Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 07. Mai 2014 - 3 Sa 1716/13

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.09.2013 – 6 Ca 2906/13 – abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.05.2013 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Ruhepausen im Rahmen arbeitszeitgesetzlicher Regelungen mit dem jeweils aktuellen Stundenlohn des Klägers, derzeit 9,00 € netto, zu vergüten.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Vergütung von Pausen.

Die Beklagte betreibt ein Kino in E.

Der Kläger ist dort als Service-Mitarbeiter im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung tätig. Er erhielt bis zum 31.12.2012 eine Vergütung von 6,83 € pro Stunde.

Seit dem 01.01.2013 finden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung ein zwischen der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft und u.a. der Beklagten abgeschlossener Manteltarifvertrag und ein Entgelttarifvertrag Anwendung.

Der Entgelttarifvertrag sieht einen Stundenlohn von nunmehr 9,00 € vor.

Der Manteltarifvertrag sieht für Vollzeitkräfte eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vor; eine Regelung zur Bezahlung von Pausenzeiten und überhaupt zu Pausen hat er nicht.

Bei Aufnahme seiner Beschäftigung erhielt der Kläger, wie jedenfalls auch eine Reihe anderer Arbeitnehmer von der Beklagten ein Willkommensschreiben (Bl. 75 f. GA), auf das ergänzend Bezug genommen wird.

Darin heißt es u. a.:

"Pausen

Da in diesem Betrieb eine feste Pausenregelung schwierig ist, werden Pausen nicht, wie normalerweise üblich, von der Arbeitszeit abgezogen. Zudem stehen Mitarbeiter/innen gesetzlich erst ab einer Arbeitszeit von 6 Stunden eine Pause zu (siehe unten). Um ein wenig Kontrolle und auch Gerechtigkeit walten zu lassen, gilt folgende Regelung:

Mitarbeiter/innen, die in die Pause gehen, müssen sich bei der Ebenenleitung abmelden und nach der Pause wieder anmelden.

So hat die Ebenenleitung auch jederzeit den Überblick darüber, welche Mitarbeiter/innen gerade einsatzbereit sind.

Arbeitszeitgesetz - § 4 Ruhepausen

Die Arbeit ist durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden bis zu neun Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Die Ruhepausen können in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten aufgeteilt werden."

In der Vergangenheit gab es keine klare Pausenregelung, so dass Pausenzeiten häufig nicht angetreten werden konnten und Mitarbeiter während der Pausenzeit tatsächlich Arbeitsleistung erbrachten. Die Beklagte plante keine Pausen im Dienstplan und kontrollierte die tatsächliche Inanspruchnahme der Pausen nicht. Eine Pause konnte dann nur in Abstimmung mit Vorgesetzten angetreten werden.

Sie vergütete die komplette im Arbeitszeiterfassungsbogen ausgewiesene Anwesenheitszeit des Klägers im Betrieb, mithin auch Arbeitspausen. Ein Lohnabzug für Pausenzeiten wurde nicht vorgenommen.

Seit Abschluss der Tarifverträge vergütet die Beklagte Pausen nicht mehr. Sie stellt durch Aufnahme in den Dienstplan sicher, dass Pausenzeiten tatsächlich angetreten werden und die Mitarbeiter während der Pausen weder arbeiten noch abrufbar sein müssen.

Mit der vorliegenden, unter dem 27.06.2013 bei Gericht eingegangenen Klage und Klageerweiterung vom 06.07.2013 macht der Kläger die Bezahlung von 1,5 Pausenstunden im Monat April und die Feststellung einer Verpflichtung zur Vergütung von Ruhepausen geltend, nachdem eine außergerichtliche Geltendmachung der Pausenzahlung für den Monat April 2013 mit Schreiben vom 15.05.2013 erfolglos geblieben war.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei weiterhin verpflichtet, Pausenzeiten zu bezahlen, da bereits seit Jahren eine dahingehende betriebliche Übung bestehe.

Auf eine Regelung im Haustarifvertrag komme es seiner Meinung nach aufgrund der günstigeren arbeitsvertraglichen Regelung durch die betriebliche Übung nicht an. Mangels tariflicher Regelung der Frage, wie Pausen zu vergüten seien, sei die arbeitsvertragliche Regelung nicht verdrängt. Ein Sachgruppenvergleich unter Bildung der Sachgruppe Stundenlohn und Pausenvergütung scheide mangels inneren Zusammenhangs der Regelungen aus.

Der Kläger hat beantragt,

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  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13,50 € netto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

• 26

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, gemäß Dienstplan festgesetzte Ruhepausen mit dem jeweils aktuellen Stundenlohn, derzeit 9,00 € netto, zu vergüten.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, eine Anspruchsgrundlage für die Vergütung von Pausen bestehe nicht.

Eine betriebliche Übung, dass generell alle Pausenzeiten vergütet würden, bestehe nicht. Sie habe Zeiten als Arbeitszeit vergütet, weil bis April 2013 die Inanspruchnahme der Pause nicht sichergestellt gewesen sei. Eine Vergütung von arbeitsfreien Pausenzeiten sei nie beabsichtigt gewesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, aus der unmittelbar und zwingend geltenden tariflichen Regelung zur Arbeitszeit sei daneben dem Tarifvertrag der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, dass Pausenzeiten nicht vergütet würden.

Ein etwaiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf Vergütung von Pausenzeiten würde durch den Haustarifvertrag verdrängt. Ein möglicher arbeitsvertraglicher Anspruch sei nach einem Sachgruppenvergleich nicht günstiger als die tarifliche Regelung. Der Kläger erziele aufgrund der Einführung des Tarifvertrages ein um 2,17 € höheres Stundenentgelt als vor Tarifgeltung. Es sei ihm verwehrt, sich im Sinne einer „Rosinentheorie“ die jeweils günstigsten Inhalte herauszusuchen und diese zu kombinieren. Eine um 2,17 € niedrigere Stundenvergütung sei auch unter Hinzurechnung einer Vergütung von Pausen ungünstiger als der um 2,17 € höhere Stundenlohn ohne Pausenvergütung. Ein innerer Zusammenhang zwischen den Regelungen zum Entgelt, der Arbeitszeit und der Vergütung von Pausen sei ohne weiteres gegeben.

Mit Urteil vom 05.09.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Vergütung der Pausenzeit aufgrund einer betrieblichen Übung.

Unter einer betrieblichen Übung sei die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen könnten, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen werde (§ 151 BGB), erwüchsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs sei nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen müsse und dürfe.

Unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung stehe dem Kläger kein Anspruch auf Vergütung der Pausen zu. Er habe aufgrund des bei Einstellung übergebenen Willkommensschreibens nicht darauf vertrauen dürfen, dass er Pausenzeiten unabhängig von der tatsächlichen Gewährung vergütet bekomme. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass die Vergütung der Pausen nur deshalb erfolge, da die Durchführung einer festen Pausenregelung schwierig sei.

Die Aussage im Willkommensschreiben sei jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt einer arbeitsvertraglichen Zusage oder einer Gesamtzusage geprüft worden.

Die Kammer habe dann auch nicht weiter geprüft, ob der Tarifvertrag dem Anspruch auf Pausenvergütung entgegenstehe.

Gegen das unter dem 05.12.2013 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 23.12.2013 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.03.2014 unter dem 04.03.2014 begründet.

Er verbleibt bei seiner Auffassung, einen Anspruch auf Bezahlung von Pausen zu haben.

Bis zum 01.01.2013 habe die Beklagte ja für Zeiten, in denen gesetzlich vorgeschrieben eine Ruhepause einzulegen gewesen sei, so gezahlt, als sei durchgängig gearbeitet worden. Die Regelung sei nicht davon abhängig gemacht worden, dass tatsächlich keine Pause gemacht worden sei.

Das Willkommensschreiben formuliere seiner Meinung nach zudem unmissverständlich, dass Pausen nicht von der Arbeitszeit abgezogen würden, was inhaltlich nichts anderes bedeuten könne, als dass Zeiten, in denen eine Pause gemacht werde, wie bezahlte Arbeitszeit behandelt werden. Die Arbeitnehmer hätten die Regelung dort auch nicht so verstehen dürfen, dass Pausen generell durchbezahlt würden, ohne dass es darauf ankomme, ob deren zeitliche Lage vorgegeben sei oder nicht.

Insoweit handele es sich um ein Angebot der Beklagten, das er angenommen habe, das Schreiben habe eindeutig arbeitsvertraglichen Charakter.

Mit der Einführung der Tarifverträge habe der Anspruch auf Pausenvergütung zudem nichts zu tun. Eine tarifliche Regelung zu Pausen und deren Vergütung enthalte der Tarifvertrag nicht. Jedenfalls seien die einzelvertraglichen Regelungen insoweit günstiger.

Der Kläger beantragt,

              das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und

• 48

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13,50 € netto nebst Zinsen hierauf in

Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

• 51

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Ruhepausen im Rahmen der arbeitszeitgesetzlichen Regelungen, hilfsweise gemäß die im Dienstplan festgesetzten Ruhepausen mit dem jeweils aktuellen Stundenlohn, derzeit 9,00 € netto zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält einen Anspruch weiterhin schon deswegen für nicht gegeben, weil der Kläger nicht konkret dargelegt habe, an welchen Tagen er in welchem Umfang Pausen überhaupt tatsächlich angetreten habe. Sie bestreitet mit Nichtwissen einen solchen Antritt.

Ein Anspruch ergebe sich nicht aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.

Sie habe, so behauptet sie hierzu, auch vor Inkrafttreten der tariflichen Regelungen keine Pausenzeiten vergütet. Vielmehr seien diese Zeiten als Arbeitszeiten behandelt worden, weil die Situation im Betrieb im Hinblick auf die Gewährung von Pausen nicht geregelt gewesen sei. Ihr sei häufig nicht bekannt gewesen, ob und in welchem Umfang Pausen angetreten worden seien. Auch in den Arbeitszeiterfassungsbögen seien daher ausschließlich Arbeitszeiten eingetragen und diese vergütet worden.

Auch aus dem Willkommensschreiben resultiere ihrer Meinung nach keine betriebliche Übung, aus einer ausdrücklichen Mitteilung könne keine betriebliche Übung entstehen. Dieses stelle aber auch keine Gesamtzusage oder arbeitsvertragliche Zusage dar. Vergütungsansprüche seien dort nicht geregelt, ein Rechtsbindungswille sei ihm jedenfalls nicht zu entnehmen. Zudem sei ihm kein arbeitsvertraglicher Charakter zu entnehmen.

Schließlich folge ein Anspruch nicht aus einem Günstigkeitsvergleich, eine mögliche betriebliche Übung werde jedenfalls durch die tarifliche Regelung der Stundenvergütung verdrängt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und auch begründet.

                                                                      A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

                                                                      B.

Die Berufung des Klägers ist auch begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Bezahlung von Pausen im Rahmen arbeitszeitgesetzlicher Bestimmungen.

I.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich schon aus einer vertraglichen Einheitsregelung mit dem Inhalt der Abreden über die Pausenbehandlung aus dem sog. Willkommensschreiben, das jedenfalls einer Mehrzahl von Arbeitnehmern zum Antritt des Arbeitsverhältnisses bekannt gegeben wird.

1.

Mit dem dortigen Inhalt werden bestimmte Regelungen für das Arbeitsverhältnis getroffen, die für alle Arbeitnehmer einheitlich gelten sollen. Soweit außerhalb von Festlegungen durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht Absprachen getroffen werden sollen, sollen diese gleichermaßen für alle Arbeitnehmer einheitlich zum Tragen kommen.

2.

Dem Willkommensschreiben ist auch das Angebot der Beklagten zu entnehmen, Pausen zu vergüten. Dies ergibt eine Auslegung der Passage zu „Pausen“.

a)

Bei dem Schreiben handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, da dieses einer Mehrzahl von Arbeitnehmer zur Regelung der Arbeitsbedingungen zugänglich gemacht worden ist.

b)

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.

Soweit auch der mit dem Vertrag verbundene Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten: Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, geht dies nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6;. BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3; BAG 19.07.2007, EzA BGB 2002 § 623Nr. 7).

Auch die Frage, ob eine Erklärung überhaupt als Willenserklärung oder beispielsweise nur als bloße Mitteilung anzusehen ist, ist nach diesen Grundsätzen zu entscheiden.

c)

Die Regelung zu den „Pausen“ enthält nicht nur eine Anweisung dazu, wie die Pausennahme zu erfolgen hat und dass es zum Antritt einer Pause einer Abmeldung und Anmeldung bedarf, um einen Überblick über die Einsatzbereitschaft des Arbeitnehmers zu haben, sondern hat auch zum Inhalt, dass im Hinblick auf die Schwierigkeit der festen Pausenregelung Pausen „nicht von der Arbeitszeit abgezogen werden“.

Damit wird zwar nicht positiv ausdrücklich erklärt, dass Pausenzeiten bezahlt werden; die Formulierung, dass Pausenzeiten nicht von der Arbeitszeit abgezogen werden, bringt jedoch, zudem unter dem Hinweis, dass dies normalerweise nicht üblich ist, unmissverständlich zum Ausdruck, dass damit die gesamte Zeit des Arbeitnehmers, für die er zur Arbeit eingeteilt ist, vergütet werden soll, eben weil kein Abzug von der Arbeitszeit vorgenommen werden soll.

Da arbeitszeitrechtliche Ruhepausen regelmäßig schuldrechtlich nicht Teil der vergütungspflichtigen Arbeitszeit sind und etwas anderes nur gilt, wenn es vertraglich vereinbart oder tariflich festgelegt ist. (BAG vom 29.10.2002, EzA ArbZG § 4 Nr. 1), gibt die Beklagte diesen generellen Zustand wieder und erklärt gerade eine hiervon abweichende Praxis.

Die Beklage gibt damit nicht zu erkennen, dass sie Zeiten der Anwesenheit nur dann vergüten will, wenn der Arbeitnehmer von einer Pause, auch wenn sie gesetzlich zwingend vorgesehen ist, keinen Gebrauch machen will. Die Darstellung der gesetzliche Bestimmung zum Mindestumfang einer Pause aus § 4 ArbZG zusammen mit dem Hinweis, dass lediglich eine feste Pausenregelung schwierig ist, macht deutlich, dass vom Nehmen einer Pause auszugehen ist und gleichwohl eine Bezahlung erfolgen soll.

Dass die Beklagte dies selbst so verstanden hat, ergibt sich zwanglos aus ihrer eigenen Erklärung im Gütetermin, dass „Pausen durchvergütet worden sind und ein Abzug für Pausenzeiten nicht vorgenommen worden“ ist.

Es kam daher nicht darauf an, ob ein Arbeitnehmer von einer Pause tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Hat er dies getan, sollte jedenfalls eine Nichtzahlung dieser Zeit nicht gegeben sein.

Die Zusage der Bezahlung von in Anspruch genommenen Pausen steht auch nicht unter dem Vorbehalt, dass eine Bezahlung nur solange erfolgen soll, wie es eine feste Pausenregelung nicht gibt:

Die Beklagte weist insoweit allgemein auf die Schwierigkeit einer festen Pausenregelung hin, ohne irgendeine Einschränkung der Zahlungszusage vorzunehmen. Für die Arbeitnehmer ist daher nicht erkennbar, dass eine Bezahlung nur solange erfolgen soll, bis es eine feste Pausenregelung gibt. Jedenfalls blieben insoweit Zweifel, ob eine Bindung der Zahlung an das Fehlen fester Pausenzeiten geknüpft werden soll, die zu Lasten der Beklagten gingen.

3.

Einer ausdrücklichen Annahmeerklärung des Klägers und der anderen Arbeitnehmer bedurfte es insoweit nach § 151 BGB nicht.

II.

Ergibt sich ein Anspruch nicht bereits aus einer vertraglichen Einheitsregelung, rechtfertigt sich ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.

1.

Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei dem Betriebsangehörigen den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauches erweckt.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber tatsächlich einen Verpflichtungswillen hatte. Soweit er den objektiven Tatbestand der Betriebsübung wissentlich herbeigeführt hat, tritt die Bindungswirkung ein, sobald die Arbeitnehmer aus ihr gemäß §§ 133, 157, 242 BGB auf einen Bindungswillen schließen dürfen (BAG 07.09.1982, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; BAG 04.09.1985, EzA BGB§ 242 Betriebliche Übung Nr. 16; BAG 28.06.2006, EzA  BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 7).

Dürfen die Arbeitnehmer aufgrund der Verhaltensweise des Arbeitgebers eine solche Gesetzmäßigkeit oder einen Brauch annehmen, geht ihr Inhalt kraft konkludenter einzelvertraglicher Vereinbarung in die einzelnen Vertragsverhältnisse ein. Es erwachsen somit vertragliche Ansprüche.

Es ist unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer schon selbst in die Übung einbezogen worden ist. Ebenso ist es unerheblich, ob eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern erfolgt ist. Denn es ist insoweit von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (BAG 27.06.2001 EzA BGB§ 242 Betriebliche Übung Nr. 44; BAG 28.06.2006 EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 7; BAG 17.11.2009, DB 2010, 904).

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann dabei nur entstehen, wenn es an einer kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt  (BAG 20.06.2007 EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 5).

2.

Unter den dargestellten Voraussetzungen durften die Arbeitnehmer der Verhaltensweise der Beklagten, Pausen nicht im Einzelnen im Voraus festzulegen, sondern sie flexibel in Abstimmung des Arbeitnehmers mit einem Vorgesetzten zu handhaben, sie aber gleichwohl zu vergüten, die unwidersprochen über Jahre hinweg gehandhabt wurde, das Angebot der Beklagten entnehmen, Pausenzeiten vergütet zu erhalten.

Auch insoweit bedurfte es einer Annahmeerklärung der Arbeitnehmer nach § 151 BGB nicht.

3.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kam es dabei nicht maßgeblich darauf an, ob sich der Anspruch aus einer vertraglichen Einheitsregelung oder aus dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung ergibt, da in beiden Fällen der Inhalt in die vertraglichen Vereinbarung eingeht.

III.

Der vertragliche Anspruch des Klägers wird auch nicht mit Wirkung ab 01.01.2013 von einer tariflichen Regelung verdrängt.

Dabei kann in Übereinstimmung mit der Beklagten davon auszugehen sein, dass weder der maßgebliche Manteltarifvertrag, noch der Entgelttarifvertrag eine Bezahlung von Pausenzeiten vorsehen, weil sie von dem Grundprinzip, dass Pausen nicht zur vergütungspflichtigen Zeit gehören, nicht abweichen.

Damit ist aber noch nicht geregelt, dass nicht ein einzelvertraglicher Anspruch als günstigere Regelung vorgehen kann.

1.

Für den Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG ist ein objektiver Prüfungsmaßstab anzulegen; abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, an dem sich die Regelungen konkurrierend gegenüberstehen (BAG 27.01.2004 EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 7).

Dabei ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen; zu vergleichen sind die in innerem Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungswerke. Dabei ist darauf abzustellen, ob die unterschiedlichen Regelungen funktional äquivalent sind; ist dies nicht der Fall, scheidet ein Günstigkeitsvergleich aus (BAG 20.04.1999, EzA GG Art. 9 Nr.65; BAG 21.04.2010 EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 118).

Der Günstigkeitsvergleich scheidet dabei schon dann aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit einer unterschiedlichen Gegenleistung verbunden sind (BAG 30.03.2004 EzA BetrVG 2001, § 112 Nr. 10).

2.

Eine funktionale Gleichwertigkeit ist nicht gegeben bei der Regelung einerseits, in welcher Höhe eine Arbeitsleistung zu vergüten ist und der Regelung andererseits, ob Pausenzeiten zu vergüten sind. Bei der einen Regelung geht es um die Festlegung des Werts einer Arbeitsleistung, bei der anderen um die Frage, welche Zeiten als vergütungspflichtig anzusehen sind.

Die Entgeltregelung setzt zudem regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer eine Gegenleistung in Form einer Arbeitsleistung erbringt, soweit nicht Ausnahmetatbestände zur Aufrechterhaltung des Anspruchs ohne tatsächliche Arbeitsleistung gegeben sind, wohingegen die Pausenbezahlung allenfalls die Bereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzt, Pausen flexibel in Anspruch zu nehmen, ohne dass dies aber mit einer Arbeitsleistung verbunden ist.

IV.

Es war daher zum Einen dem Feststellungsbegehren des Klägers, für das ein gesondertes Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 2 ZPO nicht erforderlich war, statt zu geben, zum Anderen dem Zahlungsbegehren.

Der Kläger hat insoweit in zunächst ausreichend substanziierter Form vorgetragen, im Monat April gemäß Dienstplan 1,5 Stunden Pause gemacht zu haben.

Da die Beklagte selbst den Dienstplan erstellt hat und dies nach ihrer Darlegung nunmehr unter fester Lage von Pausen erfolgt, konnte sie dieses Vorbringen nicht mit Nichtwissen bestreiten.

C.

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits nach § 91Abs. 1 ZPO zu tragen.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.