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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 18. Feb. 2016 - 18 Sa 1577/15

ECLI:

ECLI:DE:LAGHAM:2016:0218.18SA1577.15.00

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18.02.2016

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 18. Feb. 2016 - 18 Sa 1577/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 18. Feb. 2016 - 18 Sa 1577/15

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Wirtschaftsrecht

Zivilprozessrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 17.09.2015 – 4 Ca 435/15 – dahin abgeändert, dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 09.07.2015 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 80 % und der Kläger zu 20 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, folgenden Satz in das Zeugnis des Klägers aufzunehmen: „Wir betrachten es als besondere Leistung, dass er in seinem Verkaufsgebiet Umsatzzuwächse von bis zu 33 % generiert und unzufriedene Kunden als starke Umsatzträger wieder an das Haus gebunden hat“.

Der Kläger war vom 01.07.2010 bis zum 31.10.2013 bei der Beklagten als Gebietsverkaufsleiter tätig. Die Beklagte sprach im Juli und August 2013 Kündigungen gegenüber dem Kläger aus. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und nahm die Beklagte zudem auf Weiterbeschäftigung, Entfernung von Abmahnungsschreiben aus der Personalakte und auf Zeugniserteilung in Anspruch. Dieser Rechtsstreit, den die Parteien vor dem Arbeitsgericht Hagen unter dem Geschäftszeichen 4 Ca 1628/13 führten, wurde durch den Abschluss eines Vergleichs am 27.08.2013 erledigt. Der Vergleich sah unter anderem vor, dass das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2013 endet und die Beklagte an den Kläger eine Abfindungszahlung leistet. Darüber hinaus heißt es in dem Vergleich: „Die Beklagte erteilt dem Kläger unter dem 31.10.2013 ein qualifiziertes Arbeitszeugnis. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dem Kläger ein Vorschlagsrecht zusteht, von dem die Beklagte nur aus wichtigem Grunde abweichen darf.“

Im September 2014 übersandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten einen Zeugnisentwurf mit der Bitte um Übernahme und Erteilung. Die Beklagte erteilte dem Kläger ein Arbeitszeugnis, das von dem übersandten Zeugnisentwurf abwich. Der Kläger erhob daraufhin Klage mit dem Ziel, die Beklagte zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses nach Maßgabe des Zeugnisentwurfs zu verpflichten. Nachdem die Beklagte dem Kläger im Laufe des Rechtsstreits ein neues Arbeitszeugnis erteilt hatte, das dem Zeugnisentwurf – mit Ausnahme des einleitend im Tatbestand wiedergegebenen Satzes – entsprach, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit erledigt erklärt.

Im Kammertermin vom 09.07.2015, den die Beklagte nicht wahrgenommen hat, ist ein Versäumnisurteil erlassen worden, durch das die Beklagte verpflichtet wurde, den noch fehlenden Satz aus dem Zeugnisentwurf in das Arbeitszeugnis des Klägers zu übernehmen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat behauptet, dass er unzufriedene Kunden als starke Umsatzträger wieder an die Beklagte gebunden habe. Die Angaben zu den von dem Kläger getätigten Umsätzen basierten auf einer Auskunft des vormaligen Geschäftsführers der Beklagten, Herrn C. Die nach den Gebietsübernahmen erfolgten Umsatzrückgänge seien letztlich darauf zurückzuführen, dass die Lieferanten sehr lange auf ihre Bezahlung hätten warten müssen und dann nur schlechte Qualität geliefert hätten. Dies habe sich nachteilig auf die Umsätze ausgewirkt.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 09.07.2015 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 09.07.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger mit seinem Begehren die Grenze zum offenkundigen Rechtsmissbrauch überschritten habe, da oberster Grundsatz für die Zeugnisausstellung die Wahrheit des Zeugnisses sei. Weder habe er in seinem Verkaufsgebiet Umsatzzuwächse von bis zu 33 % generiert noch unzufriedene Kunden als starke Umsatzträger wieder an das Haus der Beklagten gebunden. Die Frage, ob in dem Verkaufsgebiet Umsatzzuwächse von bis zu 33 % generiert und ob unzufriedene Kunden als starke Umsatzträger wieder an das Haus gebunden worden seien, sei keine Frage der Wertung, sondern eine auf objektiven Zahlen basierende Tatsache und einem Beweis zugänglich. Der Kläger sei seiner Beweislast für die Richtigkeit der begehrten Angaben nicht nachgekommen. Darüber hinaus zeige die Darstellung der „neuen Verkaufsgebiete“ mit Stand 20.12.2011 (Blatt 54 der Akte), dass das Gebiet West neu aufgeteilt und dem Kläger die Postleitzahlengebiete 33 bis 37, 60 bis 63 und 65 zugeteilt worden seien. Aus den Umsatzzahlen (Blatt 55 der Akte) ergebe sich zwar, dass durch die Übernahme der Kundengebiete ein Umsatzsprung erfolgte. Die Umsatzzahlen der Jahre 2011 und 2012 für die Kundengebiete L und G belegten aber, dass nach Übernahme dieser Gebiete durch den Kläger ein Umsatzrückgang zu verzeichnen gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung im Wesentlichen aufgeführt, die Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme der vom Kläger gewünschten Formulierung ergebe sich aus dem gerichtlichen Vergleich im Verfahren 4 Ca 1628/13. Wenn die Beklagte im Vergleich zugesagt habe, dem Kläger ein Arbeitszeugnis nach seinem Entwurf zu erteilen und von dem Entwurf nur aus wichtigem Grunde abzuweichen, so stelle dies ein Schuldanerkenntnis dar. Einwendungen gegenüber dem anerkannten Anspruch seien von der Beklagten zu beweisen. Es sei der Beklagten nicht gelungen nachzuweisen, dass die vom Kläger gewünschten Formulierungen inhaltlich falsch seien. Die Beklagte habe insbesondere lediglich die Umsatzzahlen des Klägers in den Jahren 2010 bis 2012 dargelegt und sich nicht hinreichend mit der Behauptung des Klägers auseinandergesetzt, er habe Umsatzzuwächse im Zeitraum von 2010 bis 2013 erzielt. Im Übrigen wird,, auch zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Urteil erster Instanz ist der Beklagten am 08.10.2015 zugestellt worden. Sie hat mit einem Schriftsatz, der am 28.10.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Berufung mit einem am 11.11.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, den Kläger treffe die Darlegungslast für die behaupteten Tatsachen, auf die er seinen Anspruch hinsichtlich der Ergänzung des Zeugnisses stütze. Die Beklagte habe insoweit bei Abschluss des Vergleichs vom 27.08.2013 kein Schuldanerkenntnis abgegeben, sondern sich das Recht vorbehalten, vom Formulierungsvorschlag des Klägers abzuweichen. Die Behauptung des Klägers, er habe unzufriedene Kunden als starke Umsatzträger wieder an die Beklagte gebunden, könne die Beklagte nur bestreiten. Als Anlage mit einem am 01.12.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte die Umsatzzahlen des Klägers im Zeitraum von 2010 bis 2013 dargestellt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hagen vom 17.09.2015, Az. 4 Ca 435/15, das Versäumnisurteil vom 09.07.2015, Arbeitsgericht Hagen, aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit sie noch nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Darlegungslast im Streitfall die Beklagte treffe. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz eine Aufstellung der vom Kläger erzielten Umsätze in den Jahren 2010 bis 2013 vorgelegt habe, sei dieser Vortrag nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erfolgt; zudem könne die Bezugnahme auf eine Anlage nicht den ordnungsgemäßen Parteivortrag ersetzen. Aus den Umsatzzahlen, die die Beklagte vorgelegt habe, ergebe sich, dass sich der Umsatz des Klägers bei einem Vergleich der Monate Juli 2010 und Oktober 2010 um 33 % gesteigert habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Die Beklagte hat die Berufung insbesondere rechtzeitig gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Das arbeitsgerichtliche Urteil war abzuändern und das Versäumnisurteil vom 09.07.2015 auf den zulässigen Einspruch der Beklagten aufzuheben. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die begehrte Ergänzung des Zeugnisses aus § 109 Abs. 1 GewO in Verbindung mit dem Vergleich vom 27.08.2013 zu. Eine andere Anspruchsgrundlage kommt nicht in Betracht.

1. Die Beklagte ist nicht einschränkungslos verpflichtet, dem Kläger ein „wunschgemäßes“ Zeugnis nach dessen Vorstellungen zu erteilen.

Zwar ergibt sich aus § 109 Abs. 1 GewO ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zeugniserteilung. Wie sich aus dem Sinn der Vorschrift des § 109 Abs. 1 GewO ergibt, muss der Arbeitgeber das Zeugnis wohlwollend abfassen, damit es das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht ungerechtfertigt erschwert (Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016, § 109 GewO, Rdnr. 27 m.w.N.). Die Vorschrift sieht jedoch keinen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses mit einem bestimmten Wortlaut vor. Vielmehr ist der Arbeitgeber frei in der Wahl seiner Formulierungen (BAG, Urteil vom 16.10.2007 – 9 AZR 248/07, Urteil vom 21.06.2005 – 9 AZR 352/04).

Der Vergleich vom 27.08.2013 engt zwar den Spielraum ein, welcher der Beklagten bei der Formulierung des Zeugnisses zusteht. Der Vergleich sieht im Grundsatz vor, dass die Beklagte den vom Kläger erstellten Formulierungsvorschlag für das Zeugnis zu übernehmen hat. Die Parteien haben bei Abschluss des Vergleichs vom 27.08.2013 allerdings durch den Vorbehalt des wichtigen Grundes klargestellt, dass die Beklagte den Vorschlag des Klägers nicht ungeprüft und ohne jede Änderung übernehmen muss. Das Prüfungsrecht des Arbeitgebers besteht schon dann, wenn in einem Prozessvergleich vereinbart ist, er habe ein „pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis“ zu erstellen (BAG, Beschluss vom 09.09.2011 – 3 AZB 35/11). Das muss erst recht dann gelten, wenn ausdrücklich der Vorbehalt einer Abweichung von der vorgeschlagenen Zeugnisformulierung aus wichtigem Grunde – wie hier – im Vergleich vereinbart ist.

2. Es liegt ein wichtiger Grund dafür vor, dass die Beklagte den Formulierungsvorschlag des Klägers, soweit er im Hinblick auf Umsatzsteigerung und die Bindung unzufriedener Kunden zwischen den Parteien streitig ist, nicht übernahm.

a) Durch den Vorbehalt der Abweichung „aus wichtigem Grunde“ ist klargestellt, dass die Beklagte nach dem Vergleich nicht verpflichtet ist, inhaltlich Unwahres in den Zeugnistext zu übernehmen.

Denn der Begriff des wichtigen Grundes ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Zeugniswahrheit zu verstehen. Der Grundsatz der Zeugniswahrheit und –klarheit bildet den obersten Grundsatz des Zeugnisrechts (Müller-Glöge, a.a.O., Rdnr. 22; Preis, in: Staudinger, § 630 BGB Rdnr. 41, jeweils m.w.N.). Der Arbeitgeber, der zugunsten des Arbeitnehmers Unwahres im Zeugnis bekundet, muss damit rechnen, Schadensersatzansprüchen Dritter ausgesetzt zu sein (Müller-Glöge, a.a.O., Rdnr. 68). Vor diesem Hintergrund kann der Arbeitgeber auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht dazu angehalten werden, ein Zeugnis zu erteilen, das gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit verstößt (BAG, Beschluss vom 09.09.2011 – 3 AZB 35/11).

b) Die vom Kläger begehrten Änderungen betreffen nicht Wertungsfragen, sondern Tatsachen. Sowohl die Frage, ob der Kläger Umsatzzuwächse erreicht hat, als auch die Frage, ob es ihm gelang, starke Umsatzträger wieder an die Beklagte zu binden, beziehen sich auf sinnlich wahrnehmbare Geschehnisse der Außenwelt, die dem Beweis zugänglich sind.

c) Mit der angestrebten Formulierung begehrt der Kläger insoweit die Aufnahme inhaltlich unrichtiger Tatsachen in das Zeugnis.

Das ergibt sich aus der Auswertung des beiderseitigen Parteivorbringens. Es spricht einiges dafür, dass die Darlegungs- und Beweislast (wie es das Arbeitsgericht angenommen hat) für die Unrichtigkeit der Tatsachen im Streitfall die Beklagte trifft. Ist ein Vergleichstext so formuliert wie hier, stellt die Abweichung aus wichtigem Grund eine Einwendung gegen den grundsätzlich bestehenden Anspruch des Arbeitnehmers auf Übernahme der von ihm vorgeschlagenen Zeugnisformulierungen dar. Nach allgemeinen Grundsätzen ist der Arbeitgeber für die Einwendungen darlegungs- und beweispflichtig, die ihm zum Vorteil gereichen. Anderenfalls stünde der Arbeitnehmer nach dem Abschluss des Vergleichs nicht besser als wenn er einen regulären Zeugnisberichtigungsstreit führen müsste. Das widerspräche dem Sinn des Vergleichsabschlusses (LAG Hamm, Beschluss vom 04.08.2010 – 1 Ta 196/10 m.w.N.). Mit einer derartigen Regelung zur Zeugniserteilung im Vergleich soll gerade ein weiterer, unter Umständen wiederum gerichtlich auszutragender Streit zwischen den Parteien um die Zeugnisformulierung vermieden werden. Der Arbeitnehmer, der – wie hier der Kläger – über einen Vergleich den Arbeitsplatz verliert, will zumindest ein für ihn vorteilhaftes Zeugnis garantiert haben, auf dessen Inhalt er weitestgehenden Einfluss nehmen kann. Der vorliegende Rechtsstreit nötigt jedoch nicht dazu, einen abstrakten Rechtssatz über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aufzustellen.

Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der abgestuften Darlegungslast, der sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergibt (vgl. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 20.11.2003 – 8 AZR 580/02 m.w.N.). Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Eine allgemeine Auskunftspflicht auch über die gegnerischen Behauptungen hinaus kennt das materielle Recht nicht, und es ist nicht Sache des Prozessrechts, sie einzuführen. Keine Partei ist gehalten, den Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt. Daher genügt einfaches Bestreiten eines nur pauschalen Vorbringens. Dagegen ist zu den einzelnen Behauptungen der gegnerischen Partei gezielt Stellung zu nehmen, soweit diese sich substantiiert geäußert hat; pauschales Bestreiten genügt dann nicht, sondern hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge. Ist substantiiertes Bestreiten erforderlich, muss die gegnerische Prozesspartei eine Gegendarstellung des Sachverhalts geben, soweit sie dazu in der Lage ist. Insbesondere wird dem Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei dann eine gewisse (sekundäre) Behauptungslast auferlegt, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.

Danach ist festzustellen, dass der Kläger die ihn jedenfalls treffende treffende Darlegungspflicht im Hinblick auf die Richtigkeit der Tatsachen, die Grundlage der beantragten Änderung des Zeugnistextes sein sollen, nicht hinreichend erfüllt hat.

aa) Dies gilt zunächst für die „Umsatzzuwächse“ von bis zu 33 %“, die der Kläger in seinem Verkaufsgebiet generiert haben will.

Dass der Kläger derartige Umsatzzuwächse erreichte, ist dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Der Kläger hat keine näheren Angaben zu seinen Umsatzzahlen gemacht. Die Beklagte hat demgegenüber bereits erstinstanzlich (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 18.05.2015) eine Aufstellung über den Umsatz des Klägers im Zeitraum von 2010 bis 2012 vorgelegt. In der Berufungsinstanz hat sie diese Angaben mit der Anlage, die dem Schriftsatz vom 30.11.2015, der am 01.12.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, um die Zahlen für das Jahr 2013 ergänzt.

Die von der Beklagten vorgetragenen Umsatzzahlen für das Jahr 2013 sind im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Der Vortrag ist nicht nach § 67 ArbGG ausgeschlossen. Der Schriftsatz vom 30.11.2015 ging innerhalb der noch bis zum 08.12.2015 laufenden Berufungsbegründungsfrist ein. Die Berücksichtigung des Vortrages führt nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits.

Dass die Beklagte die Umsatzzahlen in Tabellenform vorgelegt und nicht schriftsätzlich ausformuliert hat, begegnet keinen Bedenken. Zwar mag die Bezugnahme auf Anlagen dann bedenklich sein, wenn sie erforderlichen substantiierten Sachvortragen ersetzen soll (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11): Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Angaben aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen. Im Streitfall ist es für das Berufungsgericht nicht notwendig, sich streitige oder unstreitige Angaben aus der Tabelle über die Umsatzzahlen zusammenzusuchen. Die Tabelle besteht nur aus einer Seite. Sie ist selbsterklärend. Die Umsatzzahlen des Klägers sind nach Jahren und Monaten aufgeführt. Die Prozessführung des Klägers wird durch die Bezugnahme auf die Anlage nicht erschwert. Er ist ohne Weiteres in der Lage, das Zahlenwerk nachzuvollziehen und sich mit den Angaben der Beklagten auseinanderzusetzen.

Aus den Zahlen, deren Richtigkeit der Kläger nicht in Abrede gestellt hat, ergibt sich zwar eine Steigerung des Umsatzes um etwa 300.000,00 Euro im Vergleich der Jahre 2010 und 2011. Das ist gleichbedeutend mit einer Umsatzsteigerung von 25 %. Die Beklagte hat jedoch schon erstinstanzlich vorgetragen, dass es sich insoweit nicht um Umsatzzuwächse handelt, die der Kläger durch seine Arbeitsleistung generierte, sondern dass der Umsatzzuwachs darauf zurückzuführen war, dass durch den Ausfall eines Mitarbeiters das Gebiet „West“ neu aufgeteilt und dem Kläger ein weiteres Postleitzahlengebiet zugeteilt wurde. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten, so dass das Vorbringen der Beklagten insoweit als unstreitig gelten muss. Die Aufstellungen über die Umsatzzahlen, die von der Beklagten zu den Gerichtsakten gereicht worden sind, weisen den Umsatz der Gebiete gesondert aus, die dem Verkaufsgebiet des Klägers zugeschlagen wurden. Subtrahiert man den Umsatz, der in diesen Gebieten erzielt wurde, vom Gesamtumsatz des Klägers, so lässt sich keine Umsatzsteigerung mehr feststellen.

Unbehilflich ist der Vortrag des Klägers zu einem Telefongespräch mit dem vormaligen Geschäftsführer der Beklagten, das „nach ca. einem Jahr“ der Tätigkeit des Klägers geführt worden sein soll und in dessen Rahmen der Geschäftsführer dem Kläger mitgeteilt haben soll, der Kläger habe den Umsatz in seinem Gebiet um 33 % gesteigert. Diese Äußerung des vormaligen Geschäftsführers mag vor dem Hintergrund der Gebietserweiterung erfolgt sein. Der Verweis auf die Äußerung im Rahmen eines Telefongesprächs ersetzt jedenfalls nicht die Auseinandersetzung mit den konkreten Umsatzzahlen, die die Beklagte vortragen hat.

Wenn der Kläger geltend macht, im Zeitraum von Juli 2010 bis Oktober 2010 eine etwa 33%ige Umsatzsteigerung erreicht zu haben, so muss er sich entgegenhalten lassen, dass das Zeugnis nach dem Grundsatz der Zeugnisklarheit auf die Leistungen während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen hat; einzelne Vorfälle dürfen nur dann hervorgehoben werden, wenn sie für das Vertragsverhältnis charakteristisch waren (Müller-Glöge, a.a.O., Rdnr. 40). Die Umsatzsteigerung, auf die der Kläger sich berufen will, war nicht charakteristisch für das Arbeitsverhältnis, sondern ergibt sich nur unter Zugrundelegung eines nicht aussagekräftigen Zeitraums zu Beginn des Arbeitsverhältnisses. In jedem Jahr waren die Umsatzzahlen des Klägers schwankend. Durch das beliebige Herausgreifen einzelner Monate lässt sich sowohl eine Umsatzsteigerung als auch ein Umsatzrückgang belegen. Dies gilt auch für das Jahr 2010: Vergleicht man die Umsätze der Monate März und April, so ist ein etwa 25%-iger Umsatzrückgang festzustellen. Aussagekräftige und damit im Sinne des Zeugnisrechts wahre Angaben zu den Umsatzzahlen lassen sich nur bei Betrachtung eines größeren (jährlichen oder halbjährlichen) Zeitraumes machen. Insoweit sind aber keine Zeiträume ersichtlich, aus denen sich ein Umsatzplus in der vom Kläger gewünschten Größenordnung ableiten ließe. Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, dass der Kläger lediglich die Formulierung begehrt, Umsatzzuwächse „von bis zu 33 %“ generiert zu haben. Selbst diese einschränkende Formulierung erweist sich indes bei einem Vergleich der aussagekräftigen längeren Referenzzeiträume als unzutreffend. Die „bereinigten“ Umsatzzahlen (abzüglich der zusätzlich übernommenen Gebiete) weisen nur im Vergleich der Jahre 2011 und 2012 eine leichte (weniger als 10%-ige) Steigerung auf. Im Vergleich der Jahre 2010 zu 2011 sowie 2012 und 2013 ist jedoch ein Umsatzrückgang festzustellen.

bb) Auch im Hinblick auf die Richtigkeit der Zeugnisformulierung, die auf eine erneute Bindung unzufriedener Kunden als starke Umsatzträger an die Beklagte abhebt, ist der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.

Die Beklagte hat insoweit bestritten, dass der Kläger Derartiges leistete. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, daraufhin zumindest beispielhaft darzulegen, welche Umsatzträger oder unzufriedenen Kunden er mit welchen Maßnahmen dazu brachte, weiterhin Geschäftsbeziehungen zur Beklagten zu pflegen. Der Kläger hat aber keinen einzigen Kunden und keine einzige Maßnahme benannt, die die Aufnahme der von ihm erstrebten Zeugnisformulierung in das Zeugnis rechtfertigen könnte.

Der Kläger ist insoweit die Prozesspartei mit der größeren Sachnähe, da er die von ihm betreuten Kunden kennt und weiß, welcher Kunde unzufrieden und womöglich im Begriff war, die Geschäftsbeziehungen zur Beklagten abzubrechen. Der Kläger weiß auch, durch welche Leistungen er diese Kunden wieder an die Beklagten zu binden verstand. Jedenfalls hat der Kläger nicht dargelegt, dass die Beklagte etwa durch Vorlage von Arbeitsberichten oder ähnlichen Unterlagen unschwer in der Lage gewesen wäre, die Leistungen des Klägers insoweit nachzuvollziehen.

cc) Das Berufungsgericht hat sich nicht veranlasst gesehen, dem Kläger einen rechtlichen Hinweis zu den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast zu erteilen.

Die Frage, inwieweit die Darlegungslast (und die Beweislast) zwischen den Parteien zu verteilen ist, war zwischen den Parteien im Streit. Ist die Rechtslage umstritten oder problematisch, muss ein Prozessbevollmächtigter alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und bei seinem Sachvortrag berücksichtigen (BAG, Urteil vom 12.12.2012 – 5 AZR 858/12 m.w.N.). Das Berufungsgericht ist nicht zur Aufklärung verpflichtet, wenn eine Partei bereits darauf hingewiesen hat, dass nötiges Vorbringen fehlt (BAG, Urteil vom 30.09.2014 – 3 AZR 998/12 m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall: Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung (dort Seite 6 f.) vorgetragen, die Regeln der abgestuften Beweislast seien anwendbar und der Kläger habe weder schlüssig zu den Umsatzsteigerungen noch zur Bindung unzufriedener Kunden vorgetragen.

III

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des Rechtsstreits erster Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante ZPO. Die Kosten waren verhältnismäßig zu teilen, da beide Parteien teils obsiegten, teils unterlagen. Die Beklagte hat den größeren Anteil der Kosten zu tragen, da der Kläger nur mit seiner Forderung nach Aufnahme des Satzes scheiterte, der im Berufungsverfahren noch zwischen den Parteien streitig war. Die Beklagte ist den Wünschen des Klägers im Übrigen entgegengekommen und hat sich damit in die Rolle des Unterlegenen begeben. Insoweit waren die Kosten der Beklagten gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuerlegen. Die Parteien haben den Rechtstreit im Hinblick auf diese Punkten übereinstimmend für erledigt erklärt. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes waren billigem Ermessen der Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kostenquotelung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (dort Seite 10, unter D der Entscheidungsgründe) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass der Gesamtstreitwert für alle vom Kläger erstrebten Änderungen des Zeugnisses ein Monatseinkommen und die zuletzt zwischen den Parteien noch streitige Änderung 20 % hiervon beträgt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte hat sich erst in der Berufungsinstanz hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vom Kläger gewünschte Änderung des Zeugnistextes auf der Grundlage wahrer Tatsachen erfolgen kann. Sie hat erst in der Berufungsbegründung (dort Seite 7) vorgetragen, die Behauptung, der Kläger habe unzufriedene Kunden gebunden, mangels Substantiierung und eigener Kenntnisse nur bestreiten zu können. Zuvor hat sie die Aussagen schlicht als „falsch“ bezeichnet (Schriftsatz vom 18.05.2015, dort Seite 3) bzw. vorgetragen, der Kläger habe seine Behauptungen „mit keinem Satz erklärt“ (Schriftsatz vom 14.07.2015, dort Seite 2). Auch eine vollständige Aufstellung der Umsatzzahlen (einschließlich des Jahres 2013) hat die Beklagte erst im Berufungsverfahren vorgelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass es für die Beklagte nicht bereits erstinstanzlich möglich war, sich mit dem Vorbringen des Klägers auseinanderzusetzen und vollständige Angaben zu den Umsatzzahlen zu machen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten konnte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keine Angaben dazu machen, seit wann die Zahlen für das Jahr 2013 bei der Beklagten vorlagen.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

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Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Gewerbeordnung - GewO | § 109 Zeugnis

(1) Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken.

(2) Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen.

(3) Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

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: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2011 - 13 Ta 203/11 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: I. Die Parteien streiten im Zwangsvollstreckungsverfahren über eine Verpflichtung zur Zeugniserteilung.

2

: Im Rahmen eines zuvor beim Arbeitsgericht Essen geführten Kündigungsschutzprozesses schlossen die Parteien am 4. August 2010 einen gerichtlichen Vergleich, der neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum 30. April 2010 auch folgende Regelungen zu einem von der Beklagten zu erteilenden Zeugnis enthält:

„Die Beklagte erstellt zugunsten des Klägers ein pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis über den Gesamtzeitraum der dortigen Beschäftigung des Klägers seit dem Jahre 1987 entsprechend einem der Beklagten vom Kläger noch vorzulegenden Entwurf, der innerhalb eines angemessenen Zeitraumes von zwei Wochen ab Überlassung des Entwurfes auf dem Briefkopf der Beklagten mit dem Datum des 04.05.2010 ausgefertigt, von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet und als ordnungsgemäßes Zeugnis an den Kläger zurückgereicht wird.“

3: Der Kläger/Vollstreckungsgläubiger (im Folgenden: Kläger) übermittelte der Beklagten/Vollstreckungsschuldnerin (im Folgenden: Beklagte) einen Zeugnisentwurf. Darauf erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zeugnis, das ua. in der Tätigkeitsbeschreibung sowie in der Bewertung von Leistung und Verhalten von dem Entwurf des Klägers abweicht.

4: Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2011 hat der Kläger beantragt, gegen die Beklagte zur Erzwingung der im Vergleich niedergelegten Verpflichtung auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses entsprechend dem als Anlage beigefügten Entwurf ein Zwangsgeld von bis zu 25.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von bis zu sechs Monaten festzusetzen.

5: Die Beklagte hat die Zurückweisung des Antrags begehrt, da der Inhalt des verlangten Zeugnisses nicht der Wahrheit entspreche.

6: Mit Beschluss vom 16. März 2011 hat das Arbeitsgericht gegen die Beklagte ein Zwangsgeld iHv. 500,00 Euro festgesetzt. Gegen diesen der Beklagten am 23. März 2011 zugestellten Beschluss hat sie am 4. April 2011 sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die sofortige Beschwerde den Vollstreckungsbeschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und den Zwangsvollstreckungsantrag zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

7: II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

8: 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft. Das Landesarbeitsgericht hat sie im Tenor seines Beschlusses ohne Einschränkung zugelassen. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 10. Juni 2011 ist dem Kläger am 20. Juni 2011 zugestellt worden. Die Rechtsbeschwerde nebst Begründung ist am 19. Juli 2011 und damit rechtzeitig iSv. § 575 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO beim Bundesarbeitsgericht eingegangen. Die Rechtsbeschwerde erfüllt auch die weiteren Voraussetzungen des § 575 ZPO.

9: 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Vollstreckungstitel mangelt es - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - nicht an einer ausreichenden Bestimmtheit und damit einem vollstreckungsfähigen Inhalt. Ob die Beklagte als Vollstreckungsschuldnerin den Vergleich bereits ausreichend erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB) hat, kann der Senat nicht beurteilen. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 577 Abs. 4 ZPO).

10: a) Zu Recht hat der Kläger einen Antrag gem. § 888 ZPO gestellt. Bei Nichterteilung des Zeugnisses, wie im Prozessvergleich vereinbart, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, zu der die Beklagte, wenn sie sie nicht vornimmt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann (§ 888 ZPO).

11: b) Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Der gerichtliche Vergleich vom 4. August 2010 im Rechtsstreit - 6 Ca 1532/10 - beim Arbeitsgericht Essen stellt einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) dar. Eine vollstreckbare Ausfertigung wurde dem Kläger als Vollstreckungsgläubiger erteilt (§ 724 Abs. 1 ZPO) und die Zustellung ist erfolgt (§ 750 Abs. 1 ZPO).

12: c) Der Prozessvergleich vom 4. August 2010 ist für die Zwangsvollstreckung hinreichend bestimmt.

13: aa) Grundlage der Zwangsvollstreckung ist der Prozessvergleich vom 4. August 2010. Dieser ist ein Prozessvertrag, der eine rechtliche Doppelnatur hat. Er ist sowohl eine Prozesshandlung, deren Wirkung sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts richtet, als auch ein privatrechtlicher Vertrag, für den die Regeln des materiellen Rechts gelten (BGH 19. Mai 1982 - IVb ZR 705/80 - FamRZ 1982, 782). Inhalt und Umfang der materiell-rechtlichen Vereinbarung einerseits und des prozessualen Vertrags als Vollstreckungstitel andererseits können auseinanderfallen. Während die Parteien durch den Prozessvergleich materiell-rechtlich gebunden sind, soweit es ihrem übereinstimmenden - unter Umständen nicht eindeutig nach außen hervorgetretenen - Willen entspricht, ist ein Prozessvergleich Vollstreckungstitel iSv. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur insoweit, als er einen aus sich heraus bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt hat(vgl. Stein/Jonas/Münzberg 22. Aufl. § 794 Rn. 34 ff.; Zöller/Stöber ZPO 28. Aufl. § 794 Rn. 14). Ob und ggf. in welchem Umfang das der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßgebend hierfür ist allein der protokollierte Inhalt des Vergleichs (Stein/Jonas/Münzberg vor § 704 Rn. 26 ff.; Zöller/Stöber § 794 Rn. 14a). Für dessen Auslegung ist nicht in erster Linie der übereinstimmende Wille der Parteien maßgebend, der den Inhalt eines privatrechtlichen Vertrags bestimmt und für diesen selbst dann maßgebend bleibt, wenn die Erklärungen der Vertragspartner objektiv eine andere Bedeutung haben sollten (vgl. BGH 26. April 1978 - VIII ZR 236/76 - zu I 1 b aa der Gründe, BGHZ 71, 243). Vielmehr ist darauf abzustellen, wie das hierzu berufene Vollstreckungsorgan, in erster Linie also das Vollstreckungsgericht oder auch ein Beschwerdegericht, den Inhalt der zu erzwingenden Leistungen verständigerweise versteht und festlegt (BGH 31. März 1993 - XII ZR 234/91 - zu 1 der Gründe, NJW 1993, 1995; Stein/Jonas/Münzberg § 794 Rn. 34 ff.; Zöller/Stöber § 794 Rn. 14a). Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Vollstreckungsschuldner seiner festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht (BAG 28. Februar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195).

14: Bei der Auslegung ist zudem zu beachten, dass für den Schuldner aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein muss, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat (vgl. BAG 28. Februar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195). Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG 12. Februar 1992 - 1 BvL 1/89 - zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337), dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv, auch mit Hilfe der Zwangsvollstreckung, durchgesetzt werden können. Deshalb ist das Vollstreckungsgericht nicht der Notwendigkeit enthoben, eine möglicherweise schwierige Klärung der Frage herbeizuführen, ob die aus einem Titel folgende Verpflichtung erfüllt wurde (vgl. BAG 25. August 2004 - 1 AZB 41/03 - zu B II 2 c bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 41 = EzA ArbGG 1979 § 78 Nr. 7).

15: bb) Ausgehend hiervon enthält der Vergleich vom 4. August 2010 einen vollstreckbaren Inhalt. Dies ergibt eine Auslegung des protokollierten Prozessvergleichs nach den vorgenannten Grundsätzen unter Beachtung der gesetzlichen Regelung zum Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses nach § 109 GewO.

16: (1) Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach den mit ihm verfolgten Zwecken (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 261/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 320; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 108, 86). Ein Zeugnis ist regelmäßig Bewerbungsunterlage und damit gleichzeitig Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl künftiger Arbeitgeber. Deshalb hat es Auswirkungen auf das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers (vgl. BT-Drucks. 14/8796 S. 25). Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistungen beurteilt (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - aaO; 8. Februar 1972 - 1 AZR 189/71 - BAGE 24, 112). Vom Arbeitgeber wird dabei verlangt, dass er den Arbeitnehmer auf der Grundlage von Tatsachen beurteilt und, soweit das möglich ist, ein objektives Bild über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses vermittelt (BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 44/00 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 97, 57). Daraus ergeben sich die Gebote der Zeugniswahrheit und der Zeugnisklarheit.

17: Der Grundsatz der Zeugniswahrheit erstreckt sich auf alle wesentlichen Tatsachen, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung sind und an deren Kenntnis ein künftiger Arbeitgeber ein berechtigtes und verständiges Interesse haben kann. Die Tätigkeiten des Arbeitnehmers sind so vollständig und genau zu beschreiben, dass sich ein künftiger Arbeitgeber ein klares Bild machen kann (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 261/04 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 320). Das Gebot der Zeugnisklarheit ist nach § 109 Abs. 2 GewO in seiner ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung gesetzlich normiert. Danach muss das Zeugnis klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen. Abzustellen ist auf den objektiven Empfängerhorizont des Lesers des Zeugnisses. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen der Zeugnisverfasser mit seiner Wortwahl verbindet (BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 115, 130).

18: In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Formulierung frei, solange das Zeugnis nichts Falsches enthält (so schon BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 - zu II der Gründe, AP BGB § 630 Nr. 6). Der Arbeitgeber entscheidet deshalb auch darüber, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben will als andere (BAG 23. September 1992 - 5 AZR 573/91 - zu II der Gründe, EzA BGB § 630 Nr. 16). Maßstab ist der eines wohlwollenden verständigen Arbeitgebers (BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 19, BAGE 127, 232).

19: (2) In dem Prozessvergleich vom 4. August 2010 haben die Parteien zunächst die Verpflichtung der Beklagten festgelegt, dem Kläger ein pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis über den Gesamtzeitraum der Beschäftigung des Klägers seit dem Jahr 1987 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30. April 2010 zu erteilen. Damit haben die Parteien festgelegt, auf welchen Zeitraum des Arbeitsverhältnisses sich das Zeugnis zu beziehen hat. Insoweit haben die Parteien vereinbart, dass dieser Zeitraum auch die von 1987 bis 1990 dauernde Berufsausbildung zu umfassen hat. Durch die Formulierung „qualifiziertes Zeugnis“ stellen die Parteien erkennbar den Bezug zur gesetzlichen Regelung in § 109 GewO her. Die zusätzliche Einfügung des Wortes „pflichtgemäß“ ist ebenfalls als Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung des § 109 GewO zu verstehen. Mit der Wendung „entsprechend einem der Beklagten vom Kläger noch vorzulegenden Entwurf“ haben die Parteien jedoch eine wesentliche Abweichung von den gesetzlichen Regelungen zum Zeugnisanspruch nach § 109 GewO vereinbart. Die Parteien haben damit die Formulierungshoheit der Beklagten als vormaliger Arbeitgeberin maßgeblich eingeschränkt, indem sie die Formulierungshoheit auf den Kläger übertragen haben. Es liegt damit beim Kläger darüber zu entscheiden, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben will. Allerdings muss auch die vom Kläger vorzuschlagende Formulierung des Zeugnisses die Grenze der Zeugniswahrheit und Zeugnisklarheit berücksichtigen (vgl. BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 20 ff., BAGE 127, 232), wie es die Parteien im Vergleich auch vereinbart haben.

20: Weiter sind die Parteien in dem Prozessvergleich übereingekommen, dass der Beklagten ab dem Zeitpunkt der Überlassung des Entwurfs zwei Wochen verbleiben sollten, um den Entwurf des Klägers auf Briefpapier der Beklagten unter dem Ausstellungsdatum des 4. Mai 2010 auszufertigen und vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet an den Kläger als ordnungsgemäßes Zeugnis zurückzureichen. Damit haben die Parteien zunächst eine Zeitdauer für die Umsetzung des Entwurfs und Ausfertigung des Zeugnisses unter dem vereinbarten Ausstellungsdatum geregelt und die Pflicht zur Unterzeichnung des Zeugnisses durch den Geschäftsführer ausdrücklich aufgenommen. Die Formulierungen „als ordnungsgemäßes Zeugnis an den Kläger zurückgereicht“ stellt auch klar, dass das dann erstellte Zeugnis in optisch einwandfreier Form dem Kläger zu überlassen ist.

21: Mit diesen Regelungen verpflichtet der Prozessvergleich die Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers nicht, seinen Vorschlag ungeprüft und ohne jede Änderung zu übernehmen. Vielmehr ist die Beklagte gehalten, ein „pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis“ zu erteilen und das Zeugnis „entsprechend einem der Beklagten vom Kläger vorzulegenden Entwurf“ auf dem Briefkopf der Beklagten mit dem Datum des 4. Mai 2010 auszufertigen. Dies schließt eine einschränkungslose Verpflichtung zur ungeprüften und unabänderlichen Übernahme des Entwurfs aus. Die Beklagte kann vielmehr prüfen, ob der vorgelegte Entwurf einem „pflichtgemäßen“ qualifizierten Zeugnis, dh. einem unter Beachtung der in § 109 GewO bestimmten Grundsätze erstellten Zeugnis, entspricht. Die Verpflichtung zur Erstellung eines dem Entwurf „entsprechenden“ Zeugnisses ermöglicht es der Beklagten, den Entwurf ggf. an die Vorgaben des § 109 GewO anzupassen.

22: d) Der Senat kann nicht nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Text des Zeugnisentwurfs des Klägers noch denjenigen des von der Beklagten bislang erteilten Zeugnisses festgestellt. Diese Unterlagen wurden zwar ausweislich des Eingangsstempels wohl mit dem Zwangsgeldantrag vom 21. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingereicht. Sie befinden sich jedoch nicht (mehr) bei den Akten. Die Sache ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

23: e) Im Rahmen der neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu prüfen haben, ob der Kläger der Beklagten einen Zeugnisentwurf vorgelegt hat und ob die Beklagte ein diesem Entwurf entsprechendes pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis erteilt hat. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb im Zwangsvollstreckungsverfahren zu klären, ob das von der Beklagten erteilte Zeugnis dem eingereichten Entwurf „entspricht“. Dies erfordert nicht, dass der Zeugnisentwurf Wort für Wort übernommen worden ist. So ist die Beklagte insbesondere nicht verpflichtet, Grammatik-, Rechtschreib- oder Zeichensetzungsfehler zu übernehmen. Das Zwangsvollstreckungsverfahren kann auch nicht dazu führen, dass die Beklagte ein Zeugnis erteilen muss, das gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit verstößt. Bis zu dieser Grenze ist die Beklagte aber im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO anzuhalten, ein dem Entwurf des Klägers entsprechendes Zeugnis zu erteilen. Allerdings ist das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geeignet, die im Vergleich offengelassene Frage des Zeugnisinhaltes abschließend zu klären. Ob das vom Kläger begehrte Zeugnis dem Grundsatz der Zeugniswahrheit entspricht, kann im Vollstreckungsverfahren nicht geklärt werden. Sind Umstände nachvollziehbar vorgetragen, die ergeben, dass das verlangte Zeugnis nicht der Wahrheit entspricht und gelangt das Beschwerdegericht zur Auffassung, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände mit dem erteilten Zeugnis den titulierten Anspruch erfüllt hat, hat das Landesarbeitsgericht den Zwangsgeldantrag zurückzuweisen. Dem Kläger bleibt dann nur die Möglichkeit, eine Zeugnisberichtigung im Wege eines neuen Erkenntnisverfahrens zu verlangen.

24

: III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu entscheiden haben.

Gräfl

Zwanziger

Spinner

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 630 Pflicht zur Zeugniserteilung

Bei der Beendigung eines dauernden Dienstverhältnisses kann der Verpflichtete von dem anderen Teil ein schriftliches Zeugnis über das Dienstverhältnis und dessen Dauer fordern. Das Zeugnis ist auf Verlangen auf die Leistungen und die Führung im Dienst zu erstrecken. Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Wenn der Verpflichtete ein Arbeitnehmer ist, findet § 109 der Gewerbeordnung Anwendung.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 09. Sept. 2011 - 3 AZB 35/11

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2011 - 13 Ta 203/11 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: I. Die Parteien streiten im Zwangsvollstreckungsverfahren über eine Verpflichtung zur Zeugniserteilung.

2

: Im Rahmen eines zuvor beim Arbeitsgericht Essen geführten Kündigungsschutzprozesses schlossen die Parteien am 4. August 2010 einen gerichtlichen Vergleich, der neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum 30. April 2010 auch folgende Regelungen zu einem von der Beklagten zu erteilenden Zeugnis enthält:

3: Der Kläger/Vollstreckungsgläubiger (im Folgenden: Kläger) übermittelte der Beklagten/Vollstreckungsschuldnerin (im Folgenden: Beklagte) einen Zeugnisentwurf. Darauf erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zeugnis, das ua. in der Tätigkeitsbeschreibung sowie in der Bewertung von Leistung und Verhalten von dem Entwurf des Klägers abweicht.

4: Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2011 hat der Kläger beantragt, gegen die Beklagte zur Erzwingung der im Vergleich niedergelegten Verpflichtung auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses entsprechend dem als Anlage beigefügten Entwurf ein Zwangsgeld von bis zu 25.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von bis zu sechs Monaten festzusetzen.

5: Die Beklagte hat die Zurückweisung des Antrags begehrt, da der Inhalt des verlangten Zeugnisses nicht der Wahrheit entspreche.

6: Mit Beschluss vom 16. März 2011 hat das Arbeitsgericht gegen die Beklagte ein Zwangsgeld iHv. 500,00 Euro festgesetzt. Gegen diesen der Beklagten am 23. März 2011 zugestellten Beschluss hat sie am 4. April 2011 sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die sofortige Beschwerde den Vollstreckungsbeschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und den Zwangsvollstreckungsantrag zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

7: II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

8: 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft. Das Landesarbeitsgericht hat sie im Tenor seines Beschlusses ohne Einschränkung zugelassen. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 10. Juni 2011 ist dem Kläger am 20. Juni 2011 zugestellt worden. Die Rechtsbeschwerde nebst Begründung ist am 19. Juli 2011 und damit rechtzeitig iSv. § 575 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO beim Bundesarbeitsgericht eingegangen. Die Rechtsbeschwerde erfüllt auch die weiteren Voraussetzungen des § 575 ZPO.

9: 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Vollstreckungstitel mangelt es - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - nicht an einer ausreichenden Bestimmtheit und damit einem vollstreckungsfähigen Inhalt. Ob die Beklagte als Vollstreckungsschuldnerin den Vergleich bereits ausreichend erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB) hat, kann der Senat nicht beurteilen. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 577 Abs. 4 ZPO).

10: a) Zu Recht hat der Kläger einen Antrag gem. § 888 ZPO gestellt. Bei Nichterteilung des Zeugnisses, wie im Prozessvergleich vereinbart, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, zu der die Beklagte, wenn sie sie nicht vornimmt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann (§ 888 ZPO).

11: b) Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Der gerichtliche Vergleich vom 4. August 2010 im Rechtsstreit - 6 Ca 1532/10 - beim Arbeitsgericht Essen stellt einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) dar. Eine vollstreckbare Ausfertigung wurde dem Kläger als Vollstreckungsgläubiger erteilt (§ 724 Abs. 1 ZPO) und die Zustellung ist erfolgt (§ 750 Abs. 1 ZPO).

12: c) Der Prozessvergleich vom 4. August 2010 ist für die Zwangsvollstreckung hinreichend bestimmt.

13: aa) Grundlage der Zwangsvollstreckung ist der Prozessvergleich vom 4. August 2010. Dieser ist ein Prozessvertrag, der eine rechtliche Doppelnatur hat. Er ist sowohl eine Prozesshandlung, deren Wirkung sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts richtet, als auch ein privatrechtlicher Vertrag, für den die Regeln des materiellen Rechts gelten (BGH 19. Mai 1982 - IVb ZR 705/80 - FamRZ 1982, 782). Inhalt und Umfang der materiell-rechtlichen Vereinbarung einerseits und des prozessualen Vertrags als Vollstreckungstitel andererseits können auseinanderfallen. Während die Parteien durch den Prozessvergleich materiell-rechtlich gebunden sind, soweit es ihrem übereinstimmenden - unter Umständen nicht eindeutig nach außen hervorgetretenen - Willen entspricht, ist ein Prozessvergleich Vollstreckungstitel iSv. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur insoweit, als er einen aus sich heraus bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt hat(vgl. Stein/Jonas/Münzberg 22. Aufl. § 794 Rn. 34 ff.; Zöller/Stöber ZPO 28. Aufl. § 794 Rn. 14). Ob und ggf. in welchem Umfang das der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßgebend hierfür ist allein der protokollierte Inhalt des Vergleichs (Stein/Jonas/Münzberg vor § 704 Rn. 26 ff.; Zöller/Stöber § 794 Rn. 14a). Für dessen Auslegung ist nicht in erster Linie der übereinstimmende Wille der Parteien maßgebend, der den Inhalt eines privatrechtlichen Vertrags bestimmt und für diesen selbst dann maßgebend bleibt, wenn die Erklärungen der Vertragspartner objektiv eine andere Bedeutung haben sollten (vgl. BGH 26. April 1978 - VIII ZR 236/76 - zu I 1 b aa der Gründe, BGHZ 71, 243). Vielmehr ist darauf abzustellen, wie das hierzu berufene Vollstreckungsorgan, in erster Linie also das Vollstreckungsgericht oder auch ein Beschwerdegericht, den Inhalt der zu erzwingenden Leistungen verständigerweise versteht und festlegt (BGH 31. März 1993 - XII ZR 234/91 - zu 1 der Gründe, NJW 1993, 1995; Stein/Jonas/Münzberg § 794 Rn. 34 ff.; Zöller/Stöber § 794 Rn. 14a). Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Vollstreckungsschuldner seiner festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht (BAG 28. Februar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195).

14: Bei der Auslegung ist zudem zu beachten, dass für den Schuldner aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein muss, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat (vgl. BAG 28. Februar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195). Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG 12. Februar 1992 - 1 BvL 1/89 - zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337), dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv, auch mit Hilfe der Zwangsvollstreckung, durchgesetzt werden können. Deshalb ist das Vollstreckungsgericht nicht der Notwendigkeit enthoben, eine möglicherweise schwierige Klärung der Frage herbeizuführen, ob die aus einem Titel folgende Verpflichtung erfüllt wurde (vgl. BAG 25. August 2004 - 1 AZB 41/03 - zu B II 2 c bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 41 = EzA ArbGG 1979 § 78 Nr. 7).

15: bb) Ausgehend hiervon enthält der Vergleich vom 4. August 2010 einen vollstreckbaren Inhalt. Dies ergibt eine Auslegung des protokollierten Prozessvergleichs nach den vorgenannten Grundsätzen unter Beachtung der gesetzlichen Regelung zum Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses nach § 109 GewO.

16: (1) Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach den mit ihm verfolgten Zwecken (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 261/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 320; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 108, 86). Ein Zeugnis ist regelmäßig Bewerbungsunterlage und damit gleichzeitig Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl künftiger Arbeitgeber. Deshalb hat es Auswirkungen auf das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers (vgl. BT-Drucks. 14/8796 S. 25). Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistungen beurteilt (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - aaO; 8. Februar 1972 - 1 AZR 189/71 - BAGE 24, 112). Vom Arbeitgeber wird dabei verlangt, dass er den Arbeitnehmer auf der Grundlage von Tatsachen beurteilt und, soweit das möglich ist, ein objektives Bild über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses vermittelt (BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 44/00 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 97, 57). Daraus ergeben sich die Gebote der Zeugniswahrheit und der Zeugnisklarheit.

17: Der Grundsatz der Zeugniswahrheit erstreckt sich auf alle wesentlichen Tatsachen, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung sind und an deren Kenntnis ein künftiger Arbeitgeber ein berechtigtes und verständiges Interesse haben kann. Die Tätigkeiten des Arbeitnehmers sind so vollständig und genau zu beschreiben, dass sich ein künftiger Arbeitgeber ein klares Bild machen kann (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 261/04 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 320). Das Gebot der Zeugnisklarheit ist nach § 109 Abs. 2 GewO in seiner ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung gesetzlich normiert. Danach muss das Zeugnis klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen. Abzustellen ist auf den objektiven Empfängerhorizont des Lesers des Zeugnisses. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen der Zeugnisverfasser mit seiner Wortwahl verbindet (BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 115, 130).

18: In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Formulierung frei, solange das Zeugnis nichts Falsches enthält (so schon BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 - zu II der Gründe, AP BGB § 630 Nr. 6). Der Arbeitgeber entscheidet deshalb auch darüber, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben will als andere (BAG 23. September 1992 - 5 AZR 573/91 - zu II der Gründe, EzA BGB § 630 Nr. 16). Maßstab ist der eines wohlwollenden verständigen Arbeitgebers (BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 19, BAGE 127, 232).

19: (2) In dem Prozessvergleich vom 4. August 2010 haben die Parteien zunächst die Verpflichtung der Beklagten festgelegt, dem Kläger ein pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis über den Gesamtzeitraum der Beschäftigung des Klägers seit dem Jahr 1987 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30. April 2010 zu erteilen. Damit haben die Parteien festgelegt, auf welchen Zeitraum des Arbeitsverhältnisses sich das Zeugnis zu beziehen hat. Insoweit haben die Parteien vereinbart, dass dieser Zeitraum auch die von 1987 bis 1990 dauernde Berufsausbildung zu umfassen hat. Durch die Formulierung „qualifiziertes Zeugnis“ stellen die Parteien erkennbar den Bezug zur gesetzlichen Regelung in § 109 GewO her. Die zusätzliche Einfügung des Wortes „pflichtgemäß“ ist ebenfalls als Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung des § 109 GewO zu verstehen. Mit der Wendung „entsprechend einem der Beklagten vom Kläger noch vorzulegenden Entwurf“ haben die Parteien jedoch eine wesentliche Abweichung von den gesetzlichen Regelungen zum Zeugnisanspruch nach § 109 GewO vereinbart. Die Parteien haben damit die Formulierungshoheit der Beklagten als vormaliger Arbeitgeberin maßgeblich eingeschränkt, indem sie die Formulierungshoheit auf den Kläger übertragen haben. Es liegt damit beim Kläger darüber zu entscheiden, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben will. Allerdings muss auch die vom Kläger vorzuschlagende Formulierung des Zeugnisses die Grenze der Zeugniswahrheit und Zeugnisklarheit berücksichtigen (vgl. BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 20 ff., BAGE 127, 232), wie es die Parteien im Vergleich auch vereinbart haben.

20: Weiter sind die Parteien in dem Prozessvergleich übereingekommen, dass der Beklagten ab dem Zeitpunkt der Überlassung des Entwurfs zwei Wochen verbleiben sollten, um den Entwurf des Klägers auf Briefpapier der Beklagten unter dem Ausstellungsdatum des 4. Mai 2010 auszufertigen und vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet an den Kläger als ordnungsgemäßes Zeugnis zurückzureichen. Damit haben die Parteien zunächst eine Zeitdauer für die Umsetzung des Entwurfs und Ausfertigung des Zeugnisses unter dem vereinbarten Ausstellungsdatum geregelt und die Pflicht zur Unterzeichnung des Zeugnisses durch den Geschäftsführer ausdrücklich aufgenommen. Die Formulierungen „als ordnungsgemäßes Zeugnis an den Kläger zurückgereicht“ stellt auch klar, dass das dann erstellte Zeugnis in optisch einwandfreier Form dem Kläger zu überlassen ist.

21: Mit diesen Regelungen verpflichtet der Prozessvergleich die Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers nicht, seinen Vorschlag ungeprüft und ohne jede Änderung zu übernehmen. Vielmehr ist die Beklagte gehalten, ein „pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis“ zu erteilen und das Zeugnis „entsprechend einem der Beklagten vom Kläger vorzulegenden Entwurf“ auf dem Briefkopf der Beklagten mit dem Datum des 4. Mai 2010 auszufertigen. Dies schließt eine einschränkungslose Verpflichtung zur ungeprüften und unabänderlichen Übernahme des Entwurfs aus. Die Beklagte kann vielmehr prüfen, ob der vorgelegte Entwurf einem „pflichtgemäßen“ qualifizierten Zeugnis, dh. einem unter Beachtung der in § 109 GewO bestimmten Grundsätze erstellten Zeugnis, entspricht. Die Verpflichtung zur Erstellung eines dem Entwurf „entsprechenden“ Zeugnisses ermöglicht es der Beklagten, den Entwurf ggf. an die Vorgaben des § 109 GewO anzupassen.

22: d) Der Senat kann nicht nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Text des Zeugnisentwurfs des Klägers noch denjenigen des von der Beklagten bislang erteilten Zeugnisses festgestellt. Diese Unterlagen wurden zwar ausweislich des Eingangsstempels wohl mit dem Zwangsgeldantrag vom 21. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingereicht. Sie befinden sich jedoch nicht (mehr) bei den Akten. Die Sache ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

23: e) Im Rahmen der neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu prüfen haben, ob der Kläger der Beklagten einen Zeugnisentwurf vorgelegt hat und ob die Beklagte ein diesem Entwurf entsprechendes pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis erteilt hat. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb im Zwangsvollstreckungsverfahren zu klären, ob das von der Beklagten erteilte Zeugnis dem eingereichten Entwurf „entspricht“. Dies erfordert nicht, dass der Zeugnisentwurf Wort für Wort übernommen worden ist. So ist die Beklagte insbesondere nicht verpflichtet, Grammatik-, Rechtschreib- oder Zeichensetzungsfehler zu übernehmen. Das Zwangsvollstreckungsverfahren kann auch nicht dazu führen, dass die Beklagte ein Zeugnis erteilen muss, das gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit verstößt. Bis zu dieser Grenze ist die Beklagte aber im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO anzuhalten, ein dem Entwurf des Klägers entsprechendes Zeugnis zu erteilen. Allerdings ist das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geeignet, die im Vergleich offengelassene Frage des Zeugnisinhaltes abschließend zu klären. Ob das vom Kläger begehrte Zeugnis dem Grundsatz der Zeugniswahrheit entspricht, kann im Vollstreckungsverfahren nicht geklärt werden. Sind Umstände nachvollziehbar vorgetragen, die ergeben, dass das verlangte Zeugnis nicht der Wahrheit entspricht und gelangt das Beschwerdegericht zur Auffassung, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände mit dem erteilten Zeugnis den titulierten Anspruch erfüllt hat, hat das Landesarbeitsgericht den Zwangsgeldantrag zurückzuweisen. Dem Kläger bleibt dann nur die Möglichkeit, eine Zeugnisberichtigung im Wege eines neuen Erkenntnisverfahrens zu verlangen.

24

: III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu entscheiden haben.

Gräfl

Zwanziger

Spinner

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 67 Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder § 61a Abs. 3 oder 4 gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Landesarbeitsgerichts glaubhaft zu machen.

(3) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.

(4) Soweit das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach den Absätzen 2 und 3 zulässig ist, sind diese vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 2010 - 6 Sa 343/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

2

: Der Kläger war vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2009 bei der Beklagten aufgrund eines auf diesen Zeitraum befristeten Arbeitsvertrags als Kraftfahrer in der Lebendtierabteilung beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

„Arbeitsvertrag

(außertariflich)

…

§ 2 Tätigkeit

Der Arbeitnehmer wird als Kraftfahrer eingestellt und ist mit allen einschlägigen Arbeiten nach näherer Anweisung der Geschäftsleitung bzw. der Vorgesetzten beschäftigt. Er ist verpflichtet, auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zudem, während seiner Tätigkeit auf ihn zukommende Aufgaben gewissenhaft nach bestem Vermögen zu erfüllen, in jeder Hinsicht die Interessen der Firma zu wahren und seine ganze Arbeitskraft ausschließlich dem Unternehmen zu widmen.

§ 3 Vergütung

Die monatliche Vergütung des Arbeitnehmers errechnet sich wie folgt:

außertarifliches Grundgehalt/Monat (brutto):

1.100,00 €

Euro in Worten.

Eintausendeinhundert

Weiterhin erhalten Sie eine

freiwillige Leistungs - und Sorgfaltsprämie/Tag (brutto):

10,00 €

wenn und soweit unfall- und schadensfrei gefahren wird und Ordnung, Sauberkeit und Fahrzeugpflege voll gewahrt werden und fehlerfreie Fahrweise, geringen Dieselverbrauch und korrektes Auftreten beim Kunden stattfindet und festgestellt wird bei Nichteinhaltung der Voraussetzungen wird die Leistungsprämie widerrufen, siehe dazu auch den Sorgfaltskatalog.

freiwillige Treueprämie/Tag (brutto):

10,00 €

für jeden gefahrenen Tag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Sonntagszuschlag/Tag (brutto):***

10,00 €

(steuer- u. sv-frei)

für jeden gefahrenen Sonntag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Feiertagszuschlag/Tag (brutto):***

20,00 €

(steuer- u. sv-frei)

für jeden gefahrenen Feiertag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Nachtzuschlag/Tag (brutto):***

10,00 €**

(steuer- u. sv-frei)

für Nachtfahrten (in der Zeit von 22:00 - 4:00 Uhr)

Prämie gilt bei Besetzung der Fahrzeuge mit nur einem/ einer Fahrer/-in. Bei mehr Fahrern/Fahrerinnen wird die Prämie anteilig gezahlt.

***

wird solange steuer- und sozialversicherungsfrei gezahlt, wie es der Gesetzgeber zulässt

Bei Zusammentreffen mehrerer Zuschläge gilt der jeweils höhere Zuschlag. Die Abrechnung der Spesen erfolgt nach gesetzlichen Regelungen.

Die Vertragspartner sind sich darüber einig, dass eventuelle Mehrarbeit mit dem Gehalt pauschal abgegolten ist.

Der Arbeitnehmer erhält die freiwillige Leistungsprämie i. H. v. 10,00 € je gefahrenen Tag für den sorgfältigen und gewissenhaften Umgang mit den ihr anvertrauten Fahrzeugen nebst den Transportbehältnissen, sowie für den ordnungsgemäßen Umgang mit den zu beförderten Tieren. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, bei Unfällen, Verlusten und Beschädigungen unverzüglich unter Angabe sämtlicher Einzelheiten der Firma zu melden und hierüber spätestens einen Tag später schriftliche Meldung zu machen. Versäumt der Arbeitnehmer diese Meldung sowohl in mündlicher, als auch in schriftlicher Form, muss der Arbeitnehmer mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen rechnen, die aus einer verspäteten Meldung erwachsen können. Es gilt der jeweilige Sorgfaltskatalog. Ist der Fahrantritt ein Sonntag, wird dies dem Montag zugeordnet.

…

§ 4 Arbeitszeit

Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit richtet sich nach der betrieblichen Ordnung. Im Falle betrieblicher Notwendigkeit erklärt sich der Arbeitnehmer mit einer geänderten Einteilung der Arbeitszeit einverstanden (z. B. Havarie).

In Fällen dringenden betrieblichen Bedarfs ist der Arbeitnehmer verpflichtet, vorübergehend Mehrarbeit (Überstunden) zu leisten.

Bei Gehaltsempfängern sind die Überstunden, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit durch Zahlung des Gehaltes pauschal abgegolten.

…“

3: Mit der am 23. September 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger zuletzt Vergütung von 978,5 Überstunden mit einem aus dem Grundgehalt abgeleiteten Stundensatz von 6,35 Euro brutto geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die pauschale Abgeltung von Überstunden sei unwirksam. Mangels einer Regelung zum Umfang der Arbeitspflicht sei auf die betriebliche Arbeitszeit im Unternehmen der Beklagten abzustellen, die 40 Stunden pro Woche betrage. Der Kläger hat unter Vorlage und Berufung auf von ihm gefertigter Listen vorgebracht, an welchem Tag er zu welcher Uhrzeit seine Arbeit im Betrieb begonnen habe, wann er vom Betrieb allein oder mit anderen Fahrern zu welchen Orten oder Mästern gefahren, er wieder in den Betrieb zurückgekehrt sei und das Fahrzeug an den Schlachthof übergeben habe. Er hat behauptet, nach einer internen Anweisung seien die Kraftfahrer der Beklagten verpflichtet, 30 bis 60 Minuten vor der geplanten Abfahrt im Betrieb zu erscheinen und die notwendigen Arbeitsvorbereitungen (technische Überprüfung, Behebung von Mängeln, Betanken etc.) vorzunehmen. Beim jeweiligen Mäster müsse dessen Personal bei der Beladung des LKW unterstützt werden. Sämtliche Fahrten seien von der Beklagten angeordnet gewesen, und zwar im Wesentlichen von der Disponentin Frau H, bei deren Verhinderung von Herrn W.

4

: Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.213,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

5: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Vergütung von Überstunden sei mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten. Zudem habe der Kläger einen eventuellen Vergütungsanspruch verwirkt. Die Arbeitszeit des Klägers habe sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung - also bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Monatsstunden - und, weil es sich beim Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht gehandelt habe, nach den gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal in § 21a ArbZG gerichtet. Danach sei eine Arbeitszeit von 48 Wochenstunden zulässig und die Beifahrerzeit nicht vergütungspflichtig. Überstunden habe sie weder angeordnet noch gebilligt.

6

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision des Klägers ist begründet.

8: I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass § 21a Abs. 3 ArbZG die Vergütung von Beifahrerzeiten nicht ausschließt, und zudem die Substantiierungslast des Arbeitnehmers im Überstundenprozess überspannt.

9: 1. Der Kläger hat auch während der als Beifahrer verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihm geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer erbracht. Er musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz, dem LKW, aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG ist zwar für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit. Die Vorschrift enthält jedoch keine Modifizierung dessen, was unter Arbeit zu verstehen ist, und schließt eine Vergütung für die Arbeit als Beifahrer nicht aus (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., AP BGB § 307 Nr. 51 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 3). Der Kläger kann daher auch für Beifahrertätigkeit die in § 3 Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung beanspruchen. Eine gesonderte Vergütungsregelung für die als Beifahrer verbrachte Zeit haben die Parteien nicht getroffen. Der Kläger war deshalb nicht gehalten, bei der Darlegung von Überstunden zwischen Zeiten, in denen er den LKW selbst gefahren hat, und solchen, in denen er als Beifahrer auf dem LKW mitgefahren ist, zu differenzieren.

10: 2. Die Darlegung der Leistung von Überstunden ist nicht aus den vom Landesarbeitsgericht angenommenen Gründen unschlüssig.

11: Das Landesarbeitsgericht moniert, dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, wann er Pausen gemacht habe. Die Nichtangabe von Pausenzeiten impliziert zunächst aber nur die Behauptung, der Arbeitnehmer habe solche nicht gemacht. Bei Zweifeln hätte das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO nachfragen müssen, ob der Sachvortrag des Klägers dahingehend zu verstehen sei, er habe keine Pausen gemacht. Hätte der Kläger dies bejaht, wäre sein Vorbringen unter Berücksichtigung einer etwaigen Einlassung der Beklagten hierzu nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen gewesen. Hätte der Kläger die Frage verneint, wäre das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verpflichtet gewesen, auf eine Ergänzung des Sachvortrags hinzuwirken. Dasselbe gilt für den Vorwurf, dem Sachvortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, warum nach Abschluss der Fahrten regelmäßig exakt 30 Minuten bis zur Übergabe des Fahrzeugs an den Schlachthof berücksichtigt seien.

12: II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

13: 1. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist nicht nach § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag ausgeschlossen.

14: a) Auf die genannten Regelungen des Arbeitsvertrags sind jedenfalls § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 BGB anzuwenden(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff., AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10). Auf den Inhalt der vorformulierten Klausel zur Vergütung von Überstunden konnte der Kläger unstreitig keinen Einfluss nehmen.

15: b) Die in § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

16: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu im Einzelnen zuletzt BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

17: Nach diesen Grundsätzen ist § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag nicht klar und verständlich. Der Umfang der davon erfassten Überstunden ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt, wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sind, also ein „Fall dringenden betrieblichen Bedarfs“ (§ 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag) vorliegen soll. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 21a Abs. 4 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit eines als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten iSv. § 21a Abs. 1 ArbZG eingesetzten Arbeitnehmers entnehmen. Die Verwendung des Begriffs „Mehrarbeit“ in § 3 und als Synonym für Überstunden in § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag deuten im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll, zumal die Beklagte den Kläger nach § 2 Ziff. 1 Arbeitsvertrag verpflichten wollte, seine „ganze Arbeitskraft“ der Beklagten zu widmen.

18: c) Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage dafür nur § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die danach erforderliche - objektive - Vergütungserwartung (vgl. dazu BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11, jeweils mwN) ist gegeben. Der Kläger schuldet weder Dienste höherer Art, noch erhält er eine deutlich herausgehobene Vergütung. Die ihm nach § 3 Arbeitsvertrag zustehende Vergütung liegt auch unter Berücksichtigung der nach dem Willen der Beklagten freiwillig sein sollenden Leistungs-, Sorgfalts- und Treueprämien sowie den Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ganz erheblich unter der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung(zu deren Bedeutung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 21).

19: 2. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.

20: Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle auch künftig sein Recht nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 575/09 - Rn. 57, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 20; vgl. auch 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 28, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11).

21: Ob eine Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung vor Eintritt der gesetzlichen Verjährung schon deshalb ausscheidet, weil sich der Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer einen Formulararbeitsvertrag anbietet, durch vertragliche Ausschlussfristen (zu den Anforderungen an deren Wirksamkeit vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) davor schützen kann, länger als drei Monate nach Fälligkeit des Anspruchs mit einer Geltendmachung konfrontiert zu werden, bedarf keiner Entscheidung. Denn unbeschadet der Frage, ob im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, kann sich jedenfalls ein Arbeitgeber, der - wie die Beklagte - dem Arbeitnehmer eine unwirksame Klausel zur Pauschalabgeltung von Überstunden stellt, nicht schutzwürdig darauf einrichten, der Arbeitnehmer werde die Unwirksamkeit der Klausel schon nicht erkennen und Überstundenvergütung nicht geltend machen (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 24).

22: III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

23: 1. Der mit „Arbeitszeit“ überschriebene § 4 Arbeitsvertrag enthält zwar keine ausdrückliche Vereinbarung über eine bestimmte wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit. Über den Verweis auf die „betriebliche Ordnung“ lässt sich aber mittelbar eine Normalarbeitszeit erschließen, deren Dauer zwischen den Parteien unstreitig ist.

24: Der Kläger hat vorgetragen, die betriebliche Arbeitszeit bei der Beklagten betrage 40 Wochenstunden. Dem ist die Beklagte nicht nur nicht entgegengetreten, sondern hat selbst vorgebracht, die Arbeitszeit des Klägers richte sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung und das seien bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Stunden im Monat. Weiter hat die Beklagte gemeint, weil es sich bei dem Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht handele, gölten auch die gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal. Das trifft zu, führt aber nicht zu einer Erhöhung der vom Kläger geschuldeten Normalarbeitszeit. § 21a Abs. 4 ArbZG regelt nur die Arbeitszeit eines Kraftfahrers, die arbeitsschutzrechtlich nicht überschritten werden darf. Die Vorschrift ersetzt nicht eine vertragliche Vereinbarung über die Arbeitszeit und tritt bei deren Fehlen nicht an deren Stelle. Einen - als vertragliche Vereinbarung auslegbaren - Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz, insbesondere dessen § 21a Abs. 4, enthält § 4 Arbeitsvertrag nicht.

25: 2. Für die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden gelten die Grundsätze wie für die Behauptung des Arbeitnehmers, die geschuldete (Normal-)Arbeit verrichtet zu haben.

26: a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gem. § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. zum Ganzen BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14).

27: b) Nichts anderes gilt für die Behauptung des Arbeitnehmers, er habe die geschuldete Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist.

28: Diese Grundsätze dürfen aber nicht gleichsam schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss.

29: c) Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 - Rn. 25 mwN, NJW 2008, 69; vgl. auch BVerfG 30. Juni 1994 - 1 BvR 2112/93 - zu III 2 a der Gründe, NJW 1994, 2683). Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen.

30: Nachdem das Landesarbeitsgericht die Art und Weise des Vorbringens der Parteien nicht beanstandet hat, muss ihnen im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit gegeben werden, ihrer jeweiligen Darlegungslast zur Leistung bzw. Nichtleistung von Überstunden schriftsätzlich nachzukommen.

31: 3. Soweit die Beklagte bislang die Anordnung von Überstunden - pauschal - bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 1). Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial-)Vorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit geführt haben.

32

: IV. Ob die Lohnabzüge wegen vermeintlich mangelnder Wagenpflege tatsächlich gerechtfertigt waren, ist wegen der beschränkten Revisionszulassung nicht mehr Gegenstand des erneuten Berufungsverfahrens.

	Müller-Glöge		Laux			Biebl
		S. Röth-Ehrmann			Christen

Bundesarbeitsgericht Urteil, 30. Sept. 2014 - 3 AZR 998/12

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Juli 2012 - 6 Sa 251/12 - wird zurückgewiesen.

: Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Höhe der Werkspension der Klägerin.

2: Die am 4. Mai 1949 geborene Klägerin war ab dem 1. Mai 1963 bei einer Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Diese gewährte ihren Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, die über die „D Pensionskasse GmbH“, eine Unterstützungskasse (im Folgenden: D Unterstützungskasse), durchgeführt wurden. Trägerunternehmen der D Unterstützungskasse war ua. die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Klägerin wurden die „Richtlinien der D-Pensionskasse Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ vom 20. Juli 1976 (im Folgenden: Richtlinien 1976) überlassen. Die Richtlinien 1976 lauteten auszugsweise:

„1. Leistungsempfänger sind Betriebsangehörige und ehemalige Betriebsangehörige der Firmen …, nachfolgend Trägergesellschaften genannt, oder deren Angehörige (Witwen und Waisen). Die Werkspension sowie die Unterstützung in besonderen Notfällen werden in Höhe der nachfolgenden Leistungspläne neben einer etwaigen gesetzlichen Sozialversicherungsrente gewährt.
2. Die Werkspension und die Unterstützung in besonderen Notfällen stellen freiwillige Leistungen dar, auf die weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Rechtsanspruch erworben werden kann. ...
3. Die Werkspension wird gewährt:
a)	an Betriebsangehörige, die nach Vollendung des 65. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaften nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten.
b)	an weibliche Betriebsangehörige, die nach Vollendung des 60. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaften nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten.
c)	an Betriebsangehörige, die nach Vollendung des 63. Lebensjahres, bei Schwerbeschädigten des 62. Lebensjahres, in den Diensten der Trägergesellschaften nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten.
…
4. a)	Die Werkspension beträgt nach fünf nach Abschluß des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstjahren 10 % des Brutto-Monatseinkommens des Betriebsangehörigen und steigt wie folgt:
	nach	6	Dienstjahren	10,5 %	des	Monatseinkommens
	…
	„	35	„ u. mehr Dienstj.	30 %	„		„
	Es werden höchstens 35 Dienstjahre angerechnet.
b)	Im Falle der Ziffer 3 c) wird für jedes volle vorgezogene Pensionsjahr ein Abschlag von 4 % des sich ergebenden Pensionsbetrages vorgenommen. Angebrochene Jahre werden zeitanteilig mit 1/12 je vollem Monat in den Zeitabschlag einbezogen.
…
5.	Monatseinkommen ist:
a)	Bei gewerblichen Betriebsangehörigen, …, der monatliche Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor Pensionsbeginn …
…
d)	Bei der Errechnung des Pensionsbetrages ist das Brutto-Monatseinkommen gemäß Ziffer 5 a) bis 5 c) nur bis zum Höchstbetrag von DM 2.000,- zu berücksichtigen.“

3: Die Richtlinien 1976 wurden zum 1. Januar 1980 durch die „Richtlinien der D-Pensionskasse Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ vom 12. Dezember 1979 (im Folgenden: Richtlinien 1979) abgeändert. Diese waren - ebenso wie die Richtlinien 1976 - von den Betriebsräten der Trägergesellschaften und der D Unterstützungskasse unterzeichnet. In den Richtlinien 1979 heißt es ua.:

„3. Die Werkspension wird gewährt an Betriebsangehörige nach Ziffer 1,
a)		die nach Vollendung des 65. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaften nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten;
b)		die vor Vollendung des 65. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaften nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten und durch Vorlage des Rentenbescheides eines Sozialversicherungsträgers nachweisen, daß sie ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung haben;
…
4. a)		die Werkspension beträgt nach fünf nach Abschluß des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstjahren 10 % des Brutto-Monatseinkommens des Betriebsangehörigen und steigt auf folgende Prozentsätze:
		nach	6	Dienstjahren	10,5 %	des	Monatseinkommens
		…
		„	35	„ und mehr Dienstj.	30 %	„	„
b)	Im Falle der Ziffer 3b) werden für die Zeiten, die bei der Pensionierung an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlen, Abschläge von dem sich nach Ziffer 4a) ergebenden Pensionsbetrag vorgenommen.
	Die Abschläge sind für die gesamte Laufzeit der Werkspensionszahlungen maßgebend.
	Die Abschläge betragen
	für das 1. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 6 %
	für das 2. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 5,5 %,
	für das 3. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 5 %,
	für das 4. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 4 %,
	für das 5. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 3 %.
	Bei einem angebrochenen Jahr beträgt der zeitanteilige Abschlag für jeden fehlenden vollen Monat 1/12 des betreffenden Jahresabschlags.
c)	Ist ein Betriebsangehöriger vor der Pensionierung mit einem Gleichstellungsanspruch im Sinne von § 1 Abs. 4 BetrAVG aus den Diensten der Trägergesellschaften ausgeschieden und weist er durch Vorlage des Rentenbescheides eines gesetzlichen Sozialversicherungsträgers nach, daß er vor Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung hat, so sind die in Ziffer 4b) bezeichneten Abschläge auch von seiner Werkspension vorzunehmen.
…
11.	Diese Richtlinien werden wirksam ab 1. 1. 1980, d. h. sie gelten für alle nach dem 31.12.1979 eintretenden Pensionierungsfälle. Die Richtlinien vom 20.7.76 verlieren damit ihre Wirksamkeit.“

4: Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs zum 1. Januar 1985 auf die SP GmbH über, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Die SP GmbH teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. Oktober 1985 mit:

	„...
	Der am 1. Januar 1985 erfolgte Betriebsübergang hat dazu geführt, daß alle Arbeitnehmer, die von der D-Pensionskasse GmbH vor dem 1. Januar 1980 eine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erhalten hatten, nicht mehr von dieser Pensionskasse versorgt werden können. SP hat sich deshalb entschlossen, diesen Mitarbeitern unmittelbare Versorgungszusagen zu erteilen und ihnen einen Rechtsanspruch auf diese Leistungen einzuräumen. Diese Versorgungszusage richtet sich inhaltlich nach den bisherigen Versorgungsregeln der D-Unterstützungskasse. Der zuletzt maßgebliche Leistungsplan vom 12. Dezember 1979 kann bei der Personalabteilung eingesehen werden.
	...“

5: Die SP GmbH schloss am 12. Dezember 1989 mit ihrem Gesamtbetriebsrat die Betriebsvereinbarung „Pensionsrichtlinien der SP GmbH“ (im Folgenden: BV 1989). Die BV 1989 lautet auszugsweise:

„1.	Leistungsempfänger sind Betriebsangehörige und ehemalige Betriebsangehörige der SP GmbH (nachfolgend - Trägergesellschaft -), die bei deren Rechtsvorgängerin, der D AG vor dem 1. Januar 1980 eingetreten sind, sowie deren Angehörige (Witwen, Witwer und Waisen). Die Werkspension wird in Höhe des nachfolgenden Leistungsplanes gewährt.
…
3.	Die Werkspension wird gewährt an Betriebsangehörigen nach Ziffer 1,
		a)	die nach Vollendung des 65. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaft nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten;
		b)	die vor Vollendung des 65. Lebensjahres in den Diensten der Trägergesellschaft nach mindestens fünf Dienstjahren in den Ruhestand treten und durch Vorlage des Rentenbescheides eines deutschen Sozialversicherungsträgers nachweisen, daß sie ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung haben. …
		…
4. a)		Die Werkspension beträgt nach fünf nach Abschluß des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstjahren 10 % des Brutto-Monatseinkommens des Betriebsangehörigen und steigt auf folgende Prozentsätze:
		nach		6	Dienstjahren	10,5 %	des	Monatseinkommens
		…
		„		35	„ und mehr Dienstj.	30 %	„	„
		Es werden höchstens 35 Dienstjahre angerechnet.
b)		im Falle der Ziffer 3b) werden für die Zeiten, die bei der Pensionierung an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlen, Abschläge von dem sich nach Ziffer 4a) ergebenden Pensionierungsbetrag vorgenommen.
		Die Abschläge sind für die gesamte Laufzeit der Werkspensionszahlungen maßgebend.
		Die Abschläge betragen
		für das 1. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 6,0 %
		für das 2. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 5,5 %
		für das 3. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 5,0 %
		für das 4. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 4,0 %
		für das 5. an der Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr 3 %.
		Bei einem angebrochenen Jahr beträgt der zeitanteilige Abschlag für jeden fehlenden vollen Monat 1/12 des betreffenden Jahresabschlags.
c)		Ist ein Betriebsangehöriger vor der Pensionierung mit einem Gleichstellungsanspruch im Sinne von § 1 Abs. 4 BetrAVG aus den Diensten der Trägergesellschaft ausgeschieden und weist er durch Vorlage des Rentenbescheides eines gesetzlichen Sozialversicherungsträgers nach, daß er vor Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung hat, so sind die in Ziffer 4b) bezeichneten Abschläge auch von seiner Werkspension vorzunehmen.
…
11.		Diese Richtlinien sind wirksam ab 1. Januar 1990 und lösen die Richtlinien der D-Pensionskasse GmbH ab.
…“

6: Die Klägerin schied zum 31. Januar 2001 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. Seit dem 1. Januar 2011 bezieht sie eine gesetzliche Altersrente und von der Beklagten eine Werkspension iHv. 185,79 Euro brutto monatlich. Aus der der Klägerin übersandten Berechnung der Beklagten vom 16. Dezember 2010 ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Werkspension die BV 1989 zugrunde gelegt hat, von einem pensionsfähigen Monatseinkommen iHv. 1.022,58 Euro ausgegangen ist, dass sie die fiktive, bei einer Beschäftigungszeit bis zum 65. Lebensjahr erreichbare Werkspension im Verhältnis der tatsächlich zurückgelegten Dienstjahre zu den bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres möglichen Dienstjahren gekürzt und von dem sich ergebenden Betrag wegen der vorgezogenen Inanspruchnahme der Werkspension einen Abschlag iHv. 18,17 % vorgenommen hat.

7: Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung einer Werkspension iHv. 306,77 Euro brutto monatlich begehrt. Sie hat geltend gemacht, ihre Werkspension berechne sich weder nach den Richtlinien 1979 noch nach der BV 1989. Zum Zeitpunkt ihrer Einstellung hätten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten lediglich Pensionsrichtlinien in Form von Gesamtzusagen bestanden. Sie habe daher einen Anspruch auf eine Werkspension nach den Richtlinien von 1963 (im Folgenden: Richtlinien 1963). Zumindest stehe ihr eine Werkspension auf der Grundlage der Richtlinien 1976 zu. Diese seien weder durch die Richtlinien 1979 noch durch die BV 1989 wirksam abgelöst worden. Für sie verbleibe es deshalb bei der festen Altersgrenze von 60 Jahren. Darüber hinaus sei die Beklagte nicht berechtigt, die Werkspension wegen ihres vorzeitigen Ausscheidens entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG zu kürzen, da sie zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens die maximal mögliche Betriebszugehörigkeit von 35 Jahren bereits erreicht habe. Die Quotierung der Werkspension bewirke zudem eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Jedenfalls habe die Beklagte in der Vergangenheit bei der Berechnung der Werkspension vorzeitig ausgeschiedener Arbeitnehmer keine Quotierung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG vorgenommen.

8: Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an sie 846,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2011 zu zahlen und
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an sie ab August 2011, zahlbar jeweils zum Ultimo eines Monats, eine monatliche Betriebsrente über freiwillig gezahlte 185,79 Euro hinaus von weiteren 120,98 Euro, insgesamt mithin von 306,77 Euro zu zahlen.

9: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet.

12: A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 2.

13: Der Antrag zu 2. ist auf die Zahlung wiederkehrender Leistungen iSd. § 258 ZPO gerichtet. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können gemäß § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen(vgl. etwa BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 529/12 - Rn. 21 mwN).

14: B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer 185,79 Euro übersteigenden monatlichen Werkspension. Daher schuldet die Beklagte der Klägerin auch nicht die Zahlung rückständiger Werkspension für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Juli 2011 iHv. 846,86 Euro brutto. Die Versorgungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte richten sich nach der BV 1989. Die Beklagte hat die Werkspension der Klägerin nach der BV 1989 zutreffend berechnet.

15: I. Die Versorgungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte bestimmen sich nach der BV 1989. Die für den Anspruch der Klägerin auf Werkspension zunächst maßgeblichen Richtlinien 1976 wurden zum 1. Januar 1980 wirksam durch die Richtlinien 1979 abgelöst. Diese wurden ihrerseits zum 1. Januar 1990 wirksam durch die BV 1989 abgelöst.

16: 1. Für den Versorgungsanspruch der Klägerin waren entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin zunächst nicht die Richtlinien 1963, sondern die Richtlinien 1976 maßgeblich. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin nicht Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach Richtlinien aus dem Jahr 1963 zugesagt hatte.

17: a) Die Klägerin hat behauptet, zum Zeitpunkt ihrer Einstellung sei die betriebliche Altersversorgung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Richtlinien 1963 geregelt gewesen, bei denen es sich um eine Gesamtzusage gehandelt habe. Das Landesarbeitsgericht hat dieses Vorbringen als nicht hinreichend substantiiert erachtet.

18: b) Die Revision hat hiergegen keine durchgreifenden Rügen vorgebracht. Es kann dahinstehen, ob die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht hätte ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilen müssen, dass es ihren Vortrag zu den Richtlinien 1963 für unsubstantiiert halte, bereits unzulässig ist. Jedenfalls ist die Rüge unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat nicht gegen seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verstoßen. Es war nicht verpflichtet, auf die Erforderlichkeit weiteren Sachvortrags hinzuweisen. Die Beklagte hatte bereits in der Berufungserwiderung geltend gemacht, dass der Vortrag der Klägerin zu einer etwaigen Gesamtzusage nicht hinreichend substantiiert sei. Eines weiteren Hinweises durch das Landesarbeitsgericht bedurfte es nicht. Das Berufungsgericht ist nicht zur Aufklärung verpflichtet, wenn eine Partei bereits darauf hingewiesen hat, dass nötiges Vorbringen fehlt (vgl. BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 426/09 - Rn. 47 mwN).

19: 2. Entgegen der Ansicht der Klägerin wurden die Richtlinien 1976 durch die Richtlinien 1979 zum 1. Januar 1980 wirksam abgelöst.

20: a) Der Klägerin waren von der Rechtsvorgängerin der Beklagten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe der jeweils gültigen Richtlinien der D Unterstützungskasse zugesagt worden.

21: Zwar hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Anspruch der Klägerin auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den Richtlinien der D Unterstützungskasse auf einer Gesamtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung oder einer betrieblichen Übung beruht. Dies kann jedoch dahinstehen. Unabhängig davon, in welcher Art und Weise das individualvertragliche Versorgungsversprechen gegenüber der Klägerin begründet wurde, hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten seine Abänderung vorbehalten. Wird - wie hier - die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse durchgeführt und werden damit - zumindest konkludent - die Richtlinien der Unterstützungskasse in Bezug genommen, müssen die Arbeitnehmer schon aufgrund des Ausschlusses des Rechtsanspruchs stets mit einer Abänderung der Versorgungsordnung durch eine neue Versorgungsordnung rechnen. Es ist in der Rechtsprechung des Senats seit langem anerkannt, dass der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen einer Unterstützungskasse nur ein Widerrufsrecht begründet, das an sachliche Gründe gebunden ist. Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht mehrfach gebilligt (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 37, BAGE 133, 181; 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 - Rn. 24, BAGE 123, 307; 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - zu I 1 a der Gründe mwN). Dementsprechend bestimmten sich die der Klägerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zugesagten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den jeweils geltenden Richtlinien der D Unterstützungskasse.

22: b) Die Richtlinien 1976 wurden durch die Richtlinien 1979 wirksam abgelöst. Die in den Richtlinien 1979 getroffene Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung hält einer Überprüfung am Maßstab der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit stand.

23: aa) Der Abänderbarkeit von Versorgungsrichtlinien einer Unterstützungskasse sind durch das Betriebsrentengesetz und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Senats dieselben Grenzen gesetzt, wie sie für die Ablösung von bzw. durch Betriebsvereinbarungen gelten. Eine Versorgungszusage, nach der ein Arbeitnehmer Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe der jeweiligen Richtlinie einer Unterstützungskasse erhalten soll, ist in der Anwartschaftsphase der Gefahr ausgesetzt, dass die in Bezug genommene Versorgungsrichtlinie durch diejenigen verschlechtert wird, die über deren Inhalt satzungsgemäß zu entscheiden haben. Zulasten eines von einer solchen Versorgungszusage begünstigten Arbeitnehmers gilt aufgrund der Jeweiligkeitsklausel zwar im Grundsatz die von vornherein erkennbare Regel, dass die ohne sein Zutun geschaffene Versorgungsordnung durch eine andere verdrängt werden kann. Der Arbeitnehmer kann allerdings grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebstreue, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen. Versorgungsrichtlinien einer Unterstützungskasse können daher durch neue Versorgungsrichtlinien nur in den Grenzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit geändert werden (ausführlich dazu BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 51 f., BAGE 133, 181).

24: bb) Die bei Einschnitten in Versorgungsrechte zu beachtenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesarbeitsgericht für Versorgungsanwartschaften durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (st. Rspr. seit BAG 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57). Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer sind entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen (vgl. etwa BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 169/10 - Rn. 51 mwN, BAGE 144, 160). Der unter der Geltung der bisherigen Ordnung und in dem Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag kann hiernach nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Das setzt zwingende Gründe voraus. Zuwächse, die sich - wie etwa bei endgehaltsbezogenen Zusagen - dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe (vgl. etwa BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 169/10 - aaO).

25: cc) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten ist das dreistufige Prüfungsschema grundsätzlich auch für die Beurteilung der Wirksamkeit der Ablösung der Richtlinien 1976 durch die Richtlinien 1979 maßgeblich.

26: Zwar hat der Senat die bei Eingriffen in Versorgungsrechte zu beachtenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit für Betriebsrentenanwartschaften erstmals in seinem Urteil vom 17. April 1985 (- 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57), mithin zeitlich nach der hier zu beurteilenden Ablösung, durch das dreistufige Prüfungsschema präzisiert. Dies steht einer Überprüfung der Richtlinien 1979 nach Maßgabe dieses Prüfungsschemas jedoch nicht entgegen. Die Prüfungsmaßstäbe haben sich durch die Rechtsprechung in dem Urteil des Senats vom 17. April 1985 nicht verändert, sie wurden nur konkretisiert. Auch für Eingriffe in Versorgungsrechte in den Jahren 1979/1980 ist das vom Senat entwickelte dreistufige Prüfungsschema daher anzuwenden (vgl. etwa BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 169/10 - Rn. 54 mwN, BAGE 144, 160).

27: dd) Das die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit konkretisierende dreistufige Prüfungsschema gilt nur für Eingriffe in die Höhe der Versorgungsanwartschaften. Auf andere Eingriffe in Versorgungsrechte oder sonstige Änderungen von zugesagten Versorgungsleistungen lässt es sich nicht ohne Weiteres übertragen. Derartige Verschlechterungen von Versorgungsrechten sind deshalb an den dem Drei-Stufen-Modell zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu messen (vgl. etwa für Eingriffe in laufende Leistungen und die Änderung von Anpassungsregelungen: BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 38 ff., BAGE 138, 197; für die Einführung von Ausschlusstatbeständen bei einer Hinterbliebenenversorgung: 21. November 2000 - 3 AZR 91/00 - zu II 3 der Gründe; für die Umstellung von Rentenleistungen auf eine Kapitalleistung: 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 75, BAGE 141, 259).

28: ee) Danach halten die Richtlinien 1979 einer Überprüfung am Maßstab der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit stand.

29: (1) Durch die Anhebung der festen Altersgrenze für Frauen auf das 65. Lebensjahr in Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 wurde zwar in die Höhe der Versorgungsanwartschaften der Klägerin nach den Richtlinien 1976 eingegriffen. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt allerdings weder ein Eingriff in den erdienten Teilbetrag noch in die erdiente Dynamik vor. Vielmehr greift die Bestimmung in Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 lediglich in künftige und damit noch nicht erdiente, dienstzeitabhängige Zuwächse der Klägerin ein. Dieser Eingriff ist durch sachlich-proportionale Gründe gerechtfertigt.

30: (a) Die Richtlinien 1979 greifen weder in den erdienten Teilbetrag noch in die erdiente Dynamik der Klägerin ein.

31: (aa) Der erdiente Teilbetrag ist nach den Grundsätzen des § 2 BetrAVG zeitanteilig zu berechnen(st. Rspr. seit BAG 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c (1) der Gründe, BAGE 49, 57). Durch den Schutz des erdienten Besitzstandes soll den anwartschaftsberechtigten Arbeitnehmern der Teilbetrag verbleiben, der ihnen selbst dann nicht mehr entzogen werden könnte, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung das Arbeitsverhältnis beendet werden würde. Er verändert sich nach dem Berechnungsstichtag (Ablösungsstichtag) nicht mehr, weil spätere Veränderungen der Berechnungsgrundlagen nach § 2 Abs. 5 BetrAVG außer Betracht bleiben(vgl. nur BAG 24. Januar 2006 - 3 AZR 483/04 - Rn. 49). Zur Berechnung des erdienten Teilbetrags ist in einem ersten Rechenschritt die fiktive Vollrente zu ermitteln, die dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Veränderungssperre nach § 2 Abs. 5 BetrAVG zugestanden hätte, wenn sein Arbeitsverhältnis bis zur festen Altersgrenze fortbestanden und die bisherigen Versorgungsregelungen bis dahin weiter gegolten hätten. In einem zweiten Rechenschritt erfolgt eine zeitanteilige Kürzung im Verhältnis der im maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erreichten zu der bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Betriebszugehörigkeit.

32: Bei der erdienten Dynamik, die auf dem erdienten Teilbetrag aufbaut, folgt der Wertzuwachs der Anwartschaft allein der künftigen Entwicklung variabler Berechnungsfaktoren. Der Zweck einer solchen dienstzeitunabhängigen Steigerung (Dynamik) besteht nicht darin, fortdauernde Betriebszugehörigkeit des Versorgungsanwärters proportional zu vergüten und zum Maßstab der Rentenberechnung zu machen. Vielmehr geht es darum, einen sich wandelnden Versorgungsbedarf flexibel zu erfassen. Eine solche Dynamik ist im Zeitpunkt der Veränderung einer Versorgungszusage bereits im Umfang der bis dahin geleisteten Betriebszugehörigkeit anteilig erdient, denn insoweit hat der Arbeitnehmer die von ihm geforderte Gegenleistung bereits erbracht (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 64 mwN). Die vom Arbeitnehmer erdiente Dynamik berechnet sich in diesem Fall entsprechend den für den erdienten Teilbetrag geltenden Grundsätzen nach § 2 Abs. 1 BetrAVG zeitanteilig, wobei allerdings im Hinblick auf den variablen Berechnungsfaktor der Festschreibeeffekt nach § 2 Abs. 5 BetrAVG nicht eingreift.

33: (bb) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich zwar die Höhe des von der Klägerin nach den Richtlinien 1976 erdienten Teilbetrags nicht berechnen. Die Parteien haben keinen Vortrag zur Höhe des nach Nr. 5 Buchst. a oder Buchst. b der Richtlinien 1976 pensionsfähigen Monatseinkommens der Klägerin am 31. Dezember 1979 gehalten. Dies ist allerdings unschädlich. Nach Nr. 5 Buchst. d der Richtlinien 1976 wäre höchstens ein Monatseinkommen iHv. 2.000,00 DM (= 1.022,58 Euro) pensionsfähig. Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt werden würde, dass sie bereits am 31. Dezember 1979 - und nicht erst zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 31. Januar 2001 - ein diesen Höchstbetrag überschreitendes Monatseinkommen erzielt hätte, könnte sich der erdiente Teilbetrag nach den Richtlinien 1976 bei einer möglichen Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres von mehr als 35 Dienstjahren (vom 1. Mai 1963 bis zum 4. Mai 2009) und einer sich danach ergebenden fiktiven Vollrente iHv. 306,77 Euro (= 30 % von 1.022,58 Euro) infolge der zeitanteiligen Kürzung im Verhältnis der am 31. Januar 1979 tatsächlich erreichten Betriebszugehörigkeit der Klägerin zu der bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres erreichbaren Beschäftigungszeit allenfalls auf 111,13 Euro belaufen. Dieser Betrag entspräche auch der auf der Grundlage der Richtlinien 1976 bereits erdienten Dynamik der Klägerin.

34: (cc) Die Richtlinien 1979 führen weder zu einem Eingriff in den erdienten Teilbetrag noch in die erdiente Dynamik der Klägerin. Eine der Klägerin ab dem 1. Januar 2011 nach den Richtlinien 1979 gewährte Werkspension hätte sich - wie von der Beklagten auch auf der Grundlage der BV 1989 errechnet - auf 185,79 Euro belaufen.

35: (aaa) Die zum 31. Januar 2001 vorzeitig, dh. vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedene Klägerin hat die Werkspension ab dem 1. Januar 2011 nach § 6 BetrAVG vorgezogen und damit vor der in Nr. 3 Buchst. a der Richtlinien 1979 bestimmten festen Altersgrenze von 65 Jahren in Anspruch genommen.

36: (bbb) Die Richtlinien 1979 enthalten keine Regelungen für die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente eines vorzeitig vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Die Bestimmung in Nr. 4 Buchst. a der Richtlinien 1979 erfasst diesen Fall nicht. Sie bezieht sich ersichtlich nur auf die Berechnung der in Nr. 3 Buchst. a und b der Richtlinien 1979 vorgesehenen Werkspension. Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 regelt - wie sich aus der Formulierung „in den Diensten der Trägergesellschaft“ ergibt - allerdings nur die nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommene Werkspension eines bis dahin betriebstreuen Arbeitnehmers. Aus Nr. 4 Buchst. c der Richtlinien 1979 ergibt sich nichts anderes. Die Bestimmung ordnet lediglich an, dass auch bei einer vorgezogenen Inanspruchnahme eines vorzeitig mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmers ein versicherungsmathematischer Abschlag nach Nr. 4 Buchst. b der Richtlinien 1979 vorzunehmen ist.

37: (ccc) Damit hätte sich die Berechnung der Werkspension der Klägerin nach den Richtlinien 1979 nach den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts gerichtet.

38: Danach ist zur Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Betriebsrente eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers zunächst in entsprechender Anwendung von § 2 Abs. 1 BetrAVG die fiktive Vollrente unter Berücksichtigung von Veränderungssperre und Festschreibeeffekt(§ 2 Abs. 5 BetrAVG) zu ermitteln. Dies ist nicht die im Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme tatsächlich erreichte oder erreichbare Altersversorgung, sondern die fiktive, auf die feste Altersgrenze hochgerechnete Versorgungsleistung. Die so ermittelte fiktive Vollrente ist sodann zeitratierlich entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG im Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zu der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze zu kürzen. Der so errechnete Betrag ist die Versorgungsleistung, die dem vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschiedenen Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Leistung ab der festen Altersgrenze zustünde. Wegen der vorgezogenen Inanspruchnahme der Versorgungsleistung ist von diesem Betrag ein versicherungsmathematischer Abschlag vorzunehmen, wenn die Versorgungsordnung dies vorsieht (vgl. etwa BAG 25. Juni 2013 - 3 AZR 219/11 - Rn. 27, BAGE 145, 314; 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 26; 15. November 2011 - 3 AZR 778/09 - Rn. 33 ff.).

39: (ddd) Danach errechnet sich nach den Richtlinien 1979 eine Werkspension der Klägerin iHv. 185,79 Euro.

40: Die fiktive Vollrente der am 4. Mai 1949 geborenen Klägerin hätte sich bei einer möglichen Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres von mehr als 35 Dienstjahren (vom 1. Mai 1963 bis zum 4. Mai 2014) nach Nr. 4 Buchst. a der Richtlinien 1979 auf 306,77 Euro belaufen (= 30 % von 1.022,58 Euro). Die fiktive Vollrente wäre in einem weiteren Schritt anteilig im Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin vom 1. Mai 1963 bis zum 31. Januar 2001 zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres am 4. Mai 2014 möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen. Dies ergäbe einen Betrag iHv. 227,04 Euro. Abzüglich des nach Nr. 4 Buchst. b und c der Richtlinien 1979 vorzunehmenden versicherungsmathematischen Abschlags iHv. 18,17 % errechnet sich eine monatliche Werkspension der Klägerin ab dem 1. Januar 2011 iHv. 185,79 Euro.

41: (b) Die Anhebung der festen Altersgrenze für Frauen auf das 65. Lebensjahr in Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 greift allerdings in künftige, dienstzeitabhängige Zuwächse der Klägerin ein.

42: (aa) Der Klägerin hätte nach Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1976 iVm. § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG ab dem 1. Januar 2011 eine Werkspension iHv. 251,71 Euro zugestanden. Die fiktive, bei Vollendung des 60. Lebensjahres erreichbare Vollrente der Klägerin nach Nr. 4 Buchst. a der Richtlinien 1976 iHv. 306,77 Euro (30 % von 1.022,58 Euro) wäre zeitratierlich nach § 2 Abs. 1 BetrAVG im Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze von 60 Lebensjahren am 4. Mai 2009 zu kürzen gewesen. Dies hätte einen Betrag iHv. 251,71 Euro ergeben.

43: (bb) Da die Klägerin nach den Richtlinien 1979 nur eine Werkspension iHv. 185,79 Euro erhalten hätte, führt die Anhebung der festen Altersgrenze für Frauen auf das 65. Lebensjahr in Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 zu einem Eingriff in die künftigen, dienstzeitabhängigen Zuwächse. Dieser Eingriff ist jedoch durch sachlich-proportionale Gründe gerechtfertigt.

44: (aaa) Durch die Regelung in Nr. 3 Buchst. b der Richtlinien 1979 verlängerte sich zwar die Dauer der Beschäftigungszeit, die von den versorgungsberechtigten Arbeitnehmerinnen zu erbringen war, um die zugesagte Werkspension in voller Höhe zu erhalten. Mit der Bestimmung wurden jedoch die bislang in Nr. 3 Buchst. a und b der Richtlinien 1976 vorgesehenen unterschiedlichen festen Altersgrenzen für Männer und Frauen zum 1. Januar 1980 vereinheitlicht. Dies war aus rechtlichen Gründen sachlich gerechtfertigt. Durch die Vereinheitlichung der Altersgrenzen wurde die Entgeltgleichheit von Mann und Frau nach Art. 119 EWG-Vertrag verwirklicht. Art. 119 EWG-Vertrag untersagte jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen ohne Rücksicht darauf, woraus sich diese Ungleichbehandlung ergab. Demnach verstieß auch die Festsetzung eines je nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters als Voraussetzung für die Eröffnung eines Rentenanspruchs im Rahmen eines betrieblichen Systems gegen Art. 119 EWG-Vertrag, selbst wenn dieser Unterschied im Rentenalter von Männern und Frauen der insoweit für das nationale gesetzliche System geltenden Regelung entsprach(vgl. EuGH 17. Mai 1990 - C-262/88 - Slg. 1990, I-1889; BAG 29. September 2010 - 3 AZR 564/09 - Rn. 24; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 34 mwN). Dieser Verstoß gegen den Grundsatz der Entgeltgleichheit von Männern und Frauen durfte durch eine Anhebung der festen Altersgrenze auch für Frauen auf das 65. Lebensjahr beseitigt werden. Entgegen der Ansicht der Revision bestand keine Verpflichtung, die Ungleichbehandlung durch ein Absenken der festen Altersgrenze für Männer auf das 60. Lebensjahr zu beenden.

45: (bbb) Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren „Barber“ (17. Mai 1990 - C-262/88 - Slg. 1990, I-1889) ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der EuGH in dem Verfahren „Barber“ die unmittelbare Wirkung des Art. 119 EWG-Vertrag auf dem Gebiet der betrieblichen Altersversorgung auf Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 beschränkt. Damit wurde indes nur das Vertrauen der Arbeitgeber auf die Wirksamkeit der geschlechtsspezifischen Altersgrenzen geschützt. Die gleichheitswidrig begünstigten Frauen konnten hingegen nicht auf deren Fortbestand vertrauen.

46: (ccc) Entgegen der Ansicht der Klägerin mussten die Richtlinien 1979 auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes eine Berechnung der Werkspension für Frauen nach Rentenstämmen in der Weise vorsehen, dass für die Zeit bis zur Ablösung der Richtlinien 1976 durch die Richtlinien 1979 am 1. Januar 1980 die feste Altersgrenze auf das 60. Lebensjahr und für die Zeit danach auf das 65. Lebensjahr bestimmt wurde. Eine solche Berechnung hätte als Bestandsschutz- und Übergangsregelung allenfalls für rentennahe Jahrgänge geboten sein können, die auf die Anhebung der Altersgrenze und eine dadurch entstehende Versorgungslücke nicht mehr reagieren konnten. Hierzu gehörte die Klägerin nicht. Die Klägerin hatte ausreichend Zeit, sich auf die Änderung der Richtlinien einzustellen und entsprechende Vorsorge zu treffen. Zudem musste sie mit Änderungen rechnen, die der Beseitigung von sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen dienen.

47: (2) Soweit die Regelungen über den versicherungsmathematischen Abschlag in Nr. 4 Buchst. b und c der Richtlinien 1979 zu einer weiteren Verschlechterung der Versorgungsrechte der Klägerin führen, ist dies ebenfalls gerechtfertigt. Zwar handelt es sich hierbei nicht um einen Eingriff in die Höhe der Versorgungsanwartschaften, sodass das vom Senat entwickelte Drei-Stufen-Modell keine Anwendung findet. Der mit der Einführung versicherungsmathematischer Abschläge auch für Frauen nach Nr. 4 Buchst. b und c der Richtlinien 1979 verbundene Eingriff in die Versorgungsrechte der Klägerin ist jedoch an den allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu messen. Danach sind die Bestimmungen in Nr. 4 Buchst. b und c der Richtlinien 1979 nicht zu beanstanden.

48: Durch die Anhebung der festen Altersgrenze für Frauen auf das 65. Lebensjahr ergab sich erstmals auch für diese die Möglichkeit, die Werkspension nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch zu nehmen. Die vorgezogene Inanspruchnahme der Betriebsrente führt allerdings zu einer Verschiebung des in der Versorgungszusage festgelegten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Die Betriebsrente wird mit höherer Wahrscheinlichkeit, früher und länger als mit der Versorgungszusage versprochen, in Anspruch genommen (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 24 mwN). Auf diese Störung im Äquivalenzverhältnis durften die Richtlinien 1979 mit der Einführung eines versicherungsmathematischen Abschlags auch für Frauen reagieren. Dabei musste für den Fall der vorgezogen in Anspruch genommenen Werkspension einer Arbeitnehmerin weder auf einen versicherungsmathematischen Abschlag verzichtet noch ein geringerer Abschlag als für die Männer vorgesehen werden. Andernfalls wäre es zu einem erneuten Verstoß gegen das Lohngleichheitsgebot des Art. 119 EWG-Vertrag gekommen(vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 530/06 - Rn. 20). Die Regeln für die Berechnung der nach § 6 BetrAVG von Frauen vorgezogen in Anspruch genommenen Werkspension konnten in den Richtlinien 1979 vielmehr in den Grenzen der Billigkeit neu gestaltet werden(vgl. BAG 28. Mai 2002 - 3 AZR 358/01 - Leitsatz und unter II 1 der Gründe, BAGE 101, 163). Diese Grenzen wurden vorliegend eingehalten. Nach Nr. 4 Buchst. b Satz 1 der Richtlinien 1979 beläuft sich der versicherungsmathematische Abschlag für das erste bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres fehlende Jahr auf 6 %. Für die weiteren, bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres fehlenden Jahre reduziert er sich sukzessive auf 3 %. Da ein versicherungsmathematischer Abschlag von 0,5 % pro Monat der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente nach der Rechtsprechung des Senats noch zulässig ist (vgl. etwa BAG 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 38; 23. März 2004 - 3 AZR 279/03 - zu VI der Gründe), begegnen die Bestimmungen in Nr. 4 Buchst. b und c der Richtlinien 1979 insoweit keinen Bedenken.

49: 3. Die Richtlinien 1979 wurden zum 1. Januar 1990 durch die BV 1989 wirksam abgelöst.

50: a) Die Richtlinien 1979 waren grundsätzlich durch eine Betriebsvereinbarung ablösbar. Die Richtlinien 1979 waren betriebsvereinbarungsoffen.

51: aa) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine Gesamtzusage, eine arbeitsvertragliche Einheitsregelung oder eine betriebliche Übung zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat (vgl. schon BAG Großer Senat 16. September 1986 - GS 1/82 - zu C II 1 c der Gründe, BAGE 53, 42). Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich - auch ohne ausdrückliche Formulierung - aus den Gesamtumständen, zB aus dem Hinweis ergeben, dass die Leistungen auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhen. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können (vgl. etwa BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 47 mwN; 15. Februar 2011 - 3 AZR 248/09 - Rn. 34 mwN).

52: bb) Danach waren die Richtlinien 1979 betriebsvereinbarungsoffen. Sie galten einheitlich für alle versorgungsberechtigten Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten und waren in Abstimmung mit den Betriebsräten der Trägerunternehmen der D Unterstützungskasse erlassen worden. Die Richtlinien 1979 waren nicht nur von der D Unterstützungskasse, sondern auch von den Betriebsräten der Trägergesellschaften unterzeichnet. Aufgrund dessen war für die von den Richtlinien 1979 erfassten Arbeitnehmer erkennbar, dass diese durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden konnten.

53: b) Durch den Betriebsübergang auf die SP GmbH zum 1. Januar 1985 hat sich daran nichts geändert.

54: Die Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Klägerin bei Eintritt eines Versorgungsfalls eine betriebliche Altersversorgung nach den Richtlinien der Unterstützungskasse zu gewähren, ist durch den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die SP GmbH übergegangen. Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt bei einem Betriebsübergang der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Wird - wie im Streiffall - bei einem Betriebsübergang die Unterstützungskasse vom Betriebsveräußerer nicht auf den Betriebserwerber übertragen, ist es dem Betriebsnachfolger in der Regel nicht möglich, die Leistungen über die Unterstützungskasse zu erbringen. Er haftet daher auf Erfüllung der Versorgungszusage mit seinem eigenen Vermögen (vgl. BAG 8. November 1988 - 3 AZR 85/87 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 60, 118; 15. März 1979 - 3 AZR 859/77 - zu 2 c der Gründe). Dementsprechend hat die SP GmbH die bereits bestehende Versorgungszusage der Klägerin hinsichtlich des vor dem Betriebsübergang bereits bestehenden Durchführungswegs geändert. Da die SP GmbH kein Trägerunternehmen der D Unterstützungskasse war, sollte die betriebliche Altersversorgung nunmehr unmittelbar über sie durchgeführt werden. Im Übrigen sollte sich der Inhalt der Versorgungszusage jedoch weiterhin nach den - betriebsvereinbarungsoffenen - Richtlinien 1979 der Unterstützungskasse bestimmen.

55: c) Die Ablösung der Richtlinien 1979 durch die BV 1989 verstößt nicht gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

56: aa) Ist eine arbeitsvertragliche Regelung - wie hier - betriebsvereinbarungsoffen, so bedeutet dies nur, dass eine ablösende Betriebsvereinbarung ein geeignetes Regelungsmittel ist. Ist dies der Fall, ergibt sich daraus noch nicht, dass die Regelung wirksam ist. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ermöglicht den Betriebsparteien nicht, schrankenlos in durch Vertrag begründete Besitzstände der Arbeitnehmer einzugreifen. Die Ablösung ist vielmehr so zu behandeln wie die Ablösung einer Betriebsvereinbarung und unterliegt daher derselben Inhaltskontrolle. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit dürfen nicht verletzt werden (vgl. etwa BAG 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 24).

57: bb) Im Streitfall werden die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt.

58: Die für die Berechnung der Werkspension der Klägerin maßgeblichen Bestimmungen der BV 1989 sind mit den Regelungen in den Richtlinien 1979 identisch. Daher scheidet ein Verstoß gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit durch die BV 1989 aus. Die ursprünglich individualvertraglich begründeten Versorgungsansprüche der Klägerin wurden durch die BV 1989 nur auf eine kollektiv-rechtliche Grundlage gestellt. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. in diesem Sinne bereits BAG 17. April 2012 - 3 AZR 400/10 - Rn. 38 f.).

59: II. Die Beklagte hat die Werkspension der Klägerin nach der BV 1989 entgegen der Ansicht der Klägerin zutreffend ermittelt. Die Berechnung der Werkspension der vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen, die Altersrente nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch nehmenden Klägerin richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts. Danach steht der Klägerin nach der BV 1989 eine Werkspension iHv. 185,79 Euro monatlich zu.

60: 1. Die BV 1989 enthält - ebenso wie die insoweit inhaltsgleichen Richtlinien 1979 - für die Ermittlung der vorgezogen vom Arbeitnehmer in Anspruch genommenen Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis keine Regelungen. Daher richtet sich die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Werkspension der vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedenen Klägerin nach den vom Senat entwickelten allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts. Dass die Klägerin aufgrund ihrer Beschäftigungszeit zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens bei der Beklagten bereits den Höchstsatz der monatlichen Werkspension von 30 % des Höchstbetrags nach Nr. 4 Buchst. a BV 1989 erreicht hatte, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung regelt lediglich, wie hoch die Werkspension desjenigen Arbeitnehmers höchstens ist, der mit Eintritt eines in der BV 1989 geregelten Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausscheidet und legt damit nicht fest, ab welcher Betriebszugehörigkeit ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens die Höchstrente erreicht wird. Aus dieser Bestimmung ergibt sich daher nicht, dass die Höchstrente unabhängig vom Zeitpunkt des Ausscheidens zu zahlen ist (vgl. BAG 15. November 2011 - 3 AZR 778/09 - Rn. 44; 17. September 2008 - 3 AZR 1061/06 - Rn. 26). Demnach beläuft sich die Werkspension der Klägerin nach der BV 1989 - ebenso wie nach den insoweit inhaltsgleichen Richtlinien 1979 - auf 185,79 Euro monatlich.

61: 2. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin sich nicht auf eine entgegenstehende betriebliche Übung der Beklagten berufen kann, wonach bei einem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer keine Kürzung der fiktiven Vollrente entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG erfolgte, sondern die Werkspension auf der Grundlage der bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erreichten Dienstjahre nach Nr. 4 Buchst. a BV 1989 ermittelt wurde.

62: a) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht (vgl. etwa BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 70 mwN). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 37, BAGE 118, 211). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt die klagende Partei als Anspruchsstellerin (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 70 mwN).

63: b) Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass bei der Beklagten eine betriebliche Übung dahin entstanden ist, die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis abweichend von den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und der BV 1989 vorzunehmen.

64: Der Vortrag der Klägerin lässt bereits nicht erkennen, ob die von ihr behauptete Berechnungsweise der Beklagten auch in den Fällen vorgenommen wurde, in denen vorzeitig ausgeschiedene Arbeitnehmer die Werkspension vorgezogen in Anspruch nahmen. Selbst wenn die Beklagte - was sie bestreitet - auch die vorgezogen in Anspruch genommene Werkspension der vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG, sondern auf der Grundlage der bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erreichten Dienstjahre nach Nr. 4 Buchst. a BV 1989 ermittelt haben sollte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass die Beklagte dadurch bewusst von den Bestimmungen der BV 1989 und den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts abweichen und damit überobligatorische Leistungen erbringen wollte.

65: c) Auf die von der Revision erhobene Aufklärungsrüge kam es nach alledem nicht mehr an.

66: 3. § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG bewirkt entgegen der Ansicht der Revision keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters.

67: a) Die Klägerin kann sich, soweit sie einen Verstoß von § 2 Abs. 1 BetrAVG gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters rügt, nicht auf das AGG berufen. Soweit das Betriebsrentengesetz Regelungen enthält, die einen Bezug zu den in § 1 AGG genannten Merkmalen haben können, sind diese nicht an den Bestimmungen des AGG zu messen. Dies gilt auch für die Vorschrift des § 2 Abs. 1 BetrAVG(BAG 19. Juli 2011 - 3 AZR 434/09 - Rn. 20, BAGE 138, 346).

68: b) Auch aus dem Unionsrecht kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. § 2 Abs. 1 BetrAVG verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, wie es nunmehr in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt und in den Regelungen nach Art. 1, Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16; im Folgenden: Rahmenrichtlinie) konkretisiert ist. Die für die Berechnung der gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft maßgebliche gesetzliche Regelung kann zwar dazu führen, dass Personen, die ihre Betriebszugehörigkeit in einem jüngeren Lebensalter zurückgelegt haben, gegenüber Personen benachteiligt werden, die die gleiche Betriebszugehörigkeit in höherem Lebensalter erbracht haben. Die darin liegende Ungleichbehandlung bewirkt jedoch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters. Denn § 2 Abs. 1 BetrAVG liegt ein legitimes, im Allgemeininteresse bestehendes Ziel zugrunde und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich(Art. 6 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie). Dies hat der Senat sowohl in den Entscheidungen vom 19. Juli 2011 (- 3 AZR 571/09 - Rn. 21 ff. und - 3 AZR 434/09 - Rn. 20 ff., BAGE 138, 346) als auch in der Entscheidung vom 11. Dezember 2012 (- 3 AZR 634/10 - Rn. 25 ff.) ausführlich begründet. Hieran hält der Senat weiterhin fest und sieht, da die Revision hierzu keine neuen Gesichtspunkte vorbringt, von einer erneuten Darlegung der hierfür entscheidenden Erwägungen ab.

69: C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Schlewing		Spinner		Ahrendt
		Heuser		Möller

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.