: I. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Streitfall gem. § 1 Abs. 5 KSchG vermutet wird und die soziale Rechtfertigung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt und die Klägerin ist in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet.

15: 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt.

16: a) Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt.

17: aa) Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbetriebe wird diese Staffel eingeschränkt. Dort ist eine Betriebseinschränkung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von 5 vH der Gesamtbelegschaft gegeben(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 7. August 1990 - 1 AZR 445/89 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 34 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 27). Maßgebend ist die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die voraussichtlich betroffen sein wird. Dies gilt auch, wenn die Personalabbaumaßnahme in mehreren „Wellen“ erfolgt. Liegt zwischen diesen ein Zeitraum von nur wenigen Wochen oder Monaten, ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass die Entlassungen auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhen (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - zu B II 1 a bb der Gründe, BAGE 117, 296; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - aaO).

18: bb) Danach ist im Streitfall die Gesamtzahl von 128 Kündigungen maßgebend. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 sah von Beginn an zwei Phasen des Personalabbaus vor, so dass eine einheitliche unternehmerische Planung vorliegt. Die Zahl von 128 entspricht bei im Betrieb insgesamt beschäftigter 1.820 Arbeitnehmer einem Anteil von etwa 7 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung beruht, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG, ohne dass es noch auf zusätzlich beschlossene Einzelmaßnahmen ankäme.

19: b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer vom 20. August 2009 namentlich genannt. Die Liste genügt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB.

20: aa) Die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG treten nicht nur ein, wenn die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, unmittelbar im Text des Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind, sondern auch, wenn Interessenausgleich und Namensliste zwar zwei textlich separate Schriftstücke, aber gleichwohl eine einheitliche Urkunde bilden, die insgesamt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB genügt(vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68). Wird die Namensliste getrennt von dem Interessenausgleich erstellt, reicht es dafür aus, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO). Ferner wahrt sogar eine nicht unterschriebene Namensliste als Anlage die Schriftform, wenn die Unterschrift unter dem Interessenausgleich sie als dessen Teil noch deckt. Das ist der Fall, wenn der Interessenausgleich selbst unterschrieben ist, in ihm auf die Anlage ausdrücklich Bezug genommen wird und Interessenausgleich und Anlage schon bei dessen Unterzeichnung mit einer Heftmaschine körperlich derart miteinander verbunden waren, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich war (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, 37, aaO; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 422/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 9). Es ist nicht erforderlich, dass Interessenausgleich und Namensliste zeitgleich unterzeichnet werden. Der Interessenausgleich kann, um die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen, vielmehr noch nach seinem Abschluss zeitnah um eine Namensliste ergänzt werden(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 24, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

21: bb) Diesen Anforderungen werden Interessenausgleich und Namensliste im Streitfall gerecht. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 enthält in Ziffern 2 und 4 einen Verweis auf eine noch zu vereinbarende und zu unterzeichnende Namensliste. Die von den Betriebsparteien gesondert erstellte und am 20. August 2009 unterzeichnete (zweite) Namensliste ist mit „Namensliste Interessenausgleich Phase 2“ gekennzeichnet. Das genügt im Streitfall den Anforderungen an einen Rückbezug. Durch diese Kennzeichnung ist unmissverständlich auf den Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 mit seinen zwei Entlassungswellen Bezug genommen worden. Die Ergänzung des Interessenausgleichs um eine weitere Namensliste etwa sechs Wochen nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs ist noch als zeitnah anzusehen (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 23, BAGE 130, 182).

22: c) Dem Eintritt der Vermutungswirkung steht nicht entgegen, dass die Namen der insgesamt zu kündigenden Arbeitnehmer nicht auf einer einzigen, einheitlichen Liste aufgeführt waren. Jedenfalls dann, wenn die Betriebsänderung in mehreren „Wellen“ erfolgt und die Betriebsparteien für jeden Abschnitt eine abschließende Einigung über sämtliche in diesem zu kündigenden Arbeitnehmer herbeigeführt haben, stellen auch „Teilnamenslisten“ eine ausreichende Basis für die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG dar(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 5 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

23: 2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, die Vermutung für den Wegfall der zwei Arbeitsplätze im Sekretariatsbereich zu widerlegen. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.

24: II. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Auswahl der Klägerin sozial grob fehlerhaft ist. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen gewesen. Es hat die an die Zulässigkeit einer Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellenden Anforderungen verkannt.

25: 1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht bereits deshalb unzulässig, weil dabei das Lebensalter als Auswahlkriterium berücksichtigt wird. Dies ist unabhängig von einer Altersgruppenbildung durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgegeben. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstößt auch nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 28 ff.; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

26: 2. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Daran fehlt es im Streitfall.

27: a) Ob die Beklagte im Hinblick auf das berechtigte betriebliche Interesse ihrer Darlegungslast genügt hat, ist nicht unzweifelhaft, kann aber dahinstehen.

28: aa) Der Arbeitgeber muss, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu den Auswirkungen und möglichen Nachteilen von Kündigungen gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf die Altersstruktur der Belegschaft und damit verbundenen möglichen Nachteilen für den Betrieb konkret vortragen(BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

29: bb) Im Streitfall ist der Schwellenwert gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG bezogen auf die insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer zwar überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 1.820 Mitarbeitern wurde um 128 Mitarbeiter reduziert. Bezogen auf die Anzahl von zwei Arbeitnehmern, die in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu entlassen waren, war der Schwellenwert des § 17 KSchG mit Blick auf die Anzahl aller Arbeitnehmer im Betrieb hingegen bei weitem nicht erreicht. Ob die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses auch in einem solchen Fall gerechtfertigt ist, ist vom Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden worden (offengelassen in BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 -). Sie kann auch im Streitfall dahinstehen.

30: b) Die Altersgruppenbildung war hier zur Erhaltung der Altersstruktur in jedem Fall ungeeignet. Eine Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG war deshalb nicht gerechtfertigt.

31: aa) Eine Altersgruppenbildung ist zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft nur geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Dafür muss die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden finden. Dadurch wird die Erhaltung der bisherigen Struktur der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung sämtlicher Altersgruppen auch innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Es ist das Kennzeichen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb von Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33).

32: bb) Diesen Mindestanforderungen an eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen genügt die von der Beklagten getroffene Auswahl der Klägerin nicht. In der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, war eine proportionale Beteiligung aller Altersgruppen bereits deshalb nicht möglich, weil bei drei Altersgruppen nur zwei Arbeitnehmer zur Kündigung anstanden. Danach konnten allenfalls zwei Altersgruppen überhaupt an den Entlassungen beteiligt werden. Dies musste notwendig zu einer Verschiebung der Altersstruktur führen. Dementsprechend haben die ausgesprochenen Kündigungen in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu einem Absinken des Altersdurchschnitts um 3,3 Jahre geführt.

33: III. Liegen danach die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bildung von Altersgruppen nicht vor, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen. Eine Prüfung, ob sie auch dann nicht grob fehlerhaft ist, hat das Landesarbeitsgericht nicht vorgenommen. Der Senat vermag dies aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht selbst zu beurteilen. Diese lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin K grob fehlerhaft war.

34: 1. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das gewählte Auswahlverfahren als solches Anlass zu Beanstandungen gibt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

35: 2. Bei der erneut anzustellenden Prüfung, ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft war, wird das Landesarbeitsgericht deshalb die folgenden Grundsätze zu beachten haben.

36: a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch „unberechtigt” sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - BAGE 123, 20). Diese Abwägung hat im konkreten Vergleich zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22).

37: b) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht die Möglichkeit störungsfreier Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten der Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ als betrieblichen Belang angesehen hat. Ob dieser im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch „berechtigt“ ist, hängt vom Ergebnis der Abwägung gegen die sozialen Interessen der Klägerin im konkreten Vergleich mit Frau K als derjenigen Arbeitnehmerin ab, die die Beklagte wegen ihrer Englischkenntnisse aus der Sozialauswahl herausgenommen hat.

38: aa) Der Unterschied der sozialen Schutzbedürftigkeit von Frau K und der Klägerin ist erheblich. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung 52 Jahre alt und ca. 31 Jahre im Betrieb beschäftigt. Frau K war mit 26 Jahren nur halb so alt und gehörte dem Betrieb erst rund vier Jahre zu. Dementsprechend kam die Klägerin unter Anwendung der Regelungen des Interessenausgleichs auf 102, Frau K lediglich auf 29 „soziale“ Punkte.

39: bb) Angesichts dieses erheblichen Unterschieds bedarf es gewichtiger betrieblicher Interessen, um eine Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, es bedürfe zur notwendigen Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssicherer“ Englischkenntnisse, bietet keine hinlängliche Grundlage für die Beurteilung, ob es sich hierbei um einen betrieblichen Belang von ausreichendem Gewicht handelt. Zweifel hieran könnten deshalb bestehen, weil die Sekretärinnen der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, nach eigenem Vortrag der Beklagten die englische Sprache generell nicht verhandlungssicher beherrschen müssen und daher niedriger eingruppiert sind als die übrigen Sekretärinnen im Betrieb. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb festzustellen haben, wie sich die Zusammenarbeit mit der Vorgesetzten im Einzelnen gestaltet hat, insbesondere in welchem zeitlichen und inhaltlichen Umfang eine Kommunikation erfolgt ist. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssichere“ Englischkenntnisse in nennenswertem Umfang jedenfalls bei einer der mehreren zu ihren Untergebenen zählenden Sekretärinnen erforderlich waren, wird es weiter zu prüfen haben, ob allein Frau K oder auch andere, nicht gekündigte Arbeitnehmerinnen der Abteilung über diese Kenntnisse verfügten. Im ersten Fall käme dem betrieblichen Belang ein größeres Gewicht zu als im zweiten.

40: IV. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

41: 1. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

42: 2. Danach ist die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt.

43: a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Kündigungsgründe seien im Anhörungsschreiben zwar nur grob dargestellt. Darüber hinaus sei aber auf die Darlegung der Gründe in den einzelnen Verhandlungsterminen zum Interessenausgleich, welche die Beklagte im Einzelnen vorgetragen habe, Bezug genommen worden. Das pauschale Bestreiten der Klägerin sei angesichts dessen unzureichend.

44: b) Dies hält der rechtlichen Überprüfung stand. Der Betriebsrat war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sowohl über die Person der Klägerin und den Zeitpunkt der Kündigung als auch über die für die Beklagte maßgebenden Kündigungsgründe hinreichend informiert. Die Beklagte hat schon erstinstanzlich ausführlich zum Inhalt der Gespräche zwischen ihr und dem Betriebsrat vorgetragen, die sich auch auf das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Frau K erstreckt hätten. Die Klägerin hat diesen Vortrag bis zum Schluss der Berufungsinstanz nicht substantiiert bestritten.

45

: Soweit die Klägerin in der Revision vorbringt, es sei nicht ersichtlich, in welcher Form die Beklagte dem Betriebsrat ihre abschließende Interessenabwägung dargelegt habe, ist dies ohne rechtlichen Belang. Die von der Beklagten erläuterte Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl impliziert im Ergebnis eine entsprechende Interessenabwägung. Eine nähere Begründung war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der subjektiven Determination nicht erforderlich.

	Kreft		Rachor		Rinck
		A. Claes		Sieg

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. März 2013 - 2 AZR 60/12

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

2: Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 1976 beschäftigt, zuletzt als Teilezurichter für ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.400,00 Euro.

3: Am 2. August 2010 unterrichtete die Beklagte den für ihren Betrieb gebildeten Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen liquidiert und allen verbliebenen 36 Arbeitnehmern gekündigt werden solle. Sie übergab dem Betriebsrat die schriftliche Kündigung ihres einzigen Auftraggebers vom 29. Juli 2010, ein Informationsschreiben vom 2. August 2010 sowie Anhörungsschreiben zu den beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger - vom 3. August 2010. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen.

4: Mit Schreiben vom 20. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2011.

5: Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe das erforderliche Konsultationsverfahren nicht eingeleitet. Außerdem sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Dies habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen eine Betriebsvereinbarung von März 2010. Nach dieser seien betriebsbedingte Kündigungen bis zum Ablauf der Kurzarbeit ausgeschlossen. Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei nicht stillgelegt, sondern entweder als gemeinsamer Betrieb mit einem Unternehmen in H fortgeführt worden oder sei auf dieses übergegangen. In jedem Fall habe eine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen.

6: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, den Betrieb nach H zu verlagern. Dazu sei es nicht gekommen, weil sie sämtliche Aufträge verloren habe. Sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Die Produktion sei eingestellt, alle Mitarbeiter seien entlassen, das Anlagevermögen sei veräußert worden. Mit einem am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben habe sie die Entlassung von 36 Arbeitnehmern angezeigt. Der Anzeige seien die Widersprüche des Betriebsrats gegen sämtliche beabsichtigten Kündigungen beigefügt gewesen. Die Agentur für Arbeit habe die Anzeige mit dem Vermerk „Anzeige vollständig und somit wirksam erstattet am 12. August 2010“ versehen und mit Schreiben vom 12. August 2010 die Entlassungen innerhalb der genannten Fristen genehmigt. Das notwendige Konsultationsverfahren sei eingehalten. Zudem führten Mängel in diesem Verfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls dann nicht, wenn die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen habe.

8: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 zu Recht als unwirksam angesehen.

10: I. Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet. Die Beklagte hat weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Beides führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung.

11: 1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt.

12: a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

13: b) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtig. Es sollte allen 36 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen betriebsbedingt gekündigt werden. Unter „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen(BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 im Anschluss an EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

14: c) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob der Betriebsrat dem Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG erforderlichen Angaben entnehmen konnte. Die Beklagte hat mit ihm entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG jedenfalls nicht die Möglichkeiten beraten, die Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern, oder ihm zumindest Gelegenheit hierzu gegeben.

15: aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Soweit die ihm gegenüber dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN ; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20 ). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus(APS/Moll aaO Rn. 74). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, ihm dies zumindest anbieten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

16: bb) Es bedarf keiner Entscheidung, inwiefern eine gleichzeitige Erfüllung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG praktisch durchführbar ist(kritisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streitfall war dem Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte mit seiner Übermittlung zugleich ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Betriebsrat Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, mit dem Betriebsrat tatsächlich über die geplante Massenentlassung und deren Folgen beraten zu haben.

17: (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen habe sich nicht ergeben, dass mit den Anhörungen zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG habe verbunden werden sollen. Die gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen habe der Betriebsrat mangels näherer Erläuterung nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen können.

18: (2) Die Revision zeigt diesbezüglich keinen Rechtsfehler auf. Das Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 informiert nach Darstellung der wirtschaftlichen Hintergründe über die Entscheidung des Gesellschafters der Beklagten, das Unternehmen zu liquidieren. Vorsorglich werde die Liste aller Mitarbeiter überreicht, deren Arbeitsverhältnisse zu kündigen seien. Einen Hinweis darauf, der Betriebsrat erhalte Gelegenheit, die geplanten Entlassungen mit der Beklagten zwecks möglicher Vermeidung zu beraten, enthält das Schreiben nicht. Ein solcher Hinweis lässt sich nicht der dortigen Bemerkung entnehmen, die Beklagte werde in den kommenden Tagen die notwendigen Schritte mit dem Betriebsrat abstimmen und hoffe dabei auf eine kooperative Zusammenarbeit und Unterstützung. Dies lässt keine Bereitschaft erkennen, über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung noch zu verhandeln. Nach dem gesamten Inhalt des Schreibens musste der Betriebsrat die Kündigungen vielmehr als bereits beschlossene Sache verstehen, die es nurmehr abzuwickeln gelte.

19: 2. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/1006; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirksamkeitsvoraussetzung „für die Massenentlassung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG.

20: a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

21: b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

22: aa) § 17 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Diese bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungsgründe Nr. 2). Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung dürfen vom Arbeitgeber erst ausgesprochen werden, wenn das nach Art. 2 MERL erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt ist(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskuslitto] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, und die Möglichkeit erstrecken müssen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dem entspricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vorschrift dient damit ihrerseits - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (ebenso APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie die Entlassungen vermieden werden können (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176).

23: bb) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Durchführung des Konsultationsverfahrens auszusprechen.

24: (1) § 17 KSchG regelt nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat gem. Abs. 2 der Bestimmung hat. Ebenso wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG entnehmen.

25: (2) Auch die Richtlinie 98/59/EG bestimmt nicht selbst die Rechtsfolgen eines Unterbleibens des nach Art. 2 MERL vorgesehenen Konsultationsverfahrens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten jedoch Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

26: (3) Praktische Wirksamkeit erlangen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG verfolgten Ziele des Arbeitnehmerschutzes allein dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung vor Abschluss des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat zu erklären. Nur auf diese Weise wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor das Konsultationsverfahren durchgeführt ist. Für die Arbeitnehmervertreter wäre es erheblich schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen als den Verzicht auf eine nur beabsichtigte Entlassung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Konsultationsverfahren als ausreichend durchgeführt und damit abgeschlossen anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Insbesondere kann offenbleiben, wie es zu bewerten wäre, wenn sich der Betriebsrat der Beratung verweigert oder sie verzögert.

27: (a) Andere denkbare Sanktionen könnten den Eintritt vollendeter Tatsachen durch den Ausspruch von Kündigungen vor Abschluss des Konsultationsverfahrens nicht effektiv verhindern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt sowohl für einen möglichen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG als auch für mögliche Sanktionen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es bliebe trotz ihrer bei einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Dem von der Richtlinie 98/59/EG intendierten Arbeitnehmerschutz ist auch nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer den Betriebsrat dazu drängen können, sein Beteiligungsrecht durchzusetzen. Ob umgekehrt der Betriebsrat die Möglichkeit haben muss, sein Beteiligungsrecht unabhängig davon einzufordern, ob die betroffenen Arbeitnehmer die Unwirksamkeit ihrer Kündigungen geltend machen (vgl. dazu Wißmann RdA 1998, 221, 226), bedarf in diesem Zusammenhang ebenfalls keiner Entscheidung.

28: (b) Die Unwirksamkeit der Kündigungen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG verstoßenden Massenentlassungsanzeige(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht eine effektive Sanktion für den Fall, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Ausspruch der Kündigung nicht in ausreichender Weise durchgeführt wurde, nicht entbehrlich(aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wirken die Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzeigeverfahren hinein. Massenentlassungsanzeige und nachfolgende Kündigungen sind unwirksam, wenn nicht der Anzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt oder den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Einzelnen 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (ebenso BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG. Auf die Frage, ob die Richtlinie einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es insofern nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen jedenfalls erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Anzeige vornehmen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn beide Verfahren dem Arbeitnehmerschutz dienen, tun sie dies auf unterschiedliche Weise. Die Konsultation des Betriebsrats zielt in erster Linie auf Maßnahmen, aufgrund derer die geplanten Entlassungen vermieden werden können. Durch die korrekte Erfüllung der Anzeigepflicht soll die Agentur für Arbeit in die Lage versetzt werden, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern.

29: Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirksam erstatten kann, ohne zuvor oder zumindest vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt zu haben. So kann die Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ergeben, dass das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

30: cc) Hat die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht entgegen. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Wird selbst eine fehlerhafte Anzeige durch einen solchen Bescheid der Agentur nicht geheilt (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so erstreckt sich der Bescheid schon inhaltlich nicht auf einen korrekten Ablauf des Konsultationsverfahrens.

31: 3. Die Beklagte hat überdies keine den Anforderungen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Ihrer Anzeige war weder eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, noch waren die Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

32: a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Ist ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

33: b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

34: c) Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 67; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

35: d) Im Streitfall lag keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Der nach dem Vorbringen der Beklagten am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dessen Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen stellen eine solche Stellungnahme nicht dar. Ein Interessenausgleich mit Namensliste war nicht abgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

36: aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

37: bb) Die im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG vom Betriebsrat erklärten Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ihnen war zwar möglicherweise zu entnehmen, dass der Betriebsrat für alle betroffenen Arbeitnehmer anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sah und er die beabsichtigten Kündigungen daher für vermeidbar hielt. Aus den Widerspruchsschreiben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären. Anders als das Konsultationsverfahren erfordern Anhörungen nach § 102 BetrVG keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

38: cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewesen seien. Sie hat vorgetragen, sie habe die Agentur für Arbeit auf die dem Betriebsrat am 2. August 2010 erteilten Informationen hingewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie damit die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht hat, ist diese jedenfalls nicht mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Beklagte hat die Anzeige nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 11. August 2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Übergabe der Unterlagen an den Betriebsrat erstattet. Es kann dahinstehen, ob es außerdem an einer Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat fehlte.

39: e) Die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigung vom 20. August 2010 eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet wurde, ist der gerichtlichen Kontrolle auch dann nicht entzogen, wenn die Agentur für Arbeit - wie die Beklagte behauptet hat - am 12. August 2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt hat, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden.

40: aa) Eine nach § 20 KSchG auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getroffene Entscheidung der Agentur für Arbeit über eine Abkürzung oder Verlängerung der Sperrfrist steht einer Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühere abweichende Rechtsprechung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der Annahme beruhte, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten einen ausschließlich arbeitsmarktpolitischen Zweck, ist spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entfallen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Vertrauensschutz in einen Fortbestand dieser Rechtsprechung besteht seither keine Veranlassung mehr.

41: bb) Die Beklagte hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht einmal berufen. Sie hat geltend gemacht, die Agentur für Arbeit habe die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom 12. August 2010 die geplanten Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist genehmigt. Tatsächlich enthält das Schreiben lediglich den Hinweis, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden. Bei solchen Erklärungen handelt es sich nicht um Entscheidungen, die einer materiellen Bindungswirkung fähig wären (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agentur für Arbeit erteilt insofern eine bloße Auskunft über ihre Bewertung der Massenentlassungsanzeige und deren gesetzliche Rechtsfolgen, ohne selbst eine Regelung zu treffen.

42: f) Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

43: aa) Auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen(EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungsgründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten. „Entlassungen“ im Sinne der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers. Dieser darf sie erst nach Erstattung der Anzeige abgeben (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

44: bb) Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert - die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.

45: cc) Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären(im Einzelnen BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

46: II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

47: III. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

	Kreft		Berger		Rachor
		B. Schipp		Wolf

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 111 Betriebsänderungen

1.: Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.: Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.: Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.: grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.: Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. März 2013 - 2 AZR 60/12

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

2: Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 1976 beschäftigt, zuletzt als Teilezurichter für ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.400,00 Euro.

3: Am 2. August 2010 unterrichtete die Beklagte den für ihren Betrieb gebildeten Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen liquidiert und allen verbliebenen 36 Arbeitnehmern gekündigt werden solle. Sie übergab dem Betriebsrat die schriftliche Kündigung ihres einzigen Auftraggebers vom 29. Juli 2010, ein Informationsschreiben vom 2. August 2010 sowie Anhörungsschreiben zu den beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger - vom 3. August 2010. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen.

4: Mit Schreiben vom 20. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2011.

5: Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe das erforderliche Konsultationsverfahren nicht eingeleitet. Außerdem sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Dies habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen eine Betriebsvereinbarung von März 2010. Nach dieser seien betriebsbedingte Kündigungen bis zum Ablauf der Kurzarbeit ausgeschlossen. Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei nicht stillgelegt, sondern entweder als gemeinsamer Betrieb mit einem Unternehmen in H fortgeführt worden oder sei auf dieses übergegangen. In jedem Fall habe eine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen.

6: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, den Betrieb nach H zu verlagern. Dazu sei es nicht gekommen, weil sie sämtliche Aufträge verloren habe. Sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Die Produktion sei eingestellt, alle Mitarbeiter seien entlassen, das Anlagevermögen sei veräußert worden. Mit einem am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben habe sie die Entlassung von 36 Arbeitnehmern angezeigt. Der Anzeige seien die Widersprüche des Betriebsrats gegen sämtliche beabsichtigten Kündigungen beigefügt gewesen. Die Agentur für Arbeit habe die Anzeige mit dem Vermerk „Anzeige vollständig und somit wirksam erstattet am 12. August 2010“ versehen und mit Schreiben vom 12. August 2010 die Entlassungen innerhalb der genannten Fristen genehmigt. Das notwendige Konsultationsverfahren sei eingehalten. Zudem führten Mängel in diesem Verfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls dann nicht, wenn die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen habe.

8: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 zu Recht als unwirksam angesehen.

10: I. Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet. Die Beklagte hat weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Beides führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung.

11: 1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt.

12: a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

13: b) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtig. Es sollte allen 36 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen betriebsbedingt gekündigt werden. Unter „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen(BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 im Anschluss an EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

14: c) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob der Betriebsrat dem Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG erforderlichen Angaben entnehmen konnte. Die Beklagte hat mit ihm entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG jedenfalls nicht die Möglichkeiten beraten, die Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern, oder ihm zumindest Gelegenheit hierzu gegeben.

15: aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Soweit die ihm gegenüber dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN ; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20 ). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus(APS/Moll aaO Rn. 74). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, ihm dies zumindest anbieten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

16: bb) Es bedarf keiner Entscheidung, inwiefern eine gleichzeitige Erfüllung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG praktisch durchführbar ist(kritisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streitfall war dem Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte mit seiner Übermittlung zugleich ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Betriebsrat Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, mit dem Betriebsrat tatsächlich über die geplante Massenentlassung und deren Folgen beraten zu haben.

17: (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen habe sich nicht ergeben, dass mit den Anhörungen zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG habe verbunden werden sollen. Die gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen habe der Betriebsrat mangels näherer Erläuterung nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen können.

18: (2) Die Revision zeigt diesbezüglich keinen Rechtsfehler auf. Das Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 informiert nach Darstellung der wirtschaftlichen Hintergründe über die Entscheidung des Gesellschafters der Beklagten, das Unternehmen zu liquidieren. Vorsorglich werde die Liste aller Mitarbeiter überreicht, deren Arbeitsverhältnisse zu kündigen seien. Einen Hinweis darauf, der Betriebsrat erhalte Gelegenheit, die geplanten Entlassungen mit der Beklagten zwecks möglicher Vermeidung zu beraten, enthält das Schreiben nicht. Ein solcher Hinweis lässt sich nicht der dortigen Bemerkung entnehmen, die Beklagte werde in den kommenden Tagen die notwendigen Schritte mit dem Betriebsrat abstimmen und hoffe dabei auf eine kooperative Zusammenarbeit und Unterstützung. Dies lässt keine Bereitschaft erkennen, über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung noch zu verhandeln. Nach dem gesamten Inhalt des Schreibens musste der Betriebsrat die Kündigungen vielmehr als bereits beschlossene Sache verstehen, die es nurmehr abzuwickeln gelte.

19: 2. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/1006; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirksamkeitsvoraussetzung „für die Massenentlassung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG.

20: a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

21: b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

22: aa) § 17 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Diese bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungsgründe Nr. 2). Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung dürfen vom Arbeitgeber erst ausgesprochen werden, wenn das nach Art. 2 MERL erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt ist(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskuslitto] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, und die Möglichkeit erstrecken müssen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dem entspricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vorschrift dient damit ihrerseits - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (ebenso APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie die Entlassungen vermieden werden können (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176).

23: bb) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Durchführung des Konsultationsverfahrens auszusprechen.

24: (1) § 17 KSchG regelt nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat gem. Abs. 2 der Bestimmung hat. Ebenso wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG entnehmen.

25: (2) Auch die Richtlinie 98/59/EG bestimmt nicht selbst die Rechtsfolgen eines Unterbleibens des nach Art. 2 MERL vorgesehenen Konsultationsverfahrens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten jedoch Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

26: (3) Praktische Wirksamkeit erlangen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG verfolgten Ziele des Arbeitnehmerschutzes allein dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung vor Abschluss des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat zu erklären. Nur auf diese Weise wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor das Konsultationsverfahren durchgeführt ist. Für die Arbeitnehmervertreter wäre es erheblich schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen als den Verzicht auf eine nur beabsichtigte Entlassung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Konsultationsverfahren als ausreichend durchgeführt und damit abgeschlossen anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Insbesondere kann offenbleiben, wie es zu bewerten wäre, wenn sich der Betriebsrat der Beratung verweigert oder sie verzögert.

27: (a) Andere denkbare Sanktionen könnten den Eintritt vollendeter Tatsachen durch den Ausspruch von Kündigungen vor Abschluss des Konsultationsverfahrens nicht effektiv verhindern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt sowohl für einen möglichen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG als auch für mögliche Sanktionen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es bliebe trotz ihrer bei einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Dem von der Richtlinie 98/59/EG intendierten Arbeitnehmerschutz ist auch nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer den Betriebsrat dazu drängen können, sein Beteiligungsrecht durchzusetzen. Ob umgekehrt der Betriebsrat die Möglichkeit haben muss, sein Beteiligungsrecht unabhängig davon einzufordern, ob die betroffenen Arbeitnehmer die Unwirksamkeit ihrer Kündigungen geltend machen (vgl. dazu Wißmann RdA 1998, 221, 226), bedarf in diesem Zusammenhang ebenfalls keiner Entscheidung.

28: (b) Die Unwirksamkeit der Kündigungen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG verstoßenden Massenentlassungsanzeige(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht eine effektive Sanktion für den Fall, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Ausspruch der Kündigung nicht in ausreichender Weise durchgeführt wurde, nicht entbehrlich(aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wirken die Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzeigeverfahren hinein. Massenentlassungsanzeige und nachfolgende Kündigungen sind unwirksam, wenn nicht der Anzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt oder den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Einzelnen 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (ebenso BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG. Auf die Frage, ob die Richtlinie einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es insofern nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen jedenfalls erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Anzeige vornehmen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn beide Verfahren dem Arbeitnehmerschutz dienen, tun sie dies auf unterschiedliche Weise. Die Konsultation des Betriebsrats zielt in erster Linie auf Maßnahmen, aufgrund derer die geplanten Entlassungen vermieden werden können. Durch die korrekte Erfüllung der Anzeigepflicht soll die Agentur für Arbeit in die Lage versetzt werden, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern.

29: Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirksam erstatten kann, ohne zuvor oder zumindest vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt zu haben. So kann die Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ergeben, dass das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

30: cc) Hat die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht entgegen. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Wird selbst eine fehlerhafte Anzeige durch einen solchen Bescheid der Agentur nicht geheilt (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so erstreckt sich der Bescheid schon inhaltlich nicht auf einen korrekten Ablauf des Konsultationsverfahrens.

31: 3. Die Beklagte hat überdies keine den Anforderungen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Ihrer Anzeige war weder eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, noch waren die Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

32: a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Ist ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

33: b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

34: c) Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 67; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

35: d) Im Streitfall lag keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Der nach dem Vorbringen der Beklagten am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dessen Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen stellen eine solche Stellungnahme nicht dar. Ein Interessenausgleich mit Namensliste war nicht abgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

36: aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

37: bb) Die im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG vom Betriebsrat erklärten Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ihnen war zwar möglicherweise zu entnehmen, dass der Betriebsrat für alle betroffenen Arbeitnehmer anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sah und er die beabsichtigten Kündigungen daher für vermeidbar hielt. Aus den Widerspruchsschreiben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären. Anders als das Konsultationsverfahren erfordern Anhörungen nach § 102 BetrVG keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

38: cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewesen seien. Sie hat vorgetragen, sie habe die Agentur für Arbeit auf die dem Betriebsrat am 2. August 2010 erteilten Informationen hingewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie damit die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht hat, ist diese jedenfalls nicht mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Beklagte hat die Anzeige nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 11. August 2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Übergabe der Unterlagen an den Betriebsrat erstattet. Es kann dahinstehen, ob es außerdem an einer Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat fehlte.

39: e) Die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigung vom 20. August 2010 eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet wurde, ist der gerichtlichen Kontrolle auch dann nicht entzogen, wenn die Agentur für Arbeit - wie die Beklagte behauptet hat - am 12. August 2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt hat, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden.

40: aa) Eine nach § 20 KSchG auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getroffene Entscheidung der Agentur für Arbeit über eine Abkürzung oder Verlängerung der Sperrfrist steht einer Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühere abweichende Rechtsprechung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der Annahme beruhte, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten einen ausschließlich arbeitsmarktpolitischen Zweck, ist spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entfallen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Vertrauensschutz in einen Fortbestand dieser Rechtsprechung besteht seither keine Veranlassung mehr.

41: bb) Die Beklagte hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht einmal berufen. Sie hat geltend gemacht, die Agentur für Arbeit habe die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom 12. August 2010 die geplanten Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist genehmigt. Tatsächlich enthält das Schreiben lediglich den Hinweis, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden. Bei solchen Erklärungen handelt es sich nicht um Entscheidungen, die einer materiellen Bindungswirkung fähig wären (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agentur für Arbeit erteilt insofern eine bloße Auskunft über ihre Bewertung der Massenentlassungsanzeige und deren gesetzliche Rechtsfolgen, ohne selbst eine Regelung zu treffen.

42: f) Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

43: aa) Auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen(EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungsgründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten. „Entlassungen“ im Sinne der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers. Dieser darf sie erst nach Erstattung der Anzeige abgeben (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

44: bb) Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert - die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.

45: cc) Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären(im Einzelnen BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

46: II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

47: III. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

	Kreft		Berger		Rachor
		B. Schipp		Wolf

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Sept. 2012 - 6 AZR 155/11

Tenor

: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Dezember 2010 - 6 Sa 1344/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom beklagten Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste erklärten Kündigung und über Ansprüche auf Annahmeverzugsentgelt.

2: Die im September 1956 geborene, verheiratete Klägerin war seit 1986 bei der Schuldnerin, der Q GmbH, beschäftigt. Sie war als Verkaufsberaterin im Bereich Flächenmanagement des Betriebs „Zentrale N“ im Vertriebsaußendienst tätig, zuletzt im Bereich H gegen eine Vergütung von 3.600,00 Euro brutto. Die Schuldnerin beschäftigte mehrere Tausend Arbeitnehmer. Am 1. September 2009 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

3: Am 22. September 2009 schloss der Beklagte mit dem im Unternehmen der Schuldnerin gebildeten Gesamtbetriebsrat einen ersten Interessenausgleich, aufgrund dessen die Tätigkeit mehrerer Betriebe der Schuldnerin eingeschränkt werden sollte.

4

: Nach einer weiteren Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation schloss der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat am 15. Oktober 2009 einen Interessenausgleich für die Arbeitnehmer der Betriebe „Zentrale N“, „Küchenvertrieb L“ und „Küchenvertrieb Mitte“. Der Gesamtbetriebsrat war dazu und zu der Ausübung der damit in Zusammenhang stehenden Beteiligungsrechte von den drei örtlichen Betriebsräten „Zentrale N“, „Küchenvertrieb L“ und „Küchenvertrieb Mitte“ nach § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragt worden. Der Interessenausgleich sah vor, dass der Geschäftsbetrieb der sog. Q-Shops einschließlich der Betriebsteile des Vertriebsaußen- und Vertriebsinnendienstes, die zum Betrieb „Zentrale N“ gehörten, bis spätestens 31. Januar 2010 vollständig eingestellt werden sollte. Mit dem Interessenausgleich wurde eine seitens des Insolvenzverwalters und des Gesamtbetriebsrats unterschriebene Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer verleimt. In der Liste ist der Name der Klägerin aufgeführt. Der Interessenausgleich nennt die Gründe für die geplanten Kündigungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu kündigenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, und die Kriterien für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer. Der von beiden Seiten unterzeichnete Interessenausgleich lautet in Auszügen wörtlich:

	„§ 5
	Mitteilung des Gesamtbetriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 KSchG
	Im Hinblick auf die erforderlich werdenden betriebsbedingten Kündigungen besteht zwischen den Parteien ferner Einigkeit darüber, dass der Gesamtbetriebsrat noch im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen umfassend gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet und beteiligt worden ist. Ihm sind insbesondere die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, der Zeitraum, in dem die Entlassungen, die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien vorgenommen werden sollen sowie die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer mitgeteilt worden. Der Arbeitgeber und der Gesamtbetriebsrat haben insbesondere auch die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder zumindest einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Die Parteien sehen das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG damit als abgeschlossen an.
	…
	§ 13
	Schlussbestimmungen
	Die vorstehenden Maßnahmen treten mit beiderseitiger Unterzeichnung des Interessenausgleichs in Kraft. Die Parteien stimmen überein, dass mit den vorstehenden Bestimmungen der Interessenausgleich gemäß §§ 111, 112 BetrVG, 121 ff. InsO abschließend geregelt ist.“

5: Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 hörte der Insolvenzverwalter den örtlichen Betriebsrat der „Zentrale N“ zu den in diesem Betrieb beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses der Klägerin - an. In diesem Betrieb waren 201 Arbeitnehmer von den geplanten Kündigungen betroffen. Unter dem 15. Oktober 2009 teilte der örtliche Betriebsrat mit, er nehme die beabsichtigten Kündigungen zur Kenntnis und werde keine Stellungnahme abgeben. Er gehe davon aus, dass die Anhörungen mit dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 und den dort vereinbarten Namenslisten übereinstimmten. Die Stellungnahme sei abschließend.

6: Der Beklagte erstattete mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 Massenentlassungsanzeige, die der Agentur für Arbeit am 16. Oktober 2009 zuging. Er teilte ua. mit, von den zum Zeitpunkt der Anzeige beschäftigten 3.040 Arbeitnehmern sollten insgesamt 433 Arbeitnehmer entlassen werden. Der Anzeige war eine „Bestätigung des Gesamtbetriebsrats der Q GmbH gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ vom 14. Oktober 2009 beigefügt, die inhaltlich § 5 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 entsprach. Außerdem lag der Massenentlassungsanzeige dieser Interessenausgleich bei. Die Agentur für Arbeit teilte unter dem 16. Oktober 2009 mit, die Frist des § 18 Abs. 1 KSchG beginne am 17. Oktober 2009 und ende am 16. November 2009. Da die Arbeitsverhältnisse nicht in dieser Frist enden sollten, könnten die Kündigungen ausgesprochen werden.

7: Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 ordentlich zum 31. Januar 2010. Der Vertrieb wurde zum 31. Januar 2010 eingestellt. Die Betriebe wurden am 28. Februar 2010 vollständig stillgelegt.

8: Mit ihrer am 6. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und Ansprüche auf Annahmeverzugsentgelt für Februar und März 2010 erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte das Konsultationsverfahren vor der Anzeige der Massenentlassung nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Er habe seine Unterrichtungspflicht gegenüber dem Betriebsrat aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht erfüllt und der Agentur für Arbeit deshalb entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch keine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zugeleitet. Das Schriftformerfordernis des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG sei nicht disponibel und von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (MERL) vorgegeben.

9

: Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem beklagten Insolvenzverwalter durch die Kündigung vom 16. Oktober 2009, ihr zugegangen am 17. Oktober 2009, noch nicht aufgelöst ist;
	2.	festzustellen, dass ihr eine Masseverbindlichkeit in Höhe von 5.927,06 Euro brutto zusteht, die gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu berichtigen ist.

10: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Anforderungen des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG seien gewahrt. Er habe dem Gesamtbetriebsrat bereits im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen alle Auskünfte erteilt, die § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlange. Jedenfalls komme dem Bescheid der Agentur für Arbeit vom 16. Oktober 2009 Bindungswirkung zu.

11

: Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Sie verlangt zudem hilfsweise anstelle des Feststellungsantrags zu 2. Vergütung für Februar und März 2010 von 5.927,06 Euro brutto.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters vom 16. Oktober 2009 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Januar 2010. Der Klägerin steht daher keine Vergütung für Februar und März 2010 zu.

13: A. Die Kündigung vom 16. Oktober 2009 ist nicht sozialwidrig iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG.

14: I. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ist nicht widerlegt.

15: 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO sind erfüllt.

16: a) Die Kündigung beruht auf einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

17: aa) Um eine Betriebsänderung handelt es sich auch bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind(vgl. für die st. Rspr. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Ausschlaggebend ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Kündigungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., vgl. zB BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 41 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

18: bb) Der Personalabbau überschritt die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war die im Beschäftigungsbetrieb der Klägerin „Zentrale N“ eingesetzte Zahl von Arbeitnehmern. In diesem Betrieb waren 201 Arbeitnehmer von den beabsichtigten Kündigungen betroffen, wie sich aus der schriftlichen Anhörung des örtlichen Betriebsrats vom 15. Oktober 2009 ergibt. Obwohl die Zahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht festgestellt ist, ergibt sich aus der Zahl der geplanten Kündigungen zugleich, dass die Mindestbeschäftigtenzahl von 60 Arbeitnehmern erreicht und damit der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG von mehr als 25 zu Kündigenden erreicht ist. Sollten im Betrieb „Zentrale N“ über 500 Arbeitnehmer beschäftigt worden sein, wäre die Mindestzahl von 30 beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG deutlich überschritten.

19: b) Die vonseiten des beklagten Insolvenzverwalters und des Gesamtbetriebsrats unterzeichnete Namensliste weist den Namen der Klägerin aus und war mit dem Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 fest verbunden.

20: 2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt. Der Vertrieb der Schuldnerin wurde zum 31. Januar 2010 nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten vollständig eingestellt.

21: II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, ob und welche weiterbeschäftigten Arbeitnehmer sie mit sich selbst für vergleichbar hält. Die Arbeitsverhältnisse der mit ihr tätigkeitsbezogen vergleichbaren Arbeitnehmer wurden zum selben Zeitpunkt wie das Arbeitsverhältnis der Klägerin gekündigt, weil der Vertriebsinnen- und Vertriebsaußendienst zum 31. Januar 2010 eingestellt wurde.

22: B. Der Beklagte hörte den örtlichen Betriebsrat der „Zentrale N“ vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 ordnungsgemäß und mit detaillierter Begründung iSv. § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG an. Er musste die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht wahren, weil der Betriebsrat unter dem 15. Oktober 2009 abschließend zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung genommen hatte. Dafür genügte die eindeutige Äußerung des Betriebsrats, zu den Kündigungen keine Stellung nehmen zu wollen.

23: C. Die Kündigung vom 16. Oktober 2009 verstößt nicht gegen die Anzeigepflicht aus § 17 KSchG. Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei den gerügten Verletzungen von § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG um mögliche Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung handelt. Er braucht ferner nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin Verstöße gegen diese beiden Bestimmungen entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG verletzt und die Klägerin die Rügen im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat(vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 11 ff., EzA KSchG § 6 Nr. 4). Der Beklagte wurde seinen Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG gerecht.

24: I. Die Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 KSchG gilt uneingeschränkt auch für den Insolvenzverwalter(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 13, EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 29 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4; siehe auch EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 53, NZA 2011, 337 ).

25: II. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision der Klägerin nicht schon deswegen unbegründet, weil die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige vom 15. Oktober 2009 nicht beanstandete. Der auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, § 20 KSchG ergangene Bescheid der Agentur für Arbeit vom 16. Oktober 2009 hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen. Er heilt mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht (vgl. detailliert BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

26: 1. Gegenüber der durch das Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG nur mittelbar betroffenen Klägerin kann ein solcher Bescheid keine materielle Bestandskraft entfalten. Sie hätte gegen ihn nicht vorgehen können (vgl. im Einzelnen BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 71 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

27: 2. Auch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit kommt einem derartigen Bescheid keine materielle Bestandskraft zu. Das ergibt sich aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen und wird vom unionsrechtlichen Grundsatz des sog. effet utile verlangt.

28: a) Die Bindungswirkung eines Bescheids der Agentur für Arbeit nach § 20 KSchG umfasst nur den eigentlichen Inhalt dieses Bescheids, also die Dauer der Sperrfrist und den Zeitpunkt ihres Ablaufs oder die Genehmigung, Entlassungen vor Ablauf der Sperrfrist vorzunehmen, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst(vgl. Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 154 f.; Reinhard RdA 2007, 207, 214). Die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 17 KSchG ist lediglich eine Vorfrage des Bescheids nach § 20 KSchG und gehört damit nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 73 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

29: b) Die Mitgliedstaaten müssen zudem nach Art. 6 MERL Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie 98/59/EG vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Ausgestaltung dieser Bestimmung darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653). Diese Verpflichtung steht einer Auslegung der §§ 17 ff. KSchG durch die nationale Arbeitsgerichtsbarkeit entgegen, die die Bindungswirkung eines Bescheids der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG über seinen eigentlichen Regelungsgehalt hinaus annimmt. Weder die Arbeitnehmer noch der (Gesamt-)Betriebsrat sind am Verwaltungsverfahren beteiligt. Würde ein Bescheid nach §§ 18, 20 KSchG dem Arbeitnehmer dennoch die Möglichkeit nehmen, sich im Kündigungsschutzprozess auf Formfehler bei den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG zu berufen, wäre das von Art. 6 MERL geforderte Schutzniveau unterschritten(vgl. näher BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 76 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

30: III. Der Wirksamkeit der Kündigung vom 16. Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass der Beklagte seiner Anzeige keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der „Zentrale N“ beifügte.

31: 1. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt, dass der Arbeitgeber bei Entlassungen, die der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuzeigen sind, die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen beifügt.

32: 2. Der Beklagte musste der Massenentlassungsanzeige vom 15. Oktober 2009 aber keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der „Zentrale N“ beifügen. Es genügte, dass er der Anzeige die Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats vom 14. Oktober 2009 und den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 beifügte. Der mit dem originär zuständigen Gesamtbetriebsrat geschlossene Interessenausgleich ersetzte nach § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des „Betriebsrats“ iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG(vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 18 ff., AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3).

33: a) § 125 Abs. 2 InsO besagt zwar nicht ausdrücklich, dass auch ein mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 125 Abs. 2 InsO sprechen jedoch für ein solches Verständnis.

34: aa) Die Formulierung „Der Interessenausgleich nach Absatz 1 ersetzt …“ in § 125 Abs. 2 InsO erfasst jeden qualifizierten Interessenausgleich mit Namensliste unabhängig davon, ob der Interessenausgleich mit dem Betriebsrat oder dem Gesamtbetriebsrat zustande kommt.

35: bb) Nach § 50 Abs. 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können.

36: (1) Es muss sich um eine Angelegenheit handeln, die mehrere Betriebe betrifft. Darüber hinaus muss objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung bestehen. Ob ein solches zwingendes Erfordernis besteht, bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 ABR 19/11 - Rn. 21 mwN).

37: (2) Wird ein geplanter Personalabbau - wie hier - auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt und sind mehrere Betriebe von der Betriebsänderung betroffen, ist der Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständig für den Abschluss eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Dann kann nur auf dieser überbetrieblichen Ebene geklärt werden, welche Arbeitnehmer gekündigt und welche Arbeitnehmer in welchem Betrieb weiterbeschäftigt werden. In einem solchen Fall haben nicht die örtlichen Betriebsräte gegenüber der Agentur für Arbeit zu den geplanten Kündigungen Stellung nehmen. Der mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommene Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt dessen Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG( vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24 f. mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 ).

38: b) Sinn und Zweck sowohl des § 125 Abs. 2 InsO als auch des § 17 KSchG bestätigen dieses Verständnis.

39: aa) § 125 Abs. 2 InsO will möglichst schnelle Sanierungen ermöglichen und Verzögerungen bei der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Schuldners vermeiden(vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 149). Dieses Vereinfachungs- und Beschleunigungsziel würde bei betriebsübergreifenden Betriebsänderungen zur Sanierung von Unternehmen verfehlt, wenn ein mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht ersetzte( vgl. im Einzelnen BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 22 mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 ).

40: bb) Auch der Zweck des § 17 KSchG spricht für eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für betriebsübergreifende Massenentlassungen. Die Agentur für Arbeit soll rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarkts einleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Entlassenen sorgen können. Dazu ist den Arbeitnehmern mit Art. 2 MERL und der Umsetzung dieser Bestimmung in nationales Recht durch § 17 KSchG ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation eingeräumt(vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27 mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 unter Hinweis auf EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 42, Slg. 2009, I-6653). Dieser Zweck erfordert es nicht, dass nur ein örtlicher Betriebsrat als Arbeitnehmervertretung verstanden wird und daher lediglich ein vom örtlichen Betriebsrat mit dem Insolvenzverwalter geschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Erforderliche Kenntnisse des Gesamtbetriebsrats über die betrieblichen und regionalen Verhältnisse sind dadurch gewährleistet, dass jeder örtliche Betriebsrat mindestens ein Mitglied in den Gesamtbetriebsrat entsendet ( vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 28, aaO ).

41: 3. Das Erfordernis der beizufügenden Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG wurde demnach mit dem beigefügten qualifizierten Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009, den der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat geschlossen hatte, gewahrt. Aufgrund der originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss des Interessenausgleichs kommt es nicht darauf an, dass die örtlichen Betriebsräte ihn hier ausdrücklich nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit der Stellungnahme und der Ausübung der zugehörigen Beteiligungsrechte beauftragt hatten. Selbst die in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats hätte den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt, wenn der Gesamtbetriebsrat abschließend zu der beabsichtigten Massenentlassung Stellung genommen hätte(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 56, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 14 ff. und 34, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ).

42: IV. Der Beklagte verletzte auch nicht seine Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG.

43: 1. Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Der Arbeitgeber hat der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG gleichzeitig eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. Sie muss nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG zumindest die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 KSchG enthaltenen Angaben enthalten.

44: 2. Mit §§ 5 und 13 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 und mit seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2009 erklärte der Gesamtbetriebsrat, rechtzeitig und umfassend über die anzeigepflichtigen Entlassungen unterrichtet worden zu sein. Das allein genügt zum Nachweis der Erfüllung der Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG allerdings noch nicht. Die Vorlage des Interessenausgleichs mit Namensliste ersetzt nur die Stellungnahme des Betriebsrats oder Gesamtbetriebsrats gegenüber der Agentur für Arbeit. Erforderlich ist daneben noch die vorherige schriftliche Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 33 und 39 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4).

45: a) Unschädlich ist, dass der Beklagte seiner Unterrichtungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG mithilfe der Angaben im Interessenausgleich gerecht werden wollte.

46: aa) Die Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der Erfüllung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist zulässig.

47: (1) Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ). Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss dabei hinreichend klargestellt werden (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4 ).

48: (2) Aus § 5 Satz 1 und Satz 2 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 geht ausdrücklich hervor, dass mit dem Interessenausgleich zugleich die Unterrichtungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt werden sollte.

49: bb) Die Verbindung des Verfahrens nach § 111 BetrVG mit der Unterrichtung des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verletzt keine unionsrechtlichen Vorgaben. Insoweit ist kein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich. Die Frage ist durch den Gerichtshof der Europäischen Union auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt (vgl. dazu zB BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 20 ff., ZIP 2012, 1876; 21. Dezember 2010 - 1 BvR 3461/08 - Rn. 5 ff., CR 2011, 88; siehe auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 33 ff., ZIP 2012, 1927).

50: (1) § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG setzt Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL um. Es handelt sich um ein von dieser Richtlinienvorgabe gewährleistetes kollektives Informationsrecht der Arbeitnehmervertretung, nicht um ein individuelles Recht der einzelnen Arbeitnehmer (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 38 ff., Slg. 2009, I-6653). Nach Art. 6 der Richtlinie 98/59/EG sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie zur Verfügung stehen. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Verfahren einzurichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie 98/59/EG vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Da die Richtlinie die Verpflichtung aber nicht weiter ausformt, ist die Ausgestaltung dieser teilharmonisierten Verfahren Sache der Mitgliedstaaten. Die Verfahrensausgestaltung darf den Bestimmungen der Richtlinie jedoch nicht ihre praktische Wirksamkeit iSd. Effektivitäts- und Äquivalenzprinzips nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 33 ff. und 59 ff., aaO).

51: (2) Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass die Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der schriftlichen Unterrichtung des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG richtlinienkonform ist.

52: (a) Der Entwurf des Interessenausgleichs dokumentiert gegenüber dem (Gesamt-)Betriebsrat die Bemühungen des Arbeitgebers, Massenentlassungen zumindest zu beschränken (vgl. dazu EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337; 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 64, Slg. 2009, I-8163 ).

53: (b) Dem widerspricht die Vorgabe in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 MERL nicht, wonach der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig unterrichten muss. Der Wortlaut der Richtlinienvorgabe bringt klar zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmervertretung die betreffenden Auskünfte rechtzeitig im Verlauf der Konsultationen erteilen muss, damit die Arbeitnehmervertreter konstruktive Vorschläge unterbreiten können (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51, Slg. 2009, I-8163). Daraus folgt, dass diese Auskünfte im Verlauf und nicht unbedingt im Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen sind. Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung nach dem Grundgedanken der Richtlinienvorgabe während der gesamten Konsultationen die relevanten Informationen zu geben. Eine flexible Handhabung ist erforderlich, weil die Auskünfte zu unterschiedlichen Zeitpunkten des Konsultationsprozesses zur Verfügung stehen können. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit und die Pflicht hat, die Auskünfte im Lauf des Verfahrens zu vervollständigen (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 52 ff., aaO). Dieser Prozess kann gegenüber dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat deshalb unmittelbar vor Schluss der Konsultation nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich dokumentiert werden.

54: (c) Die Annahme einer rechtlich zulässigen Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der Information des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entspricht damit auch dem Erfordernis unionsrechtskonformer Auslegung(vgl. für die st. Rspr. des EuGH etwa 5. September 2012 - C-42/11 - [Lopes Da Silva Jorge] Rn. 53 ff.; 24. Mai 2012 - C-97/11 - [Amia] Rn. 27 ff., EurUP 2012, 210; 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 7 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8).

55: b) Es kann ferner auf sich beruhen, ob § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG gesetzliche Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB verlangt. Sollte das zutreffen, ist der Schriftformverstoß durch die abschließende Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats in § 5 des Interessenausgleichs geheilt, die die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfüllt.

56: aa) Im Streitfall ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 zuerst durch den Bevollmächtigten des beklagten Insolvenzverwalters unterzeichnet wurde. Demnach steht bisher nicht fest, dass der Beklagte den Gesamtbetriebsrat vor Abschluss des Konsultationsverfahrens in einer Weise unterrichtete, die der gesetzlichen Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB entsprach.

57: bb) Eine Verletzung des etwaigen gesetzlichen Schriftformerfordernisses ist hier aber jedenfalls geheilt. Der Betriebsrat machte mit seiner abschließenden Stellungnahme deutlich, dass er sich für ausreichend unterrichtet hielt und die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht ausschöpfen wollte.

58: (1) Der Senat hat bisher offengelassen, ob für die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG die gesetzliche Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB einzuhalten ist(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 40, EzA KSchG § 6 Nr. 4 ). Weite Teile des Schrifttums nehmen an, dass sie zu wahren ist (so v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 56; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 20 und 28; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70; Schrader in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 17 Rn. 52; Stahlhacke/Vossen 10. Aufl. Rn. 1653; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56; Thüsing/Laux/Lembke/Lembke/Oberwinter KSchG 2. Aufl. § 17 Rn. 82 lassen demgegenüber eine Unterrichtung per Telefax oder E-Mail genügen).

59: (2) Die Frage braucht auch in diesem Fall nicht beantwortet zu werden. Es kann auf sich beruhen, ob der Vertreter des Insolvenzverwalters den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 erst nach dem Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats unterschrieb.

60: (a) Jedenfalls dann, wenn die von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangten Angaben gegenüber dem (Gesamt-)Betriebsrat in einem schriftlichen, wenn auch nicht unterzeichneten Text dokumentiert wurden, genügt die abschließende Stellungnahme des (Gesamt-)Betriebsrats, um einen eventuellen Schriftformverstoß zu heilen(weiter gehend LAG Hamm 6. Juni 1986 - 16 Sa 2188/86 - LAGE KSchG § 17 Nr. 2; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 54; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 65, die eine mündliche Unterrichtung bei abschließender Stellungnahme des Betriebsrats für ausreichend halten; offengelassen von APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 76). Dafür spricht der Zweck des Unterrichtungserfordernisses. Die Arbeitnehmervertretung soll konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder einzuschränken (vgl. zu Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51 und 64, Slg. 2009, I-8163). Bringt das Gremium, dem die Angaben nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG in einem schriftlich abgefassten Text deutlich vor Augen geführt wurden, selbst zum Ausdruck, dass es sich für ausreichend unterrichtet hält, drückt es damit zugleich aus, dass es keine weiteren Vorschläge unterbreiten kann oder will(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ). Die Arbeitnehmervertretung will in einem solchen Fall gerade nicht die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ausschöpfen.

61: (b) Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass eine solche Heilungsmöglichkeit durch eine abschließende Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung der von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL vorgegebenen Pflicht zur schriftlichen Mitteilung genügt. Wie bereits ausgeführt, gewährleistet die Richtlinienvorgabe ein kollektives Informationsrecht der Arbeitnehmervertretung, kein individuelles Recht der einzelnen Arbeitnehmer (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 38 ff., Slg. 2009, I-6653). Die Ausgestaltung des Verfahrens zur Durchsetzung der Verpflichtungen des Arbeitgebers ist nach Art. 6 MERL Sache der Mitgliedstaaten. Die Verfahrensausgestaltung darf aber nicht dazu führen, dass der Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit genommen wird (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 33 ff. und 59 ff., aaO). Dem sog. effet utile ist nach dem Zweck der Richtlinienvorgabe jedenfalls bei einem schriftlich abgefassten, wenn auch nicht unterschriebenen Unterrichtungstext genügt. Führt die Arbeitnehmervertretung ohne einschränkende oder weiterführende Zusätze selbst aus, sie sei ausreichend unterrichtet, will sie keine weiteren Vorschläge unterbreiten, um die Massenentlassung abzuwenden oder zu beschränken (vgl. zum Zweck von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51, Slg. 2009, I-8163; zu der Heilung einer anderen im Richtlinienrecht verbürgten Schriftform [für Kreditverträge] auch BGH 6. Dezember 2005 - XI ZR 139/05 - Rn. 29 ff., BGHZ 165, 213). Die Heilung eines etwaigen Schriftformverstoßes verringert die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL gewährleistet, unter diesen Voraussetzungen nicht (vgl. zu der nötigen Aufrechterhaltung des Pflichtenniveaus EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 65, aaO).

62: 3. Der Beklagte wurde auch seiner Pflicht gegenüber der Agentur für Arbeit aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG gerecht, indem er der Massenentlassungsanzeige den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 beifügte. Die Agentur für Arbeit konnte dem Interessenausgleich, der den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG entsprach, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Gesamtbetriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entnehmen. Der Gesamtbetriebsrat hatte mit § 5 des Interessenausgleichs deutlich gemacht, dass er annahm, der Beklagte habe seine Pflichten aus §§ 111, 112 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt. Daraus konnte die Agentur für Arbeit ersehen, dass ein etwaiger Schriftformverstoß jedenfalls durch die abschließende Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats geheilt war. Mit dieser Stellungnahme belegte der Gesamtbetriebsrat zugleich, dass Kündigungen in dem aus dem Interessenausgleich ersichtlichen Umfang auch nach seiner Auffassung unvermeidlich waren und soziale Maßnahmen beraten worden waren (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4).

63: D. Die dreimonatige Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist eingehalten. Die der Klägerin am 17. Oktober 2009 zugegangene Kündigung wirkte zum 31. Januar 2010.

64: E. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2010 auflöste, steht der Klägerin keine Vergütung für Februar und März 2010 zu.

65

: F. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Fischermeier

Gallner

Spelge

Schäferkord

Reiner Koch

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. März 2013 - 2 AZR 60/12

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

2: Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 1976 beschäftigt, zuletzt als Teilezurichter für ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.400,00 Euro.

3: Am 2. August 2010 unterrichtete die Beklagte den für ihren Betrieb gebildeten Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen liquidiert und allen verbliebenen 36 Arbeitnehmern gekündigt werden solle. Sie übergab dem Betriebsrat die schriftliche Kündigung ihres einzigen Auftraggebers vom 29. Juli 2010, ein Informationsschreiben vom 2. August 2010 sowie Anhörungsschreiben zu den beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger - vom 3. August 2010. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen.

4: Mit Schreiben vom 20. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2011.

5: Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe das erforderliche Konsultationsverfahren nicht eingeleitet. Außerdem sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Dies habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen eine Betriebsvereinbarung von März 2010. Nach dieser seien betriebsbedingte Kündigungen bis zum Ablauf der Kurzarbeit ausgeschlossen. Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei nicht stillgelegt, sondern entweder als gemeinsamer Betrieb mit einem Unternehmen in H fortgeführt worden oder sei auf dieses übergegangen. In jedem Fall habe eine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen.

6: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, den Betrieb nach H zu verlagern. Dazu sei es nicht gekommen, weil sie sämtliche Aufträge verloren habe. Sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Die Produktion sei eingestellt, alle Mitarbeiter seien entlassen, das Anlagevermögen sei veräußert worden. Mit einem am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben habe sie die Entlassung von 36 Arbeitnehmern angezeigt. Der Anzeige seien die Widersprüche des Betriebsrats gegen sämtliche beabsichtigten Kündigungen beigefügt gewesen. Die Agentur für Arbeit habe die Anzeige mit dem Vermerk „Anzeige vollständig und somit wirksam erstattet am 12. August 2010“ versehen und mit Schreiben vom 12. August 2010 die Entlassungen innerhalb der genannten Fristen genehmigt. Das notwendige Konsultationsverfahren sei eingehalten. Zudem führten Mängel in diesem Verfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls dann nicht, wenn die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen habe.

8: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 zu Recht als unwirksam angesehen.

10: I. Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet. Die Beklagte hat weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Beides führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung.

11: 1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt.

12: a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

13: b) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtig. Es sollte allen 36 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen betriebsbedingt gekündigt werden. Unter „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen(BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 im Anschluss an EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

14: c) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob der Betriebsrat dem Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG erforderlichen Angaben entnehmen konnte. Die Beklagte hat mit ihm entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG jedenfalls nicht die Möglichkeiten beraten, die Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern, oder ihm zumindest Gelegenheit hierzu gegeben.

15: aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Soweit die ihm gegenüber dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN ; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20 ). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus(APS/Moll aaO Rn. 74). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, ihm dies zumindest anbieten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

16: bb) Es bedarf keiner Entscheidung, inwiefern eine gleichzeitige Erfüllung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG praktisch durchführbar ist(kritisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streitfall war dem Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte mit seiner Übermittlung zugleich ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Betriebsrat Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, mit dem Betriebsrat tatsächlich über die geplante Massenentlassung und deren Folgen beraten zu haben.

17: (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen habe sich nicht ergeben, dass mit den Anhörungen zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG habe verbunden werden sollen. Die gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen habe der Betriebsrat mangels näherer Erläuterung nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen können.

18: (2) Die Revision zeigt diesbezüglich keinen Rechtsfehler auf. Das Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 informiert nach Darstellung der wirtschaftlichen Hintergründe über die Entscheidung des Gesellschafters der Beklagten, das Unternehmen zu liquidieren. Vorsorglich werde die Liste aller Mitarbeiter überreicht, deren Arbeitsverhältnisse zu kündigen seien. Einen Hinweis darauf, der Betriebsrat erhalte Gelegenheit, die geplanten Entlassungen mit der Beklagten zwecks möglicher Vermeidung zu beraten, enthält das Schreiben nicht. Ein solcher Hinweis lässt sich nicht der dortigen Bemerkung entnehmen, die Beklagte werde in den kommenden Tagen die notwendigen Schritte mit dem Betriebsrat abstimmen und hoffe dabei auf eine kooperative Zusammenarbeit und Unterstützung. Dies lässt keine Bereitschaft erkennen, über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung noch zu verhandeln. Nach dem gesamten Inhalt des Schreibens musste der Betriebsrat die Kündigungen vielmehr als bereits beschlossene Sache verstehen, die es nurmehr abzuwickeln gelte.

19: 2. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/1006; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirksamkeitsvoraussetzung „für die Massenentlassung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG.

20: a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

21: b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

22: aa) § 17 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Diese bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungsgründe Nr. 2). Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung dürfen vom Arbeitgeber erst ausgesprochen werden, wenn das nach Art. 2 MERL erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt ist(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskuslitto] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, und die Möglichkeit erstrecken müssen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dem entspricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vorschrift dient damit ihrerseits - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (ebenso APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie die Entlassungen vermieden werden können (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176).

23: bb) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Durchführung des Konsultationsverfahrens auszusprechen.

24: (1) § 17 KSchG regelt nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat gem. Abs. 2 der Bestimmung hat. Ebenso wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG entnehmen.

25: (2) Auch die Richtlinie 98/59/EG bestimmt nicht selbst die Rechtsfolgen eines Unterbleibens des nach Art. 2 MERL vorgesehenen Konsultationsverfahrens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten jedoch Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

26: (3) Praktische Wirksamkeit erlangen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG verfolgten Ziele des Arbeitnehmerschutzes allein dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung vor Abschluss des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat zu erklären. Nur auf diese Weise wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor das Konsultationsverfahren durchgeführt ist. Für die Arbeitnehmervertreter wäre es erheblich schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen als den Verzicht auf eine nur beabsichtigte Entlassung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Konsultationsverfahren als ausreichend durchgeführt und damit abgeschlossen anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Insbesondere kann offenbleiben, wie es zu bewerten wäre, wenn sich der Betriebsrat der Beratung verweigert oder sie verzögert.

27: (a) Andere denkbare Sanktionen könnten den Eintritt vollendeter Tatsachen durch den Ausspruch von Kündigungen vor Abschluss des Konsultationsverfahrens nicht effektiv verhindern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt sowohl für einen möglichen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG als auch für mögliche Sanktionen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es bliebe trotz ihrer bei einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Dem von der Richtlinie 98/59/EG intendierten Arbeitnehmerschutz ist auch nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer den Betriebsrat dazu drängen können, sein Beteiligungsrecht durchzusetzen. Ob umgekehrt der Betriebsrat die Möglichkeit haben muss, sein Beteiligungsrecht unabhängig davon einzufordern, ob die betroffenen Arbeitnehmer die Unwirksamkeit ihrer Kündigungen geltend machen (vgl. dazu Wißmann RdA 1998, 221, 226), bedarf in diesem Zusammenhang ebenfalls keiner Entscheidung.

28: (b) Die Unwirksamkeit der Kündigungen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG verstoßenden Massenentlassungsanzeige(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht eine effektive Sanktion für den Fall, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Ausspruch der Kündigung nicht in ausreichender Weise durchgeführt wurde, nicht entbehrlich(aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wirken die Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzeigeverfahren hinein. Massenentlassungsanzeige und nachfolgende Kündigungen sind unwirksam, wenn nicht der Anzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt oder den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Einzelnen 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (ebenso BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG. Auf die Frage, ob die Richtlinie einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es insofern nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen jedenfalls erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Anzeige vornehmen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn beide Verfahren dem Arbeitnehmerschutz dienen, tun sie dies auf unterschiedliche Weise. Die Konsultation des Betriebsrats zielt in erster Linie auf Maßnahmen, aufgrund derer die geplanten Entlassungen vermieden werden können. Durch die korrekte Erfüllung der Anzeigepflicht soll die Agentur für Arbeit in die Lage versetzt werden, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern.

29: Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirksam erstatten kann, ohne zuvor oder zumindest vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt zu haben. So kann die Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ergeben, dass das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

30: cc) Hat die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht entgegen. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Wird selbst eine fehlerhafte Anzeige durch einen solchen Bescheid der Agentur nicht geheilt (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so erstreckt sich der Bescheid schon inhaltlich nicht auf einen korrekten Ablauf des Konsultationsverfahrens.

31: 3. Die Beklagte hat überdies keine den Anforderungen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Ihrer Anzeige war weder eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, noch waren die Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

32: a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Ist ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

33: b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

34: c) Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 67; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

35: d) Im Streitfall lag keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Der nach dem Vorbringen der Beklagten am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dessen Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen stellen eine solche Stellungnahme nicht dar. Ein Interessenausgleich mit Namensliste war nicht abgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

36: aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

37: bb) Die im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG vom Betriebsrat erklärten Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ihnen war zwar möglicherweise zu entnehmen, dass der Betriebsrat für alle betroffenen Arbeitnehmer anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sah und er die beabsichtigten Kündigungen daher für vermeidbar hielt. Aus den Widerspruchsschreiben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären. Anders als das Konsultationsverfahren erfordern Anhörungen nach § 102 BetrVG keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

38: cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewesen seien. Sie hat vorgetragen, sie habe die Agentur für Arbeit auf die dem Betriebsrat am 2. August 2010 erteilten Informationen hingewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie damit die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht hat, ist diese jedenfalls nicht mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Beklagte hat die Anzeige nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 11. August 2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Übergabe der Unterlagen an den Betriebsrat erstattet. Es kann dahinstehen, ob es außerdem an einer Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat fehlte.

39: e) Die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigung vom 20. August 2010 eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet wurde, ist der gerichtlichen Kontrolle auch dann nicht entzogen, wenn die Agentur für Arbeit - wie die Beklagte behauptet hat - am 12. August 2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt hat, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden.

40: aa) Eine nach § 20 KSchG auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getroffene Entscheidung der Agentur für Arbeit über eine Abkürzung oder Verlängerung der Sperrfrist steht einer Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühere abweichende Rechtsprechung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der Annahme beruhte, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten einen ausschließlich arbeitsmarktpolitischen Zweck, ist spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entfallen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Vertrauensschutz in einen Fortbestand dieser Rechtsprechung besteht seither keine Veranlassung mehr.

41: bb) Die Beklagte hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht einmal berufen. Sie hat geltend gemacht, die Agentur für Arbeit habe die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom 12. August 2010 die geplanten Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist genehmigt. Tatsächlich enthält das Schreiben lediglich den Hinweis, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden. Bei solchen Erklärungen handelt es sich nicht um Entscheidungen, die einer materiellen Bindungswirkung fähig wären (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agentur für Arbeit erteilt insofern eine bloße Auskunft über ihre Bewertung der Massenentlassungsanzeige und deren gesetzliche Rechtsfolgen, ohne selbst eine Regelung zu treffen.

42: f) Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

43: aa) Auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen(EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungsgründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten. „Entlassungen“ im Sinne der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers. Dieser darf sie erst nach Erstattung der Anzeige abgeben (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

44: bb) Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert - die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.

45: cc) Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären(im Einzelnen BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

46: II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

47: III. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

	Kreft		Berger		Rachor
		B. Schipp		Wolf

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.: in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.: in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

1.: die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.: die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.: die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.: den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.: die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.: die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.: Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.