Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Apr. 2015 - 17 Sa 1615/14
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 29.09.2014 – 5 Ca 1030/14 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung beendet ist.
3Die 1976 geborene Klägerin absolvierte das Studium der Psychologie. Anschließend nahm sie an dem Institut für psychologische Psychotherapie (IPP) in C die Weiterbildung zur psychologischen Psychotherapeutin auf. Nach § 1 des Psychotherapeutengesetzes (PsychThG) bedarf derjenige, der heilkundliche Psychotherapie unter der Bezeichnung „psychologische Psychotherapeutin“ oder „psychologischer Psychotherapeut“ ausüben will, der Approbation als psychologischer Psychotherapeut/psychologische Psychotherapeutin. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 PsychThG setzt die Approbation die vorgeschriebene Ausbildung und die staatliche Prüfung voraus. Die Ausbildung selbst ist in der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für psychologische Psychotherapeuten (PsychTh-AprV) geregelt.
4Nach §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 1 PsychTh-AprV dient die praktische Tätigkeit dem Erwerb praktischer Erfahrungen in der Behandlung von Störungen mit Krankheitswert sowie von Kenntnissen anderer Störungen, bei denen Psychotherapie nicht indiziert ist. Sie steht unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 PsychTh-AprV umfasst die praktische Tätigkeit mindestens 1.200 Stunden an einer psychiatrischen-klinischen Einrichtung.
5Am 16.03.2011 schloss die Klägerin mit dem Beklagten einen Praktikantinnenvertrag (Bl. 15, 16 d.A.). Nach § 1 des Vertrages wurde sie während der praktischen Tätigkeit nach der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung als psychologische Psychotherapeutin in Ausbildung in der M-Klinik I, Q-Klinik I/J beschäftigt.
6Gemäß § 2 des Vertrages umfasste das Praktikantinnenverhältnis die Zeit vom 01.05.2011 bis zum 30.04.2012, wobei die ersten drei Monate als Probezeit galten.
7Nach § 3 des Vertrages galten die Bestimmungen des Tarifvertrages für Praktikantinnen/Praktikanten des öffentlichen Dienstes (TVPöD) vom 27.10.2009 in jeweils gültiger Fassung in analoger Anwendung.
8Der Beklagte setzte die Klägerin in der Abteilung für Suchtmedizin und spezielle Psychiatrie und dort auf der offenen Station für Patienten mit der Doppeldiagnose einer Suchterkrankung und einer Psychose oder affektiven Störung ein. Diese Station verfügt über 18 Betten. Ein Psychologe ist dort nicht tätig.
9Der Klägerin wurde eine Checkliste (Bl. 53, 54 d.A.) zur Einarbeitung neuer psychologischer Mitarbeiter vorgelegt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sie diese Checkliste erstmals am 14.06.2011 sah und insgesamt unterschrieb – so Vortrag der Klägerin – oder ob sie drei Unterschriften am 02.05.2011, 16.05.2011 und 14.06.2011 leistete – so Vortrag des Beklagten.
10Zu Beginn ihrer Tätigkeit lernte die Klägerin die Station, das Team und den Ablauf kennen. In den ersten zwei Wochen beschäftigte sie sich insbesondere mit dem Schreibprogramm „KISS“, mit dessen Hilfe alle zu dokumentierenden Daten wie Diagnosen, Gesprächsverläufe, Arztbriefe etc. festgehalten werden. Ihr wurden von dem Stationsleiter die Station sowie die Abteilungen Arbeits- und Physiotherapie gezeigt. Sie erhielt ein Skript, an dem sie sich bei Gruppentherapien orientieren sollte, und Musterbriefe für Schreiben z.B. an Hausärzte und weiterbehandelnde Psychotherapeuten. Schreiben an Dritte, insbesondere Epikrisen wurden von dem Chefarzt gegengelesen und korrigiert. Nach Vortrag der Klägerin ist dies auch üblich, soweit die Passagen durch den Oberarzt, den Stationsarzt oder Psychologen verfasst sind. Im späteren Verlaufe ihrer Zeit als psychologische Psychotherapeutin in Ausbildung unterschrieb die Klägerin vorläufige Arztbriefe selbst, nachdem sie sie anfänglich in das Postfach des Oberarztes Dr. Q1 gelegt hatte, der die Schreiben unterschrieb.
11Von der Klägerin aufgenommene Patienten wurden binnen 24 Stunden vom zuständigen Facharzt nachuntersucht, um die erhobene Anamnese und die erhobenen Befunde sowie die daraus abgeleiteten Therapiemaßnahmen zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Aufnahme erfolgte ergänzend eine ärztliche Mituntersuchung.
12Die zu behandelnden Patienten wurden häufig im Beisein des Oberarztes, der Assistenzärztin und der Klägerin aufgeteilt. Der Oberarzt übernahm zumeist die forensischen Patienten. Er respektierte die von der Klägerin getroffene Auswahl und bestimmte nur selten, welcher Patient in welche Gruppe aufzunehmen gewesen sei. Die Klägerin filterte aus diesen Fällen noch die Patienten heraus, welche aus ihrer Sicht nicht gruppenfähig waren. Der Oberarzt erteilte regelmäßig seine Zustimmung. Die Klägerin übernahm überwiegend allgemein psychiatrische Patienten, im Ausnahmefall auch Patienten mit leichten psychotischen und depressiven Symptomen. Sie betrieb auch Krisenintervention bei psychotischen Symptomen.
13Der Oberarzt führte einmal wöchentlich, Oberarzt und Chefarzt zusammen führten ebenfalls einmal wöchentlich eine Visite durch. Im Vorfeld der Visiten wurden die Befindlichkeiten der Patienten in therapeutischer und pflegerischer Hinsicht erörtert. Regelmäßig fanden Übergaben im multiprofessionellen Team, auch im Beisein des Oberarztes statt.
14Die Klägerin führte die Dokumentation und wurde an Diagnosestellungen (vor allem bei Persönlichkeitsstilen/-störungen) beteiligt, bevor die Ärzte die Diagnosen im KISS eintrugen. In der Datenbank dokumentierte die Klägerin mit dem Zusatz „PiA“ die Verläufe von Einzel- und Gruppentherapien.
15Bei Fehlen der Assistenzärztin übernahm sie die therapeutische Versorgung auch der dieser zugeordneten Patienten.
16Am 05.03.2012 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag (Bl. 17, 18 d.A.). Nach § 1 wurde die Klägerin mit Wirkung zum 01.05.2012 befristet bis zum 30.04.2014 mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 25 Stunden als Diplom-Psychologin eingestellt. Sie war im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Bereitschaftsdiensten, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet. Nach § 1 Abs. 3 des Vertrages erfolgte die Befristung ohne Vorliegen eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG i.V.m. § 30 Abs. 1 TVöD-VKA.
17In § 2 des Arbeitsvertrages nahmen die Parteien den TVöD-K in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung in Bezug.
18Unter dem 30.04.2014 erteilte der Beklagte der Klägerin ein Zeugnis über ihre Tätigkeiten und Leistungen in der Zeit vom 01.05.2011 bis zum 30.04.2012 als Psychologin in Ausbildung (PiA) sowie für die Zeit vom 01.05.2012 bis zum 30.12.2014 über ihre Teilzeittätigkeit als Master of science für klinische Psychologie. Sie hob u.a. hervor, dass die Klägerin während ihrer Tätigkeit als Master of science zusätzlich die psychotherapeutische Behandlung einer auf einer geschützten Station behandelten Maßregelvollzugspatientin mit einer Persönlichkeitsstörung übernahm, in Vertretungssituationen das soziale Kompetenztraining der Station durchführte und eine Psychologiestudentin im Rahmen eines vierwöchigen Praktikums anleitete. Wegen der weiteren Einzelheiten des Zeugnisses wird auf die von der Klägerin vorgelegte Kopie (Bl. 38, 39, 91 d.A.) verwiesen. Zum Ende des Arbeitsverhältnisses erhielt sie auch eine Praktikumsbescheinigung.
19Mit ihrer am 19.05.2014 bei dem Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage wendet sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.
20Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam, da sie bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten gestanden habe, das Praktikumsverhältnis sei tatsächlich ein Arbeitsverhältnis gewesen.
21Sie hat behauptet:
22Der Ausbildungszweck habe nicht im Vordergrund gestanden. Sie sei während des Praktikums genauso eingesetzt worden wie während des Arbeitsverhältnisses. Das ergebe sich aus dem erteilten Zeugnis.
23Sie habe in der Anfangsphase nicht auf der Station hospitiert. Es habe auch keine Kurzhospitation in der Arbeits- und Physiotherapie stattgefunden.
24Die von ihr übernommenen Patienten habe sie selbständig betreut und ihre Arbeit nach Einarbeitung weitestgehend selbständig ausgeführt. Im Hinblick auf die häufigen Erkrankungen der Assistenzärztin sei sie verstärkt eingesetzt worden.
25Sie habe keine Supervisionen erhalten. Ihr berufliches Handeln sei von dem Beklagten nicht überprüft worden. Zielvereinbarungen zur Verbesserung ihrer Kenntnisse seien nicht geschlossen worden. Erst während ihres Arbeitsverhältnisses habe der Beklagte eingeführt, dass die Oberärzte mit den Assistenzärzten und Psychologen ein Gespräch zu führen hätten. Eine Anleitung sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil sich in dem multiprofessionellen Stationsteam kein Psychologe und keine Psychologin befunden hätten. Selbst wenn die anwesenden Ärzte in ihrem Fach fähige Leute gewesen seien, so aufgrund der fehlenden Ausbildung keiner von ihnen in der Lage gewesen, ihre Tätigkeit in psychologischer Hinsicht zu supervidieren. Persönliche Gespräche über ihre Leistungen und Kenntnisse seien nicht geführt worden. Die Erörterungen anlässlich der Visiten ersetzten nicht die Supervision, da stets der Patient im Mittelpunkt gestanden habe. Im Übrigen gehörten die Teamgespräche vor Visiten zum stationären Alltag und seien nicht spezifisch auf Praktikanten ausgerichtet.
26Sie habe zwar während des Praktikums neue Kenntnisse und Erfahrungen sammeln können, die ihre fachliche Kompetenz und ihre persönliche Weiterentwicklung gefördert hätten. Diese Entwicklung sei jedoch auch in einem Arbeitsverhältnis gegeben.
27Hätte es sich um eine Ausbildung gehandelt, wären ihr im Hause unterschiedliche Abteilungen gezeigt worden, hätte sie Gelegenheit gehabt, erfahrene Therapeuten in Einzel- und Gruppentherapien zu begleiten. Erst nach einer diesbezüglichen Vorbereitung hätte sie begleitend und später selbständig Sitzungen übernehmen dürfen. Auf anderen Stationen sei diese Vorbereitung üblich gewesen.
28Regelmäßige Treffen von Praktikanten habe es nach ihrer Kenntnis nicht gegeben. Jedenfalls habe sie keine entsprechende Einladung erhalten.
29Die Klägerin hat beantragt
30festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 05.03.2012 am 30.04.2014 endete, sondern auf unbestimmt Zeit fortbesteht.
31Der Beklagte hat beantragt,
32die Klage abzuweisen.
33Sie hat behauptet:
34Der Stationsarzt Dr. Q1 habe die Klägerin in die patienten- und dokumentationsbezogene Arbeit eingearbeitet.
35Die psychotherapeutische Arbeit sei im Rahmen von fachärztlichen Supervisionen anlässlich der Visiten reflektiert und supervidiert worden.
36Die Klägerin habe keine Entlassungsbriefe, Kostenverlängerungsanträge, Schreiben an Behörden selbst unterzeichnet. Ihre Eintragungen in die Patientendokumentation seien mit „PiA“ gekennzeichnet gewesen.
37Sämtliche Diagnosestellungen und Therapiemaßnahmen der Klägerin seien fachärztlich überprüft und gegengezeichnet worden.
38Unstreitig sei sie in diagnostischer und therapeutischer Hinsicht durch die krankheitsbedingte Abwesenheit der Assistenzärztin zusätzlich in Anspruch genommen worden.
39Gleichwohl habe die Ausbildung nach der PsychTh-AprV ihre Tätigkeit geprägt. Die Klägerin selbst habe in ihren Bewerbungsschreiben vom 12.01.2012 und 30.09.2013 (Bl. 55, 56 d.A.) darauf hingewiesen, dass sie sich in ihrem Psychiatriejahr persönlich weiterentwickelt und ihre psychologische Arbeit qualitativ gesteigert habe.
40Mit Urteil vom 29.09.2014 hat das Arbeitsgericht Iserlohn die Klage abgewiesen.
41Es hat ausgeführt:
42Die auf der Grundlage des Praktikantenvertrags/Praktikantinnenvertrags abgeleistete Tätigkeit sei nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Der Ausbildungszweck habe im Vordergrund gestanden, obwohl die Betreuung einer Vielzahl von Patienten durch die Klägerin im Rahmen einer Vollzeittätigkeit sowie die Vertretung der erkrankten Assistenzärztin in psychologischer Hinsicht für ein Arbeitsverhältnis sprächen.
43Die Bezeichnung des geschlossenen Vertrages als Praktikantenvertrag/Praktikantinnenvertrag sei nicht ausschlaggebend. Maßgeblich sei der Geschäftsinhalt, der sich sowohl in den ausdrücklichen Vereinbarungen als auch in der praktischen Durchführung des Vertrages zeige. Widersprächen sich der Vertragsinhalt und die praktischen Durchführung, sei letztere maßgeblich.
44Der Praktikantenvertrag/Praktikantinnenvertrag nehme auf den TVöD in analoger Anwendung Bezug. Dieser Tarifvertrag sei speziell auf Praktikantenverhältnisse zugeschnitten. Das im Vergleich zu den Vergütungen von Hochschulabsolventen geringere Praktikumsentgelt stelle in erster Linie eine Aufwandsentschädigung oder eine Beihilfe zum Lebensunterhalt dar. Der Arbeitsvertrag nehme dagegen Bezug auf den TVöD-K. Die klägerische Tätigkeit sei in eine Entgeltgruppe eingeordnet worden. Sie habe sich zur Leistung von Bereitschaftsdiensten, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet.
45Das der Klägerin sowohl über die Zeit der praktischen Ausbildung als auch über das anschließende Arbeitsverhältnis erteilte Zeugnis spreche nicht für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses von Anfang an. Im Hinblick auf den Zeitablauf von drei Jahren sei es nicht möglich gewesen, über das abgeschlossene Praktikum ein Einzelzeugnis zu erteilen.
46Dahinstehen könne, ob eine Supervision im Sinne der Ausbildungs- und Prüfungsordnung stattgefunden habe. Nach ihrer Aufnahme seien Patienten stets noch einmal von einem Facharzt begutachtet worden, wenn ein Praktikant die Aufnahme begleitet habe. Es hätten wöchentliche Visiten stattgefunden, anlässlich derer jeder einzelne Patient besprochen worden sei. Die Klägerin sei unter ständiger Beaufsichtigung tätig gewesen, wenn auch diese Besprechungen nicht schwerpunktmäßig auf ihre Tätigkeit ausgerichtet gewesen seien. Der Beklagte habe immer die Möglichkeit gehabt, in ihr Handeln einzugreifen und es mit ihr zu besprechen. Inwieweit ein Eingreifen erforderlich sei, hängt letztliche davon ab, ob der Praktikant zufriedenstellende Arbeit leiste. Insofern könnten nicht die Fähigkeiten und Kenntnisse eines Praktikanten die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einem Praktikantenverhältnis ausmachen. Nach Auffassung der Kammer sei wesentlich, dass es ständige Besprechungen gegeben habe, anhand derer die Klägerin sich habe orientieren könne, und dass sie ihre Arbeitsleistung unter ständiger Beobachtung verrichtet habe.
47Soweit dies in dem nachfolgenden Arbeitsverhältnis ebenfalls der Fall gewesen sei, schließe dies das Bestehen eines Praktikantenvertrages nicht aus.
48Im Übrigen orientiere sich die Tätigkeit, die ein Praktikant ausübe, stets an seinem Ausbildungsstand. Eine Praktikantin, die ein Psychologiestudium absolviert habe, könne bereits in die Arbeit eingebunden werden.
49Die Klägerin sei nicht den Weisungen der Abteilung hinsichtlich der Zuordnung von Patienten unterworfen gewesen.
50Gegen den Ausbildungszweck spreche nicht, dass es auf der Station keinen weiteren Psychologen/keinen weitere Psychologin gegeben habe. Die Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich der Psychotherapie hätten auch von Fachärzten weitergegeben werden können.
51Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei zu berücksichtigen, ob das Praktikum für die Zulassung zu einem Studium oder Beruf benötigt werde.
52Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 94 bis 101 der Akte verwiesen.
53Gegen das ihr am 20.10.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.11.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 20.11.2014 eingehend begründet.
54Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
55Die Wertung des erstinstanzlichen Gerichts, ihre Ausbildung habe im Vordergrund des zum 01.05.2011 begründeten Vertragsverhältnisses bestanden, sei fehlerhaft.
56Die Checkliste sei ihr nicht überreicht, sondern erst am 14.06.2011 von ihr unterzeichnet worden. Diese sei schon deshalb kein Medium zu ihrer Ausbildung gewesen.
57Anlässlich der wöchentlichen Visiten hätten auch keine persönlichen Gespräche zwischen dem Chefarzt und ihr stattgefunden. Es seien immer andere Personen wie Pflegepersonal, Sozialarbeiter, Oberarzt, Stationsarzt bzw. Assistenzarzt anwesend gewesen. Es habe kein Vieraugengespräch gegeben. Die Visiten im ersten und zweiten Vertragsverhältnis hätten sich nicht unterschieden. Soweit mit den Visiten ein Lerneffekt verbunden gewesen sei, handle es sich um einen unvermeidbaren Nebeneffekt im Laufe des Berufslebens.
58Das erstinstanzliche Gericht habe auch verkannt, dass sich ihre Tätigkeit unverändert fortgesetzt habe und das sie im ersten Vertragsverhältnis nach einer Einarbeitungsphase voll mitgearbeitet habe, dass sie in einem Vollzeitvertragsverhältnis gestanden, dass sie zeitlich eingegliedert und in dem Arbeitsplan des Beklagten als reguläre Kraft erfasst gewesen sei. Sie habe sich an die betrieblich vorgegebenen Arbeitszeiten halten müssen und sei in die Arbeitsabläufe integriert gewesen. Sie habe weisungsgebunden gearbeitet.
59Auch die Vereinbarung einer Probezeit sei typisch für einen Arbeitsvertrag. Sie habe schon während des Praktikums Überstunden und Mehrarbeit geleistet. Die Höhe der Vergütung während des Praktikums sei für die Abgrenzung unerheblich.
60Soweit das Arbeitsgericht darauf verweise, sie habe sich ihre Patienten frei von Weisungen aussuchen können, habe es verkannt, dass der zuständige Arzt ein Vetorecht gehabt habe, von dem er auch Gebrauch gemacht habe.
61Sie habe keine Supervisionen erhalten. Der Wissensaustausch anlässlich von Visiten sei allen Beteiligten zugutegekommen.
62Es müsse zwar auf der Station kein ausgebildeter Psychologe beschäftigt werden, jedoch sei die Zusammenarbeit mit einem Psychologen erforderlich für die Vermittlung des Erfahrungsschatzes der Praxis. Auch andere Praktikanten des Beklagten würden ständig von einem Psychologen begleitet.
63Gerade auch im Hinblick auf das Fehlen eines Psychologen auf der Station sei sie als vollwertige Arbeitskraft eingesetzt worden.
64Die Erwägungen des Arbeitsgerichts zu der Verwirkung eines Anspruchs auf Erteilung eines Praktiumszeugnisses seien nicht maßgeblich. Der Beklagte habe die Zeit des Praktikums in die Beurteilung mit einbezogen und damit eine einheitliche durchgehende Tätigkeit dokumentiert.
65Ihre Bewerbungsschreiben enthielten keine rechtliche Wertung zur Einordnung der Vertragsverhältnisse. Unerheblich sei, dass sie zum Ende des Arbeitsverhältnisses eine Praktikumsbescheinigung erhalten habe.
66Die Klägerin beantragt,
67das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 29.09.2014 – 5 Ca 1030/14 -, ihr zugestellt am 20.10.2014, abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
68Die Beklagte beantragt,
69die Berufung zurückzuweisen.
70Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vorlage von Ausführungen des Instituts für psychologische Psychotherapie zur Approbationsausbildung (Bl. 161 bis 164 d.A.) und führt aus:
71Die Check-Liste sei der Klägerin zu den in diesen genannten Daten vorgelegt worden. Sie sei ihr allerdings nicht am 14.06.2011 ausgehändigt worden.
72Da ein Praktikum unter den realen Altersbedingungen stattfinde, sei ein Zielgespräch der Klägerin mit dem Chefarzt zur Ausbildung nicht erforderlich gewesen.
73Die Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Station spreche nicht gegen ein Praktikantinnenverhältnis.
74Die Klägerin sei zwar rein zeitlich voll im Dienstplan erfasst gewesen. Ihre Stelle sei jedoch nicht als Vollzeitstelle bewertet, sondern nur mit einem Anteil von 0,25 in die Vollkräfte-Statistik eingestellt worden. Dass die Klägerin sich in einer Ausbildung befunden habe, zeige sich auch darin, dass sie für die Teilnahme an den Weiterbildungsmaßnahmen ihres Ausbildungsinstitutes freigestellt worden sei. Er – der Beklagte – habe mit dem Institut einen Kooperationsvertrag über die Ausbildung der Psychologen geschlossen.
75Soweit sich möglicherweise während des Praktikums Mehrarbeitsstunden ergeben hätten, seien diese ausschließlich auf eine praktische Handhabung, einen Arbeitsvorgang zu Ende bringen zu wollen, zurückzuführen.
76Unterlagen zur Anordnung von Überstunden/Mehrarbeit lägen nicht vor. Die Klägerin habe auch keine entsprechende Vergütung erhalten.
77Unerheblich sei es, dass auf der Station eine Psychologin/ein Psychologe nicht eingesetzt gewesen sei. Das sei auf die geringe Größe der Station zurückzuführen. Die Begleitung durch einen Psychologen sei nicht Ausbildungsvoraussetzung.
78Aus dem vorgelegten Zeugnis ergebe sich im Übrigen, dass die Klägerin nicht während beider Vertragsverhältnisse durchgehend mit den gleichen Tätigkeiten befasst gewesen sei.
79Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
80Entscheidungsgründe
81A.
82Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zulässige Klage abgewiesen, da sie unbegründet ist.
83Zwischen den Parteien besteht nicht gemäß § 16 Satz 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, da die am 05.03.2012 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags nicht unwirksam ist. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem 30.04.2014 sein Ende gefunden.
84I.
85Die Klägerin hat die Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG durch Eingang des Entfristungsantrags am 19.05.2014 bei dem erstinstanzlichen Gericht gewahrt.
86II.
87Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der vereinbarten Befristung kein Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG zugrunde liegt.
881. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 des gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 05.03.2012 auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD-K i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig, wobei innerhalb dieser Dauer eine dreimalige Verlängerung zulässig ist.
89Die Parteien haben die Höchstdauer von zwei Jahren gewahrt. Der Arbeitsvertrag wurde befristet vom 01.05.2012 bis zum 30.04.2014. Er wurde nicht verlängert. Auch § 30 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. TVöD-K ist nicht verletzt.
902. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine Befristung des Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
91a. Der als Praktikanten-/Praktikantinnenvertrag bezeichneter Vertrag vom 16.03.2011 war befristet bis zum 30.04.2012 und bestand ebenfalls mit dem Beklagten.
92b. Zwischen den Parteien bestand jedoch aufgrund dieses Vertrags kein Arbeitsverhältnis, wie das Arbeitsgericht richtig festgestellt hat.
93Vorübergehende andere Rechtsverhältnisse wie ein Berufsausbildungsvertrag (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 - Rdnr. 14 ff., NZA 2012, 255) oder ein Praktikumsverhältnis (BAG 29.10.2005 – 7 AZR 31/05 - Rdnr. 17, 18, NZA 2006, 154 zur berufsvorbereitenden Beschäftigung als Praktikant ohne Arbeitsvertrag) stehen der sachgrundlosen Befristung nicht entgegen. Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie das Praktikum auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses gemacht hat (BAG 19.10.2005 a.a.O. Rdnr. 18). Sie hat ihre Darlegungslast nicht erfüllt.
94Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer erbringt die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer vom Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in diese Organisation zeigt sich insbesondere daran, dass er einem Weisungsrecht bzgl. Inhalt, Ort, Zeit, Dauer und Durchführung der Tätigkeit unterliegt (BAG 13.03.2003 – 6 AZR 564/01 - Rdnr. 34, EzB Vj. BBiG § 19 Nr. 33 a).
95Demgegenüber ist ein Praktikant in der Regel vorübergehend in dem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen – meist akademischen – Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in dem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit häufig Teil einer Gesamtausbildung sein und beispielsweise für die Zulassung zum Studium oder Beruf benötigt (BAG 13.03.2003 a.a.O. Rdnr. 35).
96aa. Die schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 16.03.2011 begründet nicht schon die Einordnung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis.
97(1) Die Parteien haben in § 1 des Vertrags die Beschäftigung der Klägerin als psychologische Psychotherapeutin in Ausbildung vereinbart.
98Das Praktikum war Teil einer Gesamtausbildung. Gemäß § 1 Abs. 1 PsychThG bedarf derjenige, der die heilkundliche Psychotherapie unter der Berufsbezeichnung psychologischer Psychotherapeut ausüben will, der Approbation. Nach § 2 Nr. 2 PsychThG muss der Antragsteller für die Approbation die vorgeschriebene Ausbildung abgeleistet und die staatliche Prüfung bestanden haben. Gemäß § 5 Abs. 1 PsychThG besteht die Ausbildung, die in Vollzeit mindestens drei Jahre, in Teilzeit mindestens fünf Jahre beträgt, aus einer praktischen Tätigkeit, die von theoretischer und praktischer Ausbildung begleitet wird. Auf sie findet gemäß § 7 PsychThG das Berufsbildungsgesetz keine Anwendung.
99Die Einzelheiten der Ausbildung sind in der auf der Grundlage von § 8 PsychThG erlassenen PsychThG-AprV geregelt. Nach §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 2 Nr. 1 PsychThG-AprV ist die erforderliche praktische Tätigkeit von insgesamt 1800 Stunden mit mindestens 1200 Stunden an einer psychiatrischen klinischen Einrichtung zu leisten, die entsprechend zugelassen sein muss.
100Die Klägerin hat diesen Ausbildungsabschnitt bei dem Beklagten geleistet.
101(2) Die Vereinbarung vom 16.03.2011 enthält keine Regelungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind.
102(a) Anders als in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 05.03.2012 hat sich die Klägerin in dem Praktikumsvertrag nicht zur Leistung von Bereitschaftsdiensten, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet und dem Beklagten insoweit auch kein Weisungsrecht eingeräumt.
103(b) Die Parteien haben zur Regelung der Rechte und Pflichten aus dem Praktikumsverhältnis auf den TVPöD in analoger Anwendung Bezug genommen, während § 2 des Arbeitsvertrags eine Verweisung auf den für Arbeitnehmer geltenden TVöD-K enthält.
104Gemäß § 1 Abs. 1 a TVPöD gilt der Tarifvertrag u.a. für Sozialarbeiter und Sozialpädagogen während der praktischen Tätigkeit, die nach Abschluss des Fachhochschulstudiums der staatlichen Anerkennung vorauszugehen hat, soweit sie in einem Praktikantenverhältnis stehen. Der Ausbildungsabschnitt der Klägerin ist insoweit vergleichbar, als auch er Teil einer Gesamtausbildung ist, die zu einer staatlichen Anerkennung, zu der Approbation führt.
105Gemäß § 3 TVPöD beträgt die Probezeit im Praktikantenvertrag drei Monate. Die Vereinbarung in § 2 des Vertrags ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht typisch für ein Arbeitsverhältnis, sondern eben auch für das Praktikum.
106Auch die Vollzeittätigkeit spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 TVPöD richtet sich die Wochenarbeitszeit des Praktikanten nach den Bestimmungen, die für die Arbeitszeit der bei dem Arbeitgeber in dem zukünftigen Beruf Beschäftigten gilt. Gemäß § 6 Abs. 1 b TVöD-K beträgt die regelmäßige Arbeitszeit in Krankenhäusern einschließlich der psychiatrischen Fachkrankenhäuser 38,5 Wochenstunden.
107Praktikanten erhalten arbeitgebertypische Leistungen wie Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Nach § 8 TVPöD enthalten sie ein Entgelt für die praktische Tätigkeit. Für Tätigkeit an Samstagen, Sonntagen, Feiertagen und Vorfesttagen, für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften, für Überstunden erhalten sie ebenfalls eine entsprechende Vergütung einschließlich von Zeitzuschlägen, § 9 Abs. 1 TVPöD, soweit diese auf Weisung oder aufgrund einer Vereinbarung geleistet werden.
108Sie haben Anspruch auf bezahlten Urlaub, § 10 TVPöD, auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 11 TVPöD, oder auf Entgeltfortzahlung in anderen Fällen, § 12 TVPöD, auf Zahlung von vermögenswirksamer Leistungen, § 13 TVPöD, und auf Zahlung einer Jahressonderleistung, § 14 TVPöD.
109bb. Die Kammer hat nicht verkannt, dass nicht nur die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses maßgeblich ist, sondern dass die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses durch die Parteien dann unerheblich ist, wenn es sich um einen Sachverhalt handelt, der einen Arbeitnehmerstatus begründet (BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/12 - Rdnr. 16, NJW 2013, 3672). Entscheidend ist, welchen Inhalt das Vertragsverhältnis tatsächlich hat und wie es tatsächlich durchgeführt wird (BAG 25.09.2013 a.a.O. Rdnr. 17). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos ist. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig bzw. hier in einem Praktikum erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG 09.06.2010 – 5 AZR 332/09 - Rdnr. 19, NJW 2010, 2455).
110Die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses widerspricht nicht dem vereinbarten Status einer psychologischen Psychotherapeutin in der Ausbildung. Die tatsächliche Handhabung spricht nicht zwingend gegen den von den Parteien gewählten Vertragstypus des Praktikums.
111(1) Unerheblich ist es, dass der Beklagte sie nicht systematisch ausgebildet hat. Das ist gerade nicht Inhalt eines Praktikums.
112Gemäß § 2 Abs. 1 PsychTh-AprV dient die praktische Tätigkeit dem Erwerb praktischer Erfahrungen in der Behandlung von Störungen mit Krankheitswert im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 PsychTh-G sowie von Kenntnissen anderer Störungen, bei denen Psychotherapie nicht indiziert ist. Sie steht unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 PsychTh-AprV ist der Ausbildungsteilnehmer während der praktischen Tätigkeit in der psychiatrischen klinischen Einrichtung jeweils über einen längeren Zeitraum an der Diagnostik und der Behandlung von mindestens 30 Patienten zu beteiligen. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3 PsychTh-AprV hat er dabei Kenntnisse und Erfahrungen über akute, abklingende und chronifizierte Symptomatik unterschiedlicher psychiatrischer Erkrankungen zu erwerben sowie die Patientenbehandlung fallbezogen unter Angabe von Umfang und Dauer zu dokumentieren.
113(a) Die Klägerin hat als Praktikantin unstreitig Patienten selbständig behandelt, die für eine Psychotherapie geeignet waren. In einzelnen Fällen hat sie Psychosepatienten übernommen. Die Patienten wurden ihr nicht ausnahmslos durch Weisung des Oberarztes Dr. Q1 zugewiesen, sondern sie durfte sie auswählen. Nur in Ausnahmefällen hat er eine Bestimmung getroffen und festgelegt, in welche Therapiegruppe ein Patient aufgenommen werden sollte. Es oblag dann der Klägerin, die Patienten herauszufiltern, die nicht gruppenfähig waren. Soweit sie der Zustimmung des Oberarztes bedurfte, kam er zum einen seiner ärztlichen Behandlungspflicht nach, zum anderen der Verpflichtung gegenüber der Klägerin, die praktische Tätigkeit anzuleiten, zu beaufsichtigen und ihr geeignete Fälle anzuvertrauen.
114Dass er Weisungsreche im Sinne des § 106 Satz 1 GewO in Anspruch genommen hat, folgt daraus noch nicht.
115Die Behandlung eigener Patienten durch die Klägerin entspricht der PsychTh-AprV.
116(b) Unerheblich ist weiter, dass sie in dem Praktikumsverhältnis keine Supervisionen begleitet von dem Chefarzt oder dem Oberarzt genossen hat. Gemäß § 2 Abs. 1 PsychTh-AprV ist in der klinischen praktischen Ausbildung anders als in der praktischen Ausbildung nach §§ 1 Abs. 3, 4 PsychTh-AprV eine Supervision nicht vorgesehen.
117Soweit die Klägerin mit dem Begriff Supervision lediglich intensive Gespräche über ihren Ausbildungsstand meint, in denen ihre Leistungen im Vordergrund stehen, spricht ihr Fehlen nicht gegen den Ausbildungszweck. Die praktische Tätigkeit ist – wie ausgeführt – unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht auszuführen. Dabei ist das Maß der Anleitung und Aufsicht abhängig von dem Kenntnisstand und den praktischen Kompetenzen des psychologischen Psychotherapeuten in der Ausbildung. Wie das Arbeitsgericht bereits herausgestellt hat, verfügt die Klägerin über ein abgeschlossenes Hochschulstudium und absolvierte lediglich eine Zusatzausbildung zur Erlangung der Approbationsreife.
118Die fachkundige Anleitung und Aufsicht erforderte nicht die Begleitung durch einen Psychologen, der unstreitig auf der Station der Klägerin nicht beschäftigt war. Über Fachkunde verfügen auch Chefarzt und Oberarzt.
119Diese haben die Tätigkeit der Klägerin beaufsichtigt, indem sie ihre Dokumentationen geprüft haben. Nach ihrem Vorbringen hat sie zu Anfang der Tätigkeit Musterbriefe erhalten, an denen sie sich orientieren konnte. Ihre Epikrisen, Arztbriefe, Anträge auf Verlängerung der Kostenübernahme wurden von dem Oberarzt gelegentlich mit ihr besprochen und korrigiert. Erst im späteren Verlauf der praktischen Tätigkeit hat sie vorläufige Arztbriefe an den Hausarzt oder den weiterbehandelnden Nervenarzt/Psychiater selbst mit dem Zusatz „PiA“ unterzeichnet. Anfänglich hat sie die Briefe dem Oberarzt Dr. Q1 vorgelegt, der sie dann unterschrieben hat. Dass ihr die Unterzeichnung der Briefe an Dritte erst im Laufe der Tätigkeit übertragen wurde, zeigt, dass sich ihre Befugnis an dem Grad der erworbenen Kenntnisse orientierte.
120Fachaufsicht und Anleitung zeigen sich auch in den Patientenbesprechungen anlässlich von Visiten. Unstreitig wurden ihre Diagnosestellungen und vorgeschlagenen Therapiemaßnahmen fachärztlich überprüft und gegengezeichnet. Dass sie an der Diagnosestellung bei Persönlichkeitsstörungen „verbal“ beteiligt war, entsprach dem Ausbildungszweck. Soweit sie die erforderlichen Therapiemaßnahmen weitestgehend selbst festgelegt hat, ist dies Teil der praktischen Tätigkeit, wobei sie die Verläufe von Einzel- und Gruppentherapien wie andere Therapeuten in die entsprechende elektronische Dokumentation eingetragen hat, so dass sie jederzeit für die Fachaufsicht einsehbar war. Im Übrigen waren die Therapiemaßnahmen, der Entwicklungsstand der von der Klägerin betreuten Patienten Gegenstand des Wissensaustausches anlässlich der Visiten.
121(2) Auch die weiteren von ihr vorgetragenen Tatsachen sprechen nicht für die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsvertrag.
122(a) Ihre Vergütung entsprach § 8 Abs. 1 TVPöD.
123(b) Der Beklagte hat nicht durch Weisungen über ihre Arbeitskraft verfügt. Ihre Eingliederung in den zeitlichen Rahmen der Station ist nicht maßgeblich, da die praktische Tätigkeit in der Ausbildung notwendigerweise an den Rahmenbedingungen der Station - Schlaf-/Ruhezeiten der Patienten, Essenszeiten, Termine für Gruppensitzungen, Raumbelegung – ausgerichtet war. Die Klägerin hat praktisch gearbeitet, nicht lediglich hospitiert.
124Soweit sie behauptet, sie habe schon während des Praktikums Überstunden/Mehrarbeit geleistet, so fehlt es an einem schlüssigen Vortrag zu der Anordnungsbefugnis des Beklagten. Diese ergibt sich nicht aus dem Praktikumsvertrag. Sie hat auch nicht vorgetragen, wer wann tatsächlich Überstunden/Mehrarbeit angeordnet hat.
125(c) Da gemäß § 2 Nr. 1 PsychTh-AprV keinen Stationswechsel verlangt, ist es unerheblich, dass die Klägerin lediglich auf einer Station eingesetzt war.
126(d) Soweit sie darauf verweist, auf dieser Station mit nur 18 Betten sei kein Psychologe tätig gewesen, sie habe diesen ersetzt und auch Patienten der erkrankten Assistenzärztin psychologisch betreut, ist festzustellen, dass ihre praktische Tätigkeit wie die von § 1 TVPöD erfasste praktische Tätigkeit in anderen Berufsgruppen natürlich für den Beklagten einen wirtschaftlichen Wert aufwies. Das zeigt schon die Tatsache, dass Praktika wie das ihrige in dem Stellenplan der Klinik berücksichtigt sind. Das zeigt auch der Umstand, dass die Praktikanten nach dem TVPöD nicht unerhebliche finanzielle Leistungen des Beklagten erhalten, die über die reine Existenzsicherung hinausgehen.
127(e) Der Kammer ist nicht deutlich geworden, welche Aussagekraft die Klägerin der von ihr behaupteten Tatsache zumisst, die Checkliste sei ihr entgegen ihren Unterschriften nicht am 02.05. und 16.05.2011 vorgelegt worden, sondern sie habe alle Unterschriften am 14.06.2011 geleistet.
128Die Checkliste diente der Einarbeitung ärztlicher und psychologischer Mitarbeiter, unabhängig von ihrem Status. Die aufgelisteten Einweisungen und Unterlagen sind für die Einweisung von ärztlichen und psychologischen Arbeitnehmern ebenso von Bedeutung wie für Praktikanten im psychologischen Dienst.
129(f) Die Tatsache, dass sich die Arbeit mit den Patienten im Praktikum und im Arbeitsverhältnis nur wenig unterschieden hat, reicht allein nicht aus, um das Praktikum als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Auch als psychologische Psychotherapeutin in der Ausbildung hatte die Klägerin – wie ausgeführt – Patienten zu behandeln, um praktische Erfahrungen in der Diagnostik und Therapie zu sammeln.
130Aus dem Zeugnis vom 30.04.2014 folgt nichts anderes.
131Auf den ersten Blick mag es für ein einheitliches Vertragsverhältnis sprechen, da der Beklagte Leistung und Führung der Klägerin zusammenfassend beurteilt hat. Er hat den Inhalt ihrer Tätigkeit als Bezugstherapeutin ebenfalls für den gesamten Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 30.04.2014 zusammenfassend beschrieben, hat aber die unterschiedlichen Vertragsgrundlagen der Tätigkeit gekennzeichnet und hervorgehoben, dass die Klägerin während des Arbeitsverhältnisses, während der Tätigkeit als Master of sience für klinische Psychologie zusätzliche Aufgaben übernommen hat. So hat sie u.a. eine Psychologiestudentin im Rahmen eines vierwöchigen Praktikums angeleitet, eine Aufgabe nach Weisung, die im Praktikum nicht angefallen ist und auch nicht dem Ausbildungszweck entsprochen hätte.
132Unstreitig hat sie dem Ausbildungszweck des ersten Vertragsverhältnisses entsprechend eine Praktikumsbestätigung erhalten, wenn auch erst zum Ende des Arbeitsverhältnisses.
133B.
134Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.
135Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Apr. 2015 - 17 Sa 1615/14
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Apr. 2015 - 17 Sa 1615/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Wer die Psychotherapie unter der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ ausüben will, bedarf der Approbation als „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“. Eine vorübergehende Ausübung des Berufs ist auch aufgrund einer befristeten Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zulässig. Die Berufsbezeichnung nach Satz 1 darf nur führen, wer nach Satz 1, Satz 2 oder den Absätzen 5 und 6 zur Ausübung des Berufs befugt ist. Die Bezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ darf über die Sätze 1 und 2 oder die Absätze 5 und 6 hinaus von anderen Personen als Ärztinnen und Ärzten, Psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten nicht geführt werden. Ärztinnen und Ärzte können dabei den Zusatz „ärztliche“ oder „ärztlicher“ verwenden.
(2) Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Gesetzes ist jede mittels wissenschaftlich geprüfter und anerkannter psychotherapeutischer Verfahren oder Methoden berufs- oder geschäftsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Störungen mit Krankheitswert, bei denen Psychotherapie indiziert ist. Im Rahmen einer psychotherapeutischen Behandlung ist eine somatische Abklärung herbeizuführen. Tätigkeiten, die nur die Aufarbeitung oder Überwindung sozialer Konflikte oder sonstige Zwecke außerhalb der Heilkunde zum Gegenstand haben, gehören nicht zur Ausübung der Psychotherapie.
(3) Zum Beruf der Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten gehört neben der Psychotherapie auch die Beratung, Prävention und Rehabilitation zur Erhaltung, Förderung und Wiederherstellung der psychischen Gesundheit der Bevölkerung.
(4) Zur partiellen Ausübung der Psychotherapie ist berechtigt, wem eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist. Personen, denen eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist, dürfen nicht die Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ führen, sondern führen die Berufsbezeichnung des Staates, in dem sie ihre Berufsbezeichnung erworben haben, mit dem zusätzlichen Hinweis
- 1.
auf den Namen dieses Staates und - 2.
auf die Tätigkeit und Beschäftigungsstelle, auf die die Erlaubnis nach § 4 beschränkt ist.
(5) Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (Vertragsstaat) sind, sind auch ohne Approbation oder ohne Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zur Ausübung der Psychotherapie unter Führung der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ im Geltungsbereich dieses Gesetzes berechtigt, sofern es sich bei ihrer Berufstätigkeit um eine vorübergehende und gelegentliche Dienstleistung im Sinne des Artikels 57 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union handelt. Sie unterliegen jedoch der Meldepflicht nach § 17 und der Überprüfung ihrer Berufsqualifikation nach § 18.
(6) Absatz 5 gilt entsprechend für Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, soweit sich hinsichtlich der Anerkennung von Berufsqualifikationen nach dem Recht der Europäischen Union eine Gleichstellung der Staatsangehörigen dieser Drittstaaten (gleichgestellte Staaten) mit Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates ergibt.
(1) Die Approbation als Psychotherapeutin oder Psychotherapeut ist auf Antrag zu erteilen, wenn die antragstellende Person
- 1.
das Studium, das Voraussetzung für die Erteilung einer Approbation als Psychotherapeutin oder Psychotherapeut ist, erfolgreich absolviert hat und die psychotherapeutische Prüfung nach § 10 bestanden hat, - 2.
sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergibt, - 3.
nicht in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufs ungeeignet ist und - 4.
über die für die Ausübung des Berufs erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt.
(2) Soll die Erteilung der Approbation abgelehnt werden, weil mindestens eine der in Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 genannten Voraussetzungen nicht vorliegt, so ist die antragstellende Person oder ihre gesetzliche Vertreterin oder ihr gesetzlicher Vertreter vor der Entscheidung zu hören.
(3) Ist gegen die antragstellende Person wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergeben kann, ein Strafverfahren eingeleitet, so kann die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Approbation ausgesetzt werden, bis das Strafverfahren beendet ist.
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.
Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.
(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.
(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.
(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.
(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.
(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.
(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.
Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. November 2009 - 8 Sa 1783/09 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsvertrag wirksam bis 31. März 2009 befristet wurde.
-
Der Kläger absolvierte vom 1. August 1969 bis 23. Januar 1973 ein Ausbildungsverhältnis für den Beruf des Starkstromelektrikers bei der W GmbH. Die Parteien schlossen am 18. Februar 2008 einen befristeten Arbeitsvertrag. Dessen Nr. 1 lautet im ersten Absatz:
-
„Sie werden als Elektriker für die B GmbH - nachfolgend Gesellschaft genannt - in S für die Dauer vom 01. April 2008 bis zum 31. März 2009 tätig. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Frist, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Die Befristung erfolgt entsprechend dem Beschäftigungsförderungsgesetz.“
- 3
-
Der Kläger hat mit seiner am 27. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Befristung seines Arbeitsverhältnisses angegriffen. Die Parteien hätten eine sachgrundlose Befristung nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz mit dem Bezug auf das Beschäftigungsförderungsgesetz ausgeschlossen. Sonst sei die als Allgemeine Geschäftsbedingung ausgestaltete Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2008 unklar und intransparent. Einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG stehe nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG jedenfalls seine Vorbeschäftigung bei der W GmbH entgegen. Diese sei identisch mit der Beklagten und habe lediglich umfirmiert.
-
Der Kläger hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt
-
festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 18. Februar 2008 zum 31. März 2009 geendet hat.
- 5
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG wirksam. Der Kläger sei während des Berufsausbildungsverhältnisses nicht von „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG beschäftigt worden. Die Befristungsabrede sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung und zudem klar und transparent. Jedenfalls sei ein Berufsausbildungsverhältnis keine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Befristungskontrollantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
-
A. Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass die Befristungskontrollklage unbegründet ist. Die Befristung war nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Sachgrund wirksam. Die Parteien haben die Anwendung dieser Vorschrift nicht vertraglich ausgeschlossen. Die vertragliche Vereinbarung ist weder unklar noch intransparent. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG steht der sachgrundlosen Befristung nicht entgegen. Die Vorinstanzen haben zutreffend angenommen, dass das Berufsausbildungsverhältnis des Klägers mit der W GmbH keine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist. Diese Bestimmung ist auch deshalb nicht anzuwenden, weil das Berufsausbildungsverhältnis im Zeitpunkt des vereinbarten Beginns des befristeten Arbeitsverhältnisses am 1. April 2008 weit über drei Jahre zurücklag.
- 8
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I. Die Befristung des Arbeitsvertrags vom 18. Februar 2008 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klage konnte vor dem Ende der vereinbarten kalendermäßigen Befristung am 31. März 2009 (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) erhoben werden. An der raschen Klärung der Frage, ob eine Befristung wirksam ist, besteht in der Regel bereits vor dem vereinbarten Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitgeber - wie hier - auf die Wirksamkeit der Befristung beruft. Die materiellrechtliche Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch dann gewahrt, wenn die Klage vor dem Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit erhoben wird(vgl. nur BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 15 mwN).
- 9
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II. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass die Parteien eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht vertraglich ausgeschlossen haben. Ein Ausschluss von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG folgt insbesondere nicht aus Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags, wonach die Befristung entsprechend dem Beschäftigungsförderungsgesetz erfolgt. Die Befristungsabrede hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Der Senat kann unterstellen, dass der Arbeitsvertrag der Parteien vom 18. Februar 2008 ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag ist, den sie mehrfach verwendet hat. Dafür spricht das Erscheinungsbild des Vertrags. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers, die Anrede und die Zusätze der Unterschriften hinaus keine individuellen Besonderheiten. Die Frage der Rechtsnatur des Vertrags kann im Ergebnis offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die die Beklagte dem Kläger gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB auf die Befristungsabrede in Nr. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nicht anzuwenden. Die Vereinbarung genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ausdrücklich oder konkludent abbedungen werden. Ein konkludenter Ausschluss der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeit kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Erklärungen des Arbeitgebers nach dem Empfängerhorizont so verstehen darf, dass die Befristung ausschließlich auf einen bestimmten Sachgrund gestützt wird und sie davon abhängen soll, dass er besteht. Die Angabe eines Sachgrundes im Arbeitsvertrag kann auf einen solchen Ausschluss hindeuten. Es müssen jedoch zusätzliche Umstände hinzutreten (vgl. zB BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 774/09 - Rn. 20 mwN, NZA 2011, 1151).
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2. Die Parteien haben § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG hier nicht vertraglich abbedungen. Der Kläger durfte die Verweisung in Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags nicht so verstehen, dass dadurch eine sachgrundlose Befristung ausgeschlossen werden sollte. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Das ist hier nicht der Fall. Das Beschäftigungsförderungsgesetz war bei Vertragsschluss am 18. Februar 2008 in seiner Fassung vom 25. September 1996 (BGBl. I S. 1476) bereits seit 1. Januar 2001 - dh. über sieben Jahre - außer Kraft. Die Bezugnahme im Arbeitsvertrag war daher ersichtlich inhaltsleer. Im Übrigen kannte auch § 1 Abs. 1 Satz 1 BeschFG die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung bis zur Dauer von zwei Jahren. Die Vorinstanzen haben ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass ein sachlicher Grund für die Befristung im Arbeitsvertrag nicht genannt ist. Damit fehlt schon ein erstes wesentliches Indiz für einen konkludenten Ausschluss der sachgrundlosen Befristung. Weitere Umstände, die auf einen Ausschluss hindeuten, sind erst recht nicht ersichtlich.
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3. Die Befristung in Nr. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ist nicht deswegen unwirksam, weil sie das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzt. Die Befristungsdauer - bis 31. März 2009 - ist unmissverständlich genannt (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 774/09 - Rn. 17 mwN, NZA 2011, 1151 ).
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III. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG für eine sachgrundlose Befristung sind erfüllt. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG steht dem nicht entgegen. Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, dass das Berufsausbildungsverhältnis des Klägers mit der W GmbH keine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist. Diese Bestimmung ist auch deshalb nicht anzuwenden, weil das Berufsausbildungsverhältnis, das vom 1. August 1969 bis 23. Januar 1973 bestand, im Zeitpunkt des vereinbarten Beginns des befristeten Arbeitsverhältnisses weit über drei Jahre zurücklag. Daher kann auf sich beruhen, ob die Beklagte „dieselbe Arbeitgeberin“ wie die W GmbH ist (vgl. zu den praktischen Schwierigkeiten festzustellen, ob eine für § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unbeachtliche Umfirmierung oder eine beachtliche Rechtsnachfolge vorliegt, BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 26, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77).
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1. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass ein früheres Berufsausbildungsverhältnis dem Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht unterfällt. Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Norm (ebenso zB LAG Baden-Württemberg 9. Oktober 2008 - 10 Sa 35/08 - zu III 2 a der Gründe, LAGE TzBfG § 14 Nr. 44; LAG Niedersachsen 4. Juli 2003 - 16 Sa 103/03 - zu 1 der Gründe, LAGE TzBfG § 14 Nr. 11; APS/Backhaus 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 385 f.; Hk-TzBfG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 119; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 437 f.; Arnold/Gräfl/Gräfl TzBfG 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 262; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 421; HaKo/Mestwerdt 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 176; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 94; Sievers TzBfG 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 391; aA etwa Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 160; Laux/Schlachter/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 113 f.). Das ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck. Der Zusammenhang der Bestimmung mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG steht dem nicht entgegen. Das Auslegungsergebnis wird von der Gesetzesbegründung gestützt.
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a) Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Berufsausbildungsvertrag begründete Berufsausbildungsverhältnisse und durch Arbeitsvertrag begründete Arbeitsverhältnisse sind nicht generell gleichzusetzen (vgl. BAG 20. August 2003 - 5 AZR 436/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 107, 172). § 10 Abs. 2 BBiG bestimmt vielmehr, dass auf den Berufsausbildungsvertrag, soweit sich aus seinem Wesen und Zweck und aus dem Berufsbildungsgesetz nichts anderes ergibt, die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden sind. Wäre das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis, wäre diese Regelung überflüssig (APS/Backhaus § 14 TzBfG Rn. 385; aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler § 14 TzBfG Rn. 160; Laux/Schlachter/Schlachter § 14 TzBfG Rn. 113 f.). Ohne besondere gesetzliche Regelung sind Berufsausbildungsverhältnisse keine Arbeitsverhältnisse. Die Anwendung der für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften beruht auf § 10 Abs. 2 BBiG(vgl. ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 94).
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b) Es kommt deshalb für die Frage, ob ein Berufsausbildungsverhältnis mit einem Arbeitsverhältnis gleichzusetzen ist, auf den jeweiligen Gesetzeszweck an. Die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze sind auf den Berufsausbildungsvertrag und das durch ihn begründete Berufsausbildungsverhältnis nicht ohne Weiteres anzuwenden, sondern nur, soweit sich aus dem Wesen und Zweck des Berufsausbildungsvertrags sowie aus dem Berufsbildungsgesetz nichts anderes ergibt (vgl. noch zu der Vorgängerregelung des § 10 Abs. 2 BBiG in § 3 Abs. 2 BBiG aF BAG 20. August 2003 - 5 AZR 436/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 107, 172). Der Gesetzeszweck des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfordert nicht, Berufsausbildungsverhältnisse mit Arbeitsverhältnissen im Sinne dieser Vorschrift gleichzusetzen.
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aa) Der Zweck des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besteht darin zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu sog. Befristungsketten oder Kettenverträgen missbraucht werden kann, nicht aber darin, befristete Arbeitsverträge oder sachgrundlos befristete Arbeitsverträge zu verhindern (vgl. im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 23 f., AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77 mit Bezug auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 14/4374 S. 14, 19). Der Zweck des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG steht in Einklang mit dem Ziel der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Rahmenvereinbarung, ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43), die mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz umgesetzt werden sollte (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1). Die Rahmenvereinbarung verlangt nicht, dass bereits der erste oder einzige befristete Arbeitsvertrag aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss (vgl. nur EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071). Ziel der Rahmenvereinbarung ist es vielmehr, den Missbrauch von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu verhindern (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki] Rn. 94, aaO; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057).
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bb) Dieser Zweck erfordert es nicht, Berufsausbildungsverhältnisse in das Vorbeschäftigungsverbot einzubeziehen. Die nur befristete Übernahme in ein Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Berufsausbildung begründet wegen des Ausbildungszwecks des Berufsausbildungsverhältnisses keine Gefahr einer „Kettenbefristung“, sondern trägt dazu bei, den früheren Auszubildenden - wenn auch nur zeitweilig - in den allgemeinen Arbeitsmarkt einzugliedern und ggf. eine sog. Beschäftigungsbrücke in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu schaffen (vgl. zu der sog. Brücke zur Dauerbeschäftigung insbesondere bei Jugendlichen nach der Ausbildung die Gesetzesbegründung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes in BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Es gilt Entsprechendes wie für eine berufsvorbereitende Beschäftigung als Praktikant, die nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags erfolgt und daher nicht dem Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unterliegt(vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 31/05 - Rn. 17 f., AP TzBfG § 14 Nr. 19 = EzA TzBfG § 14 Nr. 23).
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c) Der systematische Zusammenhang des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit dem besonderen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG steht diesem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern.
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aa) Wegen der fehlenden Gefahr von Befristungsketten spricht nichts dagegen, die beiden Rechtsinstitute der Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG und der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nebeneinander bestehen zu lassen. Für die Sachgrundbefristung bleibt auch dann ein Anwendungsbereich, wenn Berufsausbildungsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber nicht in das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einbezogen werden und damit eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ermöglicht wird(vgl. ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 94). Der besondere Sachgrund ist insbesondere nicht an die Zweijahresfrist des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gebunden.
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bb) Ferner ist keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der unterschiedlichen Absolventengruppen der Auszubildenden und Studierenden zu besorgen (aA Laux/Schlachter/Schlachter § 14 TzBfG Rn. 114). Auch mit einem früheren Studierenden kann nach Abschluss des Studiums regelmäßig eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbart werden. Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG hat im Wesentlichen nur für sog. Werkstudenten Bedeutung, die während des Studiums bereits in einem Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber standen (vgl. LAG Baden-Württemberg 9. Oktober 2008 - 10 Sa 35/08 - zu III 2 a der Gründe, LAGE TzBfG § 14 Nr. 44).
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d) Das gefundene Auslegungsergebnis wird durch den Willen des historischen Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung gestützt. Danach ist ein Berufsausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG(vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 20).
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2. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sind auch deshalb nicht erfüllt, weil das Berufsausbildungsverhältnis, das vom 1. August 1969 bis 23. Januar 1973 bestand, im Zeitpunkt des vereinbarten Beginns des befristeten Arbeitsverhältnisses am 1. April 2008 weit über drei Jahre zurücklag. Wie der Senat mit Urteil vom 6. April 2011 entschieden hat, ist eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt(- 7 AZR 716/09 - Rn. 13, 16 ff. mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Die Entscheidung hat im Schrifttum - teils noch vor Veröffentlichung der Gründe - sowohl Ablehnung als auch Zustimmung erfahren (im Ergebnis ablehnend zB Buntenbach AiB 2011, 345; Höpfner NZA 2011, 893; Lakies ArbRAktuell 2011, 447; derselbe AuR 2011, 190; Kittner AiBplus 5/2011, 9; jedenfalls im Ergebnis zustimmend etwa Bauer NZA 2011, Heft 9, Editorial; derselbe SAE 2011, Heft 4, Editorial; Persch ZTR 2011, 404; Reinsch BB 2011, 1011; Schiefer DB 2011, 1220; Steinkühler BB 2011, 2099). Die differenzierteste Kritik, die bei Schluss der mündlichen Verhandlung vorlag, übt die Entscheidungsbesprechung von Höpfner (NZA 2011, 893). Er lehnt die Entscheidung aus verfassungsrechtlichen und methodischen Gründen ab. Im Ausgangspunkt teilt Höpfner die Beurteilung des Senats, der mit einem absoluten Vorbeschäftigungsverbot verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. Er meint jedoch, für eine verfassungsorientierte oder verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei kein Raum. Der Senat habe vielmehr nach Art. 100 Abs. 1 GG das Bundesverfassungsgericht anrufen müssen(vgl. Höpfner NZA 2011, 893, 896 ff.). Der Senat hat mit Urteil vom 6. April 2011 (- 7 AZR 716/09 - aaO) im Einzelnen die Auslegungsgesichtspunkte dargestellt, die für und gegen ein zeitlich unbegrenztes Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sprechen. Er hat sich vor allem wegen des Zwecks der Vorschrift und aus verfassungsrechtlichen Erwägungen für ein zeitlich einschränkendes Verständnis der Vorschrift entschieden. Daran hält der Senat nach erneuter Prüfung und unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Bedenken fest.
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a) Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „bereits zuvor“ nicht eindeutig. Er gebietet nicht zwingend das Auslegungsergebnis eines lebenslangen oder auch absoluten Vorbeschäftigungsverbots immer dann, wenn „jemals zuvor“ ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestand (vgl. detailliert BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 17, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77; für nicht eindeutig halten den Wortlaut ua. auch: ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 98 und Bauer NZA 2011, 241, 243; siehe auch Dörner Rn. 431, der annimmt, ein solcher Bedeutungsgehalt sei im Wortlaut jedenfalls nur unvollständig zum Ausdruck gekommen).
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b) Auch der Gesetzeszusammenhang verlangt kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Der Umstand, dass sich in § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG in der seit 1. Mai 2007 geltenden Fassung die Formulierung „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses“ findet, spricht zwar dagegen, die Worte „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG iSv. „unmittelbar zuvor“ zu verstehen. Er gebietet jedoch nicht das Verständnis, dass „bereits zuvor“ gleichbedeutend mit „jemals zuvor“ ist. Die beiden früheren Fassungen des § 14 Abs. 3 TzBfG, die vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 und vom 1. Januar 2003 bis 30. April 2007 galten, zwingen ebenfalls nicht zu dem Auslegungsergebnis eines absoluten Vorbeschäftigungsverbots. Sie beschränkten die nach § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG für ältere Arbeitnehmer mögliche sachgrundlose Befristung in der Weise, dass zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne eines Zeitraums von weniger als sechs Monaten liegen durfte. Das könnte darauf hindeuten, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Der systematische Kontext könnte aber auch nur bedeuten, dass eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch bei einer Unterbrechung von deutlich mehr als sechs Monaten anzunehmen ist(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 18, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77).
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c) Die Gesetzesgeschichte des Teilzeit- und Befristungsgesetzes spricht demgegenüber dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbeschränkt zu verstehen. § 1 Abs. 3 des bis 31. Dezember 2000 geltenden Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung bezeichnete einen Zeitraum von vier Monaten als unschädlich für die (wiederholte) Inanspruchnahme der erleichterten Befristungsmöglichkeit ohne sachliche Rechtfertigung. Diesen Zeitraum hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen, sondern für die Verhinderung von „Kettenverträgen“ als unzureichend angesehen (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Er hat den Zeitraum aber auch nicht verändert und entsprechende Anregungen im Gesetzgebungsverfahren nicht aufgenommen. Das könnte es nahelegen, das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers keine bestimmte zeitliche Grenze. Auch dieser Schluss ist mit Blick auf den nicht eindeutigen Gesetzeswortlaut und -zusammenhang jedoch nicht zwingend (vgl. ausführlich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77).
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d) Gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig unbeschränkten Verbots spricht der Zweck der Regelung. Er besteht darin zu verhindern, dass die von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu Befristungsketten missbraucht wird. Dieser Zweck kann auch ohne lebenslanges Vorbeschäftigungsverbot verwirklicht werden. Das damit verbundene absolute Einstellungshindernis ist nicht mehr vom Gesetzeszweck gedeckt (vgl. im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 21 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77).
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e) Entscheidend gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig uneingeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen verfassungsrechtliche Erwägungen(vgl. näher BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 27 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der Senat hat im Urteil vom 6. April 2011 letztlich offengelassen, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bei einem zeitlich völlig unbeschränkten Verständnis noch verfassungskonform wäre. Jedenfalls gebiete eine an der Wertordnung des Grundgesetzes ausgerichtete „verfassungsorientierte Auslegung“ ein zeitlich eingeschränktes Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 27, aaO). Nach erneuter Prüfung kommt der Senat zu der Beurteilung, dass ein zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot verfassungswidrig wäre und ein eingeschränktes Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch nach dem Grundsatz der möglichst verfassungskonformen Auslegung geboten ist.
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aa) Die Zivilgerichte haben bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts die durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen zu beachten. Sie müssen die im Gesetz zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die die konkurrierenden Grundrechte der verschiedenen Grundrechtsträger beachtet und unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermeidet. Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht und die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Der Einfluss der Grundrechte auf die Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Normen ist nicht auf Generalklauseln beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle auslegungsfähigen und -bedürftigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerfG 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 - Rn. 86, NJW 2011, 3428; 19. April 2005 - 1 BvR 1644/00, 1 BvR 188/03 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 112, 332; aA Höpfner NZA 2011, 893, 898, der die sog. verfassungsorientierte Auslegung nur für die Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, Ermessensspielräumen und Generalklauseln des einfachen Rechts anerkennt). Die Deutung darf aber nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (BVerfG 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 16 mwN, GRUR 2011, 223). Einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz darf nicht im Weg der Auslegung ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 16. Dezember 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387).
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bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich eingeschränkt auszulegen. Ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot birgt strukturell die Gefahr, als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unverhältnismäßig zu begrenzen. Der Arbeitnehmer wäre auch bei einer lange zurückliegenden Vorbeschäftigung gehindert, mit einem einstellungsbereiten Arbeitgeber einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag zu schließen. Das würde der objektiven Wertentscheidung, die in Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommt, nicht hinreichend gerecht (vgl. ausführlich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 29 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, das die Privatautonomie beschränkt, legitime Ziele, mit denen er seine Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG erfüllt. Es geht ihm darum, arbeitsvertraglichen Bestandsschutz für die strukturell unterlegenen Arbeitnehmer zu verwirklichen. Dem dient es, wenn der Gesetzgeber dafür sorgt, dass sachgrundlose Befristungen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zu Befristungsketten missbraucht werden können. Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert jedoch kein zeitlich völlig uneingeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung. Die Beschränkung der Privatautonomie und der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer, die mit einem lebenslangen Vorbeschäftigungsverbot verbunden ist, ist unverhältnismäßig. Die strukturell einstellungshemmende Wirkung ist im Interesse des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Ziels des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes grundsätzlich hinzunehmen. Das gilt nicht, soweit sie zur Verwirklichung dieses Ziels ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen ist. Bei einem zeitlich völlig unbeschränkten Vorbeschäftigungsverbot ist das der Fall. Ein absolutes Vorbeschäftigungsverbot ist schon weder geeignet noch erforderlich, um Befristungsketten zu vermeiden und arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zu gewährleisten. Jedenfalls ist die faktische Benachteiligung, die sich für Arbeitsplatzbewerber aus dem Vorbeschäftigungsverbot ergibt, unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten legitimen Zwecks nicht mehr angemessen(verhältnismäßig im engeren Sinn; vgl. im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 35 ff., aaO).
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cc) Ein zeitlich eingeschränktes Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist auch wegen des Grundsatzes der möglichst verfassungskonformen Auslegung geboten. Ein zeitlich völlig unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Dadurch würde die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt. In diesem Zusammenhang ist es nicht geboten, dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Frage vorzulegen, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungsgemäß ist. Die Vorschrift lässt sich verfassungskonform auslegen.
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts haben die Fachgerichte vorrangig vor einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG zu versuchen, die betroffene gesetzliche Vorschrift verfassungskonform auszulegen. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht kommt erst in Betracht, wenn eine verfassungskonforme Auslegung nach keiner Auslegungsmethode gelungen ist. Kann das Fachgericht im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu dem Ergebnis gelangen, das Gesetz sei mit dem Grundgesetz vereinbar, hat es diese Interpretation seiner Entscheidung zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 16. Dezember 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387; siehe auch 6. April 2011 - 1 BvR 1765/09 - Rn. 39, HFR 2011, 812; vgl. ferner BAG 29. Juni 2011 - 7 ABR 15/10 - Rn. 22; aA wohl Höpfner NZA 2011, 893, 898 mwN aus dem Schrifttum, der für seine Auffassung ua. Voßkuhle AöR 125 [2000], 177 zitiert, aber kenntlich macht, dass diese Ansicht der bisherigen st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts widerspricht ). Dadurch setzt ein Fachgericht seine materielle Gerechtigkeitsvorstellung nicht an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers (aA Höpfner NZA 2011, 893, 896 mit Bezug auf BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 52, NJW 2011, 836). Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) sind gewahrt, solange sich das Fachgericht bei der Gesetzesanwendung in den Grenzen vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung bewegt (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 50 ff., aaO).
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(2) Ein zeitlich völlig uneingeschränktes Vorbeschäftigungsverbot verstieße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der damit verbundene Eingriff in die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung wäre unverhältnismäßig (so auch Höpfner NZA 2011, 893, 899; Persch ZTR 2010, 1). Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, das die Möglichkeit sachgrundloser Befristungen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG beschränkt, ist zwar gerechtfertigt, um Befristungsketten zu vermeiden. Es ist wegen der Schutzpflicht des Staats und der Vorgabe in § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung sogar geboten. Ein lebenslanges Vorbeschäftigungsverbot ist aber nicht erforderlich, um dieses Ziel zu erreichen.
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(3) Die Verfassungswidrigkeit von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG lässt sich durch eine verfassungskonforme Auslegung vermeiden. Die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung werden dadurch nicht überschritten. Im Übrigen wird durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein bislang nicht erörtertes sehr viel weiter reichendes Problem vermieden. Wäre § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungswidrig, wäre § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht mehr unionsrechtskonform und auch nicht mehr mit der Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil das Untermaßverbot unterschritten würde. Die von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit sachgrundloser Befristungen muss schon wegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung notwendig beschränkt werden. Die einzige Beschränkung geht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG hervor. Ohne diese Vorschrift könnten beliebig viele sachgrundlose Befristungen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG aneinandergereiht werden. Solche Befristungsketten wären unionsrechtswidrig. Im Fall einer Vorlage des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG könnte auch § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bis zu dessen Entscheidung nicht mehr angewandt werden. Damit würde der Wille des deutschen Gesetzgebers ersichtlich in sein Gegenteil verkehrt. Ein zeitlich eingeschränktes und damit verfassungskonformes geltungserhaltendes Verständnis von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entspricht damit auch dem unionsrechtlichen Gebot der Kohärenz einer nationalen Regelung, die Richtlinienrecht umsetzt(vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs] Rn. 85, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Sie beachtet zugleich den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Normerhaltung (vgl. dazu BVerfG 16. Dezember 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 29 und 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387).
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f) Die danach gebotene Auslegung des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einem zeitlich einschränkenden Sinn erfordert eine im Weg der Rechtsfortbildung vorzunehmende Konkretisierung. Eine solche Konkretisierung ist bisweilen unumgänglich und in der Rechtsprechung nicht selten (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 39, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77 unter Hinweis auf 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 13 ff., BAGE 130, 338 [Konkretisierung des Lohnwuchers]; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BAGE 128, 351 [Konkretisierung des Umfangs einer Arbeitszeitverlängerung, der zu einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG führt]). Der Senat wählt aus Gründen der Rechtssicherheit eine zeitliche und keine inhaltliche Anknüpfung. Maßgeblich für den zeitlichen Abstand zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem vereinbarten Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses ist in erster Linie der Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, Befristungsketten zu verhindern. Ein Zeitraum von drei Jahren ist geeignet, erforderlich und angemessen, um diesen Zweck zu erreichen. Mit ihm wird eine unverhältnismäßige Beschränkung der Berufsfreiheit vermieden. Die Zeitspanne entspricht der gesetzgeberischen Wertung, die in der Dauer der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist nach § 195 BGB zum Ausdruck kommt (vgl. näher BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 39 , aaO; ablehnend Höpfner NZA 2011, 893, 895). Diese durch rechtsfortbildende zeitliche Konkretisierung gefundene Dreijahresfrist schließt missbräuchliche Befristungsketten sicher aus.
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3. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers ist damit nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG wirksam, obwohl kein sachlicher Grund besteht. Sie überschreitet mit einem Jahr nicht die von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgegebene Dauer von zwei Jahren. Die Vorbeschäftigung liegt weit über drei Jahre zurück.
-
B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
-
Linsenmaier
Schmidt
Gallner
Bea
Krollmann
(1) Auszubildenden ist die Vergütung auch zu zahlen
- 1.
für die Zeit der Freistellung (§ 15), - 2.
bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn sie - a)
sich für die Berufsausbildung bereithalten, diese aber ausfällt oder - b)
aus einem sonstigen, in ihrer Person liegenden Grund unverschuldet verhindert sind, ihre Pflichten aus dem Berufsausbildungsverhältnis zu erfüllen.
(2) Können Auszubildende während der Zeit, für welche die Vergütung fortzuzahlen ist, aus berechtigtem Grund Sachleistungen nicht abnehmen, so sind diese nach den Sachbezugswerten (§ 17 Absatz 6) abzugelten.
(1) Wer die Psychotherapie unter der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ ausüben will, bedarf der Approbation als „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“. Eine vorübergehende Ausübung des Berufs ist auch aufgrund einer befristeten Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zulässig. Die Berufsbezeichnung nach Satz 1 darf nur führen, wer nach Satz 1, Satz 2 oder den Absätzen 5 und 6 zur Ausübung des Berufs befugt ist. Die Bezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ darf über die Sätze 1 und 2 oder die Absätze 5 und 6 hinaus von anderen Personen als Ärztinnen und Ärzten, Psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten nicht geführt werden. Ärztinnen und Ärzte können dabei den Zusatz „ärztliche“ oder „ärztlicher“ verwenden.
(2) Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Gesetzes ist jede mittels wissenschaftlich geprüfter und anerkannter psychotherapeutischer Verfahren oder Methoden berufs- oder geschäftsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Störungen mit Krankheitswert, bei denen Psychotherapie indiziert ist. Im Rahmen einer psychotherapeutischen Behandlung ist eine somatische Abklärung herbeizuführen. Tätigkeiten, die nur die Aufarbeitung oder Überwindung sozialer Konflikte oder sonstige Zwecke außerhalb der Heilkunde zum Gegenstand haben, gehören nicht zur Ausübung der Psychotherapie.
(3) Zum Beruf der Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten gehört neben der Psychotherapie auch die Beratung, Prävention und Rehabilitation zur Erhaltung, Förderung und Wiederherstellung der psychischen Gesundheit der Bevölkerung.
(4) Zur partiellen Ausübung der Psychotherapie ist berechtigt, wem eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist. Personen, denen eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist, dürfen nicht die Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ führen, sondern führen die Berufsbezeichnung des Staates, in dem sie ihre Berufsbezeichnung erworben haben, mit dem zusätzlichen Hinweis
- 1.
auf den Namen dieses Staates und - 2.
auf die Tätigkeit und Beschäftigungsstelle, auf die die Erlaubnis nach § 4 beschränkt ist.
(5) Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (Vertragsstaat) sind, sind auch ohne Approbation oder ohne Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zur Ausübung der Psychotherapie unter Führung der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ im Geltungsbereich dieses Gesetzes berechtigt, sofern es sich bei ihrer Berufstätigkeit um eine vorübergehende und gelegentliche Dienstleistung im Sinne des Artikels 57 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union handelt. Sie unterliegen jedoch der Meldepflicht nach § 17 und der Überprüfung ihrer Berufsqualifikation nach § 18.
(6) Absatz 5 gilt entsprechend für Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, soweit sich hinsichtlich der Anerkennung von Berufsqualifikationen nach dem Recht der Europäischen Union eine Gleichstellung der Staatsangehörigen dieser Drittstaaten (gleichgestellte Staaten) mit Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates ergibt.
(1) Die Approbation als Psychotherapeutin oder Psychotherapeut ist auf Antrag zu erteilen, wenn die antragstellende Person
- 1.
das Studium, das Voraussetzung für die Erteilung einer Approbation als Psychotherapeutin oder Psychotherapeut ist, erfolgreich absolviert hat und die psychotherapeutische Prüfung nach § 10 bestanden hat, - 2.
sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergibt, - 3.
nicht in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufs ungeeignet ist und - 4.
über die für die Ausübung des Berufs erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt.
(2) Soll die Erteilung der Approbation abgelehnt werden, weil mindestens eine der in Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 genannten Voraussetzungen nicht vorliegt, so ist die antragstellende Person oder ihre gesetzliche Vertreterin oder ihr gesetzlicher Vertreter vor der Entscheidung zu hören.
(3) Ist gegen die antragstellende Person wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergeben kann, ein Strafverfahren eingeleitet, so kann die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Approbation ausgesetzt werden, bis das Strafverfahren beendet ist.
(1) Die Approbation ist zurückzunehmen, wenn bei ihrer Erteilung die Voraussetzung des § 2 Absatz 1 Nummer 1 nicht vorgelegen hat. Die Approbation kann zurückgenommen werden, wenn bei ihrer Erteilung die Voraussetzung des § 2 Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 nicht vorgelegen hat. Im Übrigen bleiben die dem § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften unberührt.
(2) Die Approbation ist zu widerrufen, wenn nachträglich
- 1.
die Voraussetzung nach § 2 Absatz 1 Nummer 2 wegfällt oder - 2.
dauerhaft die Voraussetzung nach § 2 Absatz 1 Nummer 3 wegfällt.
(3) Das Ruhen der Approbation kann angeordnet werden, wenn
- 1.
gegen die betreffende Person wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergeben würde, ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, - 2.
die gesundheitliche Eignung zur Ausübung des Berufs voraussichtlich nur vorübergehend wegfällt, - 3.
Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der betreffenden Person bestehen, die Person sich aber weigert, sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten amts- oder fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen, - 4.
sich erweist, dass die betreffende Person nicht über die für die Ausübung des Berufs erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt oder - 5.
sich ergibt, dass die betreffende Person nicht ausreichend gegen die sich aus ihrer Berufsausübung ergebenden Haftpflichtgefahren versichert ist, sofern kraft Landesrechts oder kraft Standesrechts eine Pflicht zur Versicherung besteht.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend für Personen mit einer Erlaubnis zur vorübergehenden Berufsausübung oder einer Erlaubnis zur partiellen Berufsausübung.
(1) Das Studium, das Voraussetzung für die Erteilung einer Approbation als Psychotherapeutin oder Psychotherapeut ist, vermittelt entsprechend dem allgemein anerkannten Stand psychotherapiewissenschaftlicher, psychologischer, pädagogischer, medizinischer und weiterer bezugswissenschaftlicher Erkenntnisse die grundlegenden personalen, fachlich-methodischen, sozialen und umsetzungsorientierten Kompetenzen, die für eine eigenverantwortliche, selbständige und umfassende psychotherapeutische Versorgung von Patientinnen und Patienten aller Altersstufen und unter Berücksichtigung der Belange von Menschen mit Behinderungen mittels der wissenschaftlich anerkannten psychotherapeutischen Verfahren und Methoden erforderlich sind. Zugleich befähigt es die Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, an der Weiterentwicklung von psychotherapeutischen Verfahren oder von psychotherapeutischen Methoden mitzuwirken sowie sich eigenverantwortlich und selbständig fort- und weiterzubilden und dabei auf der Basis von Kenntnissen über psychotherapeutische Versorgungssysteme auch Organisations- und Leitungskompetenzen zu entwickeln.
(2) Psychotherapeutische Versorgung im Sinne des Absatzes 1 umfasst insbesondere die individuellen und patientenbezogenen psychotherapeutischen, präventiven und rehabilitativen Maßnahmen zur Gesundheitsförderung, die der Feststellung, Erhaltung, Förderung oder Wiedererlangung der psychischen und physischen Gesundheit von Patientinnen und Patienten aller Altersstufen dienen. Sie findet im Einzel- und Gruppensetting sowie mit anderen zu beteiligenden Personen statt und bezieht Risiken und Ressourcen, die konkrete Lebenssituation, den sozialen, kulturellen oder religiösen Hintergrund, die sexuelle Orientierung, die jeweilige Lebensphase der Patientinnen und Patienten sowie Kompetenzen zum Erkennen von Anzeichen für sexuelle Gewalt und deren Folgen mit ein. Dabei werden die institutionellen, rechtlichen und strukturellen Rahmenbedingungen berücksichtigt, die Selbständigkeit der Patientinnen und Patienten unterstützt sowie deren Recht auf Selbstbestimmung geachtet.
(3) Das Studium befähigt insbesondere dazu,
- 1.
Störungen mit Krankheitswert, bei denen psychotherapeutische Versorgung indiziert ist, festzustellen und entweder zu behandeln oder notwendige weitere Behandlungsmaßnahmen durch Dritte zu veranlassen, - 2.
das eigene psychotherapeutische Handeln im Hinblick auf die Entwicklung von Fähigkeiten zur Selbstregulation zu reflektieren und Therapieprozesse unter Berücksichtigung der dabei gewonnenen Erkenntnisse sowie des aktuellen Forschungsstandes weiterzuentwickeln, - 3.
Maßnahmen zur Prüfung, Sicherung und weiteren Verbesserung der Versorgungsqualität umzusetzen und dabei eigene oder von anderen angewandte Maßnahmen der psychotherapeutischen Versorgung zu dokumentieren und zu evaluieren, - 4.
Patientinnen und Patienten, andere beteiligte oder andere noch zu beteiligende Personen, Institutionen oder Behörden über behandlungsrelevante Erkenntnisse zu unterrichten, und dabei indizierte psychotherapeutische und unterstützende Behandlungsmöglichkeiten aufzuzeigen sowie über die aus einer Behandlung resultierenden Folgen aufzuklären, - 5.
gutachterliche Fragestellungen, die insbesondere die psychotherapeutische Versorgung betreffen, einschließlich von Fragestellungen zu Arbeits-, Berufs- oder Erwerbsfähigkeit sowie zum Grad der Behinderung oder der Schädigung auf der Basis einer eigenen Anamnese, umfassender diagnostischer Befunde und weiterer relevanter Informationen zu bearbeiten, - 6.
auf der Basis von wissenschaftstheoretischen Grundlagen wissenschaftliche Arbeiten anzufertigen, zu bewerten und deren Ergebnisse in die eigene psychotherapeutische Tätigkeit zu integrieren, - 7.
berufsethische Prinzipien im psychotherapeutischen Handeln zu berücksichtigen, - 8.
aktiv und interdisziplinär mit den verschiedenen im Gesundheitssystem tätigen Berufsgruppen zu kommunizieren und patientenorientiert zusammenzuarbeiten.
Die zuständige Behörde stellt die wissenschaftliche Anerkennung eines psychotherapeutischen Verfahrens oder einer psychotherapeutischen Methode fest. Sie stützt ihre Entscheidung dabei in Zweifelsfällen auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats Psychotherapie, der gemeinsam von der Bundespsychotherapeutenkammer und der Bundesärztekammer errichtet worden ist.
(1) Wer die Psychotherapie unter der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ ausüben will, bedarf der Approbation als „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“. Eine vorübergehende Ausübung des Berufs ist auch aufgrund einer befristeten Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zulässig. Die Berufsbezeichnung nach Satz 1 darf nur führen, wer nach Satz 1, Satz 2 oder den Absätzen 5 und 6 zur Ausübung des Berufs befugt ist. Die Bezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ darf über die Sätze 1 und 2 oder die Absätze 5 und 6 hinaus von anderen Personen als Ärztinnen und Ärzten, Psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten nicht geführt werden. Ärztinnen und Ärzte können dabei den Zusatz „ärztliche“ oder „ärztlicher“ verwenden.
(2) Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Gesetzes ist jede mittels wissenschaftlich geprüfter und anerkannter psychotherapeutischer Verfahren oder Methoden berufs- oder geschäftsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Störungen mit Krankheitswert, bei denen Psychotherapie indiziert ist. Im Rahmen einer psychotherapeutischen Behandlung ist eine somatische Abklärung herbeizuführen. Tätigkeiten, die nur die Aufarbeitung oder Überwindung sozialer Konflikte oder sonstige Zwecke außerhalb der Heilkunde zum Gegenstand haben, gehören nicht zur Ausübung der Psychotherapie.
(3) Zum Beruf der Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten gehört neben der Psychotherapie auch die Beratung, Prävention und Rehabilitation zur Erhaltung, Förderung und Wiederherstellung der psychischen Gesundheit der Bevölkerung.
(4) Zur partiellen Ausübung der Psychotherapie ist berechtigt, wem eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist. Personen, denen eine Erlaubnis nach § 4 erteilt worden ist, dürfen nicht die Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ führen, sondern führen die Berufsbezeichnung des Staates, in dem sie ihre Berufsbezeichnung erworben haben, mit dem zusätzlichen Hinweis
- 1.
auf den Namen dieses Staates und - 2.
auf die Tätigkeit und Beschäftigungsstelle, auf die die Erlaubnis nach § 4 beschränkt ist.
(5) Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (Vertragsstaat) sind, sind auch ohne Approbation oder ohne Erlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder Absatz 3 zur Ausübung der Psychotherapie unter Führung der Berufsbezeichnung „Psychotherapeutin“ oder „Psychotherapeut“ im Geltungsbereich dieses Gesetzes berechtigt, sofern es sich bei ihrer Berufstätigkeit um eine vorübergehende und gelegentliche Dienstleistung im Sinne des Artikels 57 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union handelt. Sie unterliegen jedoch der Meldepflicht nach § 17 und der Überprüfung ihrer Berufsqualifikation nach § 18.
(6) Absatz 5 gilt entsprechend für Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, soweit sich hinsichtlich der Anerkennung von Berufsqualifikationen nach dem Recht der Europäischen Union eine Gleichstellung der Staatsangehörigen dieser Drittstaaten (gleichgestellte Staaten) mit Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates ergibt.
Tenor
-
1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.
-
2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
- 2
-
Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:
-
„a)
Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.
b)
Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.
c)
Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).
d)
Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.
e)
Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.
f)
Anfertigung von Texten für die Fundchronik.
g)
Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“
- 3
-
Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).
- 4
-
Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.
- 5
-
Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.
- 6
-
Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:
-
„1 Auftrag
Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.
2 Auftragsinhalt
Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:
1.
Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
2.
Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
3.
Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
4.
Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
5.
Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
6.
Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
7.
Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
8.
Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
9.
Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
10.
Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
11.
Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.
3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung
…
Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …
4 Fristen
Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.
5 Vergütung und Kostentragung
Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.
Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.
Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.
6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen
Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).
7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.
…
8 Kündigung und Rücktritt
1.
Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
2.
Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.
Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.
9 Ergänzende Vorschriften
Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 - 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“
- 7
-
Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.
- 8
-
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.
- 9
-
Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt
-
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.
- 10
-
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.
- 11
-
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
- 12
-
Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.
- 13
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I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).
- 14
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II. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.
- 15
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1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).
- 16
-
2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).
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3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.
- 18
-
4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.
- 19
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a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.
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b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.
- 21
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c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.
- 22
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aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.
- 23
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.
- 24
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.
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dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.
- 26
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ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.
- 27
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III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.
- 28
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IV. Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).
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V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Simon
A. Effenberger
Tenor
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1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2009 - 14 Sa 728/08 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen und - im Wege der Widerklage - die Zahlung einer üblichen Vergütung.
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Der Kläger ist ein Versicherungsunternehmen. Der Beklagte war bei ihm vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Mai 2006 als Versicherungsvertreter tätig. Grundlage der Zusammenarbeit war ein „Vertretervertrag für hauptberufliche Vertreter (§§ 84 ff. HGB)“ vom 10./16. Januar 2005 (im Folgenden: Vertretervertrag), in dem es auszugsweise heißt:
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Der Vertreter übernimmt im Hauptberuf eine Vertretung für die D. Die Übernahme der Vertretung geschieht unter den nachstehenden Bedingungen sowie gemäß den diesem Vertrag beigefügten und den noch zu erlassenden schriftlichen Geschäftsanweisungen, soweit sie diesem Vertrag nicht zuwiderlaufen.
Die Vertragspartner sind sich einig, dass der Vertreter die Anforderungen des Ausbildungsprogramms zum/zur ‚Versicherungsfachmann/-fachfrau (BWV)’ zu erfüllen hat. Steht endgültig fest, dass er diesen Anforderungen nicht genügt, so wird der Vertretervertrag grundsätzlich ordentlich gekündigt.
Der Vertreter ist als selbstständiger Gewerbetreibender im Hauptberuf (§§ 84 ff. HGB) ständig damit betraut, für die D Versicherungsverträge zu vermitteln. Über seine Zeit und die Art der Durchführung seiner Tätigkeit kann der Vertreter im Wesentlichen frei bestimmen.
Für die Erfüllung seiner sonstigen Verpflichtungen (z. B. Anmeldung seines Gewerbes nach § 14 der Gewerbeordnung und Versteuerung seiner Einkünfte) ist der Vertreter selbst verantwortlich.
Der Vertreter ist Vermittlungsagent im Sinne des § 43 Versicherungsvertragsgesetz (VVG). …
…
Der Vertreter erhält nach Maßgabe der beigefügten Provisionsbestimmungen Provisionen, die das volle Entgelt für seine Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit darstellen. Er ist nicht berechtigt, besondere Gebühren für die Aufnahme des Antrags oder aus anderen Gründen zu erheben.
…“
-
Mit gleichem Datum schlossen die Parteien „Besondere Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 1. Februar 2005“ (im Folgenden: Besondere Vereinbarungen), in denen sie ua. regelten:
-
„1.
Zur Gründung und Konsolidierung seiner Existenz als selbständiger Gewerbetreibender nach Maßgabe des § 84 HGB kann der Vertreter für den Zeitraum vom 01.02.2005 bis zum 30.04.2005 eine Aufbauhilfe in Form eines gleichbleibenden Vorschusses in Höhe von € 1900,00 pro Monat, im Zeitraum vom 01.05.2005 bis zum 31.07.2005 einen gleichbleibenden Vorschuss in Höhe von € 1700,00 und im Zeitraum vom 01.08.2005 bis zum 31.01.2006 einen gleichbleibenden Vorschuss in Höhe von € 1500,00 von der D bekommen.
…
3.
Die Summe aller vorgetragenen und noch nicht verrechneten Vorschüsse (offene D-Forderungen) ist während des gesamten Aufbauhilfezeitraumes auf € 15.500,00 begrenzt. Erreicht das Vertreterkonto diesen Forderungsbetrag, endet die Zahlung der Aufbauhilfe ungeachtet des in Ziffer 1 vereinbarten Zeitraumes.
4.
Die Aufbauhilfe wird jeweils monatlich mit den auf der Grundlage des Vertretervertrages erworbenen Ansprüchen auf Provision, der vereinbarten Bonifikation sowie sonstigen Vergütungen verrechnet.
Ist eine vollständige Verrechnung in einem Monat nicht möglich, wird der sich ergebende Vorschußsaldo vorgetragen und ab dem 25. Tätigkeitsmonat mit evtl. bestehenden Überschüssen in den Folgemonaten verrechnet. Sofern das Vertreterkonto ausgeglichen ist, werden sich ergebende Überschüsse ausgezahlt.
Der Unterschuß wird bis zur vollständigen Verrechnung bzw. Beendigung des Vertretervortrages vorgetragen.
5.
Etwaige nach Auslaufen der Aufbauhilfe sich ergebende Unterschüsse werden ab dem 25. Tätigkeitsmonat mit noch anfallenden Provisionen und sonstigen Vergütungen einschließlich Bonifikation verrechnet.
6.
Die Vorschußzahlungen enden sofort mit Ausspruch der Kündigung bzw. bei Abschluß einer Beendigungsvereinbarung. Alle danach noch anfallenden Vergütungen werden auf einen evtl. Unterschuß angerechnet.
7.
Bei Ausspruch der Kündigung des Vertretervertrages bzw. Abschluß einer Beendigungsvereinbarung ist ein noch ausstehender Unterschuß vom Vertreter sofort auszugleichen.
Kündigt der Vertreter, ist, um das Kündigungsrecht des Vertreters nicht zu erschweren, ein etwaiger sich nach Verrechnung mit verdienten Provisionen, Bonifikationen und sonstigen Vergütungen ergebender Unterschuß nach Vertragsbeendigung in 12 gleichen Monatsraten an die D zurückzuzahlen. Die erste Rate ist zum Schluss des auf das Vertragsende folgenden Monats zu zahlen. Die folgenden Raten werden zum Ende der jeweils folgenden Monate zur Zahlung fällig. Nach Vertragsbeendigung noch anfallende Vergütungen werden ebenfalls auf den Unterschuß angerechnet. Der Vertreter paßt die Ratenzahlung entsprechend an (d.h. Verkürzung des Ratenzahlungszeitraums und/oder Reduzierung der letzten Ratenzahlung).
…
9.
Der Schwerpunkt des Tätigkeitsgebietes liegt im Zuständigkeitsgebiet des Herrn L.“
-
Ebenfalls unter dem 10./16. Januar 2005 trafen die Parteien eine „Bonifikationsvereinbarung zum Vertretervertrag vom 01.02.2005“, nach der der Beklagte zusätzlich zu den Provisionen eine freiwillige Bonifikation iHv. 10.000,00 Euro bei Erreichen von Nettoabschlussprovisionen iHv. 35.266,67 Euro in den ersten 24 Tätigkeitsmonaten oder von 21.050,00 Euro vom 13. - 24. Tätigkeitsmonat erhalten sollte. Vorausgesetzt wurde ferner, dass der Vertretervertrag im 25. Tätigkeitsmonat auf unbestimmte Dauer fortbesteht. Mit dem Inhaber der Agentur L schloss der Kläger mit Datum 10./14. Januar 2005 eine Vereinbarung über die Zuordnung des Beklagten zu der Agentur L, in der es heißt:
-
„…
1.
Der Agenturvertreter (V) wird dem Vertreter zugeordnet.
Damit soll eine optimale Kundenbetreuung und eine höhere Bestandsproduktivität erzielt werden.
Der Vertreter stellt dem Agenturvertreter hierfür alle notwendigen Informationen und Hilfsmittel zur Verfügung.
2.
Das Neukundengeschäft des Agenturvertreters fließt für die Dauer der Zusammenarbeit unter Berücksichtigung der Regelung in Ziffer 4 in den Bestand des Vertreters ein.
3.
Die im Rahmen der Zusammenarbeit erzielte Jahresnetto-Abschlußprovisionen des v.g. Agenturvertreters wird auch bei Ermittlung des erhöhten Abschlußprovisionszuschusses für den Vertreter berücksichtigt.
4.
Sollte die Zusammenarbeit zwischen Vertreter und Agenturvertreter entweder vom Vertreter, vom Agenturvertreter oder von der D nicht mehr gewünscht werden, wird die Vermittler-Zuordnung beendet. Das bis dahin dem Vertreter zugeflossene bestands- bzw. servicevergütungspflichtige Geschäft verbleibt im Bestand des Vertreters.
…“
- 5
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Mit einem Nachtrag vom 22./27. Dezember 2005 wurde die Zuordnung des Beklagten zur Agentur L zum 31. Dezember 2005 beendet. Auf seinen Wunsch wechselte er zur Agentur V.
- 6
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Zur Erlangung der Qualifikation „Versicherungsfachmann/-fachfrau (BWV)“ veranstaltet der Kläger in seiner Zentrale in K eine Seminarreihe, bestehend aus sieben Grundseminaren und einem prüfungsvorbereitenden Seminar. Die Seminare dauern in der Regel fünf Arbeitstage und sollen innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten durchlaufen werden. Der Beklagte erhielt regelmäßig Einladungen zur Teilnahme an den Seminaren.
- 7
-
Im Rahmen seiner Tätigkeit übermittelte der Beklagte dem für ihn zuständigen Organisationsleiter des Klägers regelmäßig montags bis 12:00 Uhr einen Wochenbericht für die zurückliegende Woche und eine Planung für die folgende.
- 8
-
Im Zeitraum Februar 2005 bis Januar 2006 zahlte der Kläger an den Beklagten gem. Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen unter Verrechnung verdienter Provisionen 10.344,73 Euro.
- 9
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Mit Schreiben vom 30. März 2006 kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis zum 31. Mai 2006. Zu diesem Zeitpunkt ergab sich unter Verrechnung von Stornoreserveguthaben ein Saldo iHv. 9.698,24 Euro zu seinen Lasten.
- 10
-
Mit der zunächst zum Landgericht erhobenen und von diesem an das Arbeitsgericht verwiesenen Klage hat der Kläger unter Berufung auf Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen den Ausgleich des Negativsaldos begehrt und geltend gemacht, bei der dem Beklagten gewährten Aufbauhilfe habe es sich um Vorschüsse auf(noch) nicht ins Verdienen gebrachte Provisionen gehandelt, zu deren Rückzahlung der Beklagte verpflichtet sei. Der Beklagte sei als selbständiger Versicherungsvertreter entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bei ihm tätig gewesen.
-
Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,
-
1.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.698,24 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.273,71 Euro seit dem 1. März 2007 sowie aus 2.424,53 Euro seit dem 9. August 2007 zu zahlen,
2.
die Widerklage abzuweisen.
-
Der Beklagte hat beantragt,
-
1.
die Klage abzuweisen,
2.
den Kläger zu verurteilen, an ihn 6.565,78 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2006 zu zahlen.
- 13
-
Der Beklagte hat geltend gemacht, keine Provisionsvorschüsse erhalten zu haben. Die Besonderen Vereinbarungen seien dahingehend auszulegen, dass die Aufbauhilfe als Vergütung während der Startphase garantiert sein solle. Das ergebe sich zumindest bei Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB. Darüber hinaus benachteilige ihn die Rückzahlungsklausel unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
- 14
-
In zweiter Linie hat der Beklagte geltend gemacht, sein Vertragsverhältnis zum Kläger sei als Arbeitsverhältnis einzuordnen, und vorgebracht, er habe seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen können. Die Zuordnung zu den Agenturen L und V hätte ihn örtlich eingeschränkt, zudem sei er an die Bürozeiten der jeweiligen Agentur gebunden gewesen. Auf Anweisung des Klägers habe er mindestens 15 bis 20 Termine pro Woche vereinbaren und wahrnehmen müssen, davon mindestens drei bis vier in den Abendstunden.
- 15
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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Vergütung allein auf Provisionsbasis sei im Arbeitsverhältnis sittenwidrig. Deshalb könne er die übliche Vergütung beanspruchen, die sich aus den Tarifverträgen für das private Versicherungsgewerbe ergebe. Danach habe er für den Zeitraum seiner Tätigkeit beim Kläger insgesamt 28.624,13 Euro brutto zu beanspruchen. Abzüglich erhaltener Zahlungen iHv. 21.893,35 Euro verbleibe ein restlicher Vergütungsanspruch iHv. 6.730,78 Euro brutto.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und sein Widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 17
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Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende und die Widerklage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 18
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I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis eingeordnet. Der Beklagte war sowohl nach dem Vertretervertrag vom 10./16. Januar 2005 als auch dessen praktischer Durchführung selbständiger Versicherungsvertreter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 HGB.
- 19
-
1. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Auch im Rahmen von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstände des Falls in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich den gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 169/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 93, 132; 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 93, 112; 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 324). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, BAGE 115, 1; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36). Das bedeutet aber nicht, dass die Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
- 20
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2. Unter beiden Aspekten des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB war der Beklagte in einem für den Selbständigenstatus erforderlichen Maße frei von Weisungen.
- 21
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a) Das gilt zunächst für die Arbeitszeit.
- 22
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aa) Der Vertretervertrag enthält zu Beginn und Ende einer täglichen Arbeitszeit keinerlei Vorgaben. Der Beklagte hatte keine festen Arbeitszeiten. Aus der Vereinbarung der Zuordnung des Beklagten zu der Agentur L vom 10./14. Januar 2005 ergibt sich keine verbindliche Festlegung seiner Arbeitszeiten in Anlehnung an die Öffnungszeiten des Agenturbüros. Diese Vereinbarung ist die rechtliche Grundlage für die in Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen getroffene Regelung, der Schwerpunkt des Tätigkeitsgebiets des Beklagten solle im Zuständigkeitsgebiet des Herrn L liegen. Damit wurde ein Tätigkeitsbezirk festgelegt, jedoch keine zeitliche Weisungsgebundenheit begründet.
- 23
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bb) Die tatsächliche Durchführung des Vertretervertrags lässt eine zeitliche Weisungsgebundenheit nicht erkennen.
- 24
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Der Beklagte macht zwar geltend, in den Agenturen L und V festen Arbeitszeiten unterworfen gewesen zu sein. Es fehlt aber an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag dazu, wann der Beklagte von welchem Vertreter des Klägers eine Weisung welchen Inhalts erhalten hätte.
- 25
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Der Arbeitszeitsouveränität des Beklagten steht die von ihm behauptete Verpflichtung zur Teilnahme an Besprechungsterminen mit einem Organisationsleiter des Klägers nicht entgegen. In einer verbindlichen Teilnahme an Besprechungsterminen liegt zwar eine Beeinträchtigung der Freiheit zur Bestimmung der Lage der Arbeitszeit. Eine Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an einer Besprechung teilzunehmen, stellt jedoch keinen so gravierenden Eingriff dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 169/99 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 93, 132).
- 26
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Ebenso wenig führen die vom Beklagten behaupteten Vorgaben des Klägers, pro Woche 15 bis 20 Kunden besuchen zu müssen, davon mindestens drei bis vier in den Abendstunden, zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit. Zwar kann sich eine solche aus der Festlegung eines in einer bestimmten Zeitspanne zu erledigenden Mindestsolls ergeben. Das ist aber nicht anzunehmen, wenn die Grenzen so gesetzt sind, dass dem Mitarbeiter ein erheblicher Spielraum verbleibt(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 770/98 - zu II 1 b der Gründe, AP HGB § 92 Nr. 6 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 79; 26. Mai 1999 - 5 AZR 469/98 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 104 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 75). Insoweit fehlt es an Sachvortrag des Beklagten zur zeitlichen Inanspruchnahme der von ihm behaupteten Zahl von Kundenbesuchen und einer damit verbundenen Einengung seines Spielraums zur Bestimmung von Dauer und Lage seiner Arbeitszeit. Im Übrigen liegt es für einen Versicherungsvertreter im Hauptberuf nahe, dass er möglichst viele Kunden besucht.
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b) Der Beklagte war auch bei der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei.
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aa) Dem Beklagten war vertraglich kein bestimmter Arbeitsort vorgegeben. Er musste weder die Räumlichkeiten des Klägers noch die der Agenturen L bzw. V aufsuchen, um von dort aus tätig zu werden. Sollte er das gleichwohl getan haben, so lag dem keine entsprechende Verpflichtung durch den Kläger zugrunde. Die bloße „Zuordnung“ zu einer bestimmten Agentur - Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen - begründete keinen Zwang, von dort aus der Vertretertätigkeit nachzugehen. Der Beklagte durfte, musste jedoch nicht auf die Ressourcen der Agenturen zurückgreifen.
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Durch die Zuordnung zu einer Agentur gem. Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen war dem Beklagten allerdings ein bestimmter Arbeitsbezirk vorgegeben. Die Zuweisung eines bestimmten Bezirks oder eines bestimmten Kundenkreises ist jedoch mit dem Status eines selbständigen Handelsvertreters vereinbar. Dies ergibt sich bereits aus § 87 Abs. 2 HGB, in dem eine solche Abrede vorausgesetzt wird. Für den Beklagten als Versicherungsvertreter gilt nichts anderes(vgl. ausf. Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 93, 112). Im Übrigen wird die Freiheit zur Gestaltung der Tätigkeit iSv. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB durch die Festlegung eines geografischen Bereichs, innerhalb dessen die betreffende Tätigkeit entfaltet werden soll, nicht berührt.
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bb) Ebenso wenig beeinträchtigen die vom Beklagten vorgetragenen Berichtspflichten seine Freiheit bei der Gestaltung seiner Tätigkeit in einem mit dem Selbständigenstatus nicht mehr zu vereinbarenden Maße. Nach § 86 Abs. 2 HGB hat der Handelsvertreter dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen. Über diese Berichtspflicht eines selbständigen Handelsvertreters ginge eine dem Beklagten abverlangte Vorlage von Wochenberichten nicht hinaus. Die vorgetragene Weisung, einem Organisationsleiter des Klägers jeweils montags bis 12:00 Uhr eine Planung für die folgende Woche zu übermitteln, vermag die selbstbestimmte Gestaltung der Tätigkeit solange nicht zu beeinträchtigen, wie der Handelsvertreter seine Planung ohne verbindliche Vorgaben des Unternehmers eigenständig vornehmen kann.
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Entsprechendes gilt für die von dem Beklagten behaupteten Kontrollanrufe bei zwei von ihm besuchten Kunden. Diese sind von der Interessenwahrnehmungspflicht des § 86 Abs. 1 HGB abgedeckt(vgl. Senat 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 2 b ee der Gründe, BAGE 95, 324).
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c) Die Teilnahme des Beklagten an dem tätigkeitsbegleitenden Ausbildungsprogramm „zum/zur Versicherungsfachmann/-fachfrau (BWV)“ steht der Annahme eines selbständigen Versicherungsvertreterverhältnisses nicht entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine verpflichtende tätigkeitsbegleitende Ausbildung zur Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis führen kann. Denn zum einen entspringt die Ausbildung des Beklagten zum Versicherungsfachmann dem berechtigten Interesse des Klägers an einer möglichst effizienten Tätigkeit des Beklagten, der wiederum seinerseits von einer solchen Ausbildung profitieren konnte(vgl. Senat 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 2 b ff der Gründe, BAGE 95, 324). Zum anderen führt der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Umfang der Ausbildung - insgesamt 35 Arbeitstage im Jahr - angesichts des Nutzens für den Beklagten zu keiner übermäßigen Beschränkung der freien Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit.
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d) Die von der Revision zu Recht als fehlend gerügte Gesamtwürdigung kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst vornehmen. Sie kann nur zu dem Ergebnis führen, dass das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Die Freiheit des Beklagten bei der Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit wurde von dem Kläger nicht in einem mit dem Selbständigenstatus nicht mehr zu vereinbarenden Umfang eingeschränkt. Da die Tätigkeit eines Versicherungsvertreters sowohl selbständig - § 92 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 84 Abs. 1 HGB - als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses - § 92 Abs. 1 in Verb. mit § 84 Abs. 2 HGB - erbracht werden kann, ist bei der Gesamtwürdigung zudem die Vertragstypenwahl der Parteien zu berücksichtigen. Wenn die tatsächliche Handhabung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht, müssen sich die Parteien an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien oder eine von ihnen im Geschäftsverkehr gänzlich unerfahren sind. Das ist aber weder bei dem Kläger als Versicherungsunternehmen, noch beim Beklagten der Fall. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Akteninhalt war der Beklagte nach eigenem Vorbringen bereits zuvor als freier Handelsvertreter für verschiedene Unternehmen tätig. Nach dem Vertretervertrag vom 10./16. Januar 2005 war der Beklagte „ständig damit betraut, für die D Versicherungsverträge zu vermitteln“. Dabei wurde er als selbständiger Versicherungsvertreter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB tätig.
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II. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann vom Beklagten die Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschüsse verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen.
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1. Nach Ziff. 7 Abs. 1 Besondere Vereinbarungen ist der Beklagte verpflichtet, bei Beendigung des Vertretervertrags nach Maßgabe der Ratenregelung in Abs. 2 einen noch ausstehenden Unterschuss auszugleichen.
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a) Bei den Regelungen zur Aufbauhilfe in den Besonderen Vereinbarungen handelt es sich nach der vom Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats(1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155) vorgenommenen rechtlichen Wertung, die von den Parteien nicht angegriffen wird, um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB),die vom Kläger für eine Vielzahl von Verträgen gleichlautend verwendet und dem Beklagten bei Vertragsschluss gestellt wurden. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Anhaltspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 24, BAGE 126, 198). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist durch das Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (Senat 26. September 2007 - 5 AZR 808/06 - Rn. 13, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13).
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b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vereinbarte Aufbauhilfe als Vorschuss auf Provisionen zu qualifizieren, der nach Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen bei Vorliegen eines „Unterschusses“ zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zurückzuzahlen ist.
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aa) Schon der Wortlaut von Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen ist eindeutig. Danach wird die Aufbauhilfe zur Gründung und Konsolidierung der Existenz des Beklagten als selbständiger Gewerbetreibender „in Form eines gleichbleibenden Vorschusses“ nach Maßgabe der dort aufgeführten zeitlichen Staffelung gezahlt. Durch die dreimalige Verwendung des Begriffs „gleichbleibender Vorschuss“ kann die Regelung von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise nur als bloße Vorschussregelung verstanden werden, zumal es in Ziff. 4 Vertretervertrag heißt, die Provisionen stellten „das volle Entgelt für seine Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit“ dar. Die weiteren Regelungen in den Besonderen Vereinbarungen bestätigen, dass die Zahlung eines Vorschusses, nicht aber eines garantierten(Mindest-)Entgelts vereinbart war. So sieht Ziff. 4 vor, dass die Aufbauhilfe jeweils monatlich mit den auf der Grundlage des Vertretervertrags erworbenen Ansprüchen auf Provision, der vereinbarten Bonifikation sowie sonstigen Vergütungen verrechnet wird. Ziff. 3 begrenzt die Summe aller vorgetragenen und noch nicht verrechneten Vorschüsse auf eine bestimmte Summe. In Ziff. 6 heißt es, die Vorschusszahlungen endeten sofort mit Ausspruch einer Kündigung bzw. des Abschlusses einer Beendigungsvereinbarung. Auch der allgemeine Sprachgebrauch schließt ein Verständnis des Begriffs „Vorschuss“ als „Garantieeinkommen“, „Mindestentgelt“ oder „Fixum“ aus.
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bb) Angesichts der Eindeutigkeit der Regelung ist für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht(BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).
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cc) Die in Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen vorgesehene Rückzahlungspflicht unterliegt nicht der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung ist, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.
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Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten(Senat 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Beklagte wäre auch ohne Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen verpflichtet, nicht ins Verdienen gebrachte Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen. Ein Vorschuss ist eine vorweggenommene Vergütungstilgung. Entsteht die Forderung nicht oder nicht zeitgerecht, ist der Vorschussnehmer verpflichtet, den erhaltenen Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzugewähren. Wird der Vertrag beendet, ist der Vorschuss auszugleichen (BAG 25. September 2002 - 10 AZR 7/02 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 103, 1).
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dd) Eine hiervon abweichende und damit die uneingeschränkte Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB eröffnende Wirkung erhält Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen nicht dadurch, dass der Beklagte durch die Gewährung von Vorschüssen in einer seine Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigenden Weise an den Kläger gebunden würde(vgl. zu einer Vereinbarung, nach der ein Handelsvertreter dem Unternehmer Schulungskosten anteilig zu erstatten hat BAG 24. Oktober 2002 - 6 AZR 632/00 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 103, 180; zur Bindung eines Arbeitnehmers durch eine Sonderzahlung BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 24, BAGE 124, 259).
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Mit seiner „Aufbauhilfe“ bindet der Kläger den Beklagten zwar insofern an sich, als bei Vertragsschluss damit zu rechnen war, der Beklagte werde als in der Versicherungsbranche Unerfahrener in der Anfangsphase seiner Tätigkeit die Vorschüsse nicht sogleich in voller Höhe ins Verdienen bringen können und sich zunächst bei dem Kläger „verschulden“. Die Vorschüsse lagen aber primär im Interesse des Beklagten, der sie nach Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen beanspruchen konnte, aber nicht musste. Sie gewährleisteten ihm in der Anfangsphase des Vertragsverhältnisses kontinuierliche Einnahmen unabhängig vom Erfolg seiner Vermittlungstätigkeit. Außerdem waren sie zeitlich auf ein Jahr und in der Höhe auf max. 15.500,00 Euro begrenzt. Schließlich mussten die Vorschüsse, sofern sie nicht ins Verdienen gebracht wurden, bei einer Kündigung des Versicherungsvertreters nicht sofort in voller Höhe, sondern in zwölf gleichen Monatsraten zurückgezahlt werden.
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2. Die Vergütung eines freien Versicherungsvertreters nur auf der von § 92 Abs. 3 HGB vorgesehenen Provisionsbasis ohne Gewährung eines - wie auch immer gearteten - Garantieeinkommens(Ziff. 4 Vertretervertrag) ist AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, unterliegen nicht der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Der eingeschränkten Kontrolle auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verb. mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hält die Vergütungsvereinbarung Stand. Ziff. 4 Vertretervertrag regelt klar und verständlich, dass die vereinbarte Provision das volle Entgelt für die Tätigkeit des Beklagten darstellt.
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3. Die Höhe der nicht ins Verdienen gebrachten Provisionsvorschüsse ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2, § 291 BGB.
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III. Die Widerklage ist unbegründet.
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Der Beklagte kann eine übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht beanspruchen. Die Höhe der Vergütung ist bestimmt durch die Vergütungsvereinbarung in Ziff. 4 Vertretervertrag. Dass die dort in Bezug genommenen Provisionsbestimmungen unwirksam wären, hat der Beklagte nicht geltend gemacht.
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IV. Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
R. Rehwald
Wolf
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.