Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14

ECLI:ECLI:DE:LAGHAM:2014:0626.15SA92.14.00
bei uns veröffentlicht am26.06.2014

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 07.01.2014 – 5 Ca 620/13 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14

Urteilsbesprechung schreiben

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14

Referenzen - Gesetze

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14 zitiert 17 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit


In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam 1. (Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots od

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung


Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

Handelsgesetzbuch - HGB | § 249 Rückstellungen


(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für 1. im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschä

Handelsgesetzbuch - HGB | § 277 Vorschriften zu einzelnen Posten der Gewinn- und Verlustrechnung


(1) Als Umsatzerlöse sind die Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen der Kapitalgesellschaft nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer sowie sonstiger direkt

Handelsgesetzbuch - HGB | § 242 Pflicht zur Aufstellung


(1) Der Kaufmann hat zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluß eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluß (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen. Auf die Eröffnungsbilanz sin

Handelsgesetzbuch - HGB | § 243 Aufstellungsgrundsatz


(1) Der Jahresabschluß ist nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung aufzustellen. (2) Er muß klar und übersichtlich sein. (3) Der Jahresabschluß ist innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Juni 2014 - 15 Sa 92/14 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Jan. 2014 - 10 AZR 403/13

bei uns veröffentlicht am 15.01.2014

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. Januar 2013 - 15 Sa 419/12 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Jan. 2011 - 10 AZR 863/09

bei uns veröffentlicht am 19.01.2011

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Oktober 2009 - 15 Sa 860/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07

bei uns veröffentlicht am 22.07.2010

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. Juli 2007 - 3/6 Sa 177/07 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Der Jahresabschluß ist nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung aufzustellen.

(2) Er muß klar und übersichtlich sein.

(3) Der Jahresabschluß ist innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen.

(1) Als Umsatzerlöse sind die Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen der Kapitalgesellschaft nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer sowie sonstiger direkt mit dem Umsatz verbundener Steuern auszuweisen.

(2) Als Bestandsveränderungen sind sowohl Änderungen der Menge als auch solche des Wertes zu berücksichtigen; Abschreibungen jedoch nur, soweit diese die in der Kapitalgesellschaft sonst üblichen Abschreibungen nicht überschreiten.

(3) Außerplanmäßige Abschreibungen nach § 253 Absatz 3 Satz 5 und 6 sind jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben. Erträge und Aufwendungen aus Verlustübernahme und auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- oder eines Teilgewinnabführungsvertrags erhaltene oder abgeführte Gewinne sind jeweils gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen.

(4) (weggefallen)

(5) Erträge aus der Abzinsung sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert unter dem Posten „Sonstige Zinsen und ähnliche Erträge“ und Aufwendungen gesondert unter dem Posten „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ auszuweisen. Erträge aus der Währungsumrechnung sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert unter dem Posten „Sonstige betriebliche Erträge“ und Aufwendungen aus der Währungsumrechnung gesondert unter dem Posten „Sonstige betriebliche Aufwendungen“ auszuweisen.

(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,
2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.

(1) Der Kaufmann hat zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluß eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluß (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen. Auf die Eröffnungsbilanz sind die für den Jahresabschluß geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sie sich auf die Bilanz beziehen.

(2) Er hat für den Schluß eines jeden Geschäftsjahrs eine Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs (Gewinn- und Verlustrechnung) aufzustellen.

(3) Die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung bilden den Jahresabschluß.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind auf Einzelkaufleute im Sinn des § 241a nicht anzuwenden. Im Fall der Neugründung treten die Rechtsfolgen nach Satz 1 schon ein, wenn die Werte des § 241a Satz 1 am ersten Abschlussstichtag nach der Neugründung nicht überschritten werden.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. Juli 2007 - 3/6 Sa 177/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 28. November 2006 - 3 Ca 123/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag bewirkt, dass die von der Arbeitsrechtlichen Kommission der Evangelischen Kirche und des Diakonischen Werkes in Hessen und Nassau(Arbeitsrechtliche Kommission) am 20. Juli 2005 beschlossene Neufassung der Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im kirchlich-diakonischen Dienst des Diakonischen Werkes in Hessen und Nassau (DWHN) auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

2

Die Beklagte ist eine kirchlich-diakonische Einrichtung und Mitglied im DWHN. Die Klägerin ist bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin, dem Hessischen Diakonieverein eV Darmstadt, seit dem 1. Oktober 1987 als Krankenschwester beschäftigt. In § 2 des Formulardienstvertrags vom 9. September 1987 ist vereinbart, dass, soweit durch diesen Vertrag nicht etwas anderes bestimmt wird, für das Dienstverhältnis der Bundes-Angestelltentarifvertrag in der Fassung der Empfehlung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau nebst Änderungen und Ergänzungen gilt. Art. 71 der Kirchenordnung der zuständigen Evangelischen Kirche für Hessen und Nassau(EKHN) regelt:

        

„(1) Die Arbeitsverhältnisse der kirchlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Bereich der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau können im Rahmen des kirchlichen Auftrages unter partnerschaftlicher paritätischer Beteiligung von Vertreterinnen und Vertretern der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im kirchlichen Dienst verbindlich für alle Anstellungsträger geregelt werden.

        

(2) Das nähere bestimmt ein Kirchengesetz, dem mehr als die Hälfte der gewählten und berufenen Mitglieder der Kirchensynode zustimmen muss.“

3

Auf dieser Grundlage beschloss die EKHN am 29. November 1979 das Kirchengesetz über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Dienst (Arbeitsrechts-Regelungsgesetz - ARRG). § 4 ARRG lautet:

        

„(1) Die durch die Arbeitsrechtliche Kommission oder den Schlichtungsausschuß nach Maßgabe dieses Kirchengesetzes beschlossenen arbeitsrechtlichen Regelungen sind für alle Arbeitsverhältnisse im Geltungsbereich dieses Kirchengesetzes verbindlich.

        

(2) Es dürfen nur Arbeitsverträge geschlossen werden, die den in Absatz 1 genannten Regelungen entsprechen.“

4

§ 1 Abs. 1 der von der Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossenen Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im kirchlich-diakonischen Dienst des Diakonischen Werkes in Hessen und Nassau vom 25. September 1980(Ang-AVO/DWHN 1980) regelte, dass auf die Arbeitsverhältnisse der im kirchlich-diakonischen Dienst des DWHN als Angestellte beschäftigten Mitarbeiter der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 sowie die für BAT-Angestellte zusätzlich abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Tarifverträge in der für das Land Hessen jeweils geltenden Fassung Anwendung finden, soweit in Abschnitt II durch die zuständigen Gremien des DWHN nichts anderes bestimmt ist oder wird. In der Arbeitsrechtsregelung zur Einführung der Kirchlich-Diakonischen Arbeitsvertragsordnung vom 20. Juli 2005 (ARR 2005) hat die Arbeitsrechtliche Kommission ua. die Kirchlich-Diakonische Arbeitsvertragsordnung (KDAVO) und die Neufassung der Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im kirchlich-diakonischen Dienst des DWHN (Ang-AVO/DWHN 2005) beschlossen. Ziel dieses Regelwerks war die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit am Markt der Wohlfahrtspflege und der Arbeitsplätze, die Schaffung eines einheitlichen Tarifrechts für Arbeiter und Angestellte und die Einführung einer aufgaben- und leistungsbezogenen Vergütung. Die mit den Änderungen der Arbeitsbedingungen für die Klägerin verbundenen finanziellen Einbußen betrugen nicht mehr als 20 % der ihr bisher gezahlten Vergütung.

5

Die Klägerin hat gemeint, die Verweisungsklausel in § 2 des Dienstvertrags vom 9. September 1987 bewirke nicht, dass die Bestimmungen der Ang-AVO/DWHN 2005 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden. Die Auslegung der Klausel ergebe, dass das Tarifsystem des BAT die maßgebliche Basis der Arbeitsbedingungen sein müsse. Bei der Ang-AVO/DWHN 2005 handele es sich weder um eine Änderung noch um eine Ergänzung, sondern um eine von der Bezugnahmeklausel nicht mehr erfasste Ersetzung der ursprünglichen Arbeitsvertragsordnung. Der Hinweis auf den BAT sei ersatzlos entfallen. Aufgrund dieser Abkoppelung vom BAT liege materiell ein „Tarifwechsel“ vor. Jedenfalls wäre eine Bezugnahme auf die Ang-AVO/DWHN 2005 nicht wirksam. Die Einführung der Ang-AVO/DWHN 2005 benachteilige sie unangemessen und sei auch unbillig iSv. § 319 BGB.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass sich das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch über den 30. September 2005 hinaus nach der Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im kirchlich-diakonischen Werk in Hessen und Nassau in der bis zum 30. September 2005 geltenden Fassung richtet, und dass die Einführung der kirchlich-diakonischen Arbeitsvertragsordnung in der Fassung vom 20. Juli 2005 für die Klägerin unverbindlich ist.

7

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien richte sich ab dem 1. Oktober 2005 nach den Bestimmungen der Ang-AVO/DWHN 2005. Die Bezugnahme in § 2 des Dienstvertrags vom 9. September 1987 enthalte zwingend eine Verweisung auch auf das ARRG. Bei dem BAT in der Fassung der Empfehlung des Diakonischen Werkes(BAT/DW) habe es sich schon immer um eine eigenständige Regelung gehandelt, die von vielen Vorschriften des BAT abgewichen sei.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert.

10

I. Die Feststellungsklage ist zulässig. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Arbeitnehmer ein rechtliches Interesse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung hat, dass sein Arbeitsverhältnis entgegen der Rechtsauffassung seines Arbeitgebers nicht einem bestimmten Tarifvertrag unterfällt, sondern dieses sich nach einem anderen Tarifvertrag richtet(23. Februar 1995 - 6 AZR 667/94 - BAGE 79, 224; 25. Februar 1999 - 6 AZR 494/97 -; 10. August 2000 - 6 AZR 84/99 -). Durch eine solche Entscheidung wird der wesentliche Inhalt des Arbeitsverhältnisses geklärt und eine Vielzahl von Einzelfragen dem Streit der Parteien entzogen. Entsprechendes gilt, wenn die Parteien darüber streiten, welche Fassung einer kirchlich-diakonischen Arbeitsvertragsordnung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

11

II. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich ab dem 1. Oktober 2005 nach den Bestimmungen der Ang-AVO/DWHN 2005. Dies folgt aus der Verweisungsklausel in § 2 des Dienstvertrags vom 9. September 1987. Danach gilt für das Dienstverhältnis grundsätzlich der Bundes-Angestelltentarifvertrag in der Fassung der Empfehlung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau nebst Änderungen und Ergänzungen.

12

1. Bei der in § 2 des Formulardienstvertrags vom 9. September 1987 getroffenen Verweisungsklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem Formulararbeitsvertrag durch das Landesarbeitsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung durch das Bundesarbeitsgericht(st. Rspr., vgl. Senat 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 22, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15; BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 124, 259). Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17). Dies gilt auch für Vertragsklauseln, die dynamisch auf Tarifverträge verweisen (Senat 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 23 f., aaO). Nehmen die Arbeitsvertragsparteien auf kirchlich-diakonische Arbeitsbedingungen und ihre Änderungen und Ergänzungen und damit auch auf ein von ihnen selbst nicht abzuänderndes externes Regelwerk Bezug, besteht kein Anlass, von den für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen allgemein geltenden Grundsätzen abzugehen (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 14, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10).

13

2. Dieser uneingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle hält die Auslegung des Landesarbeitsgerichts nicht stand. Sie berücksichtigt nicht ausreichend den Wortlaut der Verweisungsklausel, der nicht vom BAT, sondern vom BAT in der Fassung der Empfehlung des DWHN spricht. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts wird auch dem Sinn und Zweck der Verweisung sowie dem Umstand nicht gerecht, dass niemand, der im kirchlich-diakonischen Bereich bei einem Anstellungsträger arbeitet, der Mitglied eines Diakonischen Werkes ist, davon ausgehen darf, dass sich sein Arbeitsverhältnis auch dann, wenn die Verweisungsklausel Änderungen und Ergänzungen des in Bezug genommenen Regelwerks ausdrücklich einschließt, nach Arbeitsbedingungen richtet, die erheblich von den Bedingungen abweichen, die den kirchenrechtlichen Anforderungen entsprechen und für alle Anstellungsträger im Bereich des Diakonischen Werkes gelten.

14

3. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2008(- 4 AZR 801/07 - Rn. 35, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10) eine Verweisungsklausel mit demselben Wortlaut wie dem in § 2 des Dienstvertrags vom 9. September 1987 so ausgelegt, dass sie die Ang-AVO/DWHN dynamisch in Bezug nimmt und damit die nach dem innerkirchlichen Verfahrensrecht ordnungsgemäß zustande gekommenen „Änderungen und Ergänzungen“ der Ang-AVO/DWHN 1980 durch die Ang-AVO/DWHN 2005 umfasst. Er hat sein Auslegungsergebnis eingehend insbesondere mit dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Funktion der Regelung begründet und dabei das auch von der Klägerin vorgebrachte Argument gewürdigt und dann verworfen, die Verweisungsklausel habe das Arbeitsverhältnis, wenn auch in modifizierter Form, dem BAT zeitdynamisch unterstellt. Die Entscheidungsgründe des Landesarbeitsgerichts und das Vorbringen der Klägerin rechtfertigen es nicht, an diesen überzeugenden Ausführungen des Vierten Senats und seinem Auslegungsergebnis nicht festzuhalten. Das Argument, bei der Ang-AVO/DWHN 2005 handele es sich weder um eine Änderung noch um eine Ergänzung, sondern um eine von der Bezugnahmeklausel nicht mehr erfasste Ersetzung der ursprünglichen Arbeitsvertragsordnung, trägt nicht. Die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags verweist nicht in erster Linie auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag und nur in zweiter Linie auf etwaige Anpassungen dieses Tarifvertrags durch die Arbeitsrechtliche Kommission. Einen Bundes-Angestelltentarifvertrag in der Fassung der Empfehlung des DWHN als ein abgeschlossenes Normenwerk dieses Namens gab es nicht (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 17, aaO). Deshalb hilft der Klägerin auch der Hinweis nicht weiter, aufgrund der Abkoppelung vom Bundes-Angestelltentarifvertrag liege materiell ein „Tarifwechsel“ vor. Die seit dem 1. Oktober 1987 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigte Klägerin greift die Anwendung der Ang-AVO/DWHN in der jeweiligen Fassung letztlich im Kern auch nicht an. Sie wendet sich nur gegen die Änderung zum 1. Oktober 2005 durch die Ang-AVO/DWHN 2005. Anhaltspunkte, die Zweifel an der formellen Ordnungsgemäßheit dieser Regelung begründen könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Solche Zweifel hat die Klägerin auch nicht geäußert.

15

4. Die Verweisungsklausel in § 2 des Formulardienstvertrags vom 9. September 1987 ist wirksam. Sie hält einer Vertragskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.

16

a) Die Bezugnahmeklausel ist hinreichend klar und verständlich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen in Widerspruch. Es handelt sich auch nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Überraschungsmoment ergibt sich weder aus der äußeren Form und Positionierung der in einem gesonderten Paragraphen vereinbarten Klausel noch aus ihrer inhaltlichen Gestaltung. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einer Einrichtung eines Diakonischen Werkes schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und dazu auch kirchenrechtlich verpflichtet ist(vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10). Dass sich die Verweisungsklausel nicht auf die Bezugnahme auf eine bestimmte Fassung der Ang-AVO/DWHN beschränkt, sondern mit der Formulierung „nebst Änderungen und Ergänzungen“ einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung ist deshalb wirksam.

17

b) Behält sich ein Arbeitgeber in einem Arbeitsvertrag einseitig das Recht vor, eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, ist diese Abrede nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein Abänderungsvorbehalt stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar(BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Dass Verträge die Vertragsparteien grundsätzlich binden („pacta sunt servanda“), gehört zu den Grundelementen des Vertragsrechts (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140, 144). Auf vom Arbeitgeber formulierte allgemeine Arbeitsbedingungen verweisende Jeweiligkeitsklauseln unterliegen daher den strengen Anforderungen der Änderungsvorbehalte (Preis NZA 2010, 361, 362). Die Kontrolle von dynamischen Bezugnahmeklauseln am Maßstab der §§ 305 ff. BGB entspricht auch der Rechtsprechung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts (14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 20, BAGE 122, 12). Allerdings hat der Fünfte Senat die dynamische Verweisung in einem Formulararbeitsvertrag auf die für Beamte geltende Arbeitszeit nur einer eingeschränkten Überprüfung unterzogen. Dies beruhte jedoch darauf, dass die Klausel die Arbeitszeit und damit die einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle entzogene Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers betraf. Auch der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat ausdrücklich angenommen, dass seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 die AGB-Kontrolle für Arbeitsverträge und damit auch für arbeitsrechtliche Verweisungsklauseln gesetzlich angeordnet ist (18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 43, BAGE 122, 74). Diese Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle von dynamischen Verweisungsklauseln steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat die dynamische Verweisung in einem vorformulierten Heimvertrag mit pflegebedürftigen Bewohnern auf bestimmte Regelungen des jeweils gültigen Rahmenvertrags gemäß § 75 SGB XI einer Inhaltskontrolle unterzogen(8. November 2001 - III ZR 14/01 - zu II 4 b der Gründe, BGHZ 149,146).

18

c) Bei der Angemessenheitskontrolle ist nicht auf die durch den Arbeitgeber tatsächlich erfolgten Änderungen abzustellen, sondern auf die Möglichkeiten, die ihm eine Klausel einräumt(BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst den unangemessenen Gebrauch einer Klausel im konkreten Einzelfall. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tragen auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfalle nicht realisiert hat (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 38 mwN, BAGE 118, 36). Eine Verweisungsklausel in einem Arbeitsvertrag mit einem kirchlich-diakonischen Anstellungsträger, die nicht ausschließlich auf die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossenen Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, sondern darüber hinaus - etwa bei einem kirchenrechtlich vorgesehenen Letztentscheidungsrecht der Synode oder des Bischofs - auch einseitig von der Dienstgeberseite vorgegebene Regelungen erfasst und damit inhaltlich ein Vertragsänderungsrecht der Dienstgeberseite darstellt, dürfte zu weit gefasst und damit insgesamt unwirksam sein (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, aaO), wenn die Klausel sprachlich nicht teilbar ist und sie deshalb nicht auf einen verständlichen, zulässigen Inhalt zurückgeführt werden kann (vgl. zu diesem sog. blue-pencil-test BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33).

19

d) Soweit der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 10. Dezember 2008(- 4 AZR 801/07 - Rn. 43 ff., AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10) angenommen hat, die Bezugnahmeklausel beschränke sich auf die (dynamische) Verweisung, weiche nicht von Rechtsvorschriften ab, weise damit keinen kontrollfähigen Inhalt auf und unterliege deshalb nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle, beziehen sich diese Ausführungen nicht auf ein einseitiges Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers. Der Vierte Senat hat ausdrücklich auf den Grundsatz „pacta sunt servanda“ hingewiesen und angenommen, der Arbeitgeber könne die dynamische Bezugnahmeklausel nicht einseitig ändern. Zudem hat der Vierte Senat die von ihm vorgenommene eingeschränkte Inhaltskontrolle der Verweisungsklausel damit begründet, dass der Bereich der Leistungsbeziehungen der inhaltlichen Überprüfung entzogen sei (10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 44, aaO). Anders als im Fall des Vierten Senats macht die Klägerin jedoch nicht ausschließlich Zahlungsansprüche geltend, sondern begehrt die Feststellung dass die Ang-AVO/DWHN 2005 auf ihr Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet.

20

e) Der Änderungs- und Ergänzungsvorbehalt in § 2 des Dienstvertrags erfasst jedoch anders als in jenem Fall, der der Entscheidung des Zehnten Senats vom 11. Februar 2009(- 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9) zugrunde lag, nicht die einseitige Änderung einer Arbeitsordnung durch den Arbeitgeber. Er bezieht sich nur auf für das Arbeitsverhältnis einschlägige kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen, die auf dem Dritten Weg entstehen und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Ein so eingeschränkter Änderungs- und Ergänzungsvorbehalt stellt keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Er trägt dem Umstand Rechnung, dass das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis einer Anpassung an veränderte Rahmenbedingungen bedarf und schränkt wesentliche Rechte der Klägerin, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, nicht so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

21

aa) Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern auch die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze. Dazu zählen alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten(BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Senat hat im Urteil vom 17. November 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7) eingehend begründet, dass kirchliche Arbeitsvertragsregelungen seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 grundsätzlich einer Überprüfung nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen. Er hat jedoch auch anerkannt, dass bei der Inhaltskontrolle kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit angemessen zu berücksichtigen ist, dass kirchliche Arbeitsvertragsregelungen auf dem Dritten Weg entstehen und von einer paritätisch besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden(Senat 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12; 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - aaO). Dies kann dazu führen, dass in kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Gestaltungen zulässig sind.

22

bb) Die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB schließt es ein, dass in einem Arbeitsvertrag mit einem kirchlich-diakonischen Anstellungsträger auf die für das Arbeitsverhältnis einschlägige, von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossene Arbeitsvertragsordnung in der jeweils gültigen Fassung Bezug genommen werden kann. Eine solche Bezugnahme gewährleistet ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme eines einschlägigen Tarifvertrags eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Anstellungsträgers, sondern auch des Arbeitnehmers. Unabhängig davon, ob man den Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission eine Richtigkeitsgewähr zubilligt, gewährleisten die paritätische Besetzung und die Unabhängigkeit der Mitglieder der Kommission, dass die Arbeitgeberseite bei der Festlegung des Inhalts der Arbeitsbedingungen ihre Interessen nicht einseitig durchsetzen kann(vgl. Deinert ZTR 2005, 461, 475). Die Bezugnahme stabilisiert das Arbeitsverhältnis insofern, als eine notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung und damit ohne Gefährdung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses erreicht werden kann. Beschließt die Arbeitsrechtliche Kommission für den Arbeitnehmer günstige Regelungen, zB die Erhöhung der Vergütung, finden diese ohne eigenes Zutun des Arbeitnehmers auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Bezugnahmeklausel verschafft dem Arbeitnehmer damit die Teilhabe an der Entwicklung der Lohn- und Gehaltsentwicklung.

23

cc) Der Senat hat im Urteil vom 24. September 2008(- 6 AZR 76/07 - Rn. 21, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15) ebenso wie vor der Schuldrechtsreform in seiner Entscheidung vom 28. Juni 2001 (- 6 AZR 114/00 - BAGE 98, 175, 195) offengelassen, ob über eine an sich nicht überraschende Bezugnahmeklausel solche tariflichen Bestimmungen nicht Vertragsinhalt werden, die für die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags schlechterdings nicht vorhersehbar waren. Die Frage des Überraschungsschutzes stellt sich auch bei auf kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen bezogenen vertraglichen Jeweiligkeitsklauseln (bejahend für Änderungen, mit denen der Arbeitnehmer gemeinhin nicht rechnen musste, Deinert ZTR 2005, 461, 477 f.). Ein Fall bei Vertragsschluss generell nicht vorhersehbarer Änderungen liegt jedoch nicht vor. Mit den neuen Regelungen, zB der Anhebung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Stunden, der Änderung der Vergütung von Bereitschaftsdiensten und der geringeren Sonderzahlung, musste die Klägerin rechnen. Es handelt sich dabei um Veränderungen, wie sie als Reaktion auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage oder der Wettbewerbssituation auch in anderen Bereichen, zB im öffentlichen Dienst, nicht ungewöhnlich sind. Deshalb kann auch hier dahinstehen, ob bei Vertragsschluss schlechterdings nicht vorhersehbare Änderungen der in Bezug genommenen Regelungen Vertragsinhalt werden und an welchen Kriterien gegebenenfalls die Unvorhersehbarkeit zu messen wäre.

24

5. Die in der Ang-AVO/DWHN 2005 getroffenen Regelungen unterliegen ebenso wie die beim Abschluss des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen kirchlich-diakonischen Arbeitsvertragsregelungen der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB.

25

a) Soweit der Dritte und Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts(vgl. 19. August 2008 - 3 AZR 383/06 - Rn. 38 ff., NZA 2009, 1275; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10) kirchliche Arbeitsvertragsregelungen im Falle ihrer Änderung auch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 ausschließlich am Maßstab der §§ 317 ff. BGB gemessen und nur daraufhin überprüft haben, ob die Änderung offenbar unbillig iSv. § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, weil sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängt, haben sie kirchliche Arbeitsvertragsregelungen anhand eines anderen Kontrollmaßstabs überprüft als der Senat im Urteil vom 17. November 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7). Eine entscheidungserhebliche Abweichung von dem vorhergehenden Urteil des Senats haben der Dritte und der Vierte Senat nicht angenommen und daher von einer Anfrage beim Senat bzw. Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 ArbGG abgesehen.

26

b) Für eine einheitliche Kontrolle kirchlich-diakonischer Arbeitsvertragsregelungen und ihrer Änderungen und Ergänzungen am Maßstab der §§ 305 ff. BGB spricht jedoch, dass das paritätische Rechtsetzungsverfahren die Qualität der Arbeitsvertragsregelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht grundsätzlich in Frage stellt(Deinert ZTR 2005, 461, 474). Dieser Inhaltskontrolle steht deshalb nicht entgegen, dass die geänderten oder ergänzten Arbeitsvertragsregelungen nicht einseitig vom kirchlich-diakonischen Anstellungsträger, sondern von der Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurden (Reichold NZA 2009, 1377; ders. Anm. zu BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52). Wie ein Regelungskomplex zustande gekommen ist, ob durch einseitige Arbeitgeberfestlegung oder unter Mitwirkung einer Arbeitnehmervertretung, hat nach seiner Aufnahme in den Arbeitsvertrag für seine rechtliche Qualifizierung als Individualvertragsinhalt keine Bedeutung (Dütz FS Schaub S. 157, 167). Maßgebend ist, dass solche Änderungen und Ergänzungen der Arbeitsvertragsregelungen nicht auf den Arbeitnehmer zurückgehen und nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt gelten, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden. Dies hat ua. auch zur Folge, dass sich der Unternehmer nicht auf die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen in den Arbeitsvertragsregelungen berufen darf (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 26; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 42, AP ZPO § 717 Nr. 9).

27

c) Gegen die Annahme, kirchliche Arbeitsvertragsregelungen unterlägen nur bei der(erstmaligen) Bezugnahme im Arbeitsvertrag einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, nicht jedoch im Falle ihrer Änderung oder Ergänzung, spricht vor allem auch die Funktion kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen. Sie bezwecken einheitliche Arbeitsbedingungen (Dütz FS Schaub S. 157). Diesem Ziel entspräche es nicht, wenn kirchliche Arbeitsvertragsregelungen anhand unterschiedlicher Kontrollmaßstäbe überprüft würden, je nachdem, ob im Arbeitsvertrag auf die kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen vor oder nach ihrer Änderung bzw. Ergänzung verwiesen worden ist. Es kommt hinzu, dass die Arbeitsvertragsparteien die Regelung der Arbeitsbedingungen der Arbeitsrechtlichen Kommission nicht im Vertrauen auf die Redlichkeit und das ausgewogene Urteil eines Dritten übertragen, sondern im Vertrauen auf die Ausgewogenheit des Verhandlungsergebnisses. Dies ist etwas anderes und wird vom Ziel des § 317 BGB, der an der Redlichkeit des Dritten und nicht an seiner Verhandlungsstärke ansetzt, nicht erfasst. Die §§ 317, 319 BGB zielen auf eine rechtsfolgenorientierte Vertragsergänzung bzw. tatbestandliche Feststellungen durch einen neutralen Dritten im Rahmen einzelner Rechtsverhältnisse. So ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass die Mehrheitsentscheidungen der hinsichtlich des betrieblichen Vorschlagswesens geschaffenen paritätischen Kommissionen in entsprechender Anwendung der §§ 317, 319 BGB auf grobe Unbilligkeit und Verstoß gegen die zugrunde liegenden Vorschriften zu überprüfen sind(vgl. BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - BAGE 109, 193, 201 f.). Die Arbeitsrechtliche Kommission steht dagegen außerhalb der konkreten Vertragsbeziehung der Parteien und regelt für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen und Mitgliedern des DWHN den Inhalt der Rechtsbeziehungen, die über die vertragliche Bezugnahmeklausel für das konkrete Arbeitsverhältnis wirksam werden. Dieser Regelungsmechanismus unterscheidet sich grundlegend von den Sachverhalten, auf die die §§ 317, 319 BGB zugeschnitten sind(vgl. Thüsing Anm. zu BAG 17. April 1996 - 10 AZR 558/95 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 24; ders. Anm. zu BAG 6. November 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 16; ders. Kirchliches Arbeitsrecht S. 134 f.).

28

d) Die Überprüfung einer Leistungsbestimmung oder ihrer Änderung nach § 319 BGB bezöge sich anders als die AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB auch auf die beiderseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis und wäre fallbezogen vorzunehmen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind(st. Rspr., vgl. Senat 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - BAGE 112, 80, 83 mwN). Die fallbezogene Abwägung der Umstände und Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zielt jedoch auf die individuelle Situation der Arbeitsvertragsparteien und nicht auf die möglicherweise sehr unterschiedliche Lage, in der sich die einzelnen kirchlich-diakonischen Anstellungsträger und ihre Arbeitnehmer jeweils befinden. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Urteil vom 21. Oktober 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) deshalb bei der Ausübungskontrolle nach den §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ua. auch auf die wirtschaftliche und finanzielle Situation des beklagten kirchlich-diakonischen Anstellungsträgers abgestellt (zum Erfordernis einer arbeitgeberbezogenen Billigkeitskontrolle vgl. auch Deinert ZTR 2005, 461, 469). Demgegenüber kommt es bei einer Angemessenheitskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht auf die individuellen Verhältnisse beim jeweiligen Anstellungsträger und seinen Arbeitnehmern an (Deinert ZTR 2005, 461, 477). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind auf der Basis der Verhältnisse zu prüfen, wie sie bei Verwender und Verwendungsgegner typischerweise gegeben sind.

29

e) Würde die Billigkeitskontrolle nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB dazu führen, dass eine einzelne Regelung oder ein gesamtes kirchlich-diakonisches Regelungswerk unverbindlich ist, müsste „die Bestimmung“ gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Urteil erfolgen. Ob eine solche nicht auf eine Inhaltskontrolle beschränkte Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen mit dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen vereinbar wäre, erscheint zumindest zweifelhaft. Mit dem Dritten Weg haben die Kirchen für den überbetrieblichen Bereich ein eigenständiges kollektives Arbeitsrecht geschaffen, dessen Verfassungsmäßigkeit, insbesondere dessen Vereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 3 GG, heute außer Frage steht(Dütz FS Schaub S. 157, 158; Joussen RdA 2010, 182, 183 f.).

30

6. Die in der Ang-AVO/DWHN 2005 getroffenen Regelungen benachteiligen die Klägerin nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

31

a) Bei der Inhaltskontrolle der Ang-AVO/DWHN 2005 ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit angemessen zu berücksichtigen, dass diese Arbeitsvertragsregelung auf dem Dritten Weg entstanden ist und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurde. Der Senat hat für auf dem Dritten Weg entstandene kirchliche Arbeitsvertragsregelungen angenommen, dass sie jedenfalls dann, wenn sie einschlägige tarifvertragliche Regelungen des öffentlichen Dienstes ganz oder mit im Wesentlichen gleichen Inhalten übernehmen, wie Tarifregelungen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen (19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12; 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7; vgl. auch bereits BAG 6. November 1996 - 5 AZR 334/95 - BAGE 84, 282). In diesem Fall rechtfertigten die Unterschiede gegenüber der Entstehung von Tarifverträgen keine weitergehende Überprüfung. Die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien seien bei einer solchen Übernahme einschlägiger Tarifverträge des öffentlichen Dienstes wie diese nur daraufhin zu untersuchen, ob sie gegen die Verfassung, gegen anderes höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstießen (Senat 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, aaO).

32

b) An diesem Überprüfungsmaßstab hält der Senat unter der Voraussetzung fest, dass die Arbeitsvertragsregelung auf dem Dritten Weg gemäß den einschlägigen Organisations- und Verfahrensvorschriften entstanden ist, von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurde und damit nicht der Dienstgeberseite zugeordnet werden kann. Er macht diese eingeschränkte Kontrolle aber grundsätzlich nicht mehr davon abhängig, dass einschlägige tarifvertragliche Regelungen des öffentlichen Dienstes ganz oder mit im Wesentlichen gleichen Inhalten übernommen werden(ebenso Thüsing Anm. zu BAG 6. November 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 16; Schliemann FS Hanau S. 577, 597; Staudinger/Coester [2006] § 310 Rn. 89). Sind vorstehende Voraussetzungen der eingeschränkten Kontrolle nicht erfüllt und liegt damit keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB mehr vor, unterliegen kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen der uneingeschränkten Überprüfung nach den §§ 305 ff. BGB. Dafür bestehen hier allerdings keine Anhaltspunkte.

33

aa) Kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen erfassen nicht nur, aber doch vor allem auch Einrichtungen der Wohlfahrtspflege. In diesem Markt konkurrieren sie zunehmend nicht mehr nur mit entsprechenden Einrichtungen öffentlicher Arbeitgeber. So ist insbesondere eine Vielzahl kommunaler Krankenhäuser privatisiert worden. Die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit kirchlich-diakonischer Einrichtungen kann es deshalb erfordern, von der Übernahme oder der Übernahme des wesentlichen Inhalts einschlägiger Tarifverträge des öffentlichen Dienstes abzusehen.

34

bb) Es kommt hinzu, dass sich nach der Ersetzung des BAT und anderer für das gesamte Bundesgebiet geltender Tarifverträge durch das neue Tarifrecht für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes beim Bund und den Kommunen sowie den Ländern und aufgrund spezieller Tarifverträge zB für Ärzte mit unterschiedlichen Regelungen wie im TV-Ärzte (Länder) und im TV-Ärzte (VKA) oft nicht oder nur schwer feststellen lässt, welcher Tarifvertrag im öffentlichen Dienst „einschlägig“ ist.

35

cc) Dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen unterliegt die Festlegung des Verfahrens, in dem die kollektiven Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts zustande kommen. Zum Abschluss von Tarifverträgen sind die Kirchen nicht verpflichtet. Aus Art. 9 Abs. 3 GG kann eine derartige Pflicht nicht abgeleitet werden(Joussen RdA 2010, 182, 183). Dass es den Kirchen gestattet ist, den kirchlichen Dienst und den Dienst in ihren Einrichtungen auf der Grundlage ihres Selbstverständnisses zu gestalten, keine Tarifverhandlungen zu führen und sich nicht in Arbeitskämpfen zu engagieren, wird auch von einem Teil des Schrifttums zugestanden, der eine Richtigkeitsvermutung für auf dem Dritten Weg beschlossene Arbeitsrechtsregelungen ablehnt (vgl. Deinert ZTR 2005, 461, 464). Mit dem Erfordernis, dass die Arbeitsvertragsregelungen auf dem Dritten Weg entstanden und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen worden sein müssen, wird der Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer eines kirchlich-diakonischen Anstellungsträgers ausreichend Rechnung getragen (aA Deinert ZTR 2005, 461, 467). Das Verfahren des Dritten Weges mit paritätischer Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission und Weisungsungebundenheit ihrer Mitglieder gewährleistet, dass die Arbeitgeberseite nicht einseitig ihre Interessen durchsetzen kann (vgl. Senat 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7; Deinert ZTR 2005, 461, 475; Joussen RdA 2010, 182, 185 f.). Die Einflussmöglichkeit des einzelnen kirchlich-diakonischen Anstellungsträgers ist ähnlich begrenzt wie die eines Mitgliedsunternehmens eines Arbeitgeberverbandes beim Abschluss von Tarifverträgen, so dass die für die Annahme einer einseitigen Leistungsbestimmung erforderliche Durchsetzungsfähigkeit nicht besteht und damit auch nicht die Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer. Hinsichtlich der Vergütung wird die Gefahr zudem dadurch begrenzt, dass die Arbeitgeberseite kirchenrechtlich auf das Gebot der Lohngerechtigkeit verpflichtet ist (vgl. Thüsing ZTR 1999, 298, 300).

36

c) Mit der Einführung der Ang-AVO/DWHN 2005 hat die Arbeitsrechtliche Kommission die Grenzen ihrer Regelungsmacht nicht überschritten. Ihre Annahme, die neuen Regelungen, zB die Anhebung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Stunden, die geänderte Vergütung von Bereitschaftsdiensten und die geringere Sonderzahlung, seien zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit am Markt der Wohlfahrtspflege und zur Sicherung der Arbeitsplätze erforderlich, hält sich innerhalb ihrer Einschätzungsprärogative. Dies gilt auch, soweit die Arbeitsrechtliche Kommission die Schaffung eines einheitlichen Tarifrechts für Arbeiter und Angestellte und die Einführung einer aufgaben- und leistungsbezogenen Vergütung für angemessen gehalten hat.

37

7. Die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG sind nicht erfüllt.

38

a) Eine eventuelle Vorlagepflicht bestünde nur dann, wenn die Überprüfung der Ang-AVO/DWHN 2005 am Maßstab der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führen würde. Dies ist nicht der Fall. Die in der ARR 2005 getroffene Regelung ist nicht offenbar unbillig, weil sich bei unbefangener Sachprüfung nicht sofort aufdrängt, dass sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt(BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10). Damit ist die Frage, ob die Ang-AVO/DWHN 2005 am Maßstab der §§ 305 ff. BGB oder der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu überprüfen ist, nicht entscheidungserheblich. Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG kommt nur dann in Betracht, wenn eine entscheidungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 59; zur Entscheidungserheblichkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung jeder Vorlage vgl. auch BGH Vereinigte Große Senate 5. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63, 71; GMP/Prütting 7. Aufl. § 45 Rn. 22 f.; GK-ArbGG/Dörner Stand April 2010 § 45 Rn. 26; ErfK/Koch 10. Aufl. § 45 ArbGG Rn. 4, 5).

39

b) Die Annahme des Vierten Senats in den Urteilen vom 10. Dezember 2008(- 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 10; - 4 AZR 798/07 -; - 4 AZR 802/07 -; - 4 AZR 845/07 -), die von der Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossenen Änderungen seien nur nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu kontrollieren, war im Übrigen nicht tragend. Der Vierte Senat hat als Zweitbegründung für die Wirksamkeit der durch die ARR 2005 vorgenommenen Änderungen angeführt, dass diese nicht die Orientierung an den Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst verlassen hätten und als Bestandteil einer Umorientierung gerade im Bereich des öffentlichen Dienstes - etwa durch die Vereinbarung des zum 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD - als auch im weiteren kirchlichen Bereich gesehen werden müssten. Die (Wieder-)Heraufsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich orientiere sich an in vergleichbaren Bereichen ebenfalls durchgeführten Veränderungen. Auch in seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) hat der Vierte Senat darauf abgestellt, dass im Bereich des öffentlichen Dienstes vom Bund und der TdL Tarifverträge gekündigt worden sind und die neuen Tarifverträge bisherige Leistungen nicht mehr vorsehen.

40

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    Sieberts    

        

    Spiekermann    

        

        

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. Januar 2013 - 15 Sa 419/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für das Jahr 2010. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte von der in Anlage 14 der AVR.DW.EKD (jetzt: AVR.DD) vorgesehenen Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen durfte; Voraussetzung hierfür ist, dass die Beklagte ein negatives betriebliches Ergebnis nachweist und die AVR.DW.EKD oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen auf alle Arbeitsverhältnisse anwendet.

2

Die Beklagte betreibt mit rund 290 Mitarbeitern ein Krankenhaus, in dem jährlich etwa 5.000 Patienten behandelt werden. Sie ist ein Unternehmen des Johanniter-Verbundes und Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelisch-lutherischen Landeskirche Hannovers e. V. (DW.H). Die Mitglieder des DW.H sind nach § 8 Abs. 2 der Satzung des DW.H (Fassung vom 6. Mai 2009) verpflichtet, die Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben (AVR-K) oder ein anderes kirchliches Arbeitsvertragsrecht in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden. Dazu gehören auch die AVR.DW.EKD.

3

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1982 als Kinderkrankenschwester beschäftigt. Sie ist Vorsitzende der im Hause der Beklagten gebildeten Mitarbeitervertretung. In ihrem Dienstvertrag ist mit einer hier nicht interessierenden Ausnahme die Anwendung der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks - Innere Mission und Hilfswerk - der Evangelischen Kirche in Deutschland (im Folgenden: AVR.DW.EKD) in der jeweils gültigen Fassung vereinbart. Nach Anlage 14 der AVR.DW.EKD leistet der Dienstgeber eine Jahressonderzahlung, die je zur Hälfte im November des laufenden und im Juni des folgenden Jahres fällig wird.

4

Auf dieser Grundlage zahlte die Beklagte im November 2010 ihren Mitarbeitern 50 % der Jahressonderzahlung aus, im Falle der Klägerin 1.175,98 Euro. Im Juni 2011 leistete die Beklagte unter Berufung auf ein negatives betriebliches Ergebnis im Jahr 2010 keine Zahlung.

5

Die die Jahressonderzahlung regelnde Anlage 14 der AVR.DW.EKD lautet, soweit von Interesse, wie folgt:

„Jahressonderzahlung

(1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die oder der sich am 1. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung.

(2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert durch zehn. …

(3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom betrieblichen Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirtschaftlich selbständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn die zuständige Mitarbeitervertretung in einer Dienstvereinbarung der Anwendung einer von der Dienstgeberin bzw. dem Dienstgeber vorgelegten Liste von wirtschaftlich selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung zugestimmt hat.

(4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten Novemberzahlung) vorliegen würde, entfällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die Reduzierung in Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt. Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung.

(5) Ein negatives betriebliches Ergebnis liegt vor, wenn der Jahresüberschuss, der sich aus § 243 HGB ableitet

- ohne betriebsfremde Aufwendungen und Erträge

- ohne außerordentliche Aufwendungen und Erträge im Sinne von § 277 Abs. 4 HGB

- ohne aperiodische Aufwendungen und Erträge

- ohne Ergebnisauswirkungen aus Bilanzierungs- und Bewertungsänderungen

- mit Pflichtrückstellungen für Altersteilzeit, Jubiläumszuwendungen und bereits beauftragten Instandhaltungsmaßnahmen, die im ersten Quartal des Folgejahres abgeschlossen werden

- ohne Erträge aus der Auflösung bzw. ohne Aufwendungen aus der Bildung von Aufwandsrückstellungen gemäß § 249 Abs. 2 HGB

- bei Einrichtungen, die zur Finanzierung laufender Kosten regelmäßig und betriebsüblich Spenden einsetzen, mit Spenden in der entsprechenden Höhe

- mit außerordentlichen Erträgen aus Pflegesatzstreitigkeiten

negativ ist.“

6

Zu der danach gegebenen Kürzungsmöglichkeit trifft § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD folgende Regelung:

„(5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14 und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn

a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem Diakonischen Werk sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden,

...“

7

In der Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD heißt es:

„Gleichwertig ist eine Arbeitsvertragsgrundlage, die nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung zustande gekommen ist, sowie die für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelungen.“

8

Seit dem Oktober 2010 vereinbarte die Beklagte mit insgesamt 22 neu eingestellten Arbeitnehmern die Geltung der Arbeitsvertragsrichtlinien der Johanniter (AVR-J). Die AVR-J sind am 8. Oktober 2009 durch Beschluss der für den Johanniter-Verbund auf der Grundlage des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes für die Evangelische Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (ARRG.EKBO) gebildeten Arbeitsrechtlichen Kommission (nachfolgend: AK Johanniter) geschaffen worden.

9

Zwischen den Parteien besteht Streit über die Frage, ob die AVR-J als „AVR“ oder als mit den AVR.DW.EKD „gleichwertige“ Arbeitsvertragsgrundlagen anzusehen sind. Hintergrund dieses Streits sind kirchengerichtliche Auseinandersetzungen insbesondere darüber, ob die AVR-J auf kirchenrechtlich zulässigem Wege zustande gekommen sind.

10

Im Verlauf dieser Auseinandersetzungen entschied die Schiedsstelle der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen und der Diakonischen Werke Braunschweig, Hannover, Oldenburg und Schaumburg-Lippe mit Beschluss vom 3. September 2010 (- 3 VR MVG 24/10 -), die Beklagte sei nicht berechtigt, die AVR-J anzuwenden. Der Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 8. September 2011 (- KGH.EKD I-0124/S67-10 -) zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, die AVR-J seien zwar formell im Dritten Weg zustande gekommen. Sie dürften jedoch wegen des Territorialitätsprinzips nicht von der Beklagten angewendet werden. Im Wesentlichen ebenso entschied der Kirchengerichtshof der EKD mit Beschluss vom 10. Dezember 2012 (- KGH.EKD II-0124/U20-12 -) in einem vergleichbaren Fall.

11

In der zweiten Hälfte des Jahres 2011 bot die Beklagte den seit 2010 zu den Bedingungen der AVR-J neu eingestellten Mitarbeitern an, die AVR-J durch die AVR.DW.EKD rückwirkend zu ersetzen. Das Angebot wurde teils angenommen, teils abgelehnt.

12

Nachdem die Klägerin im Mai 2011 die vorliegende Klage erhoben hatte, legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Februar 2012 eine unter dem 12. August 2011 gefertigte „Bescheinigung gemäß Anlage 14 AVR.DW.EKD“ vor. Darin bescheinigte die B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine Prüfung in entsprechender Anwendung der §§ 317 ff. HGB unter Beachtung der vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. festgestellten deutschen Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung habe stattgefunden.

13

In der Bescheinigung heißt es zum Ergebnis der Prüfung:

„Aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse bestätigen wir, dass das in der beigefügten Anlage aufgeführte negative betriebliche Ergebnis gemäß Anlage 14 AVR.DW.EKD für das Geschäftsjahr 2010 in Höhe von TEUR -1.663 entsprechend den Vorgaben der Anlage 14 AVR.DW.EKD aus den Zahlen des Geschäftsjahres 2010 der Johanniter-Krankenhaus G GmbH hergeleitet wurde. Die Höhe der zweiten Hälfte der Sonderzahlung 2010 (ohne etwaige Kürzung gemäß Anlage 14 AVR.DW.EKD) wurde auf Basis der Auszahlung der ersten Hälfte von der Personalabteilung plausibel geschätzt.“

14

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine Kürzung der Jahressonderzahlung nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD seien für das Jahr 2010 nicht erfüllt gewesen. Die Beklagte habe nicht auf alle Dienstverhältnisse die Arbeitsvertragsrichtlinien oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen angewendet. Insbesondere seien die AVR-J keine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage. Eine solche müsste nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen zustande gekommen sein. Dies treffe auf die AVR-J nicht zu. Außerdem habe ein negatives betriebliches Ergebnis für 2010 bei Auszahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung nicht vorgelegen. Die Beklagte habe der Mitarbeitervertretung den Jahresabschluss für das Kalenderjahr 2010 nicht, jedenfalls aber nicht rechtzeitig, vorgelegt. Die Nichtvorlage des Testats bis zum Eintritt der Fälligkeit der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung am 30. Juni lasse das Kürzungsrecht des Dienstgebers endgültig entfallen. Ein im Verlaufe des Rechtsstreits mit einem Arbeitnehmer vorgelegtes Testat könne daran nichts ändern.

15

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.175,98 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Juli 2011 zu zahlen.

16

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe sich regeltreu im Sinne des § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD verhalten. Die AVR-J seien kirchenrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommenes Arbeitsvertragsrecht. Sie seien durch eine paritätische Kommission beschlossen worden und entsprächen damit den Maßgaben der anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen. Was das negative betriebliche Ergebnis 2010 und seinen Nachweis betreffe, so sei die Mitarbeitervertretung schon am 17. Januar 2011 durch den Geschäftsführer Herrn S über das betriebliche Ergebnis informiert worden; zudem sei die Mitarbeitervertretung durch Übersendung des Testats des Wirtschaftsprüfers an ihre Vorsitzende - die Klägerin - im Laufe des Prozesses rechtzeitig unterrichtet worden.

17

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr entsprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Klägerin steht der eingeklagte Betrag zu.

19

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 1.175,98 Euro brutto.

20

1. Grundlage des Anspruchs ist Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Anlage 14 der AVR.DW.EKD. Dass die dort genannten Voraussetzungen gegeben sind, steht nicht im Streit.

21

2. Allerdings ist der Beklagten die Berufung auf ein negatives betriebliches Ergebnis nach Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD nicht deshalb verwehrt, weil sie der Mitarbeitervertretung bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung nach Abs. 3 Satz 1 Anlage 14 der AVR.DW.EKD kein Testat iSd. Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD vorgelegt hat. Der Nachweis eines negativen Betriebsergebnisses im Vorjahr als Voraussetzung für den teilweisen oder vollständigen Wegfall der Verpflichtung zur Leistung der zweiten Hälfte einer Jahressonderzahlung kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch nach dem in Abs. 3 Satz 1 Anlage 14 der AVR.DW.EKD genannten Zeitpunkt gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer geführt werden (ebenso: LAG Berlin-Brandenburg 24. Februar 2012 - 6 Sa 1943/11 - Rn. 23).

22

a) Bereits der Wortlaut der Regelung, von dem bei der Auslegung von Arbeitsvertragsrichtlinien wie bei der Tarifauslegung zunächst auszugehen ist (zu den Grundsätzen der Auslegung von AVR: BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 28; 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 9), spricht für dieses Verständnis der maßgeblichen Regelung. Nach Abs. 3 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist die Höhe des zweiten Teils der Sonderzahlung abhängig vom Betriebsergebnis. Nach der diese Maßgabe näher ausgestaltenden Regelung in Abs. 4 Anlage 14 der AVR.DW.EKD entfällt der Anspruch, soweit der Dienstgeber nachweist, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten Novemberzahlung) vorläge. In Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist ausgeführt, welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, damit ein negatives betriebliches Ergebnis angenommen werden kann. Der Nachweis eines solchen gilt nach Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergeben (vgl. BAG 19. Januar 2011- 10 AZR 863/09 - Rn. 13).

23

aa) Dass der Anspruch ohne Weiteres in voller Höhe gerechtfertigt wäre, wenn der Mitarbeitervertretung ein Testat vor dem 30. Juni nicht vorgelegt wurde, ist damit an keiner Stelle ausgesagt. Einen Zeitpunkt, bis zu dem der Nachweis zu führen wäre, bestimmt die Vorschrift nicht. In Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist vielmehr lediglich als Erleichterung für den Dienstgeber angeordnet, dass der Nachweis als erbracht anzusehen ist, wenn ein Testat vorgelegt wird. Weder heißt es, der Nachweis gelte „nur“ als erbracht, noch wird für ihn ein bestimmter Zeitpunkt vorgesehen.

24

bb) Mit dem Fehlen jeglicher zeitlicher Begrenzung im Wortlaut der Regelung lässt sich eine so weitgehende Rechtsfolge wie die vom Landesarbeitsgericht angenommene nicht vereinbaren. Immerhin soll danach der Schuldner mit einer Einwendung endgültig ausgeschlossen sein, wenn er ihre tatsächlichen Voraussetzungen bis zur Fälligkeit nicht in bestimmter Weise bewiesen hat. Das widerspricht den allgemeinen Grundsätzen, nach denen Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Voraussetzungen erheblicher Einwendungen im - regelmäßig nach Fälligkeit der Forderung geführten - Rechtsstreit um die Berechtigung der Forderung vorgetragen und ggf. nachgewiesen werden können, ohne dass andere zeitliche Grenzen zum Tragen kämen als die allgemeinen Verspätungsvorschriften des Prozessrechts.

25

b) Dass die Beklagte sich auf die Kürzungsmöglichkeiten nicht mehr berufen dürfte, wenn sie der Mitarbeitervertretung bis zum 30. Juni - Zeitpunkt der Fälligkeit - ein Testat nicht vorgelegt hat, lässt sich auch nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entnehmen.

26

aa) Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD verlangt keinen testierten Nachweis gegenüber dem Mitarbeiter, sondern gegenüber der Mitarbeitervertretung. Es handelt sich nicht um eine - bestimmte Einwendungen ausschließende - Beweisregelung für den Fall, dass ein Arbeitnehmer die Beklagte in Anspruch nimmt. Der Sinn ist ein anderer. Die Vorschrift will der Mitarbeitervertretung die Möglichkeit geben, den von der Beklagten zu erbringenden Nachweis zu prüfen. Die Regelung soll verhindern, dass es nach der externen Begutachtung und der Prüfung durch die Mitarbeitervertretung noch zu individuellen Streitigkeiten kommt. Sie sieht deshalb eine verobjektivierte Feststellung gegenüber der Mitarbeitervertretung als ausreichend an (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 863/09 - Rn. 16). Im Rechtsstreit des Arbeitnehmers gelten dagegen die allgemeinen Regeln zur Darlegung und zum Bestreiten der Anspruchsvoraussetzungen, zur Beweisbedürftigkeit und zum Beweis.

27

bb) Dieser Zweck der Regelung, nämlich für den Arbeitgeber eine Beweiserleichterung zu schaffen, wird verfehlt, wenn der Nachweis gegenüber der Mitarbeitervertretung nicht oder erst nach Fälligkeit des Anspruchs geführt wird. Die Arbeitnehmer sind dann im Unklaren darüber, ob ihr - bereits fällig gewordener - Zahlungsanspruch besteht oder nicht. Sie werden sich eher veranlasst sehen, Zahlungsklage zu erheben. Rechtsstreitigkeiten werden auf diese Weise nicht verhindert.

28

cc) Dies rechtfertigt jedoch nicht die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung, nach der der Beklagten der Nachweis eines negativen betrieblichen Ergebnisses auch im Prozess mit den Mitarbeitern schlechthin verwehrt ist, wenn sie ihn nicht bis zum 30. Juni eines Jahres durch Testat gegenüber der Mitarbeitervertretung geführt hat. Die Regelung in Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD behält nach wie vor ihren Sinn, indem sie der Beklagten einen Weg zur Vermeidung individueller rechtlicher Angriffe weist. Die Beklagte ist aber nicht gezwungen, diesen - leichteren - Weg zu gehen. Die Vorlage des Testats gegenüber der Mitarbeitervertretung ist hinreichende, nicht aber notwendige Bedingung für den Nachweis eines negativen betrieblichen Ergebnisses. Der Beweis, sofern er nach dem beiderseitigen Prozessvortrag überhaupt geführt werden muss, kann mit jedem prozessrechtlich zulässigen Beweismittel und zu jedem prozessrechtlich zulässigen Zeitpunkt geführt werden.

29

c) Die wirtschaftlichen Voraussetzungen der Kürzung nach Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD dürften vorliegen. Das Arbeitsgericht hat es als erwiesen angesehen, dass die in Abs. 4 Anlage 14 der AVR.DW.EKD genannten Voraussetzungen gegeben sind. Es hat eine zwar knappe, aber ausreichende Beweiswürdigung vorgenommen. Die Beklagte hat zum Beweis das Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 12. August 2011 vorgelegt. Es ist, wie sich aus dem Testat selbst ergibt, auf der Grundlage der Vorgaben der Anlage 14 der AVR.DW.EKD erstellt worden. Es weist für 2010 ein negatives betriebliches Ergebnis in Höhe von rund 1,6 Millionen Euro aus, das bei Zahlung des zweiten Teils der Sonderzahlung an die Mitarbeiter um etwas mehr als 300.000,00 Euro anstiege. Die im Berufungsverfahren vorgebrachte Rüge der Klägerin, es sei nicht ausgeschlossen, dass das Testat zu Unrecht ergebniswirksame Rückstellungen für Altersteilzeitverträge außer Acht gelassen habe, ist ohne jede greifbare Tatsachengrundlage erfolgt. Wenn die Klägerin geltend macht, es sei „keineswegs ausgeschlossen“, dass Bewertungs- und Bilanzierungsänderungen zu einer Ergebnisveränderung in relevantem Umfang führten, so erschöpft sich dies angesichts der Aussage des Testats in bloßer Mutmaßung. Letztlich kommt es aber für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht an.

30

3. Der Beklagten ist es nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD verwehrt, von der Kürzungsmöglichkeit nach Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD Gebrauch zu machen. Die Beklagte hat im Jahr 2010 nicht auf alle Dienstverhältnisse ihrer Einrichtung „die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR)“ oder eine „gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage“ angewandt.

31

a) Nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD sollen nur solche Dienstgeber die Kürzungsregelung nutzen dürfen, die im Übrigen das in den AVR.DW.EKD oder gleichwertigen Regelungswerken niedergelegte Verhältnis von Leistungen und Gegenleistungen gewährleisten. Der Dienstgeber soll nicht die Möglichkeit haben, sich einerseits die Kürzungsrechte bei den Jahressonderzahlungen und andere Sonderrechte zu sichern, im Übrigen aber das System der Rechtsgewinnung nach den jeweils anwendbaren kirchenrechtlichen Vorschriften des Dritten Weges zu verlassen, es sei denn, er wendet Tarifverträge des öffentlichen Dienstes an (sog. „Tariftreueklausel“). Auf einen materiellen Günstigkeitsvergleich kommt es nicht an.

32

b) Die danach maßgeblichen Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

33

aa) Die AVR-J sind keine „AVR“ im Sinne von § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD. Zu Recht weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD durch die Verwendung des bestimmten Artikels („die“ AVR) nicht auf alle als AVR zu bezeichnenden Regelwerke verweist, sondern allein auf dasjenige, zu dem § 1 Abs. 5 selbst gehört, also die AVR.DW.EKD. Dies schließt es aus, auch irgendwelche anderen Arbeitsvertragsrichtlinien als „AVR“ iSd. § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD einzubeziehen. Es ist zwar richtig, dass mehrere auf dem Dritten Weg zustande gekommene Regelwerke bestehen, für die als Sammelbegriff „AVR“ passen mag. Indes würde es nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem erkennbaren Sinn der Vorschrift widersprechen, die Anwendung aller als „AVR“ zu bezeichnenden Regelwerke zu ermöglichen. Nur derjenige Arbeitgeber soll von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen dürfen, der auch die ihm von den AVR.DW.EKD auferlegten Lasten gegenüber allen Arbeitnehmern trägt. Die mit der Kürzungsmöglichkeit verbundene Entlastung setzt ein bestimmtes Maß an Belastungen voraus, das grundsätzlich allein durch das Regelwerk bestimmt sein kann, das die wechselseitigen Rechte und Pflichten festsetzt.

34

bb) Die AVR-J sind keine „gleichwertigen Arbeitsvertragsgrundlagen“. Sie dürfen von der Beklagten nicht angewandt werden. Es handelt sich nicht um kirchengesetzlich legitimierte Arbeitsvertragsgrundlagen.

35

(1) Gleichwertig sind nach der Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD solche Arbeitsvertragsgrundlagen, die nach Maßgabe der „jeweils anzuwendenden“ kirchlichen Arbeitsrechtsregelung zustande gekommen sind. Entscheidend ist daher, ob die gerade für den betroffenen Dienstgeber zutreffende kirchliche Arbeitsrechtsregelung die Anwendung der AVR-J erlaubt. Nicht ausreichend ist, wenn die Arbeitsvertragsregelung, die als gleichwertig angesehen werden soll, irgendeiner anderen kirchlichen Arbeitsrechtsregelung entspricht. Bei einem anderen Verständnis wären sämtliche AVR ohne Weiteres „gleichwertig“. Die in der Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD getroffene Regelung, nach der eben dies nicht der Fall ist, würde in ihr Gegenteil verkehrt.

36

(2) Wie bereits der Kirchengerichtshof festgehalten hat, sind die AVR-J nicht nach den für die Beklagte maßgeblichen Arbeitsrechtsregelungen zustande gekommen. Die Einrichtung der Arbeitsrechtlichen Kommission, durch die die AVR-J geschaffen wurden, erfolgte nicht nach Maßgabe des für das DW.H geltenden Arbeitsrechtsregelungsgesetzes. Es geschah vielmehr auf der Grundlage von § 6 Abs. 4 ARRG.EKBO sowie der Arbeitsrechtsregelungsordnung des DWBO (ARRO.DWBO) vom 1. Juli 2005. Die Rechtsetzungsmacht einer Gliedkirche - hier der EKBO - oder die von ihr auf ihr Diakonisches Werk delegierte Rechtsetzungsbefugnis beinhaltet jedoch keine Legitimation für die Geltung dieser Gesetze oder sonstiger rechtlich verbindlicher Regelungen für einen rechtlich selbständigen Rechtsträger, der - wie die Beklagte - nur im Gebiet einer anderen Gliedkirche oder deren Diakonischen Werks ansässig ist und nur eben diesem Diakonischen Werk angehört. Dies folgt aus dem grundsätzlich zu beachtenden Territorialprinzip. Es beansprucht Geltung nicht nur unter den Gliedkirchen und Landeskirchen, sondern auch unter deren Diakonischen Werken (st. Rspr. des Kirchengerichtshofs, vgl. KGH 10. Dezember 2012 - KGH.EKD II-0124/U20-12 -; 8. September 2011 - KGH.EKD I-0124/S67-10 -).

37

(3) Hinzu kommt, dass die Beklagte Mitglied des DW.H ist. Sie ist deshalb verpflichtet, die AVR.DW.EKD anzuwenden. Tut sie es nicht, handelt sie nicht im Einklang mit den kirchenrechtlichen Vorgaben (vgl. KGH 8. September 2011 - KGH.EKD I-0124/S67-10 -).

38

cc) Die Beklagte hat die Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD auch nicht deshalb gewahrt, weil sie den im Jahr 2010 zu den Bedingungen der AVR-J eingestellten Mitarbeitern im Jahr 2011 angeboten hat, die AVR-J durch die AVR.DW.EKD zu ersetzen.

39

(1) Nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD muss die dort geforderte Anwendungstreue in dem Jahr erbracht werden, für das die Sonderzahlung geschuldet ist. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Kürzungsregelung des Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD. Danach hängt die Kürzung vom Betriebsergebnis für das jeweilige Bezugsjahr ab. Der Regelung liegt die Vorstellung zugrunde, dass Be- und Entlastung des Arbeitgebers in einem bestimmten Verhältnis zum Betriebsergebnis im Bezugsjahr stehen sollen. Wie bereits ausgeführt, ist dabei das sich aus der Anwendung der AVR.DW.EKD ergebende Maß die Grundlage. Dementsprechend muss dann auch der Maßstab für die Anwendungstreue das Bezugsjahr sein. Der Arbeitgeber soll von den Vorteilen, die er durch die Anwendung anderer Regelwerke erstrebt und erreicht, nicht profitieren dürfen.

40

(2) Gemessen daran hat die Beklagte sich im Jahr 2010 nicht anwendungstreu verhalten. Sie hat vielmehr, wie unstreitig, ab Herbst 2010 zunächst durchgehend die Geltung der AVR-J vereinbart.

41

(3) Die Beklagte hat auch nicht nachträglich durch das im Jahr 2011 unterbreitete Angebot der Ersetzung der AVR-J durch die AVR.DW.EKD die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD erfüllt. Es kann dahinstehen, ob ein Dienstgeber, der - etwa versehentlich - in marginalem Umfang nicht gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen vereinbart hat, durch die nachträgliche Verabredung rückwirkender Anwendung der „richtigen“ Arbeitsvertragsrichtlinien die geforderte Anwendungstreue wiederherstellen kann. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass sie die betreffenden Arbeitsverhältnisse rückwirkend ab jeweiligem Vertragsbeginn nach den Maßgaben der AVR.DW.EKD abgerechnet und etwa sich ergebende Nachzahlungen geleistet hätte.

42

(4) Im Übrigen spricht gegen die Möglichkeit nachträglicher Anwendungstreue, dass andernfalls ein Anreiz für den Arbeitgeber entstünde, zunächst von Anwendungstreue abzusehen und abzuwarten, ob sich dies wirtschaftlich lohnt oder die Rückkehr zum „richtigen“ Regelwerk „billiger“ ist.

43

II. Die Zinsforderung ist nach § 286 Abs. 1, Abs. 2, § 288 Abs. 1 BGB begründet.

44

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    D. Kiel    

        

    W. Guthier    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Oktober 2009 - 15 Sa 860/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine restliche Jahressonderzahlung für das Jahr 2007.

2

Der Kläger ist beim Beklagten seit dem 1. November 1991 als Erzieher beschäftigt. Der Beklagte ist Träger von 70 rechtlich nicht selbstständigen diakonischen Einrichtungen. Er beschäftigt ca. 6.000 Arbeitnehmer. Er ist Mitglied im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche in Deutschland (im Folgenden: AVR) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.

3

In der Anlage 14 zu den AVR heißt es ua.:

        

„Anlage 14 - Jahressonderzahlung

        

(1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die oder der sich am 01. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung.

        

...     

        

(3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres gezahlt. ...

        

(4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten Novemberzahlung) vorliegen würde, entfällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die Reduzierung in der Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt. Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung.“

4

§ 1 Abs. 5 AVR lautet ua.:

        

„Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14 und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn

                 

a)    

auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem Diakonischen Werk sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden,

                 

b)    

Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Bei Einrichtungsträgern, in deren Einrichtungen insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung anzunehmen, wenn nicht mehr als 5 v. H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer i. S. d. AÜG sind. Bei der Ermittlung der Anzahl der Vollkräfte sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu berücksichtigen.“

5

Mit dem „Testat Jahressonderzahlung gemäß Anlage 14 AVR“ vom 2. Juni 2008 kamen die vereidigten Wirtschaftsprüfer der W AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Ergebnis, dass „unter Berücksichtigung der regulären betrieblichen Juni-Zahlung von € 4.959.533,90 sich … ein negatives betriebliches Ergebnis von € 1.288.297,02 für das Jahr 2007 ergeben (würde)“. Mit Schreiben vom 11. Juni 2008 teilte der Beklagte den Mitarbeitern mit, der Vorstand habe nach Feststellung des handelsrechtlichen Jahresergebnisses und nach eingehender Beratung beschlossen, zum Verlustausgleich von den Abweichungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Allerdings werde nicht die tariflich mögliche und testierte Reduzierung von 13 % durchgeführt, sondern es erfolge nur eine Reduzierung um 8 %.

6

Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 forderte der Kläger den Beklagten auf, den nicht gezahlten Betrag der Jahressonderzahlung 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto an ihn zu leisten. Mit der dem Beklagten am 13. November 2008 zugestellten Klage hat der Kläger diesen Anspruch gerichtlich weiterverfolgt.

7

Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe die Jahressonderzahlung 2007 nicht kürzen dürfen. Ein negatives Ergebnis im Wirtschaftsjahr sei nicht nachgewiesen. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR seien nicht erfüllt. Leiharbeitnehmer würden nicht nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen, sondern vielmehr dauerhaft eingesetzt. Mitarbeiter der mit dem Beklagten verbundenen T GmbH seien regelmäßig beschäftigt und ersetzten Stammmitarbeiter. Die T GmbH wende nicht die AVR, sondern die zwischen der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) und dem Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) geschlossenen Tarifwerke zur Arbeitnehmerüberlassung an.

8

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag iHv. 247,38 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13. November 2008 zu zahlen.

9

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, gemäß Abs. 4 der Anlage 14 AVR sei er zur Kürzung der Jahressonderzahlung für 2007 berechtigt gewesen. Es liege zum einen ein vom Wirtschaftsprüfer testiertes erhebliches negatives Betriebsergebnis vor. Zum anderen seien er und alle Tochtergesellschaften Mitglied im Diakonischen Werk und wendeten die AVR oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen an. Die T GmbH sei wegen ihrer fehlenden Gemeinnützigkeit nur Gastmitglied im Diakonischen Werk. Gastmitglieder erfasse § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR aber nicht. Auch habe das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen bei der Aufnahme der T GmbH auf die Anwendung „kirchlichen Arbeitsrechts“ verzichtet, nachdem diese im Aufnahmeantrag ausdrücklich auf die Anwendung der Tarifwerke der CGZP hingewiesen habe. Er habe im Jahr 2007 Leiharbeitnehmer nur zur kurzfristigen Überbrückung eingesetzt. 0,72 % der Mitarbeiter seien Leiharbeitnehmer gewesen, weshalb die unwiderlegbare Fiktion des § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. b Satz 2 AVR eingreife.

10

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht der Anspruch auf Zahlung der restlichen Jahressonderzahlung für das Jahr 2007 nach Abs. 3 der Anlage 14 AVR nicht zu. Der Beklagte hat zu Recht von den Abweichungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 5 AVR iVm. Abs. 4 der Anlage 14 AVR Gebrauch gemacht.

12

1. Die Voraussetzungen nach Abs. 4 Satz 1 Anlage 14 AVR sind erfüllt.

13

a) Nach Abs. 4 Satz 1 Anlage 14 AVR entfällt der Anspruch auf Auszahlung der im Juni des Folgejahres fälligen anteiligen Jahressonderzahlung, wenn der Dienstgeber nachweist, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr vorliegen würde. Dabei gilt nach Satz 2 der Regelung der Nachweis als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergeben.

14

b) Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wies der Beklagte unter Berücksichtigung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für Juni für das Wirtschaftsjahr 2007 ein negatives Betriebsergebnis in Höhe von 1.288.297,02 Euro auf.

15

aa) Das folgt aus dem testierten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Damit ist der Nachweis iSv. Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 AVR als hinreichend erbracht anzusehen.

16

bb) Soweit der Kläger eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör mit dem Hinweis gerügt hat, das Testat sei aus „Gefälligkeit“ gegeben worden und er habe nur kurze Zeit zur Prüfung erhalten, ist dieser Einwand unbeachtlich. Für ein Gefälligkeitstestat bestehen keine Anhaltspunkte. Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 AVR verlangt keinen testierten Nachweis gegenüber den Mitarbeitern, sondern lediglich gegenüber der Mitarbeitervertretung. Dies ist erfolgt. Einen darüber hinausgehenden individualrechtlichen Anspruch begründet die Regelung des Abs. 4 Anlage 14 AVR nicht. Dagegen kann nicht eingewandt werden, es liege ein Eingriff in Individualrechte vor. Die restliche, kollektiv geregelte Jahressonderzahlung steht nach Abs. 4 Anlage 14 AVR unter dem Vorbehalt eines fehlenden negativen betrieblichen Ergebnisses. Die AVR-Regelung will verhindern, dass es nach der externen Begutachtung und der Prüfung durch die Mitarbeitervertretung noch zu individuellen rechtlichen Angriffen kommt. Sie sieht vielmehr eine verobjektivierte Feststellung gegenüber der Mitarbeitervertretung als ausreichend an.

17

2. Auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR sind erfüllt.

18

a) Der Beklagte hat Leiharbeitnehmer nach dem AÜG nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt.

19

aa) Nach § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. b Satz 2 AVR ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung generell bei Einrichtungsträgern anzuerkennen, wenn in einer Einrichtung mit insgesamt mehr als 50 beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern nicht mehr als 5 % der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sind. Bezogen auf die Einrichtung des Beklagten bestehen daran keine Zweifel. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - die der Kläger nicht mit revisionsrechtlich relevanten Rügen angegriffen hat - hat der Beklagte lediglich 0,72 % seiner Mitarbeiter als Leiharbeitnehmer im Jahr 2007 in seinen Einrichtungen beschäftigt.

20

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers regelt § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. b Satz 2 AVR nicht nur die Beweislastverteilung und eine Beweiserleichterung für den Dienstgeber. Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Regelung soll das Tatbestandsmerkmal „kurzfristige Überbrückung“ pauschalierend und abschließend ausgefüllt werden, indem bis zu einem bestimmten Prozentsatz der Mitarbeiter generell davon ausgegangen wird, es liege typischerweise lediglich eine kurzfristige Überbrückung vor. Einer weiteren Aufklärung bedarf es deshalb nicht. Dem Kläger wird die Möglichkeit einer Widerlegung nicht eröffnet.

21

b) Der Beklagte wendet auf die Dienstverhältnisse seiner und der mit ihm verbundenen Einrichtungen, die Mitglied im Diakonischen Werk sind, die AVR iSv. § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR an.

22

aa) Unstreitig wendet der Beklagte auf alle Dienstverhältnisse seiner Einrichtungen die AVR an. Dies gilt auch für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der mit ihm verbundenen S GmbH.

23

bb) Auf die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der T GmbH werden hingegen die AVR - oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen - nicht angewandt, obwohl es sich bei der T GmbH unstreitig um eine mit dem Beklagten verbundene Einrichtung handelt. Dennoch sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR erfüllt. Ob das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, dass die sog. Tariftreueregelung in § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR lediglich auf Vollmitglieder anwendbar sei und bei Gastmitgliedern außer Betracht zu bleiben habe, weil § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR nur von „Mitgliedern“ und nicht von „Mitgliedern und Gastmitgliedern“ spreche, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls fallen Gastmitglieder dann nicht in den Anwendungsbereich dieser Regelung, wenn ihnen vom Vorstand des Diakonischen Werks ein Dispens von den Regelungen des § 4 der Satzung des Diakonischen Werks erteilt worden ist. Das war bei der T GmbH der Fall.

24

(1) Zwar lässt sich aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR und der Systematik der AVR keine eindeutige Präferenz für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals der Regelung erkennen. Der Wortlaut ist nicht eindeutig. Auch systematische Überlegungen aus den AVR führen insoweit nicht weiter.

25

(2) Der Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR spricht aber eindeutig dafür, dass Gastmitglieder, die die AVR-Regelungen aufgrund eines vom Vorstand des Diakonischen Werks erteilten Dispenses von den Regelungen des § 4 der Satzung des Diakonischen Werks nicht anwenden müssen, nicht unter den Anwendungsbereich dieser AVR-Regelung fallen. Mit der Regelung des § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR sollte verhindert werden, dass Einrichtungen des Diakonischen Werks ihren Mitarbeitern Arbeitsbedingungen anbieten, die sich von Arbeitsvertragsrichtlinien - oder vergleichbaren Regelungen - entfernen. Dies entspricht zum einen dem Verständnis der Dienstgemeinschaft iSd. § 1 Abs. 2 AVR und zum anderen auch den sich aus der Mitgliedschaft im Diakonischen Werk übernommenen Mitgliedspflichten. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 7 der Satzung des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche von Westfalen(im Folgenden: Satzung) sind die

        

„Mitglieder verpflichtet,

        

a)    

die Mitarbeitenden nach Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, die in einem kirchengesetzlich anerkannten Verfahren gesetzt werden, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht,

        

b)    

sich der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Rheinland-Westfalen oder einer gleichwertigen Kasse anzuschließen, mit der eine Überleitungsregelung besteht,

        

c)    

das Mitarbeitervertretungsrecht der Evangelischen Kirche von Westfalen anzuwenden und den Vollzug der Wahl der Mitarbeitervertretung unverzüglich der Geschäftsstelle des Diakonischen Werkes mitzuteilen,

        

d)    

das Kirchengesetz über die Ordnung der diakonischen Arbeit in der Ev. Kirche von Westfalen (Diakoniegesetz) in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden“.

26

Für Gastmitglieder bestimmt die Satzung in § 5 Abs. 4:

        

„Im Übrigen gelten für Gastmitglieder die Bestimmungen des § 4 entsprechend, soweit nicht der Vorstand abweichende Bedingungen festsetzt.“

27

Die Satzungsbestimmungen gehen somit für den Regelfall davon aus, dass Gastmitglieder grundsätzlich auch die AVR anwenden müssen und werden. Im Zusammenhang mit § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR bedeutet dies, dass eine Privilegierung einer Einrichtung in Form einer möglichen Reduzierung der Jahressonderzahlung grundsätzlich nur in Betracht kommen wird, wenn alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der verbundenen Einrichtungen die Arbeitsvertragsrichtlinien - oder vergleichbare gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen - anwenden. Durch eine Ausgliederung von Einrichtungen, die zwar der Satzung des Diakonischen Werks verpflichtet sind, aber nicht die entsprechenden AVR anwenden, soll eine Anwendung der AVR durch die Einrichtungsträger nicht umgangen werden. Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Vorstand des Diakonischen Werks einem Gastmitglied einen Dispens von den Bestimmungen des § 4 der Satzung erteilt hat. Die Dispenserteilung wirkt sich so aus, dass eine Zuständigkeit der Arbeitsrechtlichen Kommission und damit auch eine Verpflichtung, die AVR anzuwenden, nicht mehr besteht (siehe auch Scheffler/Mayer AVR-Kommentar 5. Aufl. Stand Januar 2011 § 1 Anm. 5). Die sog. Tariftreue wird damit nicht infrage gestellt.

28

(3) Im Entscheidungsfall hat der Vorstand des Diakonischen Werks für die Gastmitgliedschaft der T GmbH mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 auf die Einhaltung der Satzungspflicht, kirchliches Arbeitsrecht gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a der Satzung anzuwenden, verzichtet. Danach bestand für die T GmbH keine Verpflichtung, die AVR oder vergleichbare Regelungen anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Beklagte nicht mehr iSv. § 1 Abs. 5 Unterabs. 1 Buchst. a AVR verpflichtet war, dafür Sorge zu tragen, dass die mit ihm verbundene Einrichtung der T GmbH für die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter die Regelungen der AVR anwendet.

29

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    Mestwerdt    

        

    Eylert    

        

        

        

    Thiel    

        

    Petri    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Der Kaufmann hat zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluß eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluß (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen. Auf die Eröffnungsbilanz sind die für den Jahresabschluß geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sie sich auf die Bilanz beziehen.

(2) Er hat für den Schluß eines jeden Geschäftsjahrs eine Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs (Gewinn- und Verlustrechnung) aufzustellen.

(3) Die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung bilden den Jahresabschluß.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind auf Einzelkaufleute im Sinn des § 241a nicht anzuwenden. Im Fall der Neugründung treten die Rechtsfolgen nach Satz 1 schon ein, wenn die Werte des § 241a Satz 1 am ersten Abschlussstichtag nach der Neugründung nicht überschritten werden.

(1) Der Jahresabschluß ist nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung aufzustellen.

(2) Er muß klar und übersichtlich sein.

(3) Der Jahresabschluß ist innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.