Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Jan. 2015 - 16 Sa 458/14
Tenor
Der Rechtsstreit wird bis zur Erledigung des bei der Staatsanwaltschaft Bochum unter dem Aktenzeichen 48 Js 3/11 geführten Strafverfahrens ausgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Hinsichtlich der in allen drei Verfahren identischen Feststellungsanträge und des in den Verfahren 16 Sa 459/14 und 16 Sa 460/14 beziffert geltend gemachten Schadenersatzanspruchs in Höhe von 100 Mio. € waren die Verfahren nach §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 149 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf eine im Strafverfahren gegen den Beklagten mögliche Sachaufklärung auszusetzen.
3I.Gemäß § 149 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen.
4Voraussetzung für eine Verfahrensaussetzung ist demnach ein aus Sicht des Gerichts bestehender Verdacht einer strafbaren Handlung eines Prozessbeteiligten, deren Ermittlung auf die Entscheidung des Zivilprozesses von Einfluss ist. Liegt diese Voraussetzung vor, muss das Gericht im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Verzögerung des Zivilprozesses gegen den möglichen Erkenntnisgewinn im Strafverfahren abwägen (OLG Dresden vom 19.12.2014 - 5 W 1291/14; LAG Rheinland-Pfalz vom 30.07.2009 - 7 Ta 147/09). Eine Verfahrensaussetzung kommt im Wesentlichen dann in Betracht, wenn die Umstände, auf deren Feststellung es im Zivilverfahren ankommt, streitig sind und die bessere Aufklärung gerade dieser Umstände im Strafverfahren zu erwarten ist, so dass eine erneute Klärung im Zivilverfahren erspart wird (Brandenburgisches OLG vom 16.08.2007 - 12 W 24/07).
5II.Aus Sicht des Gerichts besteht der Verdacht einer strafbaren Handlung des Beklagten.
61.Erforderlich, aber auch ausreichend sind "zureichende tatsächliche Anhaltspunkte" im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO. Es muss ein nach sorgfältiger Prüfung nicht von der Hand zu weisender Verdacht vorliegen (Brandenburgisches OLG vom 16.08.2007 - 12 W 24/07).
72.Die Existenz eines Schienenkartells, das Gegenstand der beiden Bußgeldbescheide war und an dem Geschäftsführer und Mitarbeiter diverser Unternehmen, unter anderem der weitere Geschäftsführer der Klägerin in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren, beteiligt waren, ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist allein, ob der Beklagte bei Kartellabsprachen eine aktive Rolle gespielt hat oder zumindest Mitwisser war.
8a)Nach dem bestrittenen Vortrag der Klägerinnen soll der Beklagte im Herbst 2001 an kartellrechtswidrigen Absprachen mit dem Schienenhersteller U. mitgewirkt haben, ein Verhalten, das den Straftatbestand des Submissionsbetruges nach § 298 StGB erfüllen würde, der auch sogenannte vertikale Absprachen zwischen Teilnehmern unterschiedlicher Wirtschaftsstufen erfasst (BGH vom 25.07.2012 - 2 StR 154/12). So gibt es eine unstreitig vom Beklagten verfasste und unterzeichnete Notiz, von der sich ein Exemplar in Händen der U. befand, die laut Klägerseite genau die Absprachen wiedergibt, die neben dem "offiziellen" Vertriebsvertrag getroffen wurden und Grundlage für die jahrelange kartellrechtswidrige Zusammenarbeit der Unternehmen gewesen sein sollen. Auch das Bundeskartellamt ist aufgrund seiner Ermittlungen, das als Beweismittel die Vernehmungen einer Vielzahl von Mitarbeitern und Organvertretern der beteiligten Unternehmen sowie den Inhalt der Bonusanträge der Unternehmen herangezogen hat, zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte in der Notiz "Auslegung und Umsetzung" der Vertriebsvereinbarung zwischen den handelnden Unternehmen festgehalten habe.
9b)Zudem soll namentlich der Mitgeschäftsführer C. den Beklagten dahingehend belastet haben, dass dieser nicht nur an den Verhandlungen zum Abschluss des Vertriebsvertrages im Herbst 2001 beteiligt, sondern auch im Nachgang für dessen Umsetzung durch Weisungen an den als Zeugen benannten Herrn C. gesorgt haben soll.
10c)Des Weiteren behaupten die Klägerinnen, dass der Beklagte stets von bestehenden horizontalen multilateralen Absprachen Kenntnis gehabt habe und nennt diverse Gelegenheiten, bei denen er sich mit anderen Beteiligten hierzu ausgetauscht und sich persönlich für die Fortsetzung der kartellrechtswidrigen Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen eingesetzt haben soll. Seine Kenntnisse habe er pflichtwidrig nicht gegenüber den Gesellschaftern der von ihm geführten Unternehmen offengelegt, obwohl diese etwa aufgrund zweier Compliance-Audits mehr als deutlich gemacht hätten, dass kartellrechtswidrige Absprachen unter keinen Umständen gewünscht oder geduldet werden.
11d)Hierbei stützen sie ihren Vortrag auf den Inhalt der Bußgeldbescheide und die Aussagen einer Vielzahl von Personen, die an dem Kartell mitgewirkt haben sollen, die den Bonusanträgen, denen wiederum Ermittlungen der Klägerinnen bzw. der anderen einen Bonusantrag stellenden Unternehmen zugrunde lagen, und den Vernehmungsprotokollen aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zu entnehmen sind.
12e)Vor dem Hintergrund sind nach Überzeugung des Gerichts ausreichende Verdachtsmomente vorhanden.
13III.Die Frage der Begründetheit des Verdachts ist von erheblichem Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung, die den Entscheidungen zugrunde zu legen ist.
141.Die Feststellungsanträge in der zuletzt gestellten Form sind zulässig, so dass es einer Sachentscheidung bedarf und der streitige Sachverhalt aufzuklären ist.
15a)Die Klägerinnen haben auf den Hinweis der Vorsitzenden ihre Anträge umgestellt und stellen nunmehr auf konkrete Schadensereignisse ab, und zwar auf verschiedene Vertragsschlüsse, die möglicherweise nichtig sind und Schadenersatzansprüche der getäuschten Kundinnen nach sich ziehen können, weil deren Angebote auf kartellrechtswidrige Absprachen zurückgehen. Diese sind als Umschreibung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO - Bestehen eines Schadenersatzanspruchs aufgrund des Ereignisses, das möglicherweise zu Schäden auf Seiten der Klägerinnen führt - geeignet und hinreichend bestimmt.
16b)Die ebenfalls im Hinweis vom 29.09.2014 formulierten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsanträge, soweit in dem Verfahren 16 Sa 458/14 Ansprüche der dortigen Klägerin gegen den Beklagten als deren Arbeitnehmer geltend gemacht werden, werden nicht aufrechterhalten. Abweichend vom Landesarbeitsgericht Köln (22.11.2004 -2 Sa 491/04) geht die Kammer derzeit davon aus, dass trotz der möglicherweise zu berücksichtigenden Beschränkung der Haftung des Beklagten eine Feststellung der Haftung dem Grunde nach möglich sein muss, schon um der drohenden Verjährung der Ansprüche begegnen zu können. Gegebenenfalls müsste eine Haftungsquote gesondert für jedes Schadensereignis bereits im Feststellungsantrag als Minus gegenüber dem Antrag der Klägerin, die von einer vollen Haftung des Beklagten ausgeht, vom Gericht festgesetzt werden.
17c)Da es sich bei der Erhebung der auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsklage um eine Klageumstellung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO und bei der Umstellung der Feststellungsanträge um die Behebung eines Mangels nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit nicht um eine den Streitgegenstand ändernde Klageänderung im Sinne der §§ 533, 263 ZPO handelt (vgl. BAG vom 16.12.2008 - 9 AZR 985/07; 13.12.2007 - 9 AZR 207/06; 20.11.2003 - 8 AZR 580/02), konnte diese auch nicht im Kammertermin vom 20.01.2015 als unzulässig, weil nicht sachdienlich, zurückgewiesen werden.
182.Die Frage, ob und in welchem Umfang der Beklagte aktiv an Kartellabsprachen mitgewirkt hat, ist für den Ausgang der Rechtsstreitigkeiten von Bedeutung.
19a)Denn in diesem Falle würde der Beklagte als Geschäftsführer der in den Verfahren 16 Sa 459/14 und 16 Sa 460/14 klagenden Unternehmen nach § 43 Abs. 2 GmbHG im Innenverhältnis für Schäden der Gesellschaft, die er aufgrund einer ihm obliegenden Pflicht schuldhaft verursacht haften. Teil der von ihm geschuldeten Sorgfalt ist die Legalitätspflicht, die ihn verpflichtet, sämtliche Rechtsvorschriften zu beachten, die die Gesellschaft im Außenverhältnis treffen (BGH vom 10.07.2012 - II ZR 48/11; 27.08.2010 - 2 StR 111/09; LG N. vom 10.12.2013 - 5 HKO 1387/10). Diese Pflicht ist verletzt, wenn er gegen Vorschriften des europäischen und deutschen Kartellrechts verstößt (Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, 2; Fleischer ZIP 2005, 141). Dabei ist es unerheblich, ob der Gesetzesverstoß im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft begangen wurde. Ein unternehmerisches Ermessen des Organvertreters zur Begehung "nützlicher" Gesetzesverstöße besteht nicht (Fleischer BB 2008, 1070).
20b)In seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Klägerin in dem Verfahren 16 Sa 458/14 läge ein Verstoß gegen die über die Compliance-Regelungen bestehende Weisung zur Unterlassung von wettbewerbsrechtlichen Gesetzesverstößen. Hierin läge eine zum Schadenersatz verpflichtende Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB.
21c)Auch die für Feststellungsanträge erforderliche "gewisse Wahrscheinlichkeit" eines Schadenseintritts (BGH vom 09.03.2012 - V ZR 156/11; 24.01.2006 - XI ZR 384/03; 15.10.1992 - IX ZR 43/92) ist für alle drei Klägerinnen gegeben, die sich aus der zum Teil wohl schon erfolgten Inanspruchnahme durch geschädigte Kundinnen ergibt.
22d)Die Klagen sind nicht bereits deshalb unschlüssig, weil der Beklagte sich darauf beruft, dass auf einen etwaigen Schaden die über ein Jahrzehnt erzielten Mehrerlöse anzurechnen seien und die Klägerinnen zu dem Umfang eines solchen Mehrerlöses nichts vorgetragen haben.
23Der Zweck des kartelldeliktsrechtlichen Schadenersatzanspruchs steht einer Vorteilsanrechnung nicht grundsätzlich entgegen, das heißt, eine Berufung hierauf ist möglich (BGH vom 28.06.2011 - KZR 75/10). Die Darlegungs- und Beweislast zur Vorteilsanrechnung liegt allerdings bei demjenigen, der auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird (BGH 23.04.2012 - II ZR 75/10; 01.03.2011 - XI ZR 96/09; 15.07.2010 - III ZR 336/08; 31.05.2010 - II ZR 30/09), also beim Beklagten. Eine sekundäre Darlegungslast der Klägerinnen besteht nicht.
24aa)Zwar kommt grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast der anderen Partei in Betracht, wenn die beweisbelastete und primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH vom 28.06.2011 - KZR 75/10; 13.06.2002 VII ZR 30/01; 19.04.1999 - II ZR 331/07).
25bb)Wenn der Beklagte tatsächlich Kartellteilnehmer sein sollte, was aufzuklären sein wird, dürften die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast schon deshalb nicht vorliegen, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerinnen über bessere Kenntnisse darüber verfügen, in welchem Umfang Vorteile durch die Absprachen erzielt wurden.
26e)Ob und inwieweit bei der Haftung die Grundsätze der privilegierten Arbeitnehmerhaftung oder auch eine Regressreduzierung im Rahmen der Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht kommen, lässt sich ebenfalls erst beurteilen, wenn aufgeklärt ist, ob eine Beteiligung des Beklagten überhaupt bestand und wenn ja, in welchem Umfang.
27IV.Die im Rahmen der Ermessensentscheidung erfolgte Abwägung hat zur Aussetzung geführt.
281.Die zu treffende Ermessensentscheidung muss eine Abwägung zwischen dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung einerseits und der Umstände andererseits enthalten, die eine Auswertung der Erkenntnismöglichkeiten des Strafverfahrens für den konkreten Fall als geboten erscheinen lassen, den Stillstand des Verfahrens zu rechtfertigen (BVerfG vom 30.06.2003 - 1 BvR 2022/02; BGH vom 17.11.2009 - VI ZB 58/08).
292. Der komplexe Sachverhalt, der eine umfangreiche Aufklärung erforderlich macht, spricht aufgrund der besseren Erkenntnismöglichkeiten des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens deutlich für eine Aussetzung. Zwar sind die in einem strafrichterlichen Urteil enthaltenen Feststellungen für die zu derselben Frage erkennenden Zivilgerichte grundsätzlich nicht bindend. Sie können aber im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Zivilrichters i. S. v. § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden (BAG vom 23.10.2014 - 2 AZR 865/13).
303.Ob durch die Aussetzung tatsächlich eine erhebliche Verfahrensverzögerung eintritt, ist fraglich, da die Kammer in die Beweisaufnahme erst eintreten müsste und im Ermittlungsverfahren bereits Anklage erhoben ist. Zumindest ist diese zumutbar. Zum einen haben die im Termin zur Aussetzung angehörten Klägerinnen keine Bedenken gegen die Aussetzung erhoben, sondern sie zumindest für die Verfahren 16 Sa 458/14 und 16 Sa 460/14 selbst beantragt, wenn auch nach § 148 ZPO. Zum anderen sind erhebliche Nachteile bzw. Risiken durch die Aussetzung nicht erkennbar. Ein Ausfallrisiko ist angesichts der avisierten Höhe der Forderungen, deren vollständige Erfüllung durch den Beklagten von vornherein ausgeschlossen sein dürfte, wenn nicht die D & O-Versicherung eintritt, kein wesentlicher Aspekt.
314.Die Aussetzung erschien der Kammer auch trotz des fehlenden Einverständnisses des Beklagten, das im Kammertermin zum Ausdruck gebracht wurde, zur Sicherstellung einer möglichst sachgerechten Entscheidungsgrundlage durch eine umfassende Sachverhaltsfeststellung im Strafverfahren angezeigt. Der Beklagte verwies insoweit auf den Nachteil, dass die Verfahrensverzögerung dazu führe, dass für die Dauer des Stillstands des Verfahrens weiter das Stigma bzw. der Makel der von Klägerseite in den Raum gestellten Vorwürfe mit der Drohkulisse horrender Schadenersatzforderungen auf ihm laste. Diese Interessenlage ist natürlich nicht unberücksichtigt zu lassen. Hinsichtlich des Arguments, dass seine Integrität nicht länger als notwendig in Frage gestellt werden dürfe, gilt allerdings, dass vor Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens dieses Ziel ohnehin nicht erreicht werden kann, so dass dieser Aspekt aus Sicht der Kammer der Aussetzung nicht entgegensteht. Außerdem ist in diesem Zusammenhang auf § 149 Abs. 2 ZPO hinzuweisen, der das Risiko einer länger andauernden Aussetzung eines Zivilverfahrens gegen den Willen einer Partei wirkungsvoll begrenzt (BVerfG vom 30.06.2003 - 1 BvR 2022/02).
32R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
33Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
34Schönbohm Hömke Weber
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Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013 - 1 Ca 657/13 - wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche.
3Die Klägerin ist ein Stahlhandelsunternehmen. Sie wurde zum 14.10.2003 als 100%ige Tochter einer Rechtsvorgängerin der U. L. Materials International GmbH (U. MI GmbH) gegründet. Das letztgenannte Unternehmen nimmt den Beklagten ebenfalls auf Schadenersatz in Anspruch (LAG Düsseldorf - 16 Sa 460/14). Beide Unternehmen gehören dem U. L.-Konzern an.
4Der Beklagte war seit dem 01.03.1999 bis 30.06.2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes der U. IM GmbH und deren Rechtsvorgängerinnen. Seit Gründung der Klägerin bis Herbst 2009 war er auch dort neben Herrn C. (Mit-)Geschäftsführer. Anschließend war der Beklagte bis 30.06.2011 auf der Ebene des Bereichsvorstands als Arbeitnehmer bei der Konzernmutter der Klägerin, der U. L. AG (U. AG), tätig und berichtete dort unmittelbar an den Vorstand.
5Das Bundeskartellamt verhängte gegen die Klägerin mit Bescheid vom 03.07.2012 ein Bußgeld in Höhe von 103 Mio. € (Bl. 119 ff. d. A.) und mit Bescheid vom 18.07.2013 ein weiteres Bußgeld in Höhe von 88 Mio. € (Bl. 893 ff. d. A.) wegen rechtswidriger Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen und anderer Oberbaumaterialien, die die Klägerin seit ihrer Gründung bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 mit anderen Schienen- und Weichenproduzenten und -händlern traf. Der erste Bußgeldbescheid betraf Absprachen zu Lasten der Deutschen Bahn (DB) als Auftraggeberin, der zweite Absprachen zu Lasten von Auftraggebern des sogenannten Privatmarktes, insbesondere von Nahverkehrsbetrieben.
6In dem Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 wurde der als "Nebenbetroffene" bezeichneten Klägerin zur Last gelegt,
7…von Oktober 2003 bis Mai 2011,
8in der Bundesrepublik Deutschland,
9durch dieselbe Handlung,
10gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen
11-w. Schienen GmbH, M., Österreich, nachfolgend: W.),
12-U. Schienen Technik GmbH & Co. KG, E., sowie deren Vorgängergesellschaften (gehören seit 2001 zum w.-Konzern; nachfolgend: U.),
13-T. S. GmbH, T., (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: T.),
14-D. U. Stahlhandel GmbH, C.², (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: D.)
15vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
16...
172. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
18Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der DB mit Schienen.
19Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
20Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft L. H. Gesellschaft für Technik mbH),
21-W.,
22-U.,
23-T. (ab 2002) und
24-D..
25Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der L. H. Gesellschaft für Technik mbH, und der U. U. SCHIENEN TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der U.) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der U. an die DB veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
26An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
27für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der U. und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk I. L. gefertigten Schienen, die Herren Dr. T., C. und X..
28...
29Im Einzelnen galten zumindest ab 2006 die folgenden Soll-Quoten:
30Unternehmen | Quote in % |
Nebenbetroffene | 53,5 |
W. | 21,9 |
D. | 15,6 |
T. | 9,0 |
Summe | 100 |
Die Quote der Nebenbetroffenen umfasste den Vertrieb von Schienen, die bei der U. (38 %) und der I. L. (15,5 %) gefertigt wurden.
32Große Schwankungen in den vereinbarten Quoten gab es zumindest für die Nebenbetroffene und W. über die Zeit nicht. Auch im Zeitraum vor 2006 entsprachen die Soll-Quoten in etwa den o. g. Werten. Abweichungen der Ist- von der Soll-Quote wurden zwischen den Kartellanten durch gegenseitige Lieferungen ausgeglichen, wobei es Beschwerden schon bei unter 1 %-Abweichungen von der Soll-Quote gab. Dabei dienten auch die Kleinmengen als Regulativ, bei denen es sich um Aufträge handelte, die weniger als 1000 m Schienenband umfassten.
33Im Zusammenhang mit der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der U. vom U.-L.-Konzern an den w.-Konzern im Jahr 2001 schloss die Nebenbetroffene mit der U. im selben Jahr die o. g. Vertriebsvereinbarung. Das Verhandlungsteam auf Seiten U. L. bildeten die Herren R. und Dr. T., auf Seiten von w. die Herren N. und T.. Auf Grundlage der Vertriebsvereinbarung lieferte U. Schienen an die Nebenbetroffene, die diese in eigenem Namen und für eigene Rechnung an die DB weiterveräußerte und dafür von U. eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Zwischen den Parteien wurde die konkrete Auslegung und Umsetzung der Vertriebsvereinbarung in einem von Herrn Dr. T. niedergeschriebenen Sideletter festgehalten. Darin ist u. a. folgendes vereinbart worden:
34U. wird seinen Vertrieb exklusiv über die Nebenbetroffene abwickeln.
35Kein Preiswettbewerb zwischen Schienen der U. und I. L..
36An die DB werden von der Nebenbetroffenen die Schienen der U. und der I. L. im Verhältnis 75 zu 25 vertrieben.
37Die Nebenbetroffene und U. werden im Vertrieb eng zusammenarbeiten und Kundengespräche auch gemeinsam führen. U. hat das Recht, sich über die Kundenbeziehungen der Nebenbetroffenen zu informieren und wird von der Nebenbetroffenen auf Wunsch von U. über die Preisgestaltung Transparenz erhalten.
38Ansprechpartner für die Vertriebskoordination sind bei U. Herr T. und bei der Nebenbetroffenen Herr C…
39Auch in dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 wurde zur Begründung des Tatvorwurfs unter anderem auf die Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der U. MI GmbH und der U. aus dem Jahre 2001 Bezug genommen.
40Die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes beruhten unter anderem auf den Einlassungen des ehemaligen Mitgeschäftsführers, der Klägerin Herrn C., der im Sommer 2011 als Geschäftsführer abberufen wurde, und denen des ehemaligen Prokuristen und Leiters des Verkaufsbüros der Klägerin in C. Herrn X., die beide ihre maßgebliche Beteiligung an den bebußten Kartellabsprachen einräumten.
41Die Bescheide sind rechtskräftig, die Bußen wurden von der Klägerin beglichen. Zudem erfolgte eine Einigung mit der DB, in dem sich die Klägerin und/oder ein anderes zum Konzernunternehmen zur Zahlung eines Betrages von mehr als 100 Mio. € verpflichtete.
42Die Staatsanwaltschaft C. ermittelte unter anderem gegen den Beklagten aufgrund des "Schienenkartells" unter dem Az. 48 Js 3/11. Es wurde Anklage gegen den Beklagten erhoben. Die Entscheidung über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens steht derzeit noch aus.
43Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte aktiv an rechtswidrigen Kartellabsprachen, die zur Verhängung der Bußgelder führten, beteiligt gewesen sei oder zumindest hiervon Kenntnis gehabt habe. Aus ihrer Sicht wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Konzernvorstand oder den Bereich Compliance hierüber zu informieren. Unabhängig von einer Beteiligung oder Kenntnis an bzw. von den Absprachen hafte der Beklagte zumindest mit, denn - so ihre Behauptung - die Entstehung des Schadens sei dadurch ermöglicht worden, dass er seinen Aufsichtspflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.
44Zum Vorwurf der aktiven Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen hat die Beklagte die Behauptung aufgestellt, dass er mitverantwortlich für das Zustandekommen der im Sideletter festgehaltenen Nebenabrede mit der U. aus dem Jahre 2001 sei, die der Bußgeldbescheid benennt. Im Anschluss habe er für deren Umsetzung im operativen Geschäft der Klägerin Sorge getragen. So habe er etwa die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit Wettbewerbern gefürchtet habe.
45Des weiteren hat sie behauptet, dass sich aus verschiedenen Gesprächen, die der Beklagte mit anderen an den Kartellabsprachen beteiligten Personen geführt habe, die umfassende Kenntnis des Beklagten vom Umfang und Inhalt der Absprachen ablesen lasse. Gleichwohl habe er es unterlassen, diese Kenntnis weiterzugeben, obwohl hierzu insbesondre anlässlich zweier Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 ausreichend Veranlassung und Gelegenheit bestanden hätte.
46Vor dem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der Beklagte für den gesamten der Klägerin aufgrund der Kartellabsprachen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden hafte. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Haftungsumfang nicht aus. Dies sei eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den Absprachen Beteiligten, der den Anspruch der Klägerin nicht schmälere. Eine Haftungsbegrenzung aufgrund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin komme im Rahmen des internen Schadensausgleichs ebenfalls nicht in Betracht.
47Teil des entstandenen und vom Beklagten zu erstattenden Schadens seien die beiden vom Bundeskartellamt verhängten und von der Klägerin gezahlten Geldbußen. Die Höchstpersönlichkeit der Strafen stehe der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht entgegen.
48Die Klägerin hat beantragt,
491.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 103.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
502.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 88.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
513.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft C. unter dem Az. 48 Js 3/11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
52-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. Schienentechnik GmbH vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
53-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
54-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. beteiligte und/oder
55-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
56-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I. C., S. R. und E. X. beteiligte
57-in den Jahren 2001 - 2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
58?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin zu den Kartellrechts-/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
59?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin,
60?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin,
61?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts-/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
62?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin
63?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der Klägerin, der U. l. Services AG und/oder der U. l. Materials International GmbH ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. l. Services AG, der U. l. Materials International GmbH, der U. l. AG und/oder an die Rechts- und/oder Compliance Abteilung des U. l. Konzerns
64unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren, bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH und der Klägerin zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die Deutsche Bahn AG, mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
65ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
66omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
67owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
68oob im Verhältnis zwischen der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH bzw. der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH die U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH bzw. die Klägerin oder die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner eines oder mehrerer anfragender oder ausschreibender Kundenunternehmen werden sollte.
69Der Beklagte hat beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin und im Bußgeldbescheid als Sideletter bezeichnete Notiz nicht Bestandteil der Absprachen mit der U. gewesen seien. Die Zusammenarbeit der Unternehmen sei auch nicht entsprechend den angeblichen Absprachen erfolgt.
72Von etwaigen multilateralen rechtswidrigen Quotenabsprachen habe er keinerlei Kenntnis gehabt, zumal nicht er, sondern ausschließlich der Geschäftsführer C. für das operative Geschäft zuständig gewesen sei. Insbesondere habe er anlässlich der Untersuchungen der Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 kein Wissen zurückgehalten, sondern seine Kenntnisse über Form und Inhalt der Zusammenarbeit mit der U. offen kommuniziert.
73Die neutralen Handys habe er auf die Bitte des Geschäftsführers C. hin angeschafft, ohne etwas von dem von der Klägerin behaupteten Verwendungszweck zu ahnen.
74Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin die vom Kartellamt verhängte Buße, bei der es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handele, nicht im Weg des Schadenersatzanspruches geltend machen könne. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen nach § 81 Abs. 4 GWB anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe einer sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig.
75Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2013 abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen weder die Beteiligung noch die Kenntnis oder auch nur die fahrlässige Unkenntnis des Beklagten an bzw. von den Kartellabsprachen herleiten lasse. Insbesondere folgte das Arbeitsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, dass sich aus der am 06.11.2001 vom Beklagten gefertigten Notiz erkennen lasse, dass der Beklagte an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Auch die Anschaffung der Mobiltelefone und die von der Klägerin geschilderten Gesprächsinhalte belegten weder die Verstrickung oder auch nur Kenntnis des Beklagten von kartellrechtswidrigen Absprachen.
76Auch ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass der Beklagte ihr Informationen vorenthalten habe. Vielmehr sei zumindest seit dem Compliance-Audit im Jahre 2006 eine "faktische Exklusivität" der Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der U. offiziell bekannt gewesen. Dass der Beklagte weitergehende Kenntnisse über kartellrechtswidrige Absprachen gehabt habe, habe die Klägerin nicht darlegen können.
77Auch der Vorwurf, seine Aufsichtspflichten verletzt und dadurch fahrlässig den Schaden der Klägerin mit verursacht zu haben, sei mit Blick auf das Compliance-Audit unbegründet. Es seien die Klägerin bzw. deren Obergesellschaften gewesen, die entschieden hätten, von weiteren Untersuchungen abzusehen. Diese Entscheidung sei getroffen worden, obwohl der damals anwaltlich beratenen Klägerseite bewusst gewesen sei, dass die Form der Zusammenarbeit mit der U. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht risikolos war.
78Es wird festgestellt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Essen der Klägerin am 09.04.2014 zugestellt worden ist und dass die Berufungsschrift am 08.05.2014 sowie die Berufungsbegründungsschrift nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2014 am Montag, dem 11.08.2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen sind.
79Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass sie zu ihrer Behauptung von einer positiven Kenntnis und sogar Beteiligung des Beklagten an Kartellabsprachen nicht ausreichend vorgetragen habe. Über die insoweit streitigen Behauptungen sei Beweis zu erheben.
80Sie behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte nach Abschluss des kartellrechtswidrigen Vertriebsvertrages mit der U. den ihm damals unterstellten Herrn C. unter Vorlage des Sideletters über den Inhalt der Absprache in Kenntnis gesetzt und angewiesen habe, für die Einhaltung der dort niedergelegten Vereinbarungen Sorge zu tragen. Die Ergänzung ihres Sachvortrages sei aufgrund weitergehender Aussagen der als Zeugen benannten Herren C. und X. aus Juli 2014 möglich geworden.
81Sie behauptet hinsichtlich eines weiteren auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsantrages, dass die Klägerin sich gemeinschaftlich mit ihrer Alleingesellschafterin, der U. MI GmbH, auf Schadenersatzzahlungen mit der DB geeinigt und ein die Teilklage übersteigender Betrag an diese geleistet worden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls Teil des vom Beklagten verursachten Gesamtschadens.
82Bezüglich der unmittelbar vor dem Kammertermin umgestellten Feststellungsanträge ist die Klägerin der Auffassung, dass diese mit Blick auf § 264 Abs. 2 ZPO zulässig seien, da der Klagegrund unverändert geblieben sei.
83Die Klägerin beantragt nunmehr:
84Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013, zugegangen am 09.04.2014 - 1 Ca 657/13 - wird abgeändert und insgesamt wie folgt neu zu gefasst:
851.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 103 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
862.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von weiteren 88 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
873.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtgläubigerin einen Betrag in Höhe von weiteren 100 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
884.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die E. Verkehrsgesellschaft AG, die N. VerkehrsGesellschaft mbH, die S. Power AG, die F. Verkehrs AG und die S. AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Klägerin, sondern die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der E. Verkehrsgesellschaft AG, der N. VerkehrsGesellschaft mbH, der S. Power AG, der F. Verkehrs AG und der S. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:
89Nr. | Projekt/Auftrag | Auftraggeber |
1. | Linie 901 N. E. Straße, Monning bis Raffelberg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
2. | BSM Linie 901 TA 12 Beeck- Denkmal bis U.-Kokerei | E. Verkehrsgesellschaft AG |
3. | BSM Linie 90 IN TA 24 Kaßlerfelder Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
4. | L 903 DIN Pollenkamp- Wiesenstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
5. | L 901 N., E. Straße - Ruhrorter Straße - Flockenweg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
6. | L 901 Nord, Kaiser-Wilhelm- Straße, E.-Marxloh- Thyssenbrücke | E. Verkehrsgesellschaft AG |
7. | U79, Kremerstraße und Musfeldstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
8. | BSM L 901 N TA 5 Hast. Herrmannstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
9. | U79 Neuer Friedhof/Münchener Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
10. | L 903N Neumühler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
11. | L 901 MH E. Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
12. | URM 903N Weseler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
13. | U79, Düsseldorfer Straße BB, Grunewald | E. Verkehrsgesellschaft AG |
14. | Kaiserhafenbrücke, E.-Ruhrort | MVG (=N. VerkehrsGesellschaft mbH) |
15. | Betriebshof N., 1. BA | MVG |
16. | Mehrjahresbedarf Oberbaumaterial | S. Power AG, G. |
17. | Nebenlager Schweriner Straße, F. | F. Verkehrs AG |
18 | Jahresbedarf Rillenschienen 2008 | S. AG, E. |
5.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
916.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, P. G. jr. (I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH), F. I. (F. I. GmbH), X. T. (Gleisbau T.), K. I. (T. N. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH, der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der F. I. GmbH, der Gleisbau T. und der T. N. GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Häfen- und Güterverkehr L. AG für das Projekt W. bahn "F. bahn" der Häfen- und Güterverkehr L. AG und darüber, dass die F. I. GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der Häfen- und Güterverkehr L. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
927.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Dickstegschienen D. 1801105 für Zentrallager F. Straße E. der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
938.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren D. G. (w. C. GmbH), Dr. I.-I. F. (T. N. GmbH), S. C. (W. M. GmbH), I. C. und I.- K. I. (beide Mitarbeiter der Klägerin) über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose 1 - 5 der Ausschreibung der C.-H. Straßenbahn AG (C.) im Jahr 2003 zum Projekt Engelsburger Straße für die Lieferung von Weichen an die C. entstanden ist oder entsteht.
949.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache bzw. versuchten Absprache des Herrn E. I. mit Herrn D. G., Herrn U. L. sowie Frau T. N. (jeweils w. C. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. C. GmbH bei der Belieferung der Deutschen Bahn AG mit Stahlschwellen (Gleisschwellen) entstanden ist oder entsteht.
9510.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Vertretern der L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten für die Lieferung von Oberbauprodukten an die I. Port B. B. im Jahr 2010 und darüber, dass die L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Port B. B. werden und bei der Klägerin eine Weiche EW 190-1:7 unterbestellen sollte, entstanden ist oder entsteht.
9611.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn S. B.- Q. und Herrn N. L., Mitarbeiter der Klägerin, mit Vertretern der C. Eisenbahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Lieferung von Weichen zum Projekt "B." der Gemeinde B. im Jahr 2008, entstanden ist oder entsteht.
9712.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das Angebotsverhalten zur Ausschreibung E. E. Kombiterminal GmbH im Jahr 2008 und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH einen Unterauftrag an die Klägerin vergeben sollte, entstanden ist und entsteht.
9813.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH, und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf eine Ausschreibung der I. Port B. B. über 85 Weichen im Jahr 2010 entstanden ist oder entsteht.
9914.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH betreffend Weichen und Schienen im Jahr 2008 entstanden ist oder entsteht.
10015.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 13 - 14 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Mitarbeiter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Mitarbeiter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten bei Ausschreibungen und Anfragen zur Lieferung von Weichen, entstanden ist und entsteht.
10116.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf Anfragen und Ausschreibungen der I. Schmalspurbahn GmbH in den Jahren 2003 bis 2005 zur Lieferung von Oberbauprodukten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Schmalspurbahn GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10217.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in den Jahren 2003/2004 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die ARGE S./T. für das Bauprojekt der Regionalbahn I. X. entstanden ist oder entsteht.
10318.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten und die Unterbeauftragung der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG für die Lieferung von Rillenschienen an die L. Verkehrs- Gesellschaft AG zum Projekt "Baumaßnahme Stadtgebiet L. (2004/2005)" entstanden ist oder entsteht.
10419.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn C. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, sowie Herrn G. C. und Herrn I.-I. F., Mitarbeiter der T.- N. GmbH sowie einem Vertreter der w. C. GmbH & Co. KG über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Ausschreibung der C. Verkehrs AG über die Lieferung von Oberbauprodukten (Weichen, Ausrüstung und Schienen) im März 2011 und darüber, dass Vertragspartner der C. Verkehrs AG die w. L. Bahntechnik GmbH werden soll und diese Unteraufträge an die T.- N. und die Klägerin vergibt, entstanden ist oder entsteht.
10520.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzutragenden Preise zur Lieferung von Oberbauprodukten in Bezug auf die Ausschreibung und Anfrage der ý. I. Verkehrsbetriebe AG im Jahr 2011 zum Projekt "Hochbahnsteige am Bahnhof Leinhausen" und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der ý. I. Verkehrsbetriebe AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10621.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten zur Ausschreibung der I. Verkehrs-AG für das Projekt "Delitzscher Straße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten entstanden ist oder entsteht.
10722.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 21 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH darüber, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Verkehrs-AG über die Lieferung von Oberbauprodukten die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Verkehrs-AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10823.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2002 bis 30. Juni 2008) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10924.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2008 bis 30. Juni 2012) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11025.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 23 und 24 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der M. Verkehrsbetriebe GmbH zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11126.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG für den Jahresvertrag 2006 für Rillen- und Vignolschienen entstanden ist oder entsteht.
11227.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn D. X., Vertreter der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zu Einzelverträgen für Rillenschienen und Spurhalter im Jahr 2010 über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH eine Unterbestellung aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11328.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 26 und 27 geltend gemachten hinausgeht, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Vertretern der T. N. GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzusetzenden Preise in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an T.-N. Unterbestellungen aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11429.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, im Jahr 2009 anlässlich der Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "Max- Weber-Platz" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11530.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "St. F." zur Lieferung von Oberbauprodukten über das Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11631.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn C. L., Mitarbeiter der T. N. GmbH, sowie Vertretern der Unternehmen G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Betriebshof Stadtwerke N." im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die T. N. GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11732.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Müllerstraße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11833.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Lenbachplatz" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11934.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Agnes- Bemauer-Straße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12035.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Westendstraße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12136.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn D. X., Geschäftsführer der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Gleisdreieck Nordbad" im Jahr 2011 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12237.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Verkehrs AG O. für das Projekt "Jahresbedarf VAG" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Angebotsverhalten entstanden ist oder entsteht.
12338.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn K. I., Mitarbeiter der T. S. GmbH & Co. KG in Bezug auf die Ausschreibung für das Projekt "Boulevard B. (Königsplatz)" im Jahr 2011 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12439.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH im Jahr 2005 über ein Mindestpreisniveau für die Lieferung von Schienen an die I. Hochbahn AG, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Hochbahn AG sowie darüber, dass bei Ausschreibungen oder Anfragen der I. Hochbahn AG betreffend Normalgüteschienen die Klägerin, betreffend kopfgehärtete und Stromschienen die w. L. Bahntechnik GmbH sowie betreffend Beton- und Holzschwellen die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte.
12540.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, " der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH in Bezug auf Anfrage über Schienenbedarf S49 880N, 15 Meter gerade - Hochbahn der I. Hochbahn AG aus dem Jahr 2005 über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12641.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Schienen im März 2007 und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12742.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der w. C. GmbH & Co. KG, der T.-N. GmbH sowie der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibungen der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Weichen für das Projekt "Jahresbedarf 2005", "Jahresbedarf 2006", "Jahresbedarf 2007", "Jahresbedarf 2008" und "Jahresbedarf 2009" über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, wer Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden soll und in welchem Umfang die übrigen Unternehmen durch Unterbestellungen beteiligt werden, entstanden ist oder entsteht.
12843.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf eine Ausschreibung I. Hochbahn AG zur Lieferung von Gleisschwellen im Februar 2007 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12944.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der B. Eisenbahn AG bezüglich der Belieferung mit Holzschwellen (Spot-Anfrage der B. Eisenbahn AG vom 26.01.2004, 16.03.2005 und 26.03.2006) über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der B. Eisenbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13045.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH hinsichtlich der Ausschreibung (HE 133/07Öeu) I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts für die Lieferung von Holzschwellen und Kleineisen für Holzschwellen über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unterbestellungen bei der Klägerin vornehmen sollte, entstanden ist oder entsteht.
13146.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn C. I., Vertreter der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der I. Port B. Anstalt öffentlichen Rechts für das Projekt "Jahresbedarf 2010" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Ange botsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unteraufträge an die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und die w. L. Bahntechnik GmbH vergeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
13247.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 46 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den folgenden Schadenersatzforderungen der nachfolgenden Dritten entsteht:
133fortlfd. Nr. | Anspruchsteller | Anspruchsschreiben vom | Anspruchsgrund (wegen) |
1. | B.-Verkehrs- Gesellschaft mbH ("B.") | 28.08.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
2. | C.Straßenbahn AG ("C.") | 11.12.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
3. | F. Verkehrs- AG ("F.") | 08.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
4. | G. Verkehrs AG | 24.10.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
5. | K. Nahverkehr GmbH ("K."); [bzw.K.Verkehrsbetriebe GmbH] | 17.05.2013 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum seit mindestens 2003-2011 |
6. | C. Verkehrs-GmbH | 05.11.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
7. | Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH ("T.") | 26.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
8. | Stadtwerke N. GmbH | 16.10.2012 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
9. | T. Straßenbahnen AG ("T.") | 17.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
48.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 47 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von Kunden der Klägerin wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13549.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 48 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von im Wettbewerb zur Klägerin stehenden Lieferantenuntemehmen wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13650.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 49 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen zwischen der Klägerin, der U. Schienentechnik GmbH & Co. KG, der w. Schienen GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten, die in Angebote jeweils einzutragenden Preise, über die Zuweisung von ausgeschriebenen Projekten, über die Zuweisung von Kundenuntemehmen und über die Zuweisung von Verkaufsgebieten entweder an die Unternehmen w. Schienen GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH einerseits oder die Unternehmen U. Schienentechnik GmbH & Co. KG und Klägerin andererseits bei der Herstellung und Lieferung von Oberbauprodukten in den Jahren 2001 bis 2011 entstanden ist oder entsteht.
137Der Beklagte beantragt,
138die Berufung zurückzuweisen.
139Der Beklagte bestreitet weiterhin die Berechtigung der von Klägerseite erhobenen Vorwürfe. Zudem teilt er die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der klägerische Tatsachenvortrag nicht ausreichend sei, um diese Vorwürfe zu stützen.
140Soweit Tatsachenbehauptungen erstmalig in der Berufungsbegründung bzw. unmittelbar vor dem Kammertermin aufgestellt wurden, seien diese als verspätet zurückzuweisen und die Klageänderung unmittelbar vor dem Kammertermin sei unzulässig.
141Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
142E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
143Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zwar zulässig, jedoch unbegründet.
144A.Über die auf Erstattung der Kartellbußen in Höhe von 101 Mio. € und 88 Mio. € gerichteten Zahlungsanträge war gemäß § 301 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG, § 525 ZPO, § 343 Satz 1 ZPO im Wege des Teilurteils zu entscheiden, da es sich hierbei um prozessual selbständige Streitgegenstände handelt.
145Gegenstand des Klagebegehrens sind mehrere selbständige Schadenersatzansprüche. Zwar gehen die Ansprüche auf denselben Tatbestand als Klagegrundlage zurück. Sie betreffen aber unterschiedliche Schäden.
146Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin zum Teil im Wege der Leistungsklage, zum Teil im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die Klage nicht zur Entscheidung reif. Insoweit hat die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 20.01.2015 nach § 149 ZPO ausgesetzt.
147B.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zulässig.
148Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO nach dem Wert der Beschwerdegegenstände zulässig sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
149C.Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Die vom Bundeskartellamt gegen die Klägerin verhängten Bußen können nicht im Rahmen der Innenhaftung an den Beklagten weitergereicht werden.
150I.Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer einer GmbH nach § 43 Abs 2 GmbHG im Innenverhältnis für alle Schäden der Gesellschaft, die er aufgrund einer ihm obliegenden Pflicht schuldhaft verursacht.
151Teil der von ihm geschuldeten Sorgfalt ist die Legalitätspflicht, die ihn verpflichtet, sämtliche Rechtsvorschriften zu beachten, die die Gesellschaft im Außenverhältnis treffen (BGH vom 10.07.2012 - II ZR 48/11; 27.08.2010 - 2 StR 111/09; LG N. vom 10.12.2013 - 5 HKO 1387/10). Diese Pflicht ist verletzt, wenn er gegen Vorschriften des europäischen und deutschen Kartellrechts verstößt (Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, 2; Fleischer ZIP 2005, 141). Dabei ist es unerheblich, ob der Gesetzesverstoß im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft begangen wurde. Ein unternehmerisches Ermessen des Organvertreters zur Begehung "nützlicher" Gesetzesverstöße besteht nicht (Fleischer BB 2008, 1070).
152Einen Schaden der Gesellschaft hat der Geschäftsführer verursacht, wenn aufgrund seines Verhaltens eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist (BGH vom 18.02.2008 - II ZR 62/07; OLG Frankfurt vom 25.10.2011 - 5 U 27/10). Das heißt, es gilt der auf der sogenannten Differenzhypothese basierende Schadensbegriff der §§ 249 ff. BGB.
153II.Von diesen Grundsätzen und dem Sachvortrag der Klägerin ausgehend wäre eine Haftung des Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer für alle Schäden zu bejahen, die entstanden sind, weil er kartellrechtswidrige Absprachen begangen hat. Eine Minderung des Gesellschaftsvermögens der Klägerin ist aufgrund der Zahlung der Bußgelder in Höhe von insgesamt 191 Mio. € selbstverständlich auch eingetreten. Gleichwohl kommt eine Haftung des Beklagten für diesen Schaden unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe berechtigt sind, von vornherein nicht in Betracht. Denn für die nach § 81 GWB gegen sie persönlich verhängten Unternehmenskartellbußen kann die Klägerin den Beklagten nicht im Innenverhältnis in Regress nehmen.
1541.Hierbei stellt die Kammer nicht auf die in der gesellschaftsrechtlichen Literatur ausführlich diskutierte Frage über die Notwendigkeit der Einschränkung der Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder auch die des Vorstandsmitglieds einer AG nach § 93 AktG gegenüber ihrer Gesellschaft ab.
155a)Die Befürworter einer solchen Haftungsbeschränkung argumentieren vornehmlich mit organschaftlichen Treuepflichten der Gesellschaft und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Hoffmann, NJW 2012, 1393; Koch in: Hüffer, Aktiengesetz § 93 Rn. 51 mwN; Spindler in: N. Kommentar zum Aktiengesetz § 93 Rn. 172 mwN). In dem Zusammenhang ist die Kartellrechtsbuße ein sehr plakatives Beispiel, weil die europäischen und auch die nationalen Unternehmenskartellbußen die Wirtschaftskraft des Adressaten berücksichtigen und damit selbst bei leichten Verstößen eine Größenordnung erreichen, die für den einzelnen Organvertreter, dem ggf. nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, existenzvernichtend sein kann.
156b)Vor diesem Hintergrund ließe sich jedoch nur eine Regressreduzierung begründen, die vom Verschuldensgrad des Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds und auch davon abhängen dürfte, inwieweit der Schaden durch eine D&O-Versicherung gedeckt ist (Hoffmann, NJW 2012, 1393; Koch, AG 2012, 429; Casper ZHR 176 (2012), 617). Zu denken wäre hier an eine Deckelung der Haftung auf maximal 1 Mio. € in Anlehnung an § 81 Abs. 4 GWB, der diesen Betrag als Obergrenze für Bußgelder festschreibt, die sich gegen natürliche Personen richten. Zu dieser Rechtsauffassung tendiert das Arbeitsgericht (S. 38 der Entscheidung).
1572.Die Kammer geht hingegen von einem vollständigen Ausschluss der Haftung des Organvertreters im Innenverhältnis für Bußgelder seiner Gesellschaft aus.
158a)Ein solcher Ausschluss wird in der Literatur teilweise mit der Begründung verneint, dass die klare Trennung zwischen ordnungsrechtlicher Sanktionierung und zivilrechtlicher Lastentragung, den die Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben habe, nicht verwischt werden dürfe. Der Sanktionsanspruch des Bußgeldes sei bereits mit der Festsetzung erfüllt. Die tatsächliche finanzielle Lastentragung sei nicht mehr von Bedeutung. Hieraus folge nicht nur, dass die freiwillige Übernahme der Strafen anderer möglich sei, sondern weitergehend, dass das Ordnungsrecht die Frage, wer zivilrechtlich für die Buße hafte, offen lasse. Wer im Ergebnis die Lasten zu tragen habe, lasse sich den ordnungsrechtlichen Regelungen nicht entnehmen. Ob ein ersatzfähiger Schaden vorliege, bestimme sich allein nach dem Zivilrecht (Zimmermann WM 2008, 433; Fleischer BB 2008, 1070; Glöckner/N.-Tautphaeus AG 2001, 344).
159b)Hierbei wird Bezug genommen auf Entscheidungen zur Zulässigkeit der Übernahme von Geldbußen oder -strafen kraft rechtsgeschäftlicher Zusage bzw. freiwilliger Leistung. Insoweit ist geklärt, dass diese keine Strafvereitelung im Sinne des § 258 StGB darstellt (BGH vom 08.07.2014 - II ZR 174/13). Zumindest nachträgliche Erstattungszusagen begegnen keinen rechtlichen Bedenken mehr. Die Rechtsprechung hat für den Bereich des Strafrechts anerkannt, dass die freiwillige Zahlung auf die Geldstrafe eines Dritten keine Strafvereitelung darstelle, da der staatliche Strafanspruch dadurch unberührt bleibe (BGH vom 07.11.1990 - 2 StR 439/90).
160c)Aus dieser Rechtsprechung lässt sich jedoch für die Frage, wer zivilrechtlich für eine Geldbuße haftet, nichts herleiten.
161Die zitierten Entscheidungen beinhalten nichts anderes als die Aussage, dass der Strafanspruch des Staates nichts mit der zivilrechtlichen Dispositionsbefugnis von Privatpersonen über ihr Vermögen zu tun hat und dieser auch nicht entgegensteht. Wer die Geldbußen anderer bezahlen möchte, kann dies tun. Eine ganz andere Frage ist aber die, ob ein Dritter trotz des Umstandes, dass der Ordnungsgeber gezielt einer bestimmten Person eine Buße auferlegt, zivilrechtlich verpflichtet sein kann, diese Buße zu übernehmen und damit letztlich zu tragen.
162d)Zudem überzeugt das Argument, dass das Ordnungsrecht keine Entscheidung darüber treffe, wer den aus der Buße resultierenden Schaden zu tragen habe, nicht.
163Selbstverständlich trifft der Ordnungsgeber mit einer Bußgeldregelung wie der des § 81 GWB eine Entscheidung, wer die verhängte Buße tragen muss. Wenn diese Entscheidung für die Frage, wer unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten für die Buße einstehen muss, keine Rolle spielen soll, ist dies kein Ausdruck einer konsequenten Trennung zwischen Ordnungs- und Zivilrecht, wie sie die Befürworter dieser Position für sich in Anspruch nehmen. Wenn die Klägerin als Normadressatin der Kartellbuße nach § 81 GWB in der Lage wäre, sich diese Buße über § 43 Abs. 2 GmbHG vollständig von ihren Organvertretern erstatten zu lassen, lassen sich Ordnungs- und Zivilrecht nicht unberührt. Die zivilrechtliche Innenhaftung im Gesellschaftsrecht würde dazu führen, dass die Entscheidung des Normengebers, dass ein Unternehmen nach § 81 GWB zur Verantwortung gezogen werden soll, ins Leere liefe. Das Zivilrecht würde quasi die ordnungsrechtliche Entscheidung korrigieren. Der mit einer Geldbuße verbundene wesentliche Zweck, eine bestimmte Ordnung zu garantieren, könnte nicht wirksam erreicht werden, wenn sich die Rechtsordnung zu sich selbst in Widerspruch setzt, indem sie durch die Zivilgerichte das wiedergibt, was sie zuvor wegen individuellen Fehlverhaltens als Sanktion genommen hat.
164e)Deshalb ist diese Wertung auch im Zivilrecht zu berücksichtigen und ein Regress im Rahmen der Innenhaftung zu verneinen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung, die die Pflicht zur Übernahme von Geldbußen im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Gegenstand hatte.
165aa)Grundsätzlich muss derjenige die Geldstrafe oder Geldbuße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen, der die Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Deshalb sind im Vorfeld erteilte Zusagen des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer bei der Arbeitsausübung auferlegte Geldstrafen oder Geldbußen zu übernehmen, regelmäßig als Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig. Sie laufen dem Zweck von Straf- und Bußgeldvorschriften zuwider und sind geeignet, die Hemmschwelle des Arbeitnehmers, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu begehen, herabzusetzen. Etwaige Geldbußen sind vom Arbeitnehmer grundsätzlich persönlich aus dem eigenen Vermögen zu tragen. Entgegenstehende Anordnungen seines Arbeitgebers entlasten ihn nicht und führen daher auch nicht zu einem Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Erstattung einer verhängten Geldbuße. Nur in Ausnahmefällen kann auch die Geldbuße zu dem nach § 826 BGB zu ersetzenden Schaden gehören, wenn es dem Arbeitnehmer trotz seiner rechtlichen Verpflichtung im Einzelfall nicht zumutbar gewesen wäre, sich den Anordnungen seines Arbeitgebers zu widersetzen (BAG vom 25.01.2001 - 8 AZR 465/00).
166bb)Genauso wurde etwa auch in Entscheidungen der Instanzgerichte (LAG L. vom 29.02.2012 - 9 Sa 1464/11; 11.03.1993 - 5 Sa 1068/92; LAG Rheinland-Pfalz 26.01.2010 - 3 Sa 497/09; LAG Schleswig-Holstein vom 30.03.2000 - 4 Sa 450/99; LAG Hamm vom 20.12.1991 - 18 Sa 506/91; 30.07.1990 - 19 (4) Sa 1824/89) argumentiert, wonach ein Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer Bußgelder zu erstatten, die dieser etwa wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Zusammenhang mit der dienstlichen Nutzung eines Firmen-Lkw zu zahlen hatte. Der Anspruch wurde verneint, weil die individuelle Schuldzumessung im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeiten-Verfahren zivilrechtlich nicht in der Form korrigiert werden dürfe, dass Strafe oder Buße auf einen "wahren Verantwortlichen" abgewälzt werden. Die Abwälzung laufe dem Zweck der Maßregel zuwider, nämlich der Gefahrenabwehr im öffentlichen Interesse.
167f)Wenn man die Möglichkeit der Weitergabe der Strafe oder Buße im Innenverhältnis verneint, soweit es um gegen natürliche Personen verhängte Sanktionen geht, stellt sich die Frage, warum für die Unternehmensgeldbuße etwas anderes gelten soll. Dies ist nicht wirklich einsichtig. Zwar lässt sich die rechtsphilosophische Frage aufwerfen, ob Strafe nicht persönliche Schuld voraussetzt, die nur ein Individuum und nicht ein Unternehmen treffen kann. Sieht allerdings eine Rechtsordnung die Bestrafung oder zumindest die Bebußung von Unternehmen vor, ist gedankliche Prämisse, dass diese eine Strafe verwirken können. Auch die Verhängung von Unternehmensbußgeldern basiert auf dem Schuldprinzip (BVerfG vom 25.10.1966 - 2 BvR 506/63; Heuking/von Coelln BB 2014, 3016). Insbesondere ist auch gegenüber juristischen Personen der Grundsatz der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung zu berücksichtigen (EuGH vom 10.04.2014 - C-231 bis 233/11 P). Vor dem Hintergrund ist es konsequent, dass die für natürliche Personen geltenden Grundsätze für die Frage der Möglichkeit der Regressnahme im Innenverhältnis auch für die sanktionierten Unternehmen gelten. Denn auch die Unternehmensgeldbuße hat ausdrücklich den Zweck, das Unternehmen selbst zu treffen (Mitsch in: KarlsruherKomm-OWiG § 17 Rn.11). Der darin enthaltene Vorwurf ist der eines Organisationsverschuldens in Form einer nicht ausreichenden Kontrolle der Organe. Unternehmen und Unternehmensträger sollen durch fühlbare Einbußen zu einer angemessenen Kontrolle angehalten werden. Das Unternehmen soll sich nicht aus der Verantwortung ziehen können. Das wäre aber der Fall, wenn es die Geldbuße an die für sie handelnden Personen im Rahmen der Innenhaftung weiterreichen könnte.
168g)Dies gilt auch und gerade für Kartellbußen, die gegen Unternehmen verhängt werden. Die Funktion der Buße nach § 81 GWB ebenso wie der nach Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln liegt darin, die Unternehmen als Normadressaten zu veranlassen, diese einzuhalten (Haus/Serafimova BB 2014, 2883; Dannecker-Biermann in: Immenga/ Mestmäcker GWB § 81 Rn. 394). Diese Sanktionswirkung kann nur eintreten, wenn es dem Unternehmen verwehrt ist, dieses Bußgeld im Innenverhältnis auf die für sie handelnden Personen abzuwälzen. Dies entspräche nicht dem Sanktionszweck des Kartellrechts. Nur durch die finale Bußgeldbelastung bei dem Unternehmen ist dem Sinn und Zweck des Kartellbußgeldrechts mit der Aufteilung der innergesellschaftlichen Verantwortungssphären Rechnung getragen. Die Geldbuße muss beim Unternehmen verbleiben und die Unternehmensträger treffen, um deren zukünftiges Verhalten zu beeinflussen. Die Unternehmensträger sind diejenigen, die die Organvertreter ausgewählt, angestellt und bestellt haben, so dass sie auch die finanzielle Verantwortung für alle Folgen des Organhandelns zu tragen haben. Letztlich realisiert sich in der Geldbuße zu einem großen Teil ein betriebliches Risiko. Die generalpräventive Wirkung beim Unternehmen würde entfallen, wenn sich der eigentliche Normadressat bei seinen Organmitgliedern ohne Weiteres entlasten könnte (Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2; Dreher in: FS Konzen 2006, S.85; Horn ZIP 1997, 1129; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 78, der allerdings gleichwohl zu dem Ergebnis kommt, dass aufgrund der unüberwindbaren Trennung zwischen staatlicher Sanktion und Zivilrecht eine Innenhaftung bejaht werden müsse).
169h)Diese Auffassung wird dadurch gestützt, dass sowohl im europäischen Kartellrecht nach Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 als auch im deutschen Kartellrecht nach § 81 Abs. 5 GWB Geldbußen der Abschöpfung eines durch die Normverletzung eingetretenen wirtschaftlichen Vorteils dienen können.
170aa)Insoweit ist die Geldbuße also kein Schaden, sondern gleicht eine Bereicherung aus. Dass eine Kartellgeldbuße dem Zweck dienen kann, beim Unternehmen den durch den Kartellrechtsverstoß erzielten Vorteil abzuschöpfen, würde konterkariert, wenn der durch Bundeskartellamt oder auch Europäische Kommission lediglich abzuschätzende Vorteil vom Unternehmen an Einzelpersonen weitergereicht werden könnte (Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2). Zwar hätte der in Regress genommene Geschäftsführer wohl die Möglichkeit, im Rahmen eines Schadenersatzprozesses bei der Höhe des Schadens die Anrechnung des Vorteilsausgleichs geltend zu machen, wobei selbst das unter Berufung auf die Erforderlichkeit einer normativen Kontrolle der im Schadensrecht geltenden Differenzhypothese nicht unbestritten ist und teilweise als unbillige Entlastung des Schädigers angesehen wird (vgl. zum Meinungsstand: Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 81; Fleischer BB 2008, 1070). Zumindest ist die Vorteilsanrechnung nur nach den im Zivilrecht herrschenden Regeln zur Darlegungs- und Beweislast möglich. Der nach § 81 Abs. 5 GWB festgesetzte abzuschätzende Vorteil hat dabei keinerlei Bedeutung für den tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Vorteil des Unternehmens. Dieser ist im Zivilverfahren eigenständig zu ermitteln (Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 81; Raum in: Langen/ Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, § 81 Rn. 141). Das heißt, der fehlende Gleichlauf von Kartell- und Zivilrecht würde im Ergebnis dazu führen, dass die von der Behörde beabsichtigte Abschöpfung des unrechtmäßig erzielten Mehrerlöses beim Unternehmen letztlich vom Geschäftsführer getragen würde.
171bb)Zudem betont der Umstand, dass die vorteilsabschöpfende Funktion der Geldbuße im Sinne von § 81 Abs. 5 S. 1 GWB vom Gesetzgeber zu einer rein fakultativen Maßnahme herabgestuft wurde, noch einmal den spezialpräventiven Charakter der Bußgeldsanktion (Dreher in: FS Konzen 2006, S. 85). Erster und wichtigster Zweck der Geldbuße ist nicht die Rückabwicklung unerwünschter Vermögensverschiebungen, sondern die Bestrafung des Täters, also des Unternehmens.
172i)Eine weitere Stütze findet die Auffassung der Kammer gerade im deutschen Kartellrecht darin, dass zwischen Bußgeldern, die gegen natürliche Personen verhängt werden, und solchen gegen Unternehmen in § 81 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB unterschieden wird. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Bußgeldrahmens würde ins Leere laufen, wenn das Unternehmen es in der Hand hätte, das gegen sie verhängte Bußgeld an die insoweit gesetzlich privilegierte natürliche Person "weiterzureichen". Eine Buße gegen eine natürliche Person ist auf gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 GWB auf 1 Mio. € begrenzt, während der Rahmen nach S. 2 der Vorschrift bei einem Unternehmen 10 % des Gesamtjahresumsatzes ausmachen kann. Dieser differenzierte Bußgeldrahmen würde ins Leere laufen, wenn die Unternehmensgeldbuße an die gesetzlich privilegierte natürliche Person weitergereicht werden könnte (Hack, DB 2014, 2581; Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2; Dreher in: FS Konzen 2006, S.85; Horn ZIP 1997, 1129). Der Beklagte muss also selbst im Fall seiner Beteiligung an den rechtswidrigen Kartellabsprachen lediglich ein gegen ihn verhängtes Bußgeld in Höhe von maximal 1 Mio. € fürchten; Gegenstand dieses Rechtsstreits ist eine Geldbuße in Höhe von insgesamt 191 Mio. €.
173j)Auch die sowohl im europäischen wie im deutschen Kartellrecht geltenden Kronzeugenregelungen, die für den ersten Antragsteller die Chance auf eine vollständige Bußgeldfreiheit und für die folgenden Antragsteller in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Antragstellung die Möglichkeit zu einer spürbaren Reduzierung der Geldbuße (Soltész/Wagner, BB 2014, 1923; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, S. 140) eröffnen, machen noch einmal deutlich, dass die Verhängung der Geldbuße und deren Höhe ausschließlich auf das Unternehmen zugeschnitten sind. Diese Aspekte können nicht dem einzelnen Organvertreter, auch wenn er die Kartellabsprachen getroffen haben mag, die zur Verhängung der Strafe führten, zugerechnet werden. Auch die teilweise favorisierte (siehe unter 1.) Lösung, dass nicht ein Haftungsausschluss, sondern lediglich eine Regressreduzierung angemessen sei, muss in diesem Zusammenhang versagen. Ein Herausrechnen des vom Geschäftsführer nicht verantworteten Anteils der Geldbuße, der darauf zurückzuführen sein mag, dass das Unternehmen nach Aufdeckung des Kartells nicht alles getan hat, um den Schaden möglichst gering zu halten, dürfte nicht möglich sein.
1743.Demnach ist die zivilrechtliche "Weitergabe" eines Schadens aufgrund eines Bußgeldes im Innenverhältnis grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt nicht nur für die Einzelperson, die mit der Begründung, der "eigentlich Verantwortliche" sei ein anderer, etwa der weisungsgebende Arbeitgeber, versucht, die Schuld abzuwälzen, sondern auch für Unternehmen. Zumindest muss dies mit Blick auf die im Einzelnen aufgeführten Besonderheiten des Kartellrechts für Unternehmensgeldbußen, die auf Grundlage des § 81 GWB verhängt werden, gelten. Denn eine Abwälzung der Geldbuße auf den Geschäftsführer würde das differenzierte Sanktionssystem des Kartellrechts entwerten und sowohl seinem spezial- als auch generalpräventiven Zweck zuwiderlaufen. Ob dieses Ergebnis über den höchstpersönlichen Charakter einer Geldstrafe oder Geldbuße (Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, S. 2 mwN) oder eine normative Einschränkung der zuzurechnenden Schadensfolgen (Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145) hergeleitet wird, macht keinen Unterschied.
1754.Mit dieser Auffassung stellt sich die Kammer auch nicht in Widerspruch zu anderen höchstrichterlichen Entscheidungen.
176a)Zum einen ist über die Haftung eines Organvertreters für Kartellrechtsbußen, die gegen das Unternehmen verhängt worden sind, soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden.
177b)Richtig ist, dass die Haftung eines Dritten für Geldbußen in der Rechtsprechung prinzipiell für möglich erachtet wird (BGH vom 14.11.1996 - IX ZR 215/95; 31.01.1957 - II ZR 41/56; RG vom 10.06.1942 - III 14/42). Die genannten Entscheidungen betrafen jedoch genau eine Fallkonstellation und zwar die, dass sich eine Person fachlichen Rat einholt, um der Gefahr einer Sanktionierung ihres Handelns zu begegnen, und eine Falschberatung dazu führt, dass sich genau dieses Risiko realisiert. So wurde etwa die Haftung eines Steuerberaters für die Geldbuße eines Kunden, die aufgrund seiner nicht sachgerechten Beratung verhängt wurde, prinzipiell bejaht. Das heißt, dem Bebußten wird ein zivilrechtlicher Rückgriffsanspruch zugebilligt, wenn sein Vertragspartner verpflichtet ist, die Verwirklichung des Bußgeldtatbestandes abzuwenden (BGH vom 14.11.1996 - IX ZR 215/95).
178c)Diese Konstellation lässt sich leicht auf einen kartellrechtlichen Sachverhalt übertragen. Die Frage, welches wirtschaftliche Handeln bereits einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften beinhalten kann, ist, solange es sich nicht um ein sogenanntes Hardcore-Kartell handelt, das Marktaufteilungen und Preisabsprachen zum Gegenstand hat, nicht immer leicht zu beantworten (Soltész/Wagner, BB 2014, 1923; Fleischer BB 2008, 1070; Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, 2). Dies führt wiederum dazu, dass ein Unternehmen sich in Zweifelsfällen dadurch wird absichern wollen, dass es sich rechtlich beraten lässt. Wird das Unternehmen in diesem Zusammenhang falsch beraten und kommt es tatsächlich zur Verhängung einer Kartellrechtsbuße, da ein Verbotsirrtum oder die Berufung auf eine eingeholte "legal opinion" einer Sanktionierung nicht entgegenstehen (EuGH 18.06.2013 - C 681/11 - Schenker; Soltész/Wagner, BB 2014, 1923), mag die Haftung des Rechtsberaters zu bejahen sein.
179d)Dieser Sachverhalt ist vom streitgegenständlichen weit entfernt.
180aa)Zum einen fehlt es beim Beklagten an einem besonderen Rechtsgrund für eine ausnahmsweise anzunehmende Haftung für der Klägerin auferlegte Sanktionen in Form einer vertraglichen Garantenstellung.
181bb)Zum anderen ist ein entscheidender Unterschied darin zu sehen, dass die Klägerin sich im Innenverhältnis zu entlasten versucht. Sie ist nach dem Ordnungsrecht Täterin. Wollte man ihr gleichwohl den Rückgriff auf die für sie handelnden Organvertreter nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder nach § 280 Abs. 1 BGB auf die für sie handelnden Arbeitnehmer zubilligen, liefe dies darauf hinaus, dass sie einer Sanktionierung stets entgehen könnte mit dem Argument, sie sei nicht die eigentliche Täterin, sondern die für sie handelnden Personen. Dies würde zu dem nun mehrfach angesprochenen Widerspruch führen, dass das Zivilrecht eine vom Gesetzgeber gewollte Sanktionierung zu Lasten von Unternehmen unmöglich machen würde, eine Wertung, die dem Zivilrecht und namentlich § 43 Abs. 2 GmbHG nicht zu entnehmen ist. Denn das Zivilrecht enthält seinerseits keine Aussagen über die ordnungsrechtliche Schuldfähigkeit von Unternehmen, auch nicht in § 43 Abs. 2 GmbHG. Das von der Gegenseite angeführte Argument von der zu beachtenden Trennung zwischen Ordnungs- und Zivilrecht stützt demnach vielmehr die Auffassung der Kammer.
182cc)Diese Sichtweise findet sich auch in der zitierten Entscheidung des BGH vom 14.11.1996 (IX ZR 215/95) wieder, wenn dort darauf hingewiesen wird, dass eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die mehrere Täter zu verantworten haben, keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen bilde und die §§ 830, 840, 426 BGB für einzelnen Tätern auferlegte Sanktionen nicht anwendbar seien. Nach § 81 GWB können sowohl gegen das Unternehmen als auch gegen den einzelnen für das Unternehmen handelnden Organvertreter Bußen verhängt werden. Ein interner Ausgleich der Bußen unter Berufung auf die Mitschuld oder überwiegende Schuld des jeweils anderen ist ausgeschlossen ebenso wie die Begründung, dass man als Unternehmen eigentlich gar nicht schuldfähig sei.
183D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
184R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
185Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
186R E V I S I O N
187eingelegt werden.
188Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
189Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
190Bundesarbeitsgericht
191Hugo-Preuß-Platz 1
19299084 Erfurt
193Fax: 0361-2636 2000
194eingelegt werden.
195Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
196Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1971.Rechtsanwälte,
1982.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
1993.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
200In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
201Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
202Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
203* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
204Schönbohm Hömke Weber
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013 - 1 Ca 658/13 - wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche.
3Die Klägerin ist Alleingesellschafterin eines Stahlhandelsunternehmens, der U. L. H. Gleistechnik GmbH (H.). Das letztgenannte Unternehmen nimmt den Beklagten ebenfalls auf Schadenersatz in Anspruch (LAG Düsseldorf - 16 Sa 459/14). Beide Unternehmen gehören dem U. L.-Konzern an.
4Der Beklagte war seit dem 01.03.1999 bis 30.06.2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes der Klägerin und deren Rechtsvorgängerinnen, unter anderem der L. H. Gesellschaft für Technik GmbH. Seit Gründung der H. im Oktober 2003 bis Herbst 2009 war er auch dort neben Herrn C. (Mit-) Geschäftsführer. Anschließend war der Beklagte bis 30.06.2011 auf der Ebene des Bereichsvorstands als Arbeitnehmer bei der Konzernmutter der Klägerin, der U. L. AG (U. AG), tätig und berichtete dort unmittelbar an den Vorstand.
5Das Bundeskartellamt verhängte gegen die H. mit Bescheid vom 03.07.2012 ein Bußgeld in Höhe von 103 Mio. € (Bl. 119 ff. d. A.) und mit Bescheid vom 18.07.2013 ein weiteres Bußgeld in Höhe von 88 Mio. € (Bl. 928 ff. d. A.) wegen rechtswidriger Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen und anderer Oberbaumaterialien, die die H. seit ihrer Gründung bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 mit anderen Schienen- und Weichenproduzenten und -händlern traf. Der erste Bußgeldbescheid betraf Absprachen zu Lasten der Deutschen Bahn (DB) als Auftraggeberin, der zweite Absprachen zu Lasten von Auftraggebern des sogenannten Privatmarktes, insbesondere von Nahverkehrsbetrieben.
6In dem Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 wurde der als "Nebenbetroffene" bezeichneten H. zur Last gelegt,
7... von Oktober 2003 bis Mai 2011,
8in der Bundesrepublik Deutschland,
9durch dieselbe Handlung,
10gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen
11-w. Schienen GmbH, M., Österreich, nachfolgend: W.),
12-U. Schienen Technik GmbH & Co. KG, E., sowie deren Vorgängergesellschaften (gehören seit 2001 zum w.-Konzern; nachfolgend: U.),
13-T. S. GmbH, T., (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: T.),
14-D. U. Stahlhandel GmbH, C.², (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: D.)
15vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken,
16...
172. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
18Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der DB mit Schienen.
19Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
20Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft L. H. Gesellschaft für Technik mbH),
21-W.,
22-U.,
23-T. (ab 2002) und
24-D..
25Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der L. H. Gesellschaft für Technik mbH, und der U. U. SCHIENEN TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der U.) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der U. an die DB veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
26An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
27für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der U. und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk I. L. gefertigten Schienen, die Herren Dr. T., C. und X.,
28...
29Im Einzelnen galten zumindest ab 2006 die folgenden Soll-Quoten:
30Unternehmen | Quote in % |
Nebenbetroffene | 53,5 |
W. | 21,9 |
D. | 15,6 |
T. | 9,0 |
Summe | 100 |
Die Quote der Nebenbetroffenen umfasste den Vertrieb von Schienen, die bei der U. (38 %) und der I. L. (15,5 %) gefertigt wurden.
32Große Schwankungen in den vereinbarten Quoten gab es zumindest für die Nebenbetroffene und W. über die Zeit nicht. Auch im Zeitraum vor 2006 entsprachen die Soll-Quoten in etwa den o. g. Werten. Abweichungen der Ist- von der Soll-Quote wurden zwischen den Kartellanten durch gegenseitige Lieferungen ausgeglichen, wobei es Beschwerden schon bei unter 1 %-Abweichungen von der Soll-Quote gab. Dabei dienten auch die Kleinmengen als Regulativ, bei denen es sich um Aufträge handelte, die weniger als 1000 m Schienenband umfassten.
33Im Zusammenhang mit der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der U. vom U.-L.-Konzern an den w.-Konzern im Jahr 2001 schloss die Nebenbetroffene mit der U. im selben Jahr die o. g. Vertriebsvereinbarung. Das Verhandlungsteam auf Seiten U. L. bildeten die Herren R. und Dr. T., auf Seiten von w. die Herren N. und T.. Auf Grundlage der Vertriebsvereinbarung lieferte U. Schienen an die Nebenbetroffene, die diese in eigenem Namen und für eigene Rechnung an die DB weiterveräußerte und dafür von U. eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Zwischen den Parteien wurde die konkrete Auslegung und Umsetzung der Vertriebsvereinbarung in einem von Herrn Dr. T. niedergeschriebenen Sideletter festgehalten. Darin ist u. a. folgendes vereinbart worden:
34U. wird seinen Vertrieb exklusiv über die Nebenbetroffene abwickeln.
35Kein Preiswettbewerb zwischen Schienen der U. und I. L..
36An die DB werden von der Nebenbetroffenen die Schienen der U. und der I. L. im Verhältnis 75 zu 25 vertrieben.
37Die Nebenbetroffene und U. werden im Vertrieb eng zusammenarbeiten und Kundengespräche auch gemeinsam führen. U. hat das Recht, sich über die Kundenbeziehungen der Nebenbetroffenen zu informieren und wird von der Nebenbetroffenen auf Wunsch von U. über die Preisgestaltung Transparenz erhalten.
38Ansprechpartner für die Vertriebskoordination sind bei U. Herr T. und bei der Nebenbetroffenen Herr C.. .
39Auch in dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 wurde zur Begründung des Tatvorwurfs unter anderem auf die Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 Bezug genommen.
40Die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes beruhten unter anderem auf den Einlassungen des ehemaligen Mitgeschäftsführers der H. Herrn C., der im Sommer 2011 als Geschäftsführer abberufen wurde, und denen des ehemaligen Prokuristen und Leiters des Verkaufsbüros der Klägerin in C. Herrn X., die beide ihre maßgebliche Beteiligung an den bebußten Kartellabsprachen einräumten.
41Die Bescheide sind rechtskräftig, die Bußen wurden von der H. beglichen. Zudem erfolgte eine Einigung mit der DB, in dem sich die H. und/oder die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von mehr als 100 Mio. € verpflichtete.
42Die Staatsanwaltschaft C. ermittelte unter anderem gegen den Beklagten aufgrund des "Schienenkartells" unter dem Az. 48 Js 3/11. Im Mai 2014 wurde Anklage gegen den Beklagten erhoben. Die Entscheidung über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens steht derzeit noch aus.
43Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte aktiv an rechtswidrigen Kartellabsprachen, die zur Verhängung der Bußgelder führten, beteiligt gewesen sei oder zumindest hiervon Kenntnis gehabt habe. Aus ihrer Sicht wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Konzernvorstand oder den Bereich Compliance hierüber zu informieren. Unabhängig von einer Beteiligung oder Kenntnis an bzw. von den Absprachen hafte der Beklagte zumindest mit, denn - so ihre Behauptung - die Entstehung des Schadens sei dadurch ermöglicht worden, dass er seinen Aufsichtspflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.
44Zum Vorwurf der aktiven Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen hat die Beklagte die Behauptung aufgestellt, dass er mitverantwortlich für das Zustandekommen der im Sideletter festgehaltenen Nebenabrede zwischen der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 sei, die der Bußgeldbescheid benennt. Im Anschluss habe er für deren Umsetzung im operativen Geschäft der H. Sorge getragen. So habe er etwa die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit Wettbewerbern gefürchtet habe.
45Des weiteren hat sie behauptet, dass sich aus verschiedenen Gesprächen, die der Beklagte mit anderen an den Kartellabsprachen beteiligten Personen geführt habe, die umfassende Kenntnis des Beklagten vom Umfang und Inhalt der Absprachen ablesen lasse. Gleichwohl habe er es unterlassen, diese Kenntnis weiterzugeben, obwohl hierzu insbesondre anlässlich zweier Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 ausreichend Veranlassung und Gelegenheit bestanden hätte.
46Vor dem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der Beklagte für den gesamten der Klägerin aufgrund der Kartellabsprachen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden hafte. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Haftungsumfang nicht aus. Dies sei eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den Absprachen Beteiligten, der den Anspruch der Klägerin nicht schmälere. Eine Haftungsbegrenzung aufgrund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin komme im Rahmen des internen Schadensausgleichs ebenfalls nicht in Betracht.
47Teil des entstandenen und vom Beklagten zu erstattenden Schadens seien die beiden vom Bundeskartellamt verhängten und von der H. als Tochtergesellschaft der Klägerin gezahlten Geldbußen. Die Höchstpersönlichkeit der Strafen stehe der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht entgegen.
48Die Klägerin hat beantragt,
49Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 103.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
501.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 88.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
512.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sowie der U. L. H. Gleistechnik GmbH jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft C. unter dem Az. 48 Js 3 / 11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
52-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. Schienentechnik GmbH vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
53-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
54-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. beteiligte und/oder
55-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
56-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I. C., S. R. und E. X. beteiligte
57-in den Jahren 2001 - 2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
58?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu den Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
59?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
60?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
61?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
62?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. Gleistechnik GmbH
63?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. L. Gleistechnik GmbH, der U. l. Services AG und/oder der U. l. Materials International GmbH ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. l. Services AG, der U. l. Materials International GmbH, der U. l. AG und/oder an die Rechts - und/oder Compliance Abteilung des U. l. Konzerns
64unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die Deutsche Bahn AG, mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
65ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
66omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
67owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
68oob im Verhältnis zwischen der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH bzw. der U. L. H. Gleistechnik GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH die U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH bzw. die U. L. H. Gleistechnik GmbH oder die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner eines oder mehrerer Anfragen der oder ausschreibende Kundenunternehmen werden sollte.
69Der Beklagte hat beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin und im Bußgeldbescheid als Sideletter bezeichnete Notiz nicht Bestandteil der Absprachen mit der U. gewesen seien. Die Zusammenarbeit der Unternehmen sei auch nicht entsprechend den angeblichen Absprachen erfolgt.
72Von etwaigen multilateralen rechtswidrigen Quotenabsprachen habe er keinerlei Kenntnis gehabt, zumal nicht er, sondern ausschließlich der Geschäftsführer C. für das operative Geschäft der H. zuständig gewesen sei. Insbesondere habe er anlässlich der Untersuchungen der Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 kein Wissen zurückgehalten, sondern seine Kenntnisse über Form und Inhalt der Zusammenarbeit mit der U. offen kommuniziert.
73Die neutralen Handys habe er auf die Bitte des Geschäftsführers C. hin angeschafft, ohne etwas von dem von der Klägerin behaupteten Verwendungszweck zu ahnen.
74Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin die vom Kartellamt verhängte Buße, bei der es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handele, nicht im Weg des Schadenersatzanspruches geltend machen könne. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen nach § 81 Abs. 4 GWB anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe einer sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig.
75Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2013 abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen weder die Beteiligung noch die Kenntnis oder auch nur die fahrlässige Unkenntnis des Beklagten an bzw. von den Kartellabsprachen herleiten lasse. Insbesondere folgte das Arbeitsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, dass sich aus der am 06.11.2001 vom Beklagten gefertigten Notiz erkennen lasse, dass der Beklagte an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Auch die Anschaffung der Mobiltelefone und die von der Klägerin geschilderten Gesprächsinhalte belegten weder die Verstrickung oder auch nur Kenntnis des Beklagten von kartellrechtswidrigen Absprachen.
76Auch ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass der Beklagte ihr Informationen vorenthalten habe. Vielmehr sei zumindest seit dem Compliance-Audit im Jahre 2006 eine "faktische Exklusivität" der Vertragsbeziehungen zwischen der H. und der U. offiziell bekannt gewesen. Dass der Beklagte weitergehende Kenntnisse über kartellrechtswidrige Absprachen gehabt habe, habe die Klägerin nicht darlegen können.
77Auch der Vorwurf, seine Aufsichtspflichten verletzt und dadurch fahrlässig den Schaden der Klägerin mit verursacht zu haben, sei mit Blick auf das Compliance-Audit unbegründet. Es seien die Klägerin bzw. deren Obergesellschaften gewesen, die entschieden hätten, von weiteren Untersuchungen abzusehen. Diese Entscheidung sei getroffen worden, obwohl der damals anwaltlich beratenen Klägerseite bewusst gewesen sei, dass die Form der Zusammenarbeit mit der U. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht risikolos war.
78Es wird festgestellt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Essen der Klägerin am 09.04.2014 zugestellt worden ist und dass die Berufungsschrift am 08.05.2014 sowie die Berufungsbegründungsschrift nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2014 am Montag, dem 11.08.2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen sind.
79Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass sie zu ihrer Behauptung von einer positiven Kenntnis und sogar Beteiligung des Beklagten an Kartellabsprachen nicht ausreichend vorgetragen habe. Über die insoweit streitigen Behauptungen sei Beweis zu erheben.
80Sie behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte nach Abschluss des kartellrechtswidrigen Vertriebsvertrages mit der U. den ihm damals unterstellten Herrn C. unter Vorlage des Sideletters über den Inhalt der Absprache in Kenntnis gesetzt und angewiesen habe, für die Einhaltung der dort niedergelegten Vereinbarungen Sorge zu tragen. Die Ergänzung ihres Sachvortrages sei aufgrund weitergehender Aussagen der als Zeugen benannten Herren C. und X. aus Juli 2014 möglich geworden.
81Sie behauptet hinsichtlich eines weiteren auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsantrages, dass die Klägerin sich gemeinschaftlich mit der H. auf Schadenersatzzahlungen mit der DB geeinigt und ein die Teilklage übersteigender Betrag an diese geleistet worden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls Teil des vom Beklagten verursachten Gesamtschadens.
82Bezüglich der unmittelbar vor dem Kammertermin umgestellten Feststellungsanträge ist die Klägerin der Auffassung, dass diese mit Blick auf § 264 Abs. 2 ZPO zulässig seien, da der Klagegrund unverändert geblieben sei.
83Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie neben der H. berechtigt sei, die Erstattung der Bußgelder an diese geltend zu machen. Denn hierdurch sei nicht nur ein Schaden der H. entstanden, sondern auch der Klägerin als deren Alleingesellschafterin. Dieser könne durch die Erstattung des Schadens bei der Tochtergesellschaft beseitigt werden.
84Insoweit handele es sich auch nicht lediglich um einen sogenannten Reflexschaden, der durch den Wertverlust ihrer Gesellschaftsanteile entstehe und nicht erstattungsfähig sei. Denn die Klägerin mache einen Schaden geltend, dem nicht nur eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der Tochtergesellschaft zugrunde liege. Vielmehr habe der Beklagte zugleich seine gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten als deren Geschäftsführer verletzt.
85Dass die H. ihrerseits Erstattung der Bußgelder an sich in dem ebenfalls beim Landesarbeitsgericht unter dem Az.: 16 Sa 459/16 anhängigen Verfahren verlange, sei unschädlich, da die H. und die Klägerin Gesamtgläubigerinnen im Sinne des § 428 BGB seien. Um der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu begegnen, sei dieses Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens, das die Tochtergesellschaft führe, auszusetzen.
86Die Klägerin beantragt zuletzt:
87Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013, zugegangen am 09.04.2014 - 1 Ca 658/13 - wird abgeändert und insgesamt wie folgt neu zu gefasst:
881.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von 103 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
892.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von weiteren 88 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
903.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtgläubigerin einen Betrag in Höhe von weiteren 100 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
914.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die E. Verkehrsgesellschaft AG, die N. VerkehrsGesellschaft mbH, die S. Power AG, die F. Verkehrs AG und die S. AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Klägerin, sondern die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der E. Verkehrsgesellschaft AG, der N. VerkehrsGesellschaft mbH, der S. Power AG, der F. Verkehrs AG und der S. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:
92Nr. | Projekt/Auftrag | Auftraggeber |
1. | Linie 901 N. E. Straße, Monning bis Raffelberg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
2. | BSM Linie 901 TA 12 Beeck- Denkmal bis U.-Kokerei | E. Verkehrsgesellschaft AG |
3. | BSM Linie 90 IN TA 24 Kaßlerfelder Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
4. | L 903 DIN Pollenkamp- Wiesenstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
5. | L 901 N., E. Straße - Ruhrorter Straße - Flockenweg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
6. | L 901 Nord, Kaiser-Wilhelm- Straße, E.-Marxloh- Thyssenbrücke | E. Verkehrsgesellschaft AG |
7. | U79, Kremerstraße und Musfeldstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
8. | BSM L 901 N TA 5 Hast. Herrmannstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
9. | U79 Neuer Friedhof/Münchener Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
10. | L 903N Neumühler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
11. | L 901 N. E. Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
12. | URM 903N Wesel er Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
13. | U79, Düsseldorfer Straße BB, Grunewald | E. Verkehrsgesellschaft AG |
14. | Kaiserhafenbrücke, DU-Ruhrort | N. (=N. VerkehrsGesellschaft mbH) |
15. | Betriebshof N., 1. BA | N. |
16. | Mehrjahresbedarf Oberbaumaterial |
S. Power AG, G. |
17. | Nebenlager Schweriner Straße, F. | F. Verkehrs AG |
18 | Jahresbedarf Rillenschienen 2008 | S. AG, E. |
5.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
946.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, P. G. jr. (I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH), F. I. (F. I. GmbH), X. T. (Gleisbau T.), K. I. (T. N. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH, der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der F. I. GmbH, der Gleisbau T. und der T. N. GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Häfen- und Güterverkehr L. AG für das Projekt Vulkaneifelbahn "Eifelquerbahn" der Häfen- und Güterverkehr L. AG und darüber, dass die F. I. GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der Häfen- und Güterverkehr L. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
957.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Dickstegschienen D. 1801105 für Zentrallager F. Straße E. der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
968.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren D. G. (w. C. GmbH), Dr. I.-I. F. (T. N. GmbH), S. C. (W. M. GmbH), I. C. und I.- K. I. (beide Mitarbeiter der Klägerin) über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose 1 - 5 der Ausschreibung der C.-H. Straßenbahn AG (C.) im Jahr 2003 zum Projekt Engelsburger Straße für die Lieferung von Weichen an die C. entstanden ist oder entsteht.
979.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache bzw. versuchten Absprache des Herrn E. I. mit Herrn D. G., Herrn U. L. sowie Frau T. N. (jeweils w. C. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. C. GmbH bei der Belieferung der Deutschen Bahn AG mit Stahlschwellen (Gleisschwellen) entstanden ist oder entsteht.
9810.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Vertretern der L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten für die Lieferung von Oberbauprodukten an die I. Q. Authority B. im Jahr 2010 und darüber, dass die L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority B. werden und bei der Klägerin eine Weiche EW 190-1:7 unterbestellen sollte, entstanden ist oder entsteht.
9911.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn S. B.- Q. und Herrn N. L., Mitarbeiter der Klägerin, mit Vertretern der C. Eisenbahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Lieferung von Weichen zum Projekt "B." der Gemeinde B. im Jahr 2008, entstanden ist oder entsteht.
10012.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das Angebotsverhalten zur Ausschreibung E. E. Kombiterminal GmbH im Jahr 2008 und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH einen Unterauftrag an die Klägerin vergeben sollte, entstanden ist und entsteht.
10113.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH, und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf eine Ausschreibung der I. Q. Authority B. über 85 Weichen im Jahr 2010 entstanden ist oder entsteht.
10214.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH betreffend Weichen und Schienen im Jahr 2008 entstanden ist oder entsteht.
10315.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 13 - 14 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Mitarbeiter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Mitarbeiter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten bei Ausschreibungen und Anfragen zur Lieferung von Weichen, entstanden ist und entsteht.
10416.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf Anfragen und Ausschreibungen der I. Schmalspurbahn GmbH in den Jahren 2003 bis 2005 zur Lieferung von Oberbauprodukten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Schmalspurbahn GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10517.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in den Jahren 2003/2004 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die ARGE S./T. für das Bauprojekt der Regionalbahn I. X. entstanden ist oder entsteht.
10618.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten und die Unterbeauftragung der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG für die Lieferung von Rillenschienen an die L. Verkehrs- Gesellschaft AG zum Projekt "Baumaßnahme Stadtgebiet L. (2004/2005)" entstanden ist oder entsteht.
10719.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn C. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, sowie Herrn G. C. und Herrn I.-I. F., Mitarbeiter der T.- N. GmbH sowie einem Vertreter der w. C. GmbH & Co. KG über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Ausschreibung der C. Verkehrs AG über die Lieferung von Oberbauprodukten (Weichen, Ausrüstung und Schienen) im März 2011 und darüber, dass Vertragspartner der C. Verkehrs AG die w. L. Bahntechnik GmbH werden soll und diese Unteraufträge an die T.- N. und die Klägerin vergibt, entstanden ist oder entsteht.
10820.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzutragenden Preise zur Lieferung von Oberbauprodukten in Bezug auf die Ausschreibung und Anfrage der ý. I. Verkehrsbetriebe AG im Jahr 2011 zum Projekt "Hochbahnsteige am Bahnhof Leinhausen" und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der ý. I. Verkehrsbetriebe AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10921.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten zur Ausschreibung der I. Verkehrs-AG für das Projekt "Delitzscher Straße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten entstanden ist oder entsteht.
11022.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 21 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH darüber, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Verkehrs-AG über die Lieferung von Oberbauprodukten die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Verkehrs-AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11123.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2002 bis 30. Juni 2008) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11224.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2008 bis 30. Juni 2012) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11325.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 23 und 24 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der M. Verkehrsbetriebe GmbH zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11426.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG für den Jahresvertrag 2006 für Rillen- und Vignolschienen entstanden ist oder entsteht.
11527.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn D. X., Vertreter der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zu Einzelverträgen für Rillenschienen und Spurhalter im Jahr 2010 über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH eine Unterbestellung aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11628.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 26 und 27 geltend gemachten hinausgeht, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Vertretern der T. N. GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzusetzenden Preise in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an T.-N. Unterbestellungen aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11729.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, im Jahr 2009 anlässlich der Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "Max- Weber-Platz" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11830.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "St. Emmeram" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11931.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn C. L., Mitarbeiter der T. N. GmbH, sowie Vertretern der Unternehmen G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Betriebshof Stadtwerke N." im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die T. N. GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12032.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Müllerstraße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12133.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Lenbachplatz" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12234.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Agnes- Bemauer-Straße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12335.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Westendstraße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12436.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn D. X., Geschäftsführer der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Gleisdreieck Nordbad" im Jahr 2011 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12537.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Verkehrs AG O. für das Projekt "Jahresbedarf VAG" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Angebotsverhalten entstanden ist oder entsteht.
12638.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn K. I., Mitarbeiter der T. S. GmbH & Co. KG in Bezug auf die Ausschreibung für das Projekt "Boulevard B. (Königsplatz)" im Jahr 2011 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12739.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH im Jahr 2005 über ein Mindestpreisniveau für die Lieferung von Schienen an die I. Hochbahn AG, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Hochbahn AG sowie darüber, dass bei Ausschreibungen oder Anfragen der I. Hochbahn AG betreffend Normalgüteschienen die Klägerin, betreffend kopfgehärtete und Stromschienen die w. L. Bahntechnik GmbH sowie betreffend Beton- und Holzschwellen die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte.
12840.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH in Bezug auf Anfrage über Schienenbedarf S49 880N, 15 Meter gerade - Hochbahn der I. Hochbahn AG aus dem Jahr 2005 über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12941.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Schienen im März 2007 und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13042.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der w. C. GmbH & Co. KG, der T.-N. GmbH sowie der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibungen der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Weichen für das Projekt "Jahresbedarf 2005", "Jahresbedarf 2006", "Jahresbedarf 2007", "Jahresbedarf 2008" und "Jahresbedarf 2009" über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, wer Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden soll und in welchem Umfang die übrigen Unternehmen durch Unterbestellungen beteiligt werden, entstanden ist oder entsteht.
13143.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf eine Ausschreibung I. Hochbahn AG zur Lieferung von Gleisschwellen im Februar 2007 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13244.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der B. Eisenbahn AG bezüglich der Belieferung mit Holzschwellen (Spot-Anfrage der B. Eisenbahn AG vom 26.01.2004, 16.03.2005 und 26.03.2006) über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der B. Eisenbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13345.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH hinsichtlich der Ausschreibung (HE 133/07Öeu) I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts für die Lieferung von Holzschwellen und Kleineisen für Holzschwellen über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unterbestellungen bei der Klägerin vornehmen sollte, entstanden ist oder entsteht.
13446.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn C. I., Vertreter der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der I. Q. Authority Anstalt öffentlichen Rechts für das Projekt "Jahresbedarf 2010" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Ange botsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unteraufträge an die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und die w. L. Bahntechnik GmbH vergeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
13547.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 46 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den folgenden Schadenersatzforderungen der nachfolgenden Dritten entsteht:
136fortlfd.Nr. | Anspruchsteller | Anspruchsschreiben vom | Anspruchsgrund (wegen) |
1. | B.-Verkehrs- Gesellschaft mbH ("B.") | 28.08.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
2. | C.Straßenbahn AG ("C.") | 11.12.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
3. | F. Verkehrs- AG ("F.") | 08.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
4. | G. Verkehrs AG | 24.10.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
5. | K. Nahverkehr GmbH ("K.");[bzw. K. Verkehrsbetriebe GmbH] |
17.05.2013 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum seit mindestens 2003-2011 |
6. | C. Verkehrs-GmbH | 05.11.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
7. | Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH ("T.") |
26.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
8. | Stadtwerke N. GmbH | 16.10.2012 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
9. | T. Straßenbahnen AG ("T.") | 17.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
48.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 47 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von Kunden der U. L. H. Gleistechnik GmbH wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13849.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 48 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von im Wettbewerb zur U. L. H. Gleistechnik GmbH stehenden Lieferantenuntemehmen wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der U. L. H. Gleistechnik GmbH) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13950.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 49 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen zwischen der Klägerin, der U. Schienentechnik GmbH & Co. KG, der w. Schienen GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten, die in Angebote jeweils einzutragenden Preise, über die Zuweisung von ausgeschriebenen Projekten, über die Zuweisung von Kundenuntemehmen und über die Zuweisung von Verkaufsgebieten entweder an die Unternehmen w. Schienen GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH einerseits oder die Unternehmen U. Schienentechnik GmbH & Co. KG und U. L. H. Gleistechnik GmbH andererseits bei der Herstellung und Lieferung von Oberbauprodukten in den Jahren 2001 bis 2011 entstanden ist oder entsteht.
140Der Beklagte beantragt,
141die Berufung zurückzuweisen.
142Der Beklagte bestreitet weiterhin die Berechtigung der von Klägerseite erhobenen Vorwürfe. Zudem teilt er die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der klägerische Tatsachenvortrag nicht ausreichend sei, um diese Vorwürfe zu stützen.
143Soweit Tatsachenbehauptungen erstmalig in der Berufungsbegründung bzw. unmittelbar vor dem Kammertermin aufgestellt wurden, seien diese als verspätet zurückzuweisen und die Klageänderung unmittelbar vor dem Kammertermin sei unzulässig.
144Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
145E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
146Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zwar zulässig, jedoch unbegründet.
147A.Über die auf Erstattung der Kartellbußen in Höhe von 101 Mio. € und 88 Mio. € gerichteten Zahlungsanträge war gemäß § 301 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG, § 525 ZPO, § 343 Satz 1 ZPO im Wege des Teilurteils zu entscheiden, da es sich hierbei um prozessual selbständige Streitgegenstände handelt.
148Gegenstand des Klagebegehrens sind mehrere selbständige Schadenersatzansprüche. Zwar gehen die Ansprüche auf denselben Tatbestand als Klagegrundlage zurück. Sie betreffen aber unterschiedliche Schäden.
149Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin zum Teil im Wege der Leistungsklage, zum Teil im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die Klage nicht zur Entscheidung reif. Insoweit hat die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 20.01.2015 nach § 149 ZPO ausgesetzt.
150B.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zulässig.
151Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO nach dem Wert der Beschwerdegegenstände zulässig sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
152C.Insoweit ist die Berufung jedoch unbegründet.
153Der auf Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 103 Mio. € und weiteren 88 Mio. € an die H. scheitert unabhängig davon, ob der Beklagte seine Pflichten als Geschäftsführer der Klägerin verletzt hat, daran, dass es insoweit an einem eigenen Schaden der Klägerin im Sinne des § 249 BGB fehlt.
154I.Für den Schadensbegriff im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gelten grundsätzlich keine Besonderheiten, sondern die §§ 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (BGH vom 18.02.2008 - II ZR 62/07; OLG Frankfurt vom 25.10.2011 - 5 U 27/10).
155II.Durch die von der H. gezahlte Geldbuße ist nicht das Vermögen der Klägerin, sondern das der H. gemindert worden. Dieser Schaden wirkt sich zwar mittelbar für die Klägerin in der Verringerung des Werts ihrer Gesellschaftsanteile aus. Dieser sogenannte Reflexschaden des Gesellschafters ist allerdings kein ersetzbarer Schaden im Sinne des § 249 BGB. Der Wertverlust spiegelt nur die Schädigung der Gesellschaft wider (BGH vom 20.03.1995 - II ZR 205/94; 11.07.1988 - II ZR 243/87; 10.11.1986 - II ZR 153/85 und - II ZR 140/85; 04.03.1985 - II ZR 271/83; LG Stuttgart vom 04.03.2008 - 15 O 315/07).
156III.An der Geltung dieses Grundsatzes ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin Alleingesellschafterin der H. ist. Soweit die Klägerin auf höchstrichterliche Entscheidungen verweist, wonach dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden seiner Gesellschaft zugerechnet werden kann, sind diese weder hinsichtlich der zugrunde liegenden Sachverhalte noch hinsichtlich der Anspruchsziele vergleichbar.
1571.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden der Gesellschaft zugerechnet werden mit der Folge, dass dieser einen Nachteil in seinem "Sondervermögen" als persönlichen Schaden geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen kann (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93; 06.10.1988 - III ZR 143/87; 08.02.1977 - VI ZR 249/74; 13.11.1973 - VI ZR 53/72). Es ging in jenen Fällen ausschließlich um Sachverhalte, bei denen eine Rechtsverletzung unmittelbar und nur gegenüber dem Alleingesellschafter begangen wurde. So führte die Körperverletzung eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer Kapitalgesellschaft zu einer Schmälerung des Geschäftsgewinns der Gesellschaft (BGH vom 08.02.1977 - VI ZR 249/74), die Schlechtberatung eines Alleingesellschafters durch einen Rechtsanwalt zu dessen Eintragung in eine Schuldnerkartei und damit zur Herabsetzung der Kreditwürdigkeit seiner Gesellschaft durch eine Bank (BGH vom 13.11.1973 - VI ZRV 53/72), Strafverfolgungsmaßnahmen gegen einen Alleingesellschafter dazu, dass Renovierungs- und Ausbaupläne an einem Grundstück seiner Gesellschaft nicht realisiert werden konnten (BGH vom 06.10.1988 - III ZR 143/87) und eine vom Gesellschafter beantragte und rechtswidrig versagte Baugenehmigung zu einem Schaden seiner Gesellschaft (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93).
1582.Die von Klägerseite zitierten Entscheidungen vom 10.11.1986 (- II ZR 153/85 und - II ZR 140/85) betrafen Schadenersatzansprüche einer Mehrheitsgesellschafterin, die Zahlung an sich für bei ihrer Gesellschaft eingetretene Schäden geltend machte. Im Rahmen einer Zurückverweisung wies der Bundesgerichtshof darauf hin, dass ein Ausgleich mittelbarer Schäden in das Privatvermögen des Gesellschafters nicht in Betracht komme.
1593.Alle zitierten Entscheidungen hatten die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Gesellschafter für einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Schaden Leistung an sich selbst verlangen kann. Dies ist jedoch schon deshalb nicht Streitgegenstand, da die Klägerin nicht die Erstattung der Geldbuße an sich selbst, sondern an ihre Tochtergesellschaft geltend macht.
1604.Zum anderen betrafen die Entscheidungen, in denen das Bestehen eines Anspruchs des Gesellschafters bejaht wurde, ausschließlich Fallkonstellationen, in denen eine Pflichtverletzung ausschließlich gegenüber dem Gesellschafter begangen wurde.
161a)Würde die grundsätzlich zu beachtende rechtliche Verschiedenheit der Rechtspersonen Gesellschaft und Gesellschafter hier uneingeschränkt angewandt, würde dies zu einem Auseinanderfallen der Person des Ersatzberechtigten und der Person des Geschädigten führen. Der Schädiger könnte dann überhaupt nicht in Anspruch genommen werden. Diese unerwünschte Rechtsfolge wird im Schadensrecht für einige Fallgruppen über das Institut der Drittschadensliquidation vermieden, für andere dadurch, dass die für Kapitalgesellschaften geltende Personen- und Vermögenstrennung in den Fällen unberücksichtigt bleibt, in denen das Gesellschaftsvermögen als "Sondervermögen" des Alleingesellschafters angesehen werden kann. Diese mit dem Grundsatz der Personen- und Vermögenstrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nicht ohne Weiteres zu vereinbarende und deshalb in der Literatur durchaus kritisierte Rechtsprechung (Palandt, Vor § 249 Rz. 104 ff.; Schiemann in: Staudinger, Vor § 249 Rz. 59, 60; Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 13 Rz. 48 ff.) hat den Vorteil, dass sie zu interessengerechten Ergebnissen führt.
162b)Eine Veranlassung, in der hier streitgegenständlichen Konstellation entsprechende Unschärfen zuzulassen, gibt es nicht. Der Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten gegenüber ihrer Gesellschaft als Geschäftsführer der H. verletzt und damit bei dieser einen unmittelbaren Schaden herbeigeführt. Warum die Klägerin ohne eigenen unmittelbaren Schaden die Möglichkeit haben sollte, für diese einen Anspruch gegenüber dem Beklagten auf Leistung an ihre Gesellschaft geltend zu machen, ist nicht ersichtlich. Die Rechtsperson, gegenüber der die Pflichtverletzung begangen worden sein soll, ist auch die Geschädigte. Diese verfügt über die erforderliche Aktivlegitimation zur Geltendmachung ihres Schadens. Entsprechend gibt es, soweit ersichtlich, in vergleichbaren Konstellationen keine Entscheidungen, in denen ein Recht des Gesellschafters zur Geltendmachung eines Schadens der Gesellschaft bejaht worden wäre. Dies gilt selbst dann, wenn die vom Schädiger gegenüber der Gesellschaft begangene Pflichtverletzung sich gleichzeitig als Pflichtverletzung gegenüber dem Gesellschafter darstellt (OLG Hamm vom 04.06.2002 - 27 U 212/01; OLG Koblenz vom 08.04.2010 - 6 U 207/09).
163IV.Über die auf Zahlung an die Tochtergesellschaft gerichteten Anträge zu 1) und 2) war zu entscheiden. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Schadenersatzprozess, der von der Tochtergesellschaft gegen den Beklagten geführt wird, kam nicht in Betracht.
1641.Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nur bei Vorgreiflichkeit in Betracht, die voraussetzt, dass die Entscheidung in diesem Rechtsstreit ganz oder teilweise von dem Rechtsverhältnis abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtstreits bildet. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, den Rechtsstreit auszusetzen oder zu entscheiden, wobei das Ziel der Vermeidung sich einander widersprechender Entscheidungen in parallel geführten Prozessen gegen die Nachteile einer Prozessverzögerung, die mit der Aussetzung einhergeht, abzuwägen sind (BAG vom 26.10.2009 - 3 AZB 24/09; 20.01.2000 - 2 AZR 378/99; BGH vom 28.02.2012 - VIII ZB 54/11).
1652.Die Kammer hat die Berufung hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) mit der Begründung abgewiesen, dass als Anspruchsinhaberin eines Schadenersatzes in Höhe der verhängten Bußgelder ausschließlich die Tochtergesellschaft der Klägerin und nicht die Klägerin selbst in Betracht kommt. Der Ausgang des Rechtsstreits in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren ist damit ohne Relevanz für diese Entscheidung. Dass im dortigen Verfahren der Anspruch letztlich mit der Begründung verneint werden wird, dass der H. durch die Zahlung eines Betrages von 191 Mio. € kein Schaden entstanden sei, was in der Tat ein Ergebnis wäre, das dieser Entscheidung widersprechen würde, dürfte ausgeschlossen sein. Zumindest ist dies so wenig wahrscheinlich, dass die durch die Aussetzung zu erwartende Verfahrensverzögerung bei Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens durch das Gericht den Parteien nicht zuzumuten ist.
166D.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) auch deshalb unbegründet, weil die vom Bundeskartellamt verhängte Buße im Verhältnis zum Beklagten als natürlicher Person nicht erstattungsfähig ist.
167Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe in der ebenfalls am 20.01.2015 im Wege des Teilurteils verkündeten Entscheidung in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren Bezug genommen.
168E. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen nicht vor. Insbesondere hängt die Entscheidung in diesem Rechtsstreit anders als die in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 ebenfalls beim Landesarbeitsgericht geführten Prozess nicht von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ab, da der Anspruch der Klägerin aus Sicht der entscheidenden Kammer bereits an den unter C. aufgeführten Gründen scheitert.
169R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
170Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
171Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
172Schönbohm Hömke Weber
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Das Gericht kann, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen.
(2) Das Gericht hat die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn gewichtige Gründe für die Aufrechterhaltung der Aussetzung sprechen.
Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.05.2009, Az: 3 Ca 710/09, abgeändert und der Haupt- und Hilfsantrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens vom 20.04.2009 werden zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Die Klägerin, die mit dem Vertrieb von Wein befasst ist und den Beklagten seit ca. fünf Jahren als Buchhalterin beschäftigte, hat beim Arbeitsgericht Mainz eine Klage auf Schadenersatz in Höhe von 271.377,36 EUR nebst Zinsen eingereicht.
- 2
Zur Begründung hat die Klägerin unter anderem ausgeführt, der Beklagte habe sie vorsätzlich in Höhe der Klageforderung geschädigt als er während der Zeit vom 07.02.2007 bis 29.01.2009 in mindestens 35 Fällen Geldzahlungen von dem Geschäftskonto der Beklagten auf eigene Privatkonten und die Konten von Frau JS und Frau ES veranlasst habe (vgl. zu den einzelnen Überweisungsvorgängen die Daten in der Zusammenstellung der Bankauszüge vom 15.03.2009; Bl. 7 d. A.). Dabei habe er die Geldzahlungen durch virtuelle Rechnungen und Buchungen getarnt, wodurch offene Posten erzeugt worden seien. Diesen offenen Posten habe er seine eigenen Privatkontendaten oder jene einer der beiden Frauen zugewiesen. Nach dem Zahlungsfluss habe er dann die Kontodaten des Empfängerkontos gelöscht, um den Vorgang zu verschleiern. Seinem Vorgesetzten, dem Geschäftsführer der Klägerin, sei dies lange Zeit nicht aufgefallen, da der Beklagte diesem stets nur Sammelüberweisungsaufträge an die Bank vorgelegt habe, welche nicht die einzelnen Rechnungspositionen, Rechnungsbeträge und Empfängerdaten enthalten hätten.
- 3
Der Beklagte hat hierauf erwidert, die Staatsanwaltschaft Mainz habe wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe ein Ermittlungsverfahren unter dem Aktenzeichen 3111 Js 5355/09 eingeleitet. Die Ermittlungen seien noch nicht abgeschlossen und dem Beklagten sei bislang eine Einsicht in die Ermittlungsakte nicht gestattet worden. Das arbeitsgerichtliche Verfahren sei gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 149 Abs. 1 ZPO auszusetzen, da ansonsten der Beklagte bei Fortführung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wegen der anders gelagerten Beweislast und der ihm obliegenden Wahrheitspflicht unter Umständen gezwungen sei, Erklärungen abzugeben, die im Strafverfahren gegen ihn verwandt werden könnten, obwohl ihm bislang noch nicht einmal Einsicht in die Ermittlungsakte gewährt worden sei. Darüber hinaus sei im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 149 ZPO zu berücksichtigen, dass die Aussetzung auch aus verschiedenen Gründen verfahrensökonomisch sei.
- 4
Der Beklagte hat beantragt,
- 5
1. das Verfahren gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 149 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens, das derzeit von der Staatsanwaltschaft Mainz unter dem Aktenzeichen 3111 Js 5355/09 geführt wird, auszusetzen,
- 6
2. hilfsweise das Verfahren gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 149 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss der Ermittlungen in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren, das derzeit von der Staatsanwaltschaft Mainz unter dem Aktenzeichen 3111 Js 5355/09 geführt wird, auszusetzen.
- 7
Die Klägerin hat beantragt,
- 8
die Anträge des Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
- 9
Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, ihr eigenes Interesse an einer vom Verlauf des Strafverfahrens unbeeinflussten Fortsetzung des Rechtsstreits überwiege die Belange des Beklagten. Es sei zweifelhaft, ob § 149 ZPO anwendbar sei, da sich der Beklagte durch sein eigenes Handeln der "Konfliktlage" ausgesetzt habe. Es sei im Übrigen auch nicht davon auszugehen, dass im Strafverfahren die Sachverhalte gründlicher und schneller aufgeklärt werden könnten und damit eine doppelte Beweisaufnahme erspart werden könne. Dem Beklagten sei, trotz eines etwaigen Aussageverweigerungsrechtes, zuzumuten, zu der Klage inhaltlich Stellung zu nehmen, da er gegenüber den Ermittlungsbehörden angekündigt habe, eine Einlassung abzugeben.
- 10
Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Beschluss vom 14.09.2009 den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des derzeit von der Staatsanwaltschaft Mainz unter dem Aktenzeichen 3111 Js 5355/09 geführten Verfahrens ausgesetzt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen nach § 149 ZPO seien erfüllt, da der Verdacht einer strafbaren Handlung des Beklagten bestehe. Die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens ergebe im vorliegenden Fall, dass eine Aussetzung geboten sei. Es sei nämlich damit zu rechnen, dass im vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Strafverfahren wesentlich unproblematischer geklärt werden könne, ob die von der Klägerin vorgetragenen Vorwürfe zu Lasten des Beklagten zutreffen würden oder nicht. Insbesondere sei davon auszugehen, dass auch die näheren Tatumstände gründlicher aufgeklärt werden könnten als dies dem Arbeitsgericht möglich sei.
- 11
Die Klägerin, der diese Entscheidung des Arbeitsgerichts am 19.05.2009 zugestellt worden ist, hat am 26.05.2009 sofortige Beschwerde eingelegt.
- 12
Die Klägerin führt aus,
- 13
der Aussetzungsbeschluss könne keinen Bestand haben, da dem Beklagten hierdurch die Möglichkeit gewährt werde, etwaige noch vorhandene Vermögenswerte aus seinem Vermögen zu entfernen, so dass für die Klägerin das Risiko entstehe, dass ihre Schadenersatzforderung nicht mehr befriedigt werde. Der vorsätzlich handelnde Beklagte dürfe auch nicht besser gestellt werden als ein Arbeitnehmer, der lediglich fahrlässig einen Schaden verursacht habe und gegen den kein Strafverfahren geführt werde. Es sei im Übrigen auch nicht erkennbar, dass die dem Schadenersatzanspruch zugrunde liegenden Vorwürfe im Strafverfahren unproblematischer geklärt werden könnten als im arbeitsgerichtlichen Verfahren.
- 14
Der Beklagte erwidert,
- 15
in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren werde er erst dann eine Entscheidung über die Frage, ob er sich zur Sache äußere, treffen, wenn seinem Verteidiger Akteneinsicht gewährt worden sei; dies sei bislang nicht der Fall.
- 16
Es stehe völlig außer Frage, dass die Erkenntnismöglichkeiten, die in einem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Strafverfahren bestünden, im Vergleich zu denjenigen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens umfassender seien und bessere Erkenntnismöglichkeiten böten. Widersprechende Entscheidungen seien im Übrigen zu vermeiden.
- 17
Die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern, die ihren Arbeitgeber fahrlässig schädigen würden gegenüber jenen, die dies vorsätzlich tun, sei hinzunehmen. Der Gesetzgeber sei sich bei Einführung der Regelung des § 149 ZPO bewusst gewesen, dass es bei einem Verfahren, bei dem sich im Laufe des Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergebe, zu einem anderen Verfahrensverlauf komme, als bei jenen Verfahren, bei denen sich ein solcher Verdacht nicht ergebe.
- 18
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
- 19
Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 78 Satz 2 ArbGG, 252, 567 ff. ZPO zulässig.
- 20
Darüber hinaus ist das Rechtsmittel auch begründet, da die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verfahrensaussetzung nach § 46 Abs. 2 ArbGG, 149 ZPO vorliegend nicht erfüllt sind. Gemäß § 149 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Das Gericht hat nach § 149 Abs. 2 ZPO die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn gewichtige Gründe für die Aufrechterhaltung der Aussetzung sprechen.
- 21
Voraussetzung für eine Verfahrensaussetzung ist demnach ein aus Sicht des Gerichts bestehender Verdacht einer strafbaren Handlung eines Prozessbeteiligten, sofern dieser Verdacht geeignet ist, im Fall seiner Begründetheit Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung im ausgesetzten Verfahren auszuüben. Liegt diese Voraussetzung vor, muss das Gericht im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Verzögerung des Zivilprozesses gegen den möglichen Erkenntnisgewinn im Strafverfahren abwägen. Ist mit Verzögerung um mehr als ein Jahr zu rechnen, hat die Aussetzung in der Regel zu unterbleiben, wie sich aus der Wertung im neuen § 149 Abs. 2 ZPO ergibt (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 149 Rz. 2). Müsste sich ein Prozessbeteiligter im Rahmen seines (wahrheitsgemäßen) Sachvortrages selbst einer Straftat bezichtigen, resultiert hieraus kein Aussetzungsgrund. Würde ein Straftäter nämlich während eines Strafverfahrens schweigen und stünden dem Strafgericht keine anderweitigen Beweismittel zur Verfügung, würde dieser zwar freigesprochen. Würde er sich dann in dem anschließend fortzusetzenden arbeitsgerichtlichen Verfahren wahrheitsgemäß zu seiner Tat bekennen, so würde dies die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu seinen Ungunsten gemäß § 362 Ziffer 4 StPO eröffnen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.02.2001 - 24 W 5/01 -, NJW-RR 2001, 1649).
- 22
Im vorliegenden Fall waren bereits die Voraussetzungen für eine Ermessensausübung nicht gegeben, da nicht feststellbar ist, dass im Fall der Begründetheit des strafrechtlichen Unterschlagungsverdachtes gegen den Beklagten dies einen Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung im arbeitsgerichtlichen Verfahren hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Tatsachenvortrag der Klägerin, mit welcher der geltend gemachte Klageanspruch schlüssig begründet worden ist, von dem Beklagten bestritten worden wäre. Nur dann besteht überhaupt Anlass für weitere Sachverhaltsfeststellungen und eine evtl. Beweisaufnahme. Der Beklagte ist aber mit keinem Wort auf den klagebegründenden Tatsachenvortrag der Klägerin eingegangen und hat stattdessen lediglich die Aussetzung des Verfahrens beantragt.
- 23
Zur Rechtfertigung dieses Verhaltens kann er sich im Übrigen auch nicht darauf berufen, dass er sich bei einem wahrheitsgemäßen Sachvortrag im arbeitsgerichtlichen Verfahren selbst einer Straftat bezichtigen müsse, denn zu einem entsprechenden Tatsachenvortrag wäre er - wie oben ausgeführt - auch nach Durchführung eines Strafverfahrens verpflichtet und müsste gegebenenfalls die anschließende Wiederaufnahme des Strafverfahrens hinnehmen.
- 24
Unabhängig davon, dass demnach die Grundlage für eine Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichtes fehlte, wäre im Rahmen der Ermessensausübung anhand des konkreten Falles in Erwägung zu ziehen gewesen, ob das Strafverfahren innerhalb des in § 149 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Jahres zu einem Ergebnis führt oder nicht. Die vorliegend angefochtene Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens spricht aus Sicht der Beschwerdekammer dafür, dass diese Jahresfrist nicht eingehalten wird. Entsprechend den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen hätte daher eine Verfahrensaussetzung bei pflichtgemäßer Ermessensausübung auch aus diesem Grund zu unterbleiben.
- 25
Da somit eine gesetzliche Voraussetzung für die Ausübung des Aussetzungsermessens durch das Arbeitsgericht fehlte, konnte das Beschwerdegericht nach Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung sowohl über den Haupt- als auch den Hilfsantrag des Beklagten selbst entscheiden und beide Anträge zurückweisen.
- 26
Nach alledem war der sofortigen Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO stattzugeben.
- 27
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlte es unter Beachtung von §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.
(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich.
(3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in 14 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 80,- € verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit 1990 Geschäftsführer der heutigen kommunalen Wohnungsgesellschaft O. mbH ("K. ") in H. , die die Vermietung und Verwaltung von Immobilien zum Gegenstand hatte. Die Ehefrau des Angeklagten und der Zeuge G. waren ab 1994 Gesellschafter und Geschäftsführer der R.
II.
- 3
- Die Verurteilung wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in 14 Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 4
- 1. Insbesondere hat das Landgericht die zwischen dem Angeklagten, seiner Ehefrau und dem Zeugen G. getroffenen Absprachen zutreffend als vom Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfasst angesehen. Dieser setzt bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen die Abgabe eines Angebots voraus, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Rechtswidrig ist eine Absprache, wenn sie gegen das GWB verstößt (BGHSt 49, 201, 205). Gemäß § 1 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (BGBl I 1954 und 2114) sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken, verboten. Nach § 1 GWB in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung galt dies nur, soweit die Unternehmen miteinander im Wettbewerb standen. Erfasst waren demnach nur horizontale Absprachen zwischen Unternehmern, nicht aber vertikale Absprachen zwischen einem Anbieter und dem Veranstalter (BGHSt 49, 201, 204 ff.; bestätigend Senat NStZ 2006, 687). Durch die Novellierung sind nunmehr neben horizontalen auch vertikale Absprachen erfasst (BT-Drs. 15/3640 S. 44). Zutreffend nimmt daher inzwischen die ganz herrschende Lehre an, dass dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB aufgrund der kartellrechtsakzessorischen Ausgestaltung jetzt auch vertikale Absprachen unterfallen (Fischer StGB 59. Aufl. § 298 Rn. 9; Tiedemann in LK StGB 12. Aufl. § 298 Rn. 13; Hohmann in MünchKomm-StGB § 298 Rn. 84; Bosch in SSW § 298 Rn. 18; Heine in Schönke/Schröder StGB § 298 Rn. 11; Wiesmann, Die Strafbarkeit gemäß § 298 StGB S. 132; Wunderlich , Die Akzessorietät des § 298 StGB zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) S. 227; a.A. Dannecker in NK StGB 3. Aufl. § 298 Rn. 21). Ungeachtet der hier ebenfalls bestehenden horizontalen Absprachen zwischen den Bieterfirmen R. , L. und Go. hat das Landgericht danach zu Recht angenommen, dass die zwischen dem auf Seiten der K. stehenden Angeklagten und der R. GmbH vorgenommenen vertikalen Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen.
- 5
- 2. Zutreffend hat das Landgericht ferner das Handeln des Angeklagten als täterschaftliche Begehung des § 298 Abs. 1 StGB gewertet. Ob nur Kartellmitglieder Täter des § 298 StGB sein können, hat der Bundesgerichtshof bisher offen gelassen (BGHSt 49, 201, 208). In der Literatur wird diese Frage im Ausgangspunkt kontrovers diskutiert. Die herrschende Lehre nimmt an, dass NichtKartellmitglieder , insbesondere Personen auf Seiten des Veranstalters, als Täter des § 298 StGB in Betracht kommen (Fischer aaO Rn. 17b; Grützner, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen S. 534 f.; Joecks Studienkommentar StGB 9. Aufl. § 298 Rn. 5; König JR 1997, 397, 402; Kosche, Strafrechtliche Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen - § 298 StGB S. 160; Maurach/Schröder/Maiwald Strafrecht BT Teilband 2 9. Aufl. § 68 Rn. 6; Mitsch Strafrecht BT II Teilband 2 § 3 Rn. 207; Otto Strafrecht BT 61/148; Bosch aaO Rn. 18; Heine aaO Rn. 17; Rudolphi in SK-StGB 6. Aufl. (50. Lfg. April 2000) § 298 Rn. 10). Die Gegenansicht geht im Grundsatz zwar nur von der Möglichkeit einer Teilnahmestrafbarkeit von NichtKartellmitgliedern aus (Böse in Graf/Jäger/Wittig Wirtschafts- und Steuerstrafrecht § 298 Rn. 24; Greeve Korruptionsdelikte in der Praxis Rn. 387; ders. in Greeve/Leipold, Handbuch des Baustrafrechts § 10 Rn. 100; Momsen in Heintschel -Heinegg StGB § 298 Rn. 17; Lackner/Kühl StGB 27. Aufl. § 298 Rn. 6; Tiedemann aaO § 298 Rn. 47; Hohmann aaO Rn. 105 f.; Dannecker aaO Rn. 63; ders. JZ 2005, 49, 52), hält teilweise jedoch auch deren Täterschaft für möglich (Dannecker aaO Rn. 64a; Hohmann aaO 107; so wohl auch Tiedemann aaO Rn. 47).
- 6
- Der Senat vertritt jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation der Beteiligung eines Veranstalters an einer auf einer Absprache beruhenden Angebotsabgabe die Auffassung, dass zumindest seit der Neuregelung von § 1 GWB auch dieser den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB täterschaftlich verwirklichen kann. Dessen Wortlaut steht einer solchen Auslegung nicht entgegen. Es handelt sich nicht um ein Sonderdelikt (Dannecker aaO Rn. 18; Fischer aaO Rn. 17; Heine aaO Rn. 17; Hohmann aaO Rn. 99; Lackner/Kühl aaO Rn. 6; Tiedemann aaO Rn. 13; aA Böse aaO Rn. 4); Täter kann daher nicht nur derjenige sein, der selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 GWB auch vertikale Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen, müssen sich vielmehr auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots im Sinne des § 25 StGB zurechenbar ist; ansonsten würde der mit der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298 StGB verfolgte Zweck - Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kartellrecht und Strafrecht - unterlaufen. Auch teleologische Überlegungen sprechen für eine Täterstellung des auf Veranstalterseite Handelnden. Rechtsgut der Straftaten gegen den Wettbewerb sind zunächst der freie Wettbewerb (Fischer aaO vor § 298 Rn. 6; Lackner/Kühl aaO Rn. 1; Tiedemann aaO Rn. 6), daneben nach herrschender Meinung aber auch Vermögensinteressen des Veranstalters (Bannenberg in Dölling/Duttge/Rössner StGB 2. Aufl. § 298 Rn. 4; Fischer aaO § 298 Rn. 2; Heine aaO Vorbem. §§ 298 ff. Rn. 3; Kindhäuser LPK-StGB 4. Aufl. § 298 Rn. 1; Mitsch § 3 Rn. 196). Beide Rechtsgüter sind hier betroffen, da die Beteiligung einer Person auf Seiten des Veranstalters an den Absprachen mit den Bieterunternehmen den Wettbewerb durch gezielte Einflussnahme zugunsten eines Bieters einseitig verzerrt und zudem das Vermögen des Veranstalters gefährdet.
- 7
- 3. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013 - 1 Ca 657/13 - wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche.
3Die Klägerin ist ein Stahlhandelsunternehmen. Sie wurde zum 14.10.2003 als 100%ige Tochter einer Rechtsvorgängerin der U. L. Materials International GmbH (U. MI GmbH) gegründet. Das letztgenannte Unternehmen nimmt den Beklagten ebenfalls auf Schadenersatz in Anspruch (LAG Düsseldorf - 16 Sa 460/14). Beide Unternehmen gehören dem U. L.-Konzern an.
4Der Beklagte war seit dem 01.03.1999 bis 30.06.2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes der U. IM GmbH und deren Rechtsvorgängerinnen. Seit Gründung der Klägerin bis Herbst 2009 war er auch dort neben Herrn C. (Mit-)Geschäftsführer. Anschließend war der Beklagte bis 30.06.2011 auf der Ebene des Bereichsvorstands als Arbeitnehmer bei der Konzernmutter der Klägerin, der U. L. AG (U. AG), tätig und berichtete dort unmittelbar an den Vorstand.
5Das Bundeskartellamt verhängte gegen die Klägerin mit Bescheid vom 03.07.2012 ein Bußgeld in Höhe von 103 Mio. € (Bl. 119 ff. d. A.) und mit Bescheid vom 18.07.2013 ein weiteres Bußgeld in Höhe von 88 Mio. € (Bl. 893 ff. d. A.) wegen rechtswidriger Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen und anderer Oberbaumaterialien, die die Klägerin seit ihrer Gründung bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 mit anderen Schienen- und Weichenproduzenten und -händlern traf. Der erste Bußgeldbescheid betraf Absprachen zu Lasten der Deutschen Bahn (DB) als Auftraggeberin, der zweite Absprachen zu Lasten von Auftraggebern des sogenannten Privatmarktes, insbesondere von Nahverkehrsbetrieben.
6In dem Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 wurde der als "Nebenbetroffene" bezeichneten Klägerin zur Last gelegt,
7…von Oktober 2003 bis Mai 2011,
8in der Bundesrepublik Deutschland,
9durch dieselbe Handlung,
10gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen
11-w. Schienen GmbH, M., Österreich, nachfolgend: W.),
12-U. Schienen Technik GmbH & Co. KG, E., sowie deren Vorgängergesellschaften (gehören seit 2001 zum w.-Konzern; nachfolgend: U.),
13-T. S. GmbH, T., (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: T.),
14-D. U. Stahlhandel GmbH, C.², (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: D.)
15vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
16...
172. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
18Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der DB mit Schienen.
19Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
20Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft L. H. Gesellschaft für Technik mbH),
21-W.,
22-U.,
23-T. (ab 2002) und
24-D..
25Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der L. H. Gesellschaft für Technik mbH, und der U. U. SCHIENEN TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der U.) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der U. an die DB veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
26An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
27für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der U. und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk I. L. gefertigten Schienen, die Herren Dr. T., C. und X..
28...
29Im Einzelnen galten zumindest ab 2006 die folgenden Soll-Quoten:
30Unternehmen | Quote in % |
Nebenbetroffene | 53,5 |
W. | 21,9 |
D. | 15,6 |
T. | 9,0 |
Summe | 100 |
Die Quote der Nebenbetroffenen umfasste den Vertrieb von Schienen, die bei der U. (38 %) und der I. L. (15,5 %) gefertigt wurden.
32Große Schwankungen in den vereinbarten Quoten gab es zumindest für die Nebenbetroffene und W. über die Zeit nicht. Auch im Zeitraum vor 2006 entsprachen die Soll-Quoten in etwa den o. g. Werten. Abweichungen der Ist- von der Soll-Quote wurden zwischen den Kartellanten durch gegenseitige Lieferungen ausgeglichen, wobei es Beschwerden schon bei unter 1 %-Abweichungen von der Soll-Quote gab. Dabei dienten auch die Kleinmengen als Regulativ, bei denen es sich um Aufträge handelte, die weniger als 1000 m Schienenband umfassten.
33Im Zusammenhang mit der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der U. vom U.-L.-Konzern an den w.-Konzern im Jahr 2001 schloss die Nebenbetroffene mit der U. im selben Jahr die o. g. Vertriebsvereinbarung. Das Verhandlungsteam auf Seiten U. L. bildeten die Herren R. und Dr. T., auf Seiten von w. die Herren N. und T.. Auf Grundlage der Vertriebsvereinbarung lieferte U. Schienen an die Nebenbetroffene, die diese in eigenem Namen und für eigene Rechnung an die DB weiterveräußerte und dafür von U. eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Zwischen den Parteien wurde die konkrete Auslegung und Umsetzung der Vertriebsvereinbarung in einem von Herrn Dr. T. niedergeschriebenen Sideletter festgehalten. Darin ist u. a. folgendes vereinbart worden:
34U. wird seinen Vertrieb exklusiv über die Nebenbetroffene abwickeln.
35Kein Preiswettbewerb zwischen Schienen der U. und I. L..
36An die DB werden von der Nebenbetroffenen die Schienen der U. und der I. L. im Verhältnis 75 zu 25 vertrieben.
37Die Nebenbetroffene und U. werden im Vertrieb eng zusammenarbeiten und Kundengespräche auch gemeinsam führen. U. hat das Recht, sich über die Kundenbeziehungen der Nebenbetroffenen zu informieren und wird von der Nebenbetroffenen auf Wunsch von U. über die Preisgestaltung Transparenz erhalten.
38Ansprechpartner für die Vertriebskoordination sind bei U. Herr T. und bei der Nebenbetroffenen Herr C…
39Auch in dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 wurde zur Begründung des Tatvorwurfs unter anderem auf die Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der U. MI GmbH und der U. aus dem Jahre 2001 Bezug genommen.
40Die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes beruhten unter anderem auf den Einlassungen des ehemaligen Mitgeschäftsführers, der Klägerin Herrn C., der im Sommer 2011 als Geschäftsführer abberufen wurde, und denen des ehemaligen Prokuristen und Leiters des Verkaufsbüros der Klägerin in C. Herrn X., die beide ihre maßgebliche Beteiligung an den bebußten Kartellabsprachen einräumten.
41Die Bescheide sind rechtskräftig, die Bußen wurden von der Klägerin beglichen. Zudem erfolgte eine Einigung mit der DB, in dem sich die Klägerin und/oder ein anderes zum Konzernunternehmen zur Zahlung eines Betrages von mehr als 100 Mio. € verpflichtete.
42Die Staatsanwaltschaft C. ermittelte unter anderem gegen den Beklagten aufgrund des "Schienenkartells" unter dem Az. 48 Js 3/11. Es wurde Anklage gegen den Beklagten erhoben. Die Entscheidung über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens steht derzeit noch aus.
43Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte aktiv an rechtswidrigen Kartellabsprachen, die zur Verhängung der Bußgelder führten, beteiligt gewesen sei oder zumindest hiervon Kenntnis gehabt habe. Aus ihrer Sicht wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Konzernvorstand oder den Bereich Compliance hierüber zu informieren. Unabhängig von einer Beteiligung oder Kenntnis an bzw. von den Absprachen hafte der Beklagte zumindest mit, denn - so ihre Behauptung - die Entstehung des Schadens sei dadurch ermöglicht worden, dass er seinen Aufsichtspflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.
44Zum Vorwurf der aktiven Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen hat die Beklagte die Behauptung aufgestellt, dass er mitverantwortlich für das Zustandekommen der im Sideletter festgehaltenen Nebenabrede mit der U. aus dem Jahre 2001 sei, die der Bußgeldbescheid benennt. Im Anschluss habe er für deren Umsetzung im operativen Geschäft der Klägerin Sorge getragen. So habe er etwa die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit Wettbewerbern gefürchtet habe.
45Des weiteren hat sie behauptet, dass sich aus verschiedenen Gesprächen, die der Beklagte mit anderen an den Kartellabsprachen beteiligten Personen geführt habe, die umfassende Kenntnis des Beklagten vom Umfang und Inhalt der Absprachen ablesen lasse. Gleichwohl habe er es unterlassen, diese Kenntnis weiterzugeben, obwohl hierzu insbesondre anlässlich zweier Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 ausreichend Veranlassung und Gelegenheit bestanden hätte.
46Vor dem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der Beklagte für den gesamten der Klägerin aufgrund der Kartellabsprachen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden hafte. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Haftungsumfang nicht aus. Dies sei eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den Absprachen Beteiligten, der den Anspruch der Klägerin nicht schmälere. Eine Haftungsbegrenzung aufgrund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin komme im Rahmen des internen Schadensausgleichs ebenfalls nicht in Betracht.
47Teil des entstandenen und vom Beklagten zu erstattenden Schadens seien die beiden vom Bundeskartellamt verhängten und von der Klägerin gezahlten Geldbußen. Die Höchstpersönlichkeit der Strafen stehe der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht entgegen.
48Die Klägerin hat beantragt,
491.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 103.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
502.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 88.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
513.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft C. unter dem Az. 48 Js 3/11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
52-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. Schienentechnik GmbH vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
53-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
54-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. beteiligte und/oder
55-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
56-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I. C., S. R. und E. X. beteiligte
57-in den Jahren 2001 - 2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
58?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin zu den Kartellrechts-/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
59?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin,
60?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin,
61?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts-/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
62?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der Klägerin
63?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der Klägerin, der U. l. Services AG und/oder der U. l. Materials International GmbH ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. l. Services AG, der U. l. Materials International GmbH, der U. l. AG und/oder an die Rechts- und/oder Compliance Abteilung des U. l. Konzerns
64unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren, bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH und der Klägerin zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die Deutsche Bahn AG, mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
65ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
66omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
67owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und Klägerin) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
68oob im Verhältnis zwischen der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH bzw. der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH die U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH bzw. die Klägerin oder die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner eines oder mehrerer anfragender oder ausschreibender Kundenunternehmen werden sollte.
69Der Beklagte hat beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin und im Bußgeldbescheid als Sideletter bezeichnete Notiz nicht Bestandteil der Absprachen mit der U. gewesen seien. Die Zusammenarbeit der Unternehmen sei auch nicht entsprechend den angeblichen Absprachen erfolgt.
72Von etwaigen multilateralen rechtswidrigen Quotenabsprachen habe er keinerlei Kenntnis gehabt, zumal nicht er, sondern ausschließlich der Geschäftsführer C. für das operative Geschäft zuständig gewesen sei. Insbesondere habe er anlässlich der Untersuchungen der Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 kein Wissen zurückgehalten, sondern seine Kenntnisse über Form und Inhalt der Zusammenarbeit mit der U. offen kommuniziert.
73Die neutralen Handys habe er auf die Bitte des Geschäftsführers C. hin angeschafft, ohne etwas von dem von der Klägerin behaupteten Verwendungszweck zu ahnen.
74Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin die vom Kartellamt verhängte Buße, bei der es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handele, nicht im Weg des Schadenersatzanspruches geltend machen könne. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen nach § 81 Abs. 4 GWB anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe einer sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig.
75Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2013 abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen weder die Beteiligung noch die Kenntnis oder auch nur die fahrlässige Unkenntnis des Beklagten an bzw. von den Kartellabsprachen herleiten lasse. Insbesondere folgte das Arbeitsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, dass sich aus der am 06.11.2001 vom Beklagten gefertigten Notiz erkennen lasse, dass der Beklagte an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Auch die Anschaffung der Mobiltelefone und die von der Klägerin geschilderten Gesprächsinhalte belegten weder die Verstrickung oder auch nur Kenntnis des Beklagten von kartellrechtswidrigen Absprachen.
76Auch ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass der Beklagte ihr Informationen vorenthalten habe. Vielmehr sei zumindest seit dem Compliance-Audit im Jahre 2006 eine "faktische Exklusivität" der Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der U. offiziell bekannt gewesen. Dass der Beklagte weitergehende Kenntnisse über kartellrechtswidrige Absprachen gehabt habe, habe die Klägerin nicht darlegen können.
77Auch der Vorwurf, seine Aufsichtspflichten verletzt und dadurch fahrlässig den Schaden der Klägerin mit verursacht zu haben, sei mit Blick auf das Compliance-Audit unbegründet. Es seien die Klägerin bzw. deren Obergesellschaften gewesen, die entschieden hätten, von weiteren Untersuchungen abzusehen. Diese Entscheidung sei getroffen worden, obwohl der damals anwaltlich beratenen Klägerseite bewusst gewesen sei, dass die Form der Zusammenarbeit mit der U. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht risikolos war.
78Es wird festgestellt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Essen der Klägerin am 09.04.2014 zugestellt worden ist und dass die Berufungsschrift am 08.05.2014 sowie die Berufungsbegründungsschrift nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2014 am Montag, dem 11.08.2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen sind.
79Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass sie zu ihrer Behauptung von einer positiven Kenntnis und sogar Beteiligung des Beklagten an Kartellabsprachen nicht ausreichend vorgetragen habe. Über die insoweit streitigen Behauptungen sei Beweis zu erheben.
80Sie behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte nach Abschluss des kartellrechtswidrigen Vertriebsvertrages mit der U. den ihm damals unterstellten Herrn C. unter Vorlage des Sideletters über den Inhalt der Absprache in Kenntnis gesetzt und angewiesen habe, für die Einhaltung der dort niedergelegten Vereinbarungen Sorge zu tragen. Die Ergänzung ihres Sachvortrages sei aufgrund weitergehender Aussagen der als Zeugen benannten Herren C. und X. aus Juli 2014 möglich geworden.
81Sie behauptet hinsichtlich eines weiteren auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsantrages, dass die Klägerin sich gemeinschaftlich mit ihrer Alleingesellschafterin, der U. MI GmbH, auf Schadenersatzzahlungen mit der DB geeinigt und ein die Teilklage übersteigender Betrag an diese geleistet worden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls Teil des vom Beklagten verursachten Gesamtschadens.
82Bezüglich der unmittelbar vor dem Kammertermin umgestellten Feststellungsanträge ist die Klägerin der Auffassung, dass diese mit Blick auf § 264 Abs. 2 ZPO zulässig seien, da der Klagegrund unverändert geblieben sei.
83Die Klägerin beantragt nunmehr:
84Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013, zugegangen am 09.04.2014 - 1 Ca 657/13 - wird abgeändert und insgesamt wie folgt neu zu gefasst:
851.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 103 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
862.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von weiteren 88 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
873.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtgläubigerin einen Betrag in Höhe von weiteren 100 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
884.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die E. Verkehrsgesellschaft AG, die N. VerkehrsGesellschaft mbH, die S. Power AG, die F. Verkehrs AG und die S. AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Klägerin, sondern die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der E. Verkehrsgesellschaft AG, der N. VerkehrsGesellschaft mbH, der S. Power AG, der F. Verkehrs AG und der S. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:
89Nr. | Projekt/Auftrag | Auftraggeber |
1. | Linie 901 N. E. Straße, Monning bis Raffelberg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
2. | BSM Linie 901 TA 12 Beeck- Denkmal bis U.-Kokerei | E. Verkehrsgesellschaft AG |
3. | BSM Linie 90 IN TA 24 Kaßlerfelder Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
4. | L 903 DIN Pollenkamp- Wiesenstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
5. | L 901 N., E. Straße - Ruhrorter Straße - Flockenweg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
6. | L 901 Nord, Kaiser-Wilhelm- Straße, E.-Marxloh- Thyssenbrücke | E. Verkehrsgesellschaft AG |
7. | U79, Kremerstraße und Musfeldstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
8. | BSM L 901 N TA 5 Hast. Herrmannstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
9. | U79 Neuer Friedhof/Münchener Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
10. | L 903N Neumühler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
11. | L 901 MH E. Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
12. | URM 903N Weseler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
13. | U79, Düsseldorfer Straße BB, Grunewald | E. Verkehrsgesellschaft AG |
14. | Kaiserhafenbrücke, E.-Ruhrort | MVG (=N. VerkehrsGesellschaft mbH) |
15. | Betriebshof N., 1. BA | MVG |
16. | Mehrjahresbedarf Oberbaumaterial | S. Power AG, G. |
17. | Nebenlager Schweriner Straße, F. | F. Verkehrs AG |
18 | Jahresbedarf Rillenschienen 2008 | S. AG, E. |
5.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
916.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, P. G. jr. (I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH), F. I. (F. I. GmbH), X. T. (Gleisbau T.), K. I. (T. N. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH, der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der F. I. GmbH, der Gleisbau T. und der T. N. GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Häfen- und Güterverkehr L. AG für das Projekt W. bahn "F. bahn" der Häfen- und Güterverkehr L. AG und darüber, dass die F. I. GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der Häfen- und Güterverkehr L. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
927.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Dickstegschienen D. 1801105 für Zentrallager F. Straße E. der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
938.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren D. G. (w. C. GmbH), Dr. I.-I. F. (T. N. GmbH), S. C. (W. M. GmbH), I. C. und I.- K. I. (beide Mitarbeiter der Klägerin) über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose 1 - 5 der Ausschreibung der C.-H. Straßenbahn AG (C.) im Jahr 2003 zum Projekt Engelsburger Straße für die Lieferung von Weichen an die C. entstanden ist oder entsteht.
949.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache bzw. versuchten Absprache des Herrn E. I. mit Herrn D. G., Herrn U. L. sowie Frau T. N. (jeweils w. C. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. C. GmbH bei der Belieferung der Deutschen Bahn AG mit Stahlschwellen (Gleisschwellen) entstanden ist oder entsteht.
9510.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Vertretern der L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten für die Lieferung von Oberbauprodukten an die I. Port B. B. im Jahr 2010 und darüber, dass die L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Port B. B. werden und bei der Klägerin eine Weiche EW 190-1:7 unterbestellen sollte, entstanden ist oder entsteht.
9611.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn S. B.- Q. und Herrn N. L., Mitarbeiter der Klägerin, mit Vertretern der C. Eisenbahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Lieferung von Weichen zum Projekt "B." der Gemeinde B. im Jahr 2008, entstanden ist oder entsteht.
9712.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das Angebotsverhalten zur Ausschreibung E. E. Kombiterminal GmbH im Jahr 2008 und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH einen Unterauftrag an die Klägerin vergeben sollte, entstanden ist und entsteht.
9813.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH, und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf eine Ausschreibung der I. Port B. B. über 85 Weichen im Jahr 2010 entstanden ist oder entsteht.
9914.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH betreffend Weichen und Schienen im Jahr 2008 entstanden ist oder entsteht.
10015.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 13 - 14 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Mitarbeiter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Mitarbeiter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten bei Ausschreibungen und Anfragen zur Lieferung von Weichen, entstanden ist und entsteht.
10116.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf Anfragen und Ausschreibungen der I. Schmalspurbahn GmbH in den Jahren 2003 bis 2005 zur Lieferung von Oberbauprodukten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Schmalspurbahn GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10217.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in den Jahren 2003/2004 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die ARGE S./T. für das Bauprojekt der Regionalbahn I. X. entstanden ist oder entsteht.
10318.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten und die Unterbeauftragung der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG für die Lieferung von Rillenschienen an die L. Verkehrs- Gesellschaft AG zum Projekt "Baumaßnahme Stadtgebiet L. (2004/2005)" entstanden ist oder entsteht.
10419.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn C. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, sowie Herrn G. C. und Herrn I.-I. F., Mitarbeiter der T.- N. GmbH sowie einem Vertreter der w. C. GmbH & Co. KG über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Ausschreibung der C. Verkehrs AG über die Lieferung von Oberbauprodukten (Weichen, Ausrüstung und Schienen) im März 2011 und darüber, dass Vertragspartner der C. Verkehrs AG die w. L. Bahntechnik GmbH werden soll und diese Unteraufträge an die T.- N. und die Klägerin vergibt, entstanden ist oder entsteht.
10520.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzutragenden Preise zur Lieferung von Oberbauprodukten in Bezug auf die Ausschreibung und Anfrage der ý. I. Verkehrsbetriebe AG im Jahr 2011 zum Projekt "Hochbahnsteige am Bahnhof Leinhausen" und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der ý. I. Verkehrsbetriebe AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10621.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten zur Ausschreibung der I. Verkehrs-AG für das Projekt "Delitzscher Straße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten entstanden ist oder entsteht.
10722.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 21 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH darüber, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Verkehrs-AG über die Lieferung von Oberbauprodukten die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Verkehrs-AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10823.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2002 bis 30. Juni 2008) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10924.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2008 bis 30. Juni 2012) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11025.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 23 und 24 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der M. Verkehrsbetriebe GmbH zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11126.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG für den Jahresvertrag 2006 für Rillen- und Vignolschienen entstanden ist oder entsteht.
11227.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn D. X., Vertreter der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zu Einzelverträgen für Rillenschienen und Spurhalter im Jahr 2010 über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH eine Unterbestellung aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11328.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 26 und 27 geltend gemachten hinausgeht, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Vertretern der T. N. GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzusetzenden Preise in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an T.-N. Unterbestellungen aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11429.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, im Jahr 2009 anlässlich der Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "Max- Weber-Platz" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11530.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "St. F." zur Lieferung von Oberbauprodukten über das Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11631.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn C. L., Mitarbeiter der T. N. GmbH, sowie Vertretern der Unternehmen G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Betriebshof Stadtwerke N." im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die T. N. GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11732.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Müllerstraße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11833.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Lenbachplatz" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11934.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Agnes- Bemauer-Straße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12035.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Westendstraße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12136.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn D. X., Geschäftsführer der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Gleisdreieck Nordbad" im Jahr 2011 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12237.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Verkehrs AG O. für das Projekt "Jahresbedarf VAG" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Angebotsverhalten entstanden ist oder entsteht.
12338.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn K. I., Mitarbeiter der T. S. GmbH & Co. KG in Bezug auf die Ausschreibung für das Projekt "Boulevard B. (Königsplatz)" im Jahr 2011 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12439.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH im Jahr 2005 über ein Mindestpreisniveau für die Lieferung von Schienen an die I. Hochbahn AG, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Hochbahn AG sowie darüber, dass bei Ausschreibungen oder Anfragen der I. Hochbahn AG betreffend Normalgüteschienen die Klägerin, betreffend kopfgehärtete und Stromschienen die w. L. Bahntechnik GmbH sowie betreffend Beton- und Holzschwellen die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte.
12540.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, " der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH in Bezug auf Anfrage über Schienenbedarf S49 880N, 15 Meter gerade - Hochbahn der I. Hochbahn AG aus dem Jahr 2005 über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12641.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Schienen im März 2007 und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12742.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der w. C. GmbH & Co. KG, der T.-N. GmbH sowie der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibungen der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Weichen für das Projekt "Jahresbedarf 2005", "Jahresbedarf 2006", "Jahresbedarf 2007", "Jahresbedarf 2008" und "Jahresbedarf 2009" über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, wer Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden soll und in welchem Umfang die übrigen Unternehmen durch Unterbestellungen beteiligt werden, entstanden ist oder entsteht.
12843.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf eine Ausschreibung I. Hochbahn AG zur Lieferung von Gleisschwellen im Februar 2007 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12944.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der B. Eisenbahn AG bezüglich der Belieferung mit Holzschwellen (Spot-Anfrage der B. Eisenbahn AG vom 26.01.2004, 16.03.2005 und 26.03.2006) über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der B. Eisenbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13045.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH hinsichtlich der Ausschreibung (HE 133/07Öeu) I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts für die Lieferung von Holzschwellen und Kleineisen für Holzschwellen über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unterbestellungen bei der Klägerin vornehmen sollte, entstanden ist oder entsteht.
13146.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn C. I., Vertreter der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der I. Port B. Anstalt öffentlichen Rechts für das Projekt "Jahresbedarf 2010" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Ange botsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Port B. Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unteraufträge an die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und die w. L. Bahntechnik GmbH vergeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
13247.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 46 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den folgenden Schadenersatzforderungen der nachfolgenden Dritten entsteht:
133fortlfd. Nr. | Anspruchsteller | Anspruchsschreiben vom | Anspruchsgrund (wegen) |
1. | B.-Verkehrs- Gesellschaft mbH ("B.") | 28.08.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
2. | C.Straßenbahn AG ("C.") | 11.12.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
3. | F. Verkehrs- AG ("F.") | 08.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
4. | G. Verkehrs AG | 24.10.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
5. | K. Nahverkehr GmbH ("K."); [bzw.K.Verkehrsbetriebe GmbH] | 17.05.2013 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum seit mindestens 2003-2011 |
6. | C. Verkehrs-GmbH | 05.11.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
7. | Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH ("T.") | 26.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
8. | Stadtwerke N. GmbH | 16.10.2012 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
9. | T. Straßenbahnen AG ("T.") | 17.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
48.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 47 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von Kunden der Klägerin wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13549.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 48 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von im Wettbewerb zur Klägerin stehenden Lieferantenuntemehmen wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13650.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 49 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen zwischen der Klägerin, der U. Schienentechnik GmbH & Co. KG, der w. Schienen GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten, die in Angebote jeweils einzutragenden Preise, über die Zuweisung von ausgeschriebenen Projekten, über die Zuweisung von Kundenuntemehmen und über die Zuweisung von Verkaufsgebieten entweder an die Unternehmen w. Schienen GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH einerseits oder die Unternehmen U. Schienentechnik GmbH & Co. KG und Klägerin andererseits bei der Herstellung und Lieferung von Oberbauprodukten in den Jahren 2001 bis 2011 entstanden ist oder entsteht.
137Der Beklagte beantragt,
138die Berufung zurückzuweisen.
139Der Beklagte bestreitet weiterhin die Berechtigung der von Klägerseite erhobenen Vorwürfe. Zudem teilt er die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der klägerische Tatsachenvortrag nicht ausreichend sei, um diese Vorwürfe zu stützen.
140Soweit Tatsachenbehauptungen erstmalig in der Berufungsbegründung bzw. unmittelbar vor dem Kammertermin aufgestellt wurden, seien diese als verspätet zurückzuweisen und die Klageänderung unmittelbar vor dem Kammertermin sei unzulässig.
141Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
142E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
143Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zwar zulässig, jedoch unbegründet.
144A.Über die auf Erstattung der Kartellbußen in Höhe von 101 Mio. € und 88 Mio. € gerichteten Zahlungsanträge war gemäß § 301 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG, § 525 ZPO, § 343 Satz 1 ZPO im Wege des Teilurteils zu entscheiden, da es sich hierbei um prozessual selbständige Streitgegenstände handelt.
145Gegenstand des Klagebegehrens sind mehrere selbständige Schadenersatzansprüche. Zwar gehen die Ansprüche auf denselben Tatbestand als Klagegrundlage zurück. Sie betreffen aber unterschiedliche Schäden.
146Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin zum Teil im Wege der Leistungsklage, zum Teil im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die Klage nicht zur Entscheidung reif. Insoweit hat die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 20.01.2015 nach § 149 ZPO ausgesetzt.
147B.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zulässig.
148Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO nach dem Wert der Beschwerdegegenstände zulässig sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
149C.Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Die vom Bundeskartellamt gegen die Klägerin verhängten Bußen können nicht im Rahmen der Innenhaftung an den Beklagten weitergereicht werden.
150I.Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer einer GmbH nach § 43 Abs 2 GmbHG im Innenverhältnis für alle Schäden der Gesellschaft, die er aufgrund einer ihm obliegenden Pflicht schuldhaft verursacht.
151Teil der von ihm geschuldeten Sorgfalt ist die Legalitätspflicht, die ihn verpflichtet, sämtliche Rechtsvorschriften zu beachten, die die Gesellschaft im Außenverhältnis treffen (BGH vom 10.07.2012 - II ZR 48/11; 27.08.2010 - 2 StR 111/09; LG N. vom 10.12.2013 - 5 HKO 1387/10). Diese Pflicht ist verletzt, wenn er gegen Vorschriften des europäischen und deutschen Kartellrechts verstößt (Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, 2; Fleischer ZIP 2005, 141). Dabei ist es unerheblich, ob der Gesetzesverstoß im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft begangen wurde. Ein unternehmerisches Ermessen des Organvertreters zur Begehung "nützlicher" Gesetzesverstöße besteht nicht (Fleischer BB 2008, 1070).
152Einen Schaden der Gesellschaft hat der Geschäftsführer verursacht, wenn aufgrund seines Verhaltens eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist (BGH vom 18.02.2008 - II ZR 62/07; OLG Frankfurt vom 25.10.2011 - 5 U 27/10). Das heißt, es gilt der auf der sogenannten Differenzhypothese basierende Schadensbegriff der §§ 249 ff. BGB.
153II.Von diesen Grundsätzen und dem Sachvortrag der Klägerin ausgehend wäre eine Haftung des Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer für alle Schäden zu bejahen, die entstanden sind, weil er kartellrechtswidrige Absprachen begangen hat. Eine Minderung des Gesellschaftsvermögens der Klägerin ist aufgrund der Zahlung der Bußgelder in Höhe von insgesamt 191 Mio. € selbstverständlich auch eingetreten. Gleichwohl kommt eine Haftung des Beklagten für diesen Schaden unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe berechtigt sind, von vornherein nicht in Betracht. Denn für die nach § 81 GWB gegen sie persönlich verhängten Unternehmenskartellbußen kann die Klägerin den Beklagten nicht im Innenverhältnis in Regress nehmen.
1541.Hierbei stellt die Kammer nicht auf die in der gesellschaftsrechtlichen Literatur ausführlich diskutierte Frage über die Notwendigkeit der Einschränkung der Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder auch die des Vorstandsmitglieds einer AG nach § 93 AktG gegenüber ihrer Gesellschaft ab.
155a)Die Befürworter einer solchen Haftungsbeschränkung argumentieren vornehmlich mit organschaftlichen Treuepflichten der Gesellschaft und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Hoffmann, NJW 2012, 1393; Koch in: Hüffer, Aktiengesetz § 93 Rn. 51 mwN; Spindler in: N. Kommentar zum Aktiengesetz § 93 Rn. 172 mwN). In dem Zusammenhang ist die Kartellrechtsbuße ein sehr plakatives Beispiel, weil die europäischen und auch die nationalen Unternehmenskartellbußen die Wirtschaftskraft des Adressaten berücksichtigen und damit selbst bei leichten Verstößen eine Größenordnung erreichen, die für den einzelnen Organvertreter, dem ggf. nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, existenzvernichtend sein kann.
156b)Vor diesem Hintergrund ließe sich jedoch nur eine Regressreduzierung begründen, die vom Verschuldensgrad des Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds und auch davon abhängen dürfte, inwieweit der Schaden durch eine D&O-Versicherung gedeckt ist (Hoffmann, NJW 2012, 1393; Koch, AG 2012, 429; Casper ZHR 176 (2012), 617). Zu denken wäre hier an eine Deckelung der Haftung auf maximal 1 Mio. € in Anlehnung an § 81 Abs. 4 GWB, der diesen Betrag als Obergrenze für Bußgelder festschreibt, die sich gegen natürliche Personen richten. Zu dieser Rechtsauffassung tendiert das Arbeitsgericht (S. 38 der Entscheidung).
1572.Die Kammer geht hingegen von einem vollständigen Ausschluss der Haftung des Organvertreters im Innenverhältnis für Bußgelder seiner Gesellschaft aus.
158a)Ein solcher Ausschluss wird in der Literatur teilweise mit der Begründung verneint, dass die klare Trennung zwischen ordnungsrechtlicher Sanktionierung und zivilrechtlicher Lastentragung, den die Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben habe, nicht verwischt werden dürfe. Der Sanktionsanspruch des Bußgeldes sei bereits mit der Festsetzung erfüllt. Die tatsächliche finanzielle Lastentragung sei nicht mehr von Bedeutung. Hieraus folge nicht nur, dass die freiwillige Übernahme der Strafen anderer möglich sei, sondern weitergehend, dass das Ordnungsrecht die Frage, wer zivilrechtlich für die Buße hafte, offen lasse. Wer im Ergebnis die Lasten zu tragen habe, lasse sich den ordnungsrechtlichen Regelungen nicht entnehmen. Ob ein ersatzfähiger Schaden vorliege, bestimme sich allein nach dem Zivilrecht (Zimmermann WM 2008, 433; Fleischer BB 2008, 1070; Glöckner/N.-Tautphaeus AG 2001, 344).
159b)Hierbei wird Bezug genommen auf Entscheidungen zur Zulässigkeit der Übernahme von Geldbußen oder -strafen kraft rechtsgeschäftlicher Zusage bzw. freiwilliger Leistung. Insoweit ist geklärt, dass diese keine Strafvereitelung im Sinne des § 258 StGB darstellt (BGH vom 08.07.2014 - II ZR 174/13). Zumindest nachträgliche Erstattungszusagen begegnen keinen rechtlichen Bedenken mehr. Die Rechtsprechung hat für den Bereich des Strafrechts anerkannt, dass die freiwillige Zahlung auf die Geldstrafe eines Dritten keine Strafvereitelung darstelle, da der staatliche Strafanspruch dadurch unberührt bleibe (BGH vom 07.11.1990 - 2 StR 439/90).
160c)Aus dieser Rechtsprechung lässt sich jedoch für die Frage, wer zivilrechtlich für eine Geldbuße haftet, nichts herleiten.
161Die zitierten Entscheidungen beinhalten nichts anderes als die Aussage, dass der Strafanspruch des Staates nichts mit der zivilrechtlichen Dispositionsbefugnis von Privatpersonen über ihr Vermögen zu tun hat und dieser auch nicht entgegensteht. Wer die Geldbußen anderer bezahlen möchte, kann dies tun. Eine ganz andere Frage ist aber die, ob ein Dritter trotz des Umstandes, dass der Ordnungsgeber gezielt einer bestimmten Person eine Buße auferlegt, zivilrechtlich verpflichtet sein kann, diese Buße zu übernehmen und damit letztlich zu tragen.
162d)Zudem überzeugt das Argument, dass das Ordnungsrecht keine Entscheidung darüber treffe, wer den aus der Buße resultierenden Schaden zu tragen habe, nicht.
163Selbstverständlich trifft der Ordnungsgeber mit einer Bußgeldregelung wie der des § 81 GWB eine Entscheidung, wer die verhängte Buße tragen muss. Wenn diese Entscheidung für die Frage, wer unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten für die Buße einstehen muss, keine Rolle spielen soll, ist dies kein Ausdruck einer konsequenten Trennung zwischen Ordnungs- und Zivilrecht, wie sie die Befürworter dieser Position für sich in Anspruch nehmen. Wenn die Klägerin als Normadressatin der Kartellbuße nach § 81 GWB in der Lage wäre, sich diese Buße über § 43 Abs. 2 GmbHG vollständig von ihren Organvertretern erstatten zu lassen, lassen sich Ordnungs- und Zivilrecht nicht unberührt. Die zivilrechtliche Innenhaftung im Gesellschaftsrecht würde dazu führen, dass die Entscheidung des Normengebers, dass ein Unternehmen nach § 81 GWB zur Verantwortung gezogen werden soll, ins Leere liefe. Das Zivilrecht würde quasi die ordnungsrechtliche Entscheidung korrigieren. Der mit einer Geldbuße verbundene wesentliche Zweck, eine bestimmte Ordnung zu garantieren, könnte nicht wirksam erreicht werden, wenn sich die Rechtsordnung zu sich selbst in Widerspruch setzt, indem sie durch die Zivilgerichte das wiedergibt, was sie zuvor wegen individuellen Fehlverhaltens als Sanktion genommen hat.
164e)Deshalb ist diese Wertung auch im Zivilrecht zu berücksichtigen und ein Regress im Rahmen der Innenhaftung zu verneinen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung, die die Pflicht zur Übernahme von Geldbußen im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Gegenstand hatte.
165aa)Grundsätzlich muss derjenige die Geldstrafe oder Geldbuße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen, der die Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Deshalb sind im Vorfeld erteilte Zusagen des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer bei der Arbeitsausübung auferlegte Geldstrafen oder Geldbußen zu übernehmen, regelmäßig als Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig. Sie laufen dem Zweck von Straf- und Bußgeldvorschriften zuwider und sind geeignet, die Hemmschwelle des Arbeitnehmers, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu begehen, herabzusetzen. Etwaige Geldbußen sind vom Arbeitnehmer grundsätzlich persönlich aus dem eigenen Vermögen zu tragen. Entgegenstehende Anordnungen seines Arbeitgebers entlasten ihn nicht und führen daher auch nicht zu einem Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Erstattung einer verhängten Geldbuße. Nur in Ausnahmefällen kann auch die Geldbuße zu dem nach § 826 BGB zu ersetzenden Schaden gehören, wenn es dem Arbeitnehmer trotz seiner rechtlichen Verpflichtung im Einzelfall nicht zumutbar gewesen wäre, sich den Anordnungen seines Arbeitgebers zu widersetzen (BAG vom 25.01.2001 - 8 AZR 465/00).
166bb)Genauso wurde etwa auch in Entscheidungen der Instanzgerichte (LAG L. vom 29.02.2012 - 9 Sa 1464/11; 11.03.1993 - 5 Sa 1068/92; LAG Rheinland-Pfalz 26.01.2010 - 3 Sa 497/09; LAG Schleswig-Holstein vom 30.03.2000 - 4 Sa 450/99; LAG Hamm vom 20.12.1991 - 18 Sa 506/91; 30.07.1990 - 19 (4) Sa 1824/89) argumentiert, wonach ein Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer Bußgelder zu erstatten, die dieser etwa wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Zusammenhang mit der dienstlichen Nutzung eines Firmen-Lkw zu zahlen hatte. Der Anspruch wurde verneint, weil die individuelle Schuldzumessung im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeiten-Verfahren zivilrechtlich nicht in der Form korrigiert werden dürfe, dass Strafe oder Buße auf einen "wahren Verantwortlichen" abgewälzt werden. Die Abwälzung laufe dem Zweck der Maßregel zuwider, nämlich der Gefahrenabwehr im öffentlichen Interesse.
167f)Wenn man die Möglichkeit der Weitergabe der Strafe oder Buße im Innenverhältnis verneint, soweit es um gegen natürliche Personen verhängte Sanktionen geht, stellt sich die Frage, warum für die Unternehmensgeldbuße etwas anderes gelten soll. Dies ist nicht wirklich einsichtig. Zwar lässt sich die rechtsphilosophische Frage aufwerfen, ob Strafe nicht persönliche Schuld voraussetzt, die nur ein Individuum und nicht ein Unternehmen treffen kann. Sieht allerdings eine Rechtsordnung die Bestrafung oder zumindest die Bebußung von Unternehmen vor, ist gedankliche Prämisse, dass diese eine Strafe verwirken können. Auch die Verhängung von Unternehmensbußgeldern basiert auf dem Schuldprinzip (BVerfG vom 25.10.1966 - 2 BvR 506/63; Heuking/von Coelln BB 2014, 3016). Insbesondere ist auch gegenüber juristischen Personen der Grundsatz der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung zu berücksichtigen (EuGH vom 10.04.2014 - C-231 bis 233/11 P). Vor dem Hintergrund ist es konsequent, dass die für natürliche Personen geltenden Grundsätze für die Frage der Möglichkeit der Regressnahme im Innenverhältnis auch für die sanktionierten Unternehmen gelten. Denn auch die Unternehmensgeldbuße hat ausdrücklich den Zweck, das Unternehmen selbst zu treffen (Mitsch in: KarlsruherKomm-OWiG § 17 Rn.11). Der darin enthaltene Vorwurf ist der eines Organisationsverschuldens in Form einer nicht ausreichenden Kontrolle der Organe. Unternehmen und Unternehmensträger sollen durch fühlbare Einbußen zu einer angemessenen Kontrolle angehalten werden. Das Unternehmen soll sich nicht aus der Verantwortung ziehen können. Das wäre aber der Fall, wenn es die Geldbuße an die für sie handelnden Personen im Rahmen der Innenhaftung weiterreichen könnte.
168g)Dies gilt auch und gerade für Kartellbußen, die gegen Unternehmen verhängt werden. Die Funktion der Buße nach § 81 GWB ebenso wie der nach Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln liegt darin, die Unternehmen als Normadressaten zu veranlassen, diese einzuhalten (Haus/Serafimova BB 2014, 2883; Dannecker-Biermann in: Immenga/ Mestmäcker GWB § 81 Rn. 394). Diese Sanktionswirkung kann nur eintreten, wenn es dem Unternehmen verwehrt ist, dieses Bußgeld im Innenverhältnis auf die für sie handelnden Personen abzuwälzen. Dies entspräche nicht dem Sanktionszweck des Kartellrechts. Nur durch die finale Bußgeldbelastung bei dem Unternehmen ist dem Sinn und Zweck des Kartellbußgeldrechts mit der Aufteilung der innergesellschaftlichen Verantwortungssphären Rechnung getragen. Die Geldbuße muss beim Unternehmen verbleiben und die Unternehmensträger treffen, um deren zukünftiges Verhalten zu beeinflussen. Die Unternehmensträger sind diejenigen, die die Organvertreter ausgewählt, angestellt und bestellt haben, so dass sie auch die finanzielle Verantwortung für alle Folgen des Organhandelns zu tragen haben. Letztlich realisiert sich in der Geldbuße zu einem großen Teil ein betriebliches Risiko. Die generalpräventive Wirkung beim Unternehmen würde entfallen, wenn sich der eigentliche Normadressat bei seinen Organmitgliedern ohne Weiteres entlasten könnte (Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2; Dreher in: FS Konzen 2006, S.85; Horn ZIP 1997, 1129; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 78, der allerdings gleichwohl zu dem Ergebnis kommt, dass aufgrund der unüberwindbaren Trennung zwischen staatlicher Sanktion und Zivilrecht eine Innenhaftung bejaht werden müsse).
169h)Diese Auffassung wird dadurch gestützt, dass sowohl im europäischen Kartellrecht nach Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 als auch im deutschen Kartellrecht nach § 81 Abs. 5 GWB Geldbußen der Abschöpfung eines durch die Normverletzung eingetretenen wirtschaftlichen Vorteils dienen können.
170aa)Insoweit ist die Geldbuße also kein Schaden, sondern gleicht eine Bereicherung aus. Dass eine Kartellgeldbuße dem Zweck dienen kann, beim Unternehmen den durch den Kartellrechtsverstoß erzielten Vorteil abzuschöpfen, würde konterkariert, wenn der durch Bundeskartellamt oder auch Europäische Kommission lediglich abzuschätzende Vorteil vom Unternehmen an Einzelpersonen weitergereicht werden könnte (Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2). Zwar hätte der in Regress genommene Geschäftsführer wohl die Möglichkeit, im Rahmen eines Schadenersatzprozesses bei der Höhe des Schadens die Anrechnung des Vorteilsausgleichs geltend zu machen, wobei selbst das unter Berufung auf die Erforderlichkeit einer normativen Kontrolle der im Schadensrecht geltenden Differenzhypothese nicht unbestritten ist und teilweise als unbillige Entlastung des Schädigers angesehen wird (vgl. zum Meinungsstand: Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 81; Fleischer BB 2008, 1070). Zumindest ist die Vorteilsanrechnung nur nach den im Zivilrecht herrschenden Regeln zur Darlegungs- und Beweislast möglich. Der nach § 81 Abs. 5 GWB festgesetzte abzuschätzende Vorteil hat dabei keinerlei Bedeutung für den tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Vorteil des Unternehmens. Dieser ist im Zivilverfahren eigenständig zu ermitteln (Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 81; Raum in: Langen/ Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, § 81 Rn. 141). Das heißt, der fehlende Gleichlauf von Kartell- und Zivilrecht würde im Ergebnis dazu führen, dass die von der Behörde beabsichtigte Abschöpfung des unrechtmäßig erzielten Mehrerlöses beim Unternehmen letztlich vom Geschäftsführer getragen würde.
171bb)Zudem betont der Umstand, dass die vorteilsabschöpfende Funktion der Geldbuße im Sinne von § 81 Abs. 5 S. 1 GWB vom Gesetzgeber zu einer rein fakultativen Maßnahme herabgestuft wurde, noch einmal den spezialpräventiven Charakter der Bußgeldsanktion (Dreher in: FS Konzen 2006, S. 85). Erster und wichtigster Zweck der Geldbuße ist nicht die Rückabwicklung unerwünschter Vermögensverschiebungen, sondern die Bestrafung des Täters, also des Unternehmens.
172i)Eine weitere Stütze findet die Auffassung der Kammer gerade im deutschen Kartellrecht darin, dass zwischen Bußgeldern, die gegen natürliche Personen verhängt werden, und solchen gegen Unternehmen in § 81 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB unterschieden wird. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Bußgeldrahmens würde ins Leere laufen, wenn das Unternehmen es in der Hand hätte, das gegen sie verhängte Bußgeld an die insoweit gesetzlich privilegierte natürliche Person "weiterzureichen". Eine Buße gegen eine natürliche Person ist auf gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 GWB auf 1 Mio. € begrenzt, während der Rahmen nach S. 2 der Vorschrift bei einem Unternehmen 10 % des Gesamtjahresumsatzes ausmachen kann. Dieser differenzierte Bußgeldrahmen würde ins Leere laufen, wenn die Unternehmensgeldbuße an die gesetzlich privilegierte natürliche Person weitergereicht werden könnte (Hack, DB 2014, 2581; Krause, BB Beilage 2007 Nr. 7, S. 2; Dreher in: FS Konzen 2006, S.85; Horn ZIP 1997, 1129). Der Beklagte muss also selbst im Fall seiner Beteiligung an den rechtswidrigen Kartellabsprachen lediglich ein gegen ihn verhängtes Bußgeld in Höhe von maximal 1 Mio. € fürchten; Gegenstand dieses Rechtsstreits ist eine Geldbuße in Höhe von insgesamt 191 Mio. €.
173j)Auch die sowohl im europäischen wie im deutschen Kartellrecht geltenden Kronzeugenregelungen, die für den ersten Antragsteller die Chance auf eine vollständige Bußgeldfreiheit und für die folgenden Antragsteller in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Antragstellung die Möglichkeit zu einer spürbaren Reduzierung der Geldbuße (Soltész/Wagner, BB 2014, 1923; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, S. 140) eröffnen, machen noch einmal deutlich, dass die Verhängung der Geldbuße und deren Höhe ausschließlich auf das Unternehmen zugeschnitten sind. Diese Aspekte können nicht dem einzelnen Organvertreter, auch wenn er die Kartellabsprachen getroffen haben mag, die zur Verhängung der Strafe führten, zugerechnet werden. Auch die teilweise favorisierte (siehe unter 1.) Lösung, dass nicht ein Haftungsausschluss, sondern lediglich eine Regressreduzierung angemessen sei, muss in diesem Zusammenhang versagen. Ein Herausrechnen des vom Geschäftsführer nicht verantworteten Anteils der Geldbuße, der darauf zurückzuführen sein mag, dass das Unternehmen nach Aufdeckung des Kartells nicht alles getan hat, um den Schaden möglichst gering zu halten, dürfte nicht möglich sein.
1743.Demnach ist die zivilrechtliche "Weitergabe" eines Schadens aufgrund eines Bußgeldes im Innenverhältnis grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt nicht nur für die Einzelperson, die mit der Begründung, der "eigentlich Verantwortliche" sei ein anderer, etwa der weisungsgebende Arbeitgeber, versucht, die Schuld abzuwälzen, sondern auch für Unternehmen. Zumindest muss dies mit Blick auf die im Einzelnen aufgeführten Besonderheiten des Kartellrechts für Unternehmensgeldbußen, die auf Grundlage des § 81 GWB verhängt werden, gelten. Denn eine Abwälzung der Geldbuße auf den Geschäftsführer würde das differenzierte Sanktionssystem des Kartellrechts entwerten und sowohl seinem spezial- als auch generalpräventiven Zweck zuwiderlaufen. Ob dieses Ergebnis über den höchstpersönlichen Charakter einer Geldstrafe oder Geldbuße (Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, S. 2 mwN) oder eine normative Einschränkung der zuzurechnenden Schadensfolgen (Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145) hergeleitet wird, macht keinen Unterschied.
1754.Mit dieser Auffassung stellt sich die Kammer auch nicht in Widerspruch zu anderen höchstrichterlichen Entscheidungen.
176a)Zum einen ist über die Haftung eines Organvertreters für Kartellrechtsbußen, die gegen das Unternehmen verhängt worden sind, soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden.
177b)Richtig ist, dass die Haftung eines Dritten für Geldbußen in der Rechtsprechung prinzipiell für möglich erachtet wird (BGH vom 14.11.1996 - IX ZR 215/95; 31.01.1957 - II ZR 41/56; RG vom 10.06.1942 - III 14/42). Die genannten Entscheidungen betrafen jedoch genau eine Fallkonstellation und zwar die, dass sich eine Person fachlichen Rat einholt, um der Gefahr einer Sanktionierung ihres Handelns zu begegnen, und eine Falschberatung dazu führt, dass sich genau dieses Risiko realisiert. So wurde etwa die Haftung eines Steuerberaters für die Geldbuße eines Kunden, die aufgrund seiner nicht sachgerechten Beratung verhängt wurde, prinzipiell bejaht. Das heißt, dem Bebußten wird ein zivilrechtlicher Rückgriffsanspruch zugebilligt, wenn sein Vertragspartner verpflichtet ist, die Verwirklichung des Bußgeldtatbestandes abzuwenden (BGH vom 14.11.1996 - IX ZR 215/95).
178c)Diese Konstellation lässt sich leicht auf einen kartellrechtlichen Sachverhalt übertragen. Die Frage, welches wirtschaftliche Handeln bereits einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften beinhalten kann, ist, solange es sich nicht um ein sogenanntes Hardcore-Kartell handelt, das Marktaufteilungen und Preisabsprachen zum Gegenstand hat, nicht immer leicht zu beantworten (Soltész/Wagner, BB 2014, 1923; Fleischer BB 2008, 1070; Krause, BB Beilage 2007, Nr. 7, 2). Dies führt wiederum dazu, dass ein Unternehmen sich in Zweifelsfällen dadurch wird absichern wollen, dass es sich rechtlich beraten lässt. Wird das Unternehmen in diesem Zusammenhang falsch beraten und kommt es tatsächlich zur Verhängung einer Kartellrechtsbuße, da ein Verbotsirrtum oder die Berufung auf eine eingeholte "legal opinion" einer Sanktionierung nicht entgegenstehen (EuGH 18.06.2013 - C 681/11 - Schenker; Soltész/Wagner, BB 2014, 1923), mag die Haftung des Rechtsberaters zu bejahen sein.
179d)Dieser Sachverhalt ist vom streitgegenständlichen weit entfernt.
180aa)Zum einen fehlt es beim Beklagten an einem besonderen Rechtsgrund für eine ausnahmsweise anzunehmende Haftung für der Klägerin auferlegte Sanktionen in Form einer vertraglichen Garantenstellung.
181bb)Zum anderen ist ein entscheidender Unterschied darin zu sehen, dass die Klägerin sich im Innenverhältnis zu entlasten versucht. Sie ist nach dem Ordnungsrecht Täterin. Wollte man ihr gleichwohl den Rückgriff auf die für sie handelnden Organvertreter nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder nach § 280 Abs. 1 BGB auf die für sie handelnden Arbeitnehmer zubilligen, liefe dies darauf hinaus, dass sie einer Sanktionierung stets entgehen könnte mit dem Argument, sie sei nicht die eigentliche Täterin, sondern die für sie handelnden Personen. Dies würde zu dem nun mehrfach angesprochenen Widerspruch führen, dass das Zivilrecht eine vom Gesetzgeber gewollte Sanktionierung zu Lasten von Unternehmen unmöglich machen würde, eine Wertung, die dem Zivilrecht und namentlich § 43 Abs. 2 GmbHG nicht zu entnehmen ist. Denn das Zivilrecht enthält seinerseits keine Aussagen über die ordnungsrechtliche Schuldfähigkeit von Unternehmen, auch nicht in § 43 Abs. 2 GmbHG. Das von der Gegenseite angeführte Argument von der zu beachtenden Trennung zwischen Ordnungs- und Zivilrecht stützt demnach vielmehr die Auffassung der Kammer.
182cc)Diese Sichtweise findet sich auch in der zitierten Entscheidung des BGH vom 14.11.1996 (IX ZR 215/95) wieder, wenn dort darauf hingewiesen wird, dass eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die mehrere Täter zu verantworten haben, keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen bilde und die §§ 830, 840, 426 BGB für einzelnen Tätern auferlegte Sanktionen nicht anwendbar seien. Nach § 81 GWB können sowohl gegen das Unternehmen als auch gegen den einzelnen für das Unternehmen handelnden Organvertreter Bußen verhängt werden. Ein interner Ausgleich der Bußen unter Berufung auf die Mitschuld oder überwiegende Schuld des jeweils anderen ist ausgeschlossen ebenso wie die Begründung, dass man als Unternehmen eigentlich gar nicht schuldfähig sei.
183D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
184R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
185Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
186R E V I S I O N
187eingelegt werden.
188Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
189Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
190Bundesarbeitsgericht
191Hugo-Preuß-Platz 1
19299084 Erfurt
193Fax: 0361-2636 2000
194eingelegt werden.
195Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
196Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1971.Rechtsanwälte,
1982.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
1993.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
200In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
201Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
202Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
203* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
204Schönbohm Hömke Weber
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013 - 1 Ca 658/13 - wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche.
3Die Klägerin ist Alleingesellschafterin eines Stahlhandelsunternehmens, der U. L. H. Gleistechnik GmbH (H.). Das letztgenannte Unternehmen nimmt den Beklagten ebenfalls auf Schadenersatz in Anspruch (LAG Düsseldorf - 16 Sa 459/14). Beide Unternehmen gehören dem U. L.-Konzern an.
4Der Beklagte war seit dem 01.03.1999 bis 30.06.2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes der Klägerin und deren Rechtsvorgängerinnen, unter anderem der L. H. Gesellschaft für Technik GmbH. Seit Gründung der H. im Oktober 2003 bis Herbst 2009 war er auch dort neben Herrn C. (Mit-) Geschäftsführer. Anschließend war der Beklagte bis 30.06.2011 auf der Ebene des Bereichsvorstands als Arbeitnehmer bei der Konzernmutter der Klägerin, der U. L. AG (U. AG), tätig und berichtete dort unmittelbar an den Vorstand.
5Das Bundeskartellamt verhängte gegen die H. mit Bescheid vom 03.07.2012 ein Bußgeld in Höhe von 103 Mio. € (Bl. 119 ff. d. A.) und mit Bescheid vom 18.07.2013 ein weiteres Bußgeld in Höhe von 88 Mio. € (Bl. 928 ff. d. A.) wegen rechtswidriger Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen und anderer Oberbaumaterialien, die die H. seit ihrer Gründung bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 mit anderen Schienen- und Weichenproduzenten und -händlern traf. Der erste Bußgeldbescheid betraf Absprachen zu Lasten der Deutschen Bahn (DB) als Auftraggeberin, der zweite Absprachen zu Lasten von Auftraggebern des sogenannten Privatmarktes, insbesondere von Nahverkehrsbetrieben.
6In dem Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 wurde der als "Nebenbetroffene" bezeichneten H. zur Last gelegt,
7... von Oktober 2003 bis Mai 2011,
8in der Bundesrepublik Deutschland,
9durch dieselbe Handlung,
10gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen
11-w. Schienen GmbH, M., Österreich, nachfolgend: W.),
12-U. Schienen Technik GmbH & Co. KG, E., sowie deren Vorgängergesellschaften (gehören seit 2001 zum w.-Konzern; nachfolgend: U.),
13-T. S. GmbH, T., (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: T.),
14-D. U. Stahlhandel GmbH, C.², (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: D.)
15vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken,
16...
172. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
18Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der DB mit Schienen.
19Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
20Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft L. H. Gesellschaft für Technik mbH),
21-W.,
22-U.,
23-T. (ab 2002) und
24-D..
25Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der L. H. Gesellschaft für Technik mbH, und der U. U. SCHIENEN TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der U.) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der U. an die DB veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
26An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
27für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der U. und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk I. L. gefertigten Schienen, die Herren Dr. T., C. und X.,
28...
29Im Einzelnen galten zumindest ab 2006 die folgenden Soll-Quoten:
30Unternehmen | Quote in % |
Nebenbetroffene | 53,5 |
W. | 21,9 |
D. | 15,6 |
T. | 9,0 |
Summe | 100 |
Die Quote der Nebenbetroffenen umfasste den Vertrieb von Schienen, die bei der U. (38 %) und der I. L. (15,5 %) gefertigt wurden.
32Große Schwankungen in den vereinbarten Quoten gab es zumindest für die Nebenbetroffene und W. über die Zeit nicht. Auch im Zeitraum vor 2006 entsprachen die Soll-Quoten in etwa den o. g. Werten. Abweichungen der Ist- von der Soll-Quote wurden zwischen den Kartellanten durch gegenseitige Lieferungen ausgeglichen, wobei es Beschwerden schon bei unter 1 %-Abweichungen von der Soll-Quote gab. Dabei dienten auch die Kleinmengen als Regulativ, bei denen es sich um Aufträge handelte, die weniger als 1000 m Schienenband umfassten.
33Im Zusammenhang mit der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der U. vom U.-L.-Konzern an den w.-Konzern im Jahr 2001 schloss die Nebenbetroffene mit der U. im selben Jahr die o. g. Vertriebsvereinbarung. Das Verhandlungsteam auf Seiten U. L. bildeten die Herren R. und Dr. T., auf Seiten von w. die Herren N. und T.. Auf Grundlage der Vertriebsvereinbarung lieferte U. Schienen an die Nebenbetroffene, die diese in eigenem Namen und für eigene Rechnung an die DB weiterveräußerte und dafür von U. eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Zwischen den Parteien wurde die konkrete Auslegung und Umsetzung der Vertriebsvereinbarung in einem von Herrn Dr. T. niedergeschriebenen Sideletter festgehalten. Darin ist u. a. folgendes vereinbart worden:
34U. wird seinen Vertrieb exklusiv über die Nebenbetroffene abwickeln.
35Kein Preiswettbewerb zwischen Schienen der U. und I. L..
36An die DB werden von der Nebenbetroffenen die Schienen der U. und der I. L. im Verhältnis 75 zu 25 vertrieben.
37Die Nebenbetroffene und U. werden im Vertrieb eng zusammenarbeiten und Kundengespräche auch gemeinsam führen. U. hat das Recht, sich über die Kundenbeziehungen der Nebenbetroffenen zu informieren und wird von der Nebenbetroffenen auf Wunsch von U. über die Preisgestaltung Transparenz erhalten.
38Ansprechpartner für die Vertriebskoordination sind bei U. Herr T. und bei der Nebenbetroffenen Herr C.. .
39Auch in dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 wurde zur Begründung des Tatvorwurfs unter anderem auf die Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 Bezug genommen.
40Die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes beruhten unter anderem auf den Einlassungen des ehemaligen Mitgeschäftsführers der H. Herrn C., der im Sommer 2011 als Geschäftsführer abberufen wurde, und denen des ehemaligen Prokuristen und Leiters des Verkaufsbüros der Klägerin in C. Herrn X., die beide ihre maßgebliche Beteiligung an den bebußten Kartellabsprachen einräumten.
41Die Bescheide sind rechtskräftig, die Bußen wurden von der H. beglichen. Zudem erfolgte eine Einigung mit der DB, in dem sich die H. und/oder die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von mehr als 100 Mio. € verpflichtete.
42Die Staatsanwaltschaft C. ermittelte unter anderem gegen den Beklagten aufgrund des "Schienenkartells" unter dem Az. 48 Js 3/11. Im Mai 2014 wurde Anklage gegen den Beklagten erhoben. Die Entscheidung über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens steht derzeit noch aus.
43Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte aktiv an rechtswidrigen Kartellabsprachen, die zur Verhängung der Bußgelder führten, beteiligt gewesen sei oder zumindest hiervon Kenntnis gehabt habe. Aus ihrer Sicht wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Konzernvorstand oder den Bereich Compliance hierüber zu informieren. Unabhängig von einer Beteiligung oder Kenntnis an bzw. von den Absprachen hafte der Beklagte zumindest mit, denn - so ihre Behauptung - die Entstehung des Schadens sei dadurch ermöglicht worden, dass er seinen Aufsichtspflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.
44Zum Vorwurf der aktiven Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen hat die Beklagte die Behauptung aufgestellt, dass er mitverantwortlich für das Zustandekommen der im Sideletter festgehaltenen Nebenabrede zwischen der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 sei, die der Bußgeldbescheid benennt. Im Anschluss habe er für deren Umsetzung im operativen Geschäft der H. Sorge getragen. So habe er etwa die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit Wettbewerbern gefürchtet habe.
45Des weiteren hat sie behauptet, dass sich aus verschiedenen Gesprächen, die der Beklagte mit anderen an den Kartellabsprachen beteiligten Personen geführt habe, die umfassende Kenntnis des Beklagten vom Umfang und Inhalt der Absprachen ablesen lasse. Gleichwohl habe er es unterlassen, diese Kenntnis weiterzugeben, obwohl hierzu insbesondre anlässlich zweier Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 ausreichend Veranlassung und Gelegenheit bestanden hätte.
46Vor dem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der Beklagte für den gesamten der Klägerin aufgrund der Kartellabsprachen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden hafte. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Haftungsumfang nicht aus. Dies sei eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den Absprachen Beteiligten, der den Anspruch der Klägerin nicht schmälere. Eine Haftungsbegrenzung aufgrund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin komme im Rahmen des internen Schadensausgleichs ebenfalls nicht in Betracht.
47Teil des entstandenen und vom Beklagten zu erstattenden Schadens seien die beiden vom Bundeskartellamt verhängten und von der H. als Tochtergesellschaft der Klägerin gezahlten Geldbußen. Die Höchstpersönlichkeit der Strafen stehe der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht entgegen.
48Die Klägerin hat beantragt,
49Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 103.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
501.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 88.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
512.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sowie der U. L. H. Gleistechnik GmbH jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft C. unter dem Az. 48 Js 3 / 11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
52-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. Schienentechnik GmbH vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
53-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
54-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. beteiligte und/oder
55-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
56-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I. C., S. R. und E. X. beteiligte
57-in den Jahren 2001 - 2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
58?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu den Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
59?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
60?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
61?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
62?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. Gleistechnik GmbH
63?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. L. Gleistechnik GmbH, der U. l. Services AG und/oder der U. l. Materials International GmbH ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. l. Services AG, der U. l. Materials International GmbH, der U. l. AG und/oder an die Rechts - und/oder Compliance Abteilung des U. l. Konzerns
64unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die Deutsche Bahn AG, mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
65ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
66omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
67owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
68oob im Verhältnis zwischen der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH bzw. der U. L. H. Gleistechnik GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH die U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH bzw. die U. L. H. Gleistechnik GmbH oder die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner eines oder mehrerer Anfragen der oder ausschreibende Kundenunternehmen werden sollte.
69Der Beklagte hat beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin und im Bußgeldbescheid als Sideletter bezeichnete Notiz nicht Bestandteil der Absprachen mit der U. gewesen seien. Die Zusammenarbeit der Unternehmen sei auch nicht entsprechend den angeblichen Absprachen erfolgt.
72Von etwaigen multilateralen rechtswidrigen Quotenabsprachen habe er keinerlei Kenntnis gehabt, zumal nicht er, sondern ausschließlich der Geschäftsführer C. für das operative Geschäft der H. zuständig gewesen sei. Insbesondere habe er anlässlich der Untersuchungen der Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 kein Wissen zurückgehalten, sondern seine Kenntnisse über Form und Inhalt der Zusammenarbeit mit der U. offen kommuniziert.
73Die neutralen Handys habe er auf die Bitte des Geschäftsführers C. hin angeschafft, ohne etwas von dem von der Klägerin behaupteten Verwendungszweck zu ahnen.
74Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin die vom Kartellamt verhängte Buße, bei der es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handele, nicht im Weg des Schadenersatzanspruches geltend machen könne. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen nach § 81 Abs. 4 GWB anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe einer sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig.
75Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2013 abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen weder die Beteiligung noch die Kenntnis oder auch nur die fahrlässige Unkenntnis des Beklagten an bzw. von den Kartellabsprachen herleiten lasse. Insbesondere folgte das Arbeitsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, dass sich aus der am 06.11.2001 vom Beklagten gefertigten Notiz erkennen lasse, dass der Beklagte an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Auch die Anschaffung der Mobiltelefone und die von der Klägerin geschilderten Gesprächsinhalte belegten weder die Verstrickung oder auch nur Kenntnis des Beklagten von kartellrechtswidrigen Absprachen.
76Auch ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass der Beklagte ihr Informationen vorenthalten habe. Vielmehr sei zumindest seit dem Compliance-Audit im Jahre 2006 eine "faktische Exklusivität" der Vertragsbeziehungen zwischen der H. und der U. offiziell bekannt gewesen. Dass der Beklagte weitergehende Kenntnisse über kartellrechtswidrige Absprachen gehabt habe, habe die Klägerin nicht darlegen können.
77Auch der Vorwurf, seine Aufsichtspflichten verletzt und dadurch fahrlässig den Schaden der Klägerin mit verursacht zu haben, sei mit Blick auf das Compliance-Audit unbegründet. Es seien die Klägerin bzw. deren Obergesellschaften gewesen, die entschieden hätten, von weiteren Untersuchungen abzusehen. Diese Entscheidung sei getroffen worden, obwohl der damals anwaltlich beratenen Klägerseite bewusst gewesen sei, dass die Form der Zusammenarbeit mit der U. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht risikolos war.
78Es wird festgestellt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Essen der Klägerin am 09.04.2014 zugestellt worden ist und dass die Berufungsschrift am 08.05.2014 sowie die Berufungsbegründungsschrift nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2014 am Montag, dem 11.08.2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen sind.
79Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass sie zu ihrer Behauptung von einer positiven Kenntnis und sogar Beteiligung des Beklagten an Kartellabsprachen nicht ausreichend vorgetragen habe. Über die insoweit streitigen Behauptungen sei Beweis zu erheben.
80Sie behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte nach Abschluss des kartellrechtswidrigen Vertriebsvertrages mit der U. den ihm damals unterstellten Herrn C. unter Vorlage des Sideletters über den Inhalt der Absprache in Kenntnis gesetzt und angewiesen habe, für die Einhaltung der dort niedergelegten Vereinbarungen Sorge zu tragen. Die Ergänzung ihres Sachvortrages sei aufgrund weitergehender Aussagen der als Zeugen benannten Herren C. und X. aus Juli 2014 möglich geworden.
81Sie behauptet hinsichtlich eines weiteren auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsantrages, dass die Klägerin sich gemeinschaftlich mit der H. auf Schadenersatzzahlungen mit der DB geeinigt und ein die Teilklage übersteigender Betrag an diese geleistet worden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls Teil des vom Beklagten verursachten Gesamtschadens.
82Bezüglich der unmittelbar vor dem Kammertermin umgestellten Feststellungsanträge ist die Klägerin der Auffassung, dass diese mit Blick auf § 264 Abs. 2 ZPO zulässig seien, da der Klagegrund unverändert geblieben sei.
83Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie neben der H. berechtigt sei, die Erstattung der Bußgelder an diese geltend zu machen. Denn hierdurch sei nicht nur ein Schaden der H. entstanden, sondern auch der Klägerin als deren Alleingesellschafterin. Dieser könne durch die Erstattung des Schadens bei der Tochtergesellschaft beseitigt werden.
84Insoweit handele es sich auch nicht lediglich um einen sogenannten Reflexschaden, der durch den Wertverlust ihrer Gesellschaftsanteile entstehe und nicht erstattungsfähig sei. Denn die Klägerin mache einen Schaden geltend, dem nicht nur eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der Tochtergesellschaft zugrunde liege. Vielmehr habe der Beklagte zugleich seine gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten als deren Geschäftsführer verletzt.
85Dass die H. ihrerseits Erstattung der Bußgelder an sich in dem ebenfalls beim Landesarbeitsgericht unter dem Az.: 16 Sa 459/16 anhängigen Verfahren verlange, sei unschädlich, da die H. und die Klägerin Gesamtgläubigerinnen im Sinne des § 428 BGB seien. Um der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu begegnen, sei dieses Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens, das die Tochtergesellschaft führe, auszusetzen.
86Die Klägerin beantragt zuletzt:
87Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013, zugegangen am 09.04.2014 - 1 Ca 658/13 - wird abgeändert und insgesamt wie folgt neu zu gefasst:
881.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von 103 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
892.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von weiteren 88 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
903.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtgläubigerin einen Betrag in Höhe von weiteren 100 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
914.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die E. Verkehrsgesellschaft AG, die N. VerkehrsGesellschaft mbH, die S. Power AG, die F. Verkehrs AG und die S. AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Klägerin, sondern die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der E. Verkehrsgesellschaft AG, der N. VerkehrsGesellschaft mbH, der S. Power AG, der F. Verkehrs AG und der S. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:
92Nr. | Projekt/Auftrag | Auftraggeber |
1. | Linie 901 N. E. Straße, Monning bis Raffelberg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
2. | BSM Linie 901 TA 12 Beeck- Denkmal bis U.-Kokerei | E. Verkehrsgesellschaft AG |
3. | BSM Linie 90 IN TA 24 Kaßlerfelder Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
4. | L 903 DIN Pollenkamp- Wiesenstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
5. | L 901 N., E. Straße - Ruhrorter Straße - Flockenweg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
6. | L 901 Nord, Kaiser-Wilhelm- Straße, E.-Marxloh- Thyssenbrücke | E. Verkehrsgesellschaft AG |
7. | U79, Kremerstraße und Musfeldstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
8. | BSM L 901 N TA 5 Hast. Herrmannstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
9. | U79 Neuer Friedhof/Münchener Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
10. | L 903N Neumühler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
11. | L 901 N. E. Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
12. | URM 903N Wesel er Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
13. | U79, Düsseldorfer Straße BB, Grunewald | E. Verkehrsgesellschaft AG |
14. | Kaiserhafenbrücke, DU-Ruhrort | N. (=N. VerkehrsGesellschaft mbH) |
15. | Betriebshof N., 1. BA | N. |
16. | Mehrjahresbedarf Oberbaumaterial |
S. Power AG, G. |
17. | Nebenlager Schweriner Straße, F. | F. Verkehrs AG |
18 | Jahresbedarf Rillenschienen 2008 | S. AG, E. |
5.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
946.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, P. G. jr. (I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH), F. I. (F. I. GmbH), X. T. (Gleisbau T.), K. I. (T. N. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH, der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der F. I. GmbH, der Gleisbau T. und der T. N. GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Häfen- und Güterverkehr L. AG für das Projekt Vulkaneifelbahn "Eifelquerbahn" der Häfen- und Güterverkehr L. AG und darüber, dass die F. I. GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der Häfen- und Güterverkehr L. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
957.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Dickstegschienen D. 1801105 für Zentrallager F. Straße E. der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
968.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren D. G. (w. C. GmbH), Dr. I.-I. F. (T. N. GmbH), S. C. (W. M. GmbH), I. C. und I.- K. I. (beide Mitarbeiter der Klägerin) über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose 1 - 5 der Ausschreibung der C.-H. Straßenbahn AG (C.) im Jahr 2003 zum Projekt Engelsburger Straße für die Lieferung von Weichen an die C. entstanden ist oder entsteht.
979.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache bzw. versuchten Absprache des Herrn E. I. mit Herrn D. G., Herrn U. L. sowie Frau T. N. (jeweils w. C. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. C. GmbH bei der Belieferung der Deutschen Bahn AG mit Stahlschwellen (Gleisschwellen) entstanden ist oder entsteht.
9810.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Vertretern der L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten für die Lieferung von Oberbauprodukten an die I. Q. Authority B. im Jahr 2010 und darüber, dass die L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority B. werden und bei der Klägerin eine Weiche EW 190-1:7 unterbestellen sollte, entstanden ist oder entsteht.
9911.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn S. B.- Q. und Herrn N. L., Mitarbeiter der Klägerin, mit Vertretern der C. Eisenbahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Lieferung von Weichen zum Projekt "B." der Gemeinde B. im Jahr 2008, entstanden ist oder entsteht.
10012.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das Angebotsverhalten zur Ausschreibung E. E. Kombiterminal GmbH im Jahr 2008 und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH einen Unterauftrag an die Klägerin vergeben sollte, entstanden ist und entsteht.
10113.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH, und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf eine Ausschreibung der I. Q. Authority B. über 85 Weichen im Jahr 2010 entstanden ist oder entsteht.
10214.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH betreffend Weichen und Schienen im Jahr 2008 entstanden ist oder entsteht.
10315.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 13 - 14 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Mitarbeiter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Mitarbeiter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten bei Ausschreibungen und Anfragen zur Lieferung von Weichen, entstanden ist und entsteht.
10416.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf Anfragen und Ausschreibungen der I. Schmalspurbahn GmbH in den Jahren 2003 bis 2005 zur Lieferung von Oberbauprodukten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Schmalspurbahn GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10517.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in den Jahren 2003/2004 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die ARGE S./T. für das Bauprojekt der Regionalbahn I. X. entstanden ist oder entsteht.
10618.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten und die Unterbeauftragung der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG für die Lieferung von Rillenschienen an die L. Verkehrs- Gesellschaft AG zum Projekt "Baumaßnahme Stadtgebiet L. (2004/2005)" entstanden ist oder entsteht.
10719.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn C. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, sowie Herrn G. C. und Herrn I.-I. F., Mitarbeiter der T.- N. GmbH sowie einem Vertreter der w. C. GmbH & Co. KG über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Ausschreibung der C. Verkehrs AG über die Lieferung von Oberbauprodukten (Weichen, Ausrüstung und Schienen) im März 2011 und darüber, dass Vertragspartner der C. Verkehrs AG die w. L. Bahntechnik GmbH werden soll und diese Unteraufträge an die T.- N. und die Klägerin vergibt, entstanden ist oder entsteht.
10820.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzutragenden Preise zur Lieferung von Oberbauprodukten in Bezug auf die Ausschreibung und Anfrage der ý. I. Verkehrsbetriebe AG im Jahr 2011 zum Projekt "Hochbahnsteige am Bahnhof Leinhausen" und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der ý. I. Verkehrsbetriebe AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10921.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten zur Ausschreibung der I. Verkehrs-AG für das Projekt "Delitzscher Straße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten entstanden ist oder entsteht.
11022.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 21 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH darüber, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Verkehrs-AG über die Lieferung von Oberbauprodukten die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Verkehrs-AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11123.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2002 bis 30. Juni 2008) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11224.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2008 bis 30. Juni 2012) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11325.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 23 und 24 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der M. Verkehrsbetriebe GmbH zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11426.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG für den Jahresvertrag 2006 für Rillen- und Vignolschienen entstanden ist oder entsteht.
11527.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn D. X., Vertreter der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zu Einzelverträgen für Rillenschienen und Spurhalter im Jahr 2010 über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH eine Unterbestellung aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11628.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 26 und 27 geltend gemachten hinausgeht, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Vertretern der T. N. GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzusetzenden Preise in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an T.-N. Unterbestellungen aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11729.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, im Jahr 2009 anlässlich der Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "Max- Weber-Platz" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11830.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "St. Emmeram" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11931.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn C. L., Mitarbeiter der T. N. GmbH, sowie Vertretern der Unternehmen G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Betriebshof Stadtwerke N." im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die T. N. GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12032.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Müllerstraße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12133.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Lenbachplatz" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12234.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Agnes- Bemauer-Straße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12335.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Westendstraße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12436.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn D. X., Geschäftsführer der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Gleisdreieck Nordbad" im Jahr 2011 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12537.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Verkehrs AG O. für das Projekt "Jahresbedarf VAG" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Angebotsverhalten entstanden ist oder entsteht.
12638.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn K. I., Mitarbeiter der T. S. GmbH & Co. KG in Bezug auf die Ausschreibung für das Projekt "Boulevard B. (Königsplatz)" im Jahr 2011 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12739.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH im Jahr 2005 über ein Mindestpreisniveau für die Lieferung von Schienen an die I. Hochbahn AG, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Hochbahn AG sowie darüber, dass bei Ausschreibungen oder Anfragen der I. Hochbahn AG betreffend Normalgüteschienen die Klägerin, betreffend kopfgehärtete und Stromschienen die w. L. Bahntechnik GmbH sowie betreffend Beton- und Holzschwellen die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte.
12840.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH in Bezug auf Anfrage über Schienenbedarf S49 880N, 15 Meter gerade - Hochbahn der I. Hochbahn AG aus dem Jahr 2005 über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12941.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Schienen im März 2007 und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13042.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der w. C. GmbH & Co. KG, der T.-N. GmbH sowie der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibungen der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Weichen für das Projekt "Jahresbedarf 2005", "Jahresbedarf 2006", "Jahresbedarf 2007", "Jahresbedarf 2008" und "Jahresbedarf 2009" über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, wer Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden soll und in welchem Umfang die übrigen Unternehmen durch Unterbestellungen beteiligt werden, entstanden ist oder entsteht.
13143.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf eine Ausschreibung I. Hochbahn AG zur Lieferung von Gleisschwellen im Februar 2007 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13244.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der B. Eisenbahn AG bezüglich der Belieferung mit Holzschwellen (Spot-Anfrage der B. Eisenbahn AG vom 26.01.2004, 16.03.2005 und 26.03.2006) über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der B. Eisenbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13345.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH hinsichtlich der Ausschreibung (HE 133/07Öeu) I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts für die Lieferung von Holzschwellen und Kleineisen für Holzschwellen über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unterbestellungen bei der Klägerin vornehmen sollte, entstanden ist oder entsteht.
13446.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn C. I., Vertreter der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der I. Q. Authority Anstalt öffentlichen Rechts für das Projekt "Jahresbedarf 2010" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Ange botsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unteraufträge an die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und die w. L. Bahntechnik GmbH vergeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
13547.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 46 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den folgenden Schadenersatzforderungen der nachfolgenden Dritten entsteht:
136fortlfd.Nr. | Anspruchsteller | Anspruchsschreiben vom | Anspruchsgrund (wegen) |
1. | B.-Verkehrs- Gesellschaft mbH ("B.") | 28.08.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
2. | C.Straßenbahn AG ("C.") | 11.12.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
3. | F. Verkehrs- AG ("F.") | 08.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
4. | G. Verkehrs AG | 24.10.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
5. | K. Nahverkehr GmbH ("K.");[bzw. K. Verkehrsbetriebe GmbH] |
17.05.2013 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum seit mindestens 2003-2011 |
6. | C. Verkehrs-GmbH | 05.11.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
7. | Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH ("T.") |
26.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
8. | Stadtwerke N. GmbH | 16.10.2012 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
9. | T. Straßenbahnen AG ("T.") | 17.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
48.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 47 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von Kunden der U. L. H. Gleistechnik GmbH wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13849.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 48 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von im Wettbewerb zur U. L. H. Gleistechnik GmbH stehenden Lieferantenuntemehmen wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der U. L. H. Gleistechnik GmbH) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13950.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 49 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen zwischen der Klägerin, der U. Schienentechnik GmbH & Co. KG, der w. Schienen GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten, die in Angebote jeweils einzutragenden Preise, über die Zuweisung von ausgeschriebenen Projekten, über die Zuweisung von Kundenuntemehmen und über die Zuweisung von Verkaufsgebieten entweder an die Unternehmen w. Schienen GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH einerseits oder die Unternehmen U. Schienentechnik GmbH & Co. KG und U. L. H. Gleistechnik GmbH andererseits bei der Herstellung und Lieferung von Oberbauprodukten in den Jahren 2001 bis 2011 entstanden ist oder entsteht.
140Der Beklagte beantragt,
141die Berufung zurückzuweisen.
142Der Beklagte bestreitet weiterhin die Berechtigung der von Klägerseite erhobenen Vorwürfe. Zudem teilt er die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der klägerische Tatsachenvortrag nicht ausreichend sei, um diese Vorwürfe zu stützen.
143Soweit Tatsachenbehauptungen erstmalig in der Berufungsbegründung bzw. unmittelbar vor dem Kammertermin aufgestellt wurden, seien diese als verspätet zurückzuweisen und die Klageänderung unmittelbar vor dem Kammertermin sei unzulässig.
144Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
145E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
146Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zwar zulässig, jedoch unbegründet.
147A.Über die auf Erstattung der Kartellbußen in Höhe von 101 Mio. € und 88 Mio. € gerichteten Zahlungsanträge war gemäß § 301 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG, § 525 ZPO, § 343 Satz 1 ZPO im Wege des Teilurteils zu entscheiden, da es sich hierbei um prozessual selbständige Streitgegenstände handelt.
148Gegenstand des Klagebegehrens sind mehrere selbständige Schadenersatzansprüche. Zwar gehen die Ansprüche auf denselben Tatbestand als Klagegrundlage zurück. Sie betreffen aber unterschiedliche Schäden.
149Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin zum Teil im Wege der Leistungsklage, zum Teil im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die Klage nicht zur Entscheidung reif. Insoweit hat die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 20.01.2015 nach § 149 ZPO ausgesetzt.
150B.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zulässig.
151Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO nach dem Wert der Beschwerdegegenstände zulässig sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
152C.Insoweit ist die Berufung jedoch unbegründet.
153Der auf Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 103 Mio. € und weiteren 88 Mio. € an die H. scheitert unabhängig davon, ob der Beklagte seine Pflichten als Geschäftsführer der Klägerin verletzt hat, daran, dass es insoweit an einem eigenen Schaden der Klägerin im Sinne des § 249 BGB fehlt.
154I.Für den Schadensbegriff im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gelten grundsätzlich keine Besonderheiten, sondern die §§ 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (BGH vom 18.02.2008 - II ZR 62/07; OLG Frankfurt vom 25.10.2011 - 5 U 27/10).
155II.Durch die von der H. gezahlte Geldbuße ist nicht das Vermögen der Klägerin, sondern das der H. gemindert worden. Dieser Schaden wirkt sich zwar mittelbar für die Klägerin in der Verringerung des Werts ihrer Gesellschaftsanteile aus. Dieser sogenannte Reflexschaden des Gesellschafters ist allerdings kein ersetzbarer Schaden im Sinne des § 249 BGB. Der Wertverlust spiegelt nur die Schädigung der Gesellschaft wider (BGH vom 20.03.1995 - II ZR 205/94; 11.07.1988 - II ZR 243/87; 10.11.1986 - II ZR 153/85 und - II ZR 140/85; 04.03.1985 - II ZR 271/83; LG Stuttgart vom 04.03.2008 - 15 O 315/07).
156III.An der Geltung dieses Grundsatzes ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin Alleingesellschafterin der H. ist. Soweit die Klägerin auf höchstrichterliche Entscheidungen verweist, wonach dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden seiner Gesellschaft zugerechnet werden kann, sind diese weder hinsichtlich der zugrunde liegenden Sachverhalte noch hinsichtlich der Anspruchsziele vergleichbar.
1571.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden der Gesellschaft zugerechnet werden mit der Folge, dass dieser einen Nachteil in seinem "Sondervermögen" als persönlichen Schaden geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen kann (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93; 06.10.1988 - III ZR 143/87; 08.02.1977 - VI ZR 249/74; 13.11.1973 - VI ZR 53/72). Es ging in jenen Fällen ausschließlich um Sachverhalte, bei denen eine Rechtsverletzung unmittelbar und nur gegenüber dem Alleingesellschafter begangen wurde. So führte die Körperverletzung eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer Kapitalgesellschaft zu einer Schmälerung des Geschäftsgewinns der Gesellschaft (BGH vom 08.02.1977 - VI ZR 249/74), die Schlechtberatung eines Alleingesellschafters durch einen Rechtsanwalt zu dessen Eintragung in eine Schuldnerkartei und damit zur Herabsetzung der Kreditwürdigkeit seiner Gesellschaft durch eine Bank (BGH vom 13.11.1973 - VI ZRV 53/72), Strafverfolgungsmaßnahmen gegen einen Alleingesellschafter dazu, dass Renovierungs- und Ausbaupläne an einem Grundstück seiner Gesellschaft nicht realisiert werden konnten (BGH vom 06.10.1988 - III ZR 143/87) und eine vom Gesellschafter beantragte und rechtswidrig versagte Baugenehmigung zu einem Schaden seiner Gesellschaft (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93).
1582.Die von Klägerseite zitierten Entscheidungen vom 10.11.1986 (- II ZR 153/85 und - II ZR 140/85) betrafen Schadenersatzansprüche einer Mehrheitsgesellschafterin, die Zahlung an sich für bei ihrer Gesellschaft eingetretene Schäden geltend machte. Im Rahmen einer Zurückverweisung wies der Bundesgerichtshof darauf hin, dass ein Ausgleich mittelbarer Schäden in das Privatvermögen des Gesellschafters nicht in Betracht komme.
1593.Alle zitierten Entscheidungen hatten die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Gesellschafter für einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Schaden Leistung an sich selbst verlangen kann. Dies ist jedoch schon deshalb nicht Streitgegenstand, da die Klägerin nicht die Erstattung der Geldbuße an sich selbst, sondern an ihre Tochtergesellschaft geltend macht.
1604.Zum anderen betrafen die Entscheidungen, in denen das Bestehen eines Anspruchs des Gesellschafters bejaht wurde, ausschließlich Fallkonstellationen, in denen eine Pflichtverletzung ausschließlich gegenüber dem Gesellschafter begangen wurde.
161a)Würde die grundsätzlich zu beachtende rechtliche Verschiedenheit der Rechtspersonen Gesellschaft und Gesellschafter hier uneingeschränkt angewandt, würde dies zu einem Auseinanderfallen der Person des Ersatzberechtigten und der Person des Geschädigten führen. Der Schädiger könnte dann überhaupt nicht in Anspruch genommen werden. Diese unerwünschte Rechtsfolge wird im Schadensrecht für einige Fallgruppen über das Institut der Drittschadensliquidation vermieden, für andere dadurch, dass die für Kapitalgesellschaften geltende Personen- und Vermögenstrennung in den Fällen unberücksichtigt bleibt, in denen das Gesellschaftsvermögen als "Sondervermögen" des Alleingesellschafters angesehen werden kann. Diese mit dem Grundsatz der Personen- und Vermögenstrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nicht ohne Weiteres zu vereinbarende und deshalb in der Literatur durchaus kritisierte Rechtsprechung (Palandt, Vor § 249 Rz. 104 ff.; Schiemann in: Staudinger, Vor § 249 Rz. 59, 60; Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 13 Rz. 48 ff.) hat den Vorteil, dass sie zu interessengerechten Ergebnissen führt.
162b)Eine Veranlassung, in der hier streitgegenständlichen Konstellation entsprechende Unschärfen zuzulassen, gibt es nicht. Der Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten gegenüber ihrer Gesellschaft als Geschäftsführer der H. verletzt und damit bei dieser einen unmittelbaren Schaden herbeigeführt. Warum die Klägerin ohne eigenen unmittelbaren Schaden die Möglichkeit haben sollte, für diese einen Anspruch gegenüber dem Beklagten auf Leistung an ihre Gesellschaft geltend zu machen, ist nicht ersichtlich. Die Rechtsperson, gegenüber der die Pflichtverletzung begangen worden sein soll, ist auch die Geschädigte. Diese verfügt über die erforderliche Aktivlegitimation zur Geltendmachung ihres Schadens. Entsprechend gibt es, soweit ersichtlich, in vergleichbaren Konstellationen keine Entscheidungen, in denen ein Recht des Gesellschafters zur Geltendmachung eines Schadens der Gesellschaft bejaht worden wäre. Dies gilt selbst dann, wenn die vom Schädiger gegenüber der Gesellschaft begangene Pflichtverletzung sich gleichzeitig als Pflichtverletzung gegenüber dem Gesellschafter darstellt (OLG Hamm vom 04.06.2002 - 27 U 212/01; OLG Koblenz vom 08.04.2010 - 6 U 207/09).
163IV.Über die auf Zahlung an die Tochtergesellschaft gerichteten Anträge zu 1) und 2) war zu entscheiden. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Schadenersatzprozess, der von der Tochtergesellschaft gegen den Beklagten geführt wird, kam nicht in Betracht.
1641.Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nur bei Vorgreiflichkeit in Betracht, die voraussetzt, dass die Entscheidung in diesem Rechtsstreit ganz oder teilweise von dem Rechtsverhältnis abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtstreits bildet. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, den Rechtsstreit auszusetzen oder zu entscheiden, wobei das Ziel der Vermeidung sich einander widersprechender Entscheidungen in parallel geführten Prozessen gegen die Nachteile einer Prozessverzögerung, die mit der Aussetzung einhergeht, abzuwägen sind (BAG vom 26.10.2009 - 3 AZB 24/09; 20.01.2000 - 2 AZR 378/99; BGH vom 28.02.2012 - VIII ZB 54/11).
1652.Die Kammer hat die Berufung hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) mit der Begründung abgewiesen, dass als Anspruchsinhaberin eines Schadenersatzes in Höhe der verhängten Bußgelder ausschließlich die Tochtergesellschaft der Klägerin und nicht die Klägerin selbst in Betracht kommt. Der Ausgang des Rechtsstreits in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren ist damit ohne Relevanz für diese Entscheidung. Dass im dortigen Verfahren der Anspruch letztlich mit der Begründung verneint werden wird, dass der H. durch die Zahlung eines Betrages von 191 Mio. € kein Schaden entstanden sei, was in der Tat ein Ergebnis wäre, das dieser Entscheidung widersprechen würde, dürfte ausgeschlossen sein. Zumindest ist dies so wenig wahrscheinlich, dass die durch die Aussetzung zu erwartende Verfahrensverzögerung bei Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens durch das Gericht den Parteien nicht zuzumuten ist.
166D.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) auch deshalb unbegründet, weil die vom Bundeskartellamt verhängte Buße im Verhältnis zum Beklagten als natürlicher Person nicht erstattungsfähig ist.
167Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe in der ebenfalls am 20.01.2015 im Wege des Teilurteils verkündeten Entscheidung in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren Bezug genommen.
168E. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen nicht vor. Insbesondere hängt die Entscheidung in diesem Rechtsstreit anders als die in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 ebenfalls beim Landesarbeitsgericht geführten Prozess nicht von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ab, da der Anspruch der Klägerin aus Sicht der entscheidenden Kammer bereits an den unter C. aufgeführten Gründen scheitert.
169R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
170Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
171Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
172Schönbohm Hömke Weber
(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.
(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- J. K. ist von J. Z. (früherer Kläger zu 1), E. K. und M. K. beerbt worden. Diese Erben verkauften dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 4. Februar 1992 aus dem Nachlass für 250.000 DM ein Grundstück. M. K. verstarb 1998, E. K. 2004. Zusammen mit J. Z. haben die jeweils unbekannten Erben der beiden verstorbenen Damen die vorliegende Klage erhoben, bei der es um folgendes geht.
- 2
- Bei Vertragsschluss war bekannt, dass auf dem Grundstück 12 Garagen standen, und zwar aufgrund von nach dem Zivilgesetzbuch der DDR begründeten Nutzungsverhältnissen. Der Beklagte sollte gegen die Nutzer der Garagen bis zum 30. Juni 1992 Räumungsklage erheben; bei nicht rechtzeitiger Klageerhebung waren die Verkäufer bis zum 30. September 1992 zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Sollte der Grundbesitz bis zum 30. September 1994 nicht geräumt sein, hatte der Beklagte ein bis Ende 1994 auszuübendes Rücktrittsrecht. Bei bis dann noch nicht rechtskräftiger Entscheidung über die Räumungsklage verlängerte sich die Frist für das Rücktrittsrecht des Beklagten bis vier Wochen nach Rechtskrafteintritt.
- 3
- Im Jahr 2006 war der Räumungsrechtsstreit immer noch nicht entschieden. Nunmehr zeigte der Notar die Fälligkeit des Kaufpreises an. Das veranlasste den Nachlasspfleger der unbekannten Erben dazu, den Beklagten mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 zur Zahlung binnen 14 Tagen aufzufordern. Dieser reagierte mit der Forderung, den seiner Auffassung nach zu hohen Kaufpreis zu reduzieren. Daraufhin traten die Kläger wegen Zahlungsverzugs zurück und behielten sich Schadensersatzansprüche vor. Mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte auch der Beklagte, gestützt darauf, dass der Räumungsprozess immer noch schwebte, den Rücktritt vom Kaufvertrag.
- 4
- Die Kläger haben die Feststellung beantragt, dass ihnen der Beklagte alle Schäden zu ersetzen habe, die ihnen infolge der Nichterfüllung des Kaufver- trages entstünden. Außerdem haben sie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 3.311,69 Euro verlangt. Der Beklagte hat wegen der Anwaltskosten des Räumungsprozesses und wegen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grundstückskauf widerklagend Schadens- und Aufwendungsersatz in Höhe von 56.380,82 Euro nebst Zinsen geltend gemacht.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen und im Übrigen die Berufung des Beklagten, auch hinsichtlich der Widerklage, zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision beantragen die Kläger zu 2 und 3, dem Feststellungsantrag mit der Maßgabe stattzugeben, dass der Beklagte die Leistung an alle Kläger, einschließlich des früheren Klägers zu 1, zu erbringen hat. Der Beklagte verfolgt mit der Anschlussrevision die Widerklage weiter und wendet sich gegen die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der den Klägern zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Entscheidungsgründe:
I.
- 6
- Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht wegen fehlenden Feststellungsinteresses , § 256 Abs. 1 ZPO, für unzulässig. Es sei nur gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit eines auf der Verletzungshandlung beruhenden Schadens substantiiert dargetan werde. Daran fehle es. Zwar komme ein Anspruch nach § 326 BGB aF in Betracht. Auch stelle ein von den Klägern erwarteter Mindererlös grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein Schadenseintritt sei gleichwohl nicht wahrscheinlich, weil der Berücksichtigung eines solchen Schadens die Wertung eines (möglichen) rechtmäßigen Alternativverhaltens des Beklagten entgegenstehe. Dieser habe nämlich seinerseits das Recht gehabt, von dem Vertrag zurückzutreten. Dann hätten die Kläger keinen Schadensersatzanspruch erlangt.
- 7
- Der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten hat es unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 326 BGB aF stattgegeben. Der von den Klägern unter Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen erklärte Rücktritt hindere nicht die Geltendmachung von Schadensersatz. Die Erklärung sei dahin auszulegen, dass (allein) Schadensersatz verlangt werde. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, weil der mit der Kaufpreiszahlung im Verzug befindliche Beklagte die Erfüllung verweigert habe. Der Geltendmachung der vorgerichtlichen Kosten als Schaden stehe der Gedanke eines rechtmäßigen Alternativverhaltens - anders als beim Mindererlös - nicht entgegen.
- 8
- Die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche verneint das Berufungsgericht unter jedem denkbaren Gesichtspunkt. Insbesondere Aufwendungsersatz sei nach dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen; Schadensersatz schuldeten die Kläger schon deswegen nicht, weil sie selbst aufgrund der Nichtleistung des Beklagten schadensersatzberechtigt seien.
II.
- 9
- A. Zur Revision:
- 10
- 1. Dass die Revisionskläger den Feststellungsantrag mit der Maßgabe verfolgen, dass die Schadensersatzpflicht mit der Maßgabe festgestellt wird, dass die Leistung an alle Kläger zu erbringen ist, ist nicht zu beanstanden. Es bedarf dazu keines Hilfsantrages. Die Revisionskläger tragen damit nur dem Umstand Rechnung, dass sie trotz ihrer gesamthänderischen Verbundenheit ohne den früheren Kläger zu 1 anspruchsberechtigt bleiben, indes nur noch Leistung an alle verlangen können, § 2039 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 62 Rn. 8).
- 11
- 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage mit dem Feststellungsantrag zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse setzt für einen Schadensersatzanspruch u.a. voraus, dass ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, 90 mwN). Das ist hier der Fall; denn auch das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Kläger bei einem späteren Verkauf einen Mindererlös, und damit einen Schaden, erleiden können. Ob dieser Schaden ersatzfähig oder unter wertenden Gesichtspunkten, etwa wegen der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens, nicht ersatzfähig ist, ist keine Frage des Feststellungsinteresses und damit der Zulässigkeit der Klage , sondern eine Frage des materiellen Rechts, die im Rahmen der Begründetheit zu erörtern ist. Mit der auf der Ebene der Zulässigkeit zu prüfenden Schadenswahrscheinlichkeit hat es eine davon zu unterscheidende Bewandtnis. Damit soll lediglich verhindert werden, dass ein Rechtsstreit "über gedachte Fragen" geführt wird, von denen ungewiss ist, ob sie mangels möglicher Schadensrealisierung jemals praktische Bedeutung erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 654). Dass wegen eines Mindererlöses eine Schadensliquidation hier grundsätzlich möglich ist, steht außer Frage.
- 12
- 3. Der Feststellungsantrag ist begründet.
- 13
- a) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB aF dem Grunde nach bejaht, zwar nicht im Zusammenhang mit dem Feststellungsantrag , aber hinsichtlich der geltend gemachten und zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten. Was hierfür gilt, gilt in gleicher Weise für den Ersatz eines etwaigen Mindererlöses. Der Sache nach sind die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtlich auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revisionserwiderung nicht zu beanstanden.
- 14
- aa) Soweit diese meint, das Schreiben, mit dem die Kläger den Rücktritt unter Vorbehalt des Schadensersatzverlangens erklärt haben, könne nicht als unmittelbares Schadensersatzbegehren verstanden werden, wendet sie sich gegen die Auslegung des Berufungsgerichts, die grundsätzlich Sache des Tatrichters ist und vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden kann. Rechtsfehler zeigt sie nicht auf. Allerdings kann der Senat prüfen, ob das Schreiben - wie vom Berufungsgericht angenommen - auslegungsbedürftig oder - wie die Revisionserwiderung meint - eindeutig ist. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Berufungsgerichts an.
- 15
- bb) Soweit die Revisionserwiderung ferner geltend macht, das Schreiben des Beklagten vom 12. Dezember 2006 könne entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung angesehen werden, wendet sie sich ebenfalls gegen die tatrichterliche Auslegung einer individuellen Willenserklärung, die einer revisionsrechtlich nur eingeschränkt möglichen Überprüfung standhält. Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung nicht - wie die Revisionserwiderung annimmt - den zeitlichen Ablauf der beiderseitigen Schreiben verkannt. Das als Schadensersatzverlangen interpretierte Schreiben des Anwalts der Kläger datiert vom 14. Dezember 2006, das als Erfüllungsverweigerung gewertete Schreiben des Beklagten vom 12. Dezember 2006, das wiederum auf den vorherigen Schreiben vom 12. Ok- tober und 2. November 2006 beruht. Es ist also nicht so - wie die Revisionserwiderung meint -, dass die Loslösung vom Vertrag vor der Erfüllungsverweigerung erfolgt sei.
- 16
- b) Nicht zu folgen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens komme ein Mindererlös als Schaden nicht in Betracht.
- 17
- Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Die Erheblichkeit des Einwandes richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (Urteil vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286; Urteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365 ff.). Voraussetzung ist zudem, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, aaO., S. 287 mwN; MünchKommBGB /Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 215).
- 18
- An diesen Voraussetzungen fehlt es. Wenn der Beklagte sich rechtmäßig verhalten und gezahlt hätte, wäre der Schaden nicht eingetreten. Die bloße Möglichkeit, den Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eintreten zu lassen , nämlich dadurch, dass er zurückgetreten wäre, genügt nicht. Dies entspräche nicht dem Schutzzweck der von dem Beklagten verletzten Zahlungspflicht. Sie bestand nach der vertraglichen Gestaltung unabhängig von dem Rücktrittsrecht des Beklagten. Er musste nicht erst dann zahlen, wenn sein Rücktrittsrecht erloschen war. Die Rücktrittsmöglichkeit gab ihm kein Zahlungsverweige- rungsrecht. Verneinte man bei dieser Konstellation unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens einen zurechenbaren Schaden, bliebe eine Verletzung der Zahlungspflicht weitgehend sanktionslos. Der Beklagte könnte stets einwenden, er habe ja auch zurücktreten können. Das liefe dem Vertragszweck zuwider.
- 19
- Soweit der Anwalt des Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angemerkt hat, der Kaufvertrag sei wegen groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig , fehlt es an einem konkreten Hinweis auf entsprechenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen, der dem Senat die Prüfung ermöglicht hätte, ob das Berufungsgericht Parteivorbringen dazu übergangen hat.
- 20
- B. Zur Anschlussrevision:
- 21
- Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.
- 22
- 1. Hinsichtlich des den Klägern von dem Berufungsgericht zugesprochenen Anspruchs nach § 326 BGB aF auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich dies schon aus den Ausführungen zur Revision.
- 23
- 2. Die Widerklage hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen.
- 24
- Soweit die Anschlussrevision geltend macht, die vertragliche Regelung, wonach der Beklagte verpflichtet ist, den Räumungsprozess auf eigene Kosten zu führen, habe vorausgesetzt, dass der Vertrag durchgeführt werde, verweist sie nicht auf Sachvortrag hierzu in den Tatsacheninstanzen. Der Vertrag selbst enthält eine solche Voraussetzung nicht.
- 25
- Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil in der Führung des Räumungsprozesses keine Leistung erblickt werden kann, die der Beklagte ohne Rechtsgrund den Klägern gegenüber erbracht hat. Rechtsgrund war der Kaufvertrag, der den Beklagten zu der Erhebung der Räumungsklage verpflichtete. Dieser Rechtsgrund ist nicht durch das Schadensersatzverlangen der Kläger entfallen, sondern in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Bei der Berechnung des Schadens wird allerdings zu prüfen sein, ob und inwieweit Kosten für den Räumungsprozess unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind.
- 26
- Hinsichtlich "Planungskosten, Baugenehmigungskosten etc." sind Aufwendungsersatzansprüche nach der revisionsrechtlich hinzunehmenden Auslegung des Berufungsgerichts vertraglich ausgeschlossen. Das steht zugleich der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen.
III.
- 27
- Nach § 563 Abs. 3 ZPO hat der Senat über die Revision in der Sache selbst zu entscheiden, da es nur um Rechtsverletzungen bei Anwendung der Gesetze auf das festgestellte Sachverhältnis geht und die Sache zur Endentscheidung reif ist.
IV.
- 28
- Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 28.04.2010 - 2 O 6696/09 -
OLG München, Entscheidung vom 18.11.2010 - 8 U 3376/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.
- 2
- Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.
- 3
- Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.
- 7
- II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.
- 8
- 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.
- 9
- a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).
- 10
- b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".
- 11
- Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).
- 12
- 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).
- 13
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).
- 14
- b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.
- 15
- aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.
- 16
- (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.
- 17
- (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.
- 18
- Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 19
- bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.
- 20
- Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.
- 21
- 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).
- 22
- Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
- 23
- 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.
- 24
- a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.
- 25
- b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.
- 26
- 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.
- 27
- Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.
- 28
- a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.
- 29
- aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).
- 30
- bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
- 31
- b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.
- 32
- aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.
- 33
- bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).
- 34
- cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).
- 35
- 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.
- 36
- 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).
- 37
- a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).
- 38
- b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.
- 39
- 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.
- 41
- b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.
- 42
- c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.
- 43
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).
- 44
- Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer vermieteten Eigentumswohnung.
- 2
- Der Kläger und seine Ehefrau erwarben im Jahre 1996 zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in dem Objekt V. 4 in W. . Der Kaufpreis betrug 76.930 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schlossen die Anleger mit der L. bank (L-Bank), die hierbei von der Beklagten vertreten wurde, einen Darlehensvertrag über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in Höhe von 87.000 DM sowie zwei Bausparverträge bei der Beklagten. Die Vermittlung der Eigentumswohnung und der Finanzierung erfolgte durch Unternehmen der H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken finanzierte. Die Darlehensvaluta wurde in der Folge ausgezahlt.
- 3
- Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückabwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Er begehrt insbesondere die Rückerstattung erbrachter Zahlungen in Höhe von 21.715,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinzsatz seit Rechtshängigkeit, außerdem die Feststel- lung, dass aus dem Darlehensvertrag gegenüber ihm und seiner Ehefrau keine Zahlungsansprüche bestehen, jeweils Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils , und ferner die Feststellung, dass die Beklagte ihm über den Zahlungsantrag hinaus sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung steht. Seine Ansprüche hat der Kläger insbesondere auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten gestützt. Der Schaden belaufe sich unter Berücksichtigung gezahlter Darlehenszinsen in Höhe von 22.460,08 € und erhaltener Mieteinnahmen in Höhe von 744,65 € zum 31. Dezember 2006 auf den geltend gemachten Betrag von 21.715,43 €. Steuervorteile müsse er sich nicht anrechnen lassen, da die Rückabwicklung des Erwerbs wegen des in der Schadensersatzzahlung enthaltenen Werbungskostenrückflusses zu einer Besteuerung führe, die ihm, dem Kläger, die erzielten Steuervorteile wieder nehme ; erstattete Werbungskosten seien im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie vorher geltend gemacht worden seien. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen liege hier vor, weil ihm, dem Kläger, sämtliche Schäden und damit auch Werbungskosten zu ersetzen seien, die ihm infolge des Erwerbs entstanden seien. Die Beklagte ist dem Vorbringen des Klägers entgegen getreten, hat die Einrede der Verjährung erhoben und zudem geltend gemacht, der Kläger müsse sich jedenfalls auf den geltend gemachten Zahlungsanspruch die erlangten Steuervorteile anrechnen lassen, die er wegen Abschreibungen aus Verlusten aus Vermietung und Verpachtung für den Erwerb der Immobilie erzielt habe; diese beliefen sich nach ihren Berechnungen auf der Grundlage der vom Kläger zu den Akten gereichten Steuererklärungen bis einschließlich 2006 auf 7.813 €.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers überwiegend stattgegeben und lediglich den Zahlungsantrag um die bis einschließlich 2006 erzielten Steuervorteile in Höhe von 7.813 € auf 13.902,43 € gekürzt sowie einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs abgewiesen. Die gegen das Berufungsurteil, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der erkennende Senat zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser sein Klagebegehren weiter, soweit er damit vor dem Berufungsgericht keinen Erfolg gehabt hat.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision des Klägers ist im Wesentlichen begründet.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit hier noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten zu. Die Vermittler hätten den Kläger und seine Ehefrau arglistig über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen getäuscht, die bewusst unter Vernachlässigung erheblicher Kostenfaktoren unseriös kalkuliert und den Erwerbern versprochen worden seien. Die Beklagte, die mit dem Vertrieb in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet habe, habe die Vermutung, von der evidenten Fehlkalkulation gewusst zu haben, nicht widerlegt und hafte den Anlegern daher wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs. Die Ersatzansprüche des Klägers seien nicht verjährt, ihm stehe jedoch ein Zahlungsanspruch nur in der zuerkannten Höhe nebst Verzugszinsen in Höhe von 4% (§ 288 Abs. 1 BGB aF iVm Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBG) zu. Er müsse sich die erlangten Steuervorteile in Höhe von 7.813 € anrechnen lassen. Möglicherweise durch die Rückabwicklung des finanzierten Kaufs entstehende künftige Steuernachteile seien im Rahmen des Zahlungsantrags nicht zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung künftiger Nachteile entspreche nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Es gebe bei Steuersparmodellen auch keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und - bei Zufluss der Ersatzleistung - spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen. Vielmehr sei in nicht wenigen Fällen davon auszugehen, dass sich die steuerrechtlich erheblichen Anknüpfungstatsachen über die Jahre hinweg grundlegend änderten. Ohne Berücksichtigung der Steuervorteile bestehe auch die Gefahr, dass die Anleger wirtschaftlich besser stünden als sie ohne das Geschäft gestanden hätten, da die steuerrechtliche Lage bei Rückabwicklung der Vermögensanlage keineswegs unumstritten sei, jedenfalls dann, wenn wie hier eine Schadensersatzleistung Zug um Zug gegen Eigentumsübertragung an den nicht mit dem Verkäufer identischen Darlehensgeber erst nach Ablauf der Spekulationsfrist von zehn Jahren zurückfließe. Aufgrund dessen sei der Kläger hinsichtlich künftiger steuerlicher Nachteile auf den Feststellungsausspruch betreffend die Ersatzpflicht für sämtliche weitere Schäden verwiesen.
II.
- 7
- 1. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht dem Kläger die Steuervorteile schadensmindernd angerechnet hat, die er unstreitig in Höhe von 7.813 € wegen geltend gemachter Verluste aus Vermietung und Verpachtung erlangt hat.
- 8
- a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Anrechnung von Steuervorteilen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; Urteile vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175, vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 11, vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725 Rn. 28, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 7, vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25 sowie vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 35 ff. und vom 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07, WM 2010, 1555 Rn. 22, beide zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (vgl. BGH, Urteile vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175, vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725 Rn. 28, vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350, Rn. 13, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 36 f.).
- 9
- Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urteile vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175, vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 13, vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725 Rn. 28, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 36 f., 45 f.) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 mwN).
- 10
- Von diesen Grundsätzen abzugehen, besteht, anders als das Berufungsgericht meint, kein Anlass. Dies hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu der vergleichbaren Begründung eines anderen Oberlandesgerichts nach Erlass des Berufungsurteils ausdrücklich entschieden (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 34 ff.). Der erkennende Senat schließt sich dem an. Maßgeblich für die Schadensbemessung ist zwar der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Dies schließt aber die Befugnis des Gerichts, künftige Entwicklungen einzubeziehen, nicht aus. Vielmehr erfasst § 287 ZPO grundsätzlich auch die Fälle, bei denen zur Bemessung des Schadens eine Zukunftsprognose erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 f.). Für die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung der Beteiligung an einem Steuersparmodell gilt nichts anderes. Dem entgegenstehende durchgreifende Gründe zeigen weder das Berufungsgericht noch die Revisionserwiderung auf. Vielmehr würde die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten unzumutbar erschwert, wenn - wie es das Berufungsgericht getan hat - die bereits bekannten Steuervorteile aus dem Anlagegeschäft auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt - auf der Grundlage des Festsstellungsausspruchs über die Ersatzpflicht für die weiteren Schäden - geltend zu machen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 38); bei einer solchen Verfahrensweise würde man dem Geschädigten das Insolvenzrisiko des Schädigers überbürden , ohne dass dafür ein rechtfertigender Grund vorhanden wäre.
- 11
- Die vom Berufungsgericht und der Revisionserwiderung angeführten Gesichtspunkte , die steuerrechtliche Lage bei Rückabwicklung der Vermögensanlage könne - je nach Fallgestaltung (so auch hier) - unklar sein und die Besteuerungsgrundlagen könnten sich über die Jahre hinweg derart geändert haben, dass frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile einander nicht mehr annähernd entsprächen, stellen keine solchen Gründe dar. Vielmehr erscheint die Lösung des Berufungsgerichts, die darauf hinaus läuft, das Risiko, ob eine Besteuerung der Schadensersatzleistung am Ende erfolgt, regelmäßig dem Geschädigten aufzuerlegen, unbillig, und zwar insbesondere auch dann, wenn - worauf sich die Revisionserwiderung im Streitfall beruft - die spätere Besteuerung der Schadensersatzleistung noch unklar ist. Der Geschädigte müsste bereits im anhängigen Verfahren die Übertragung der Eigentumswohnung gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anbieten, ohne den vollen, ihm gebührenden Ersatz zu erhalten; ihm würde zugemutet, wegen eines rechtlich nicht gesicherten möglichen Vorteils über einen weiteren Zeitraum das Risiko zu tragen, ob der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 38; siehe auch BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 31). In Fällen, in denen der Geschädigte, etwa bei Insolvenz des Schädigers, die ausstehende Ersatzleistung am Ende nicht realisieren kann, würde in seinem Vermögen ein dauerhafter Schaden verbleiben, beim Schädiger hingegen ein dauerhafter Vorteil. Dass dem Schädiger im Rahmen der Vorteilsausgleichung spä- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3itz/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=STRE915006560&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3itz/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=STRE200451325&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - tere Veränderungen aber grundsätzlich nicht zugute kommen sollen, entspricht - worauf die Revision zu Recht hinweist - bereits seit jeher der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zur Verjährung eines Nachzahlungsanspruchs des Finanzamtes: BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 137 f.).
- 12
- b) Nach diesen Maßgaben scheidet eine Anrechnung der dem Kläger unstreitig in Höhe von 7.813 € entstandenen Steuervorteile hier aus.
- 13
- aa) Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Rückabwicklung des finanzierten Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Die vom Kläger erzielten Steuervorteile resultieren aus geltend gemachten Verlusten für Vermietung und Verpachtung und beruhen auf den Aufwendungen für den Kapitaldienst und die Nebenkosten , mithin auf Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung (§ 9 EStG). Steuervorteile, die sich - wie im Streitfall - durch den Ansatz von Werbungskosten zunächst ergeben haben, werden jedoch bei einer Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes durch die Besteuerung der Schadensersatzleistung im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses regelmäßig wieder korrigiert (vgl. näher Podewils, DStR 2009, 752, 755). Erstattete Werbungskosten sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes nämlich im Jahr des Zuflusses (§ 11 Abs. 1 EStG) als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht wurden (vgl. nur BFHE 171, 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; BFH/NV 1991, 316, 317; 2005, 188, 189 f. mwN; ebenso zu einer dem Streitfall entsprechenden Konstellation: BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12 mwN). Steuerrechtlich sind Einnahmen einer Einkunftsart auch die Rückflüsse von Aufwendungen, die zuvor bei der Ermittlung der Einkünfte dieser Einkunftsart als Werbungskosten abgezogen worden sind. Werden also als Werbungskosten geltend gemachte Aufwendungen zurückgezahlt, hat der Erwerber diese bei Zufluss als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung der Besteuerung (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8 mwN). Daran ändert entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch der Umstand nichts, dass die Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts im Streitfall nicht zwischen den Parteien des Kaufvertrags erfolgt, wie es in dem im Übrigen einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Fall war, den der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu entscheiden hatte (BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 11 ff.); für die steuerliche Behandlung macht es keinen Unterschied, ob die früheren Werbungskosten von dem damaligen Vertragspartner zurückgezahlt oder von einem Dritten erstattet werden (BFH/NV 2000, 1470; BFH/NV 2005, 188, 189 f.). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht (BFH/NV 2005, 188, 190). Dieser liegt hier vor, da dem Kläger sämtliche Schäden aus dem finanzierten Erwerb und damit auch sämtliche Werbungskosten zu ersetzen sind, die infolge des Erwerbs entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12). Zu den Werbungskosten gehören insbesondere auch die Schuldzinsen , die - wie hier - im Falle des Erwerbs eines Vermietungsobjektes für das zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung veranlasste Darlehen geleistet werden (BFH, BStBl II 1999, 676 f.). Entsprechend hat der Bundesfinanzhof die Steuerpflichtigkeit auch gerade für Schadensersatzleistungen bejaht, mit denen - wie im Streitfall - Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden (BFH/NV 1995, 499, 500).
- 14
- bb) Die Beklagte hat keine Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung die erzielten Steuervorteile in einem erheblichen Umfang verbleiben werden. Die Darlegungslast für die Vorteile und deren Anrechnung trifft grundsätzlich den Schädiger - hier also die Beklagte -, wobei an die Schlüssigkeit des Vorbringens in Fällen der vorliegenden Art allerdings - insbesondere auch hinsichtlich etwaiger Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden, die eine Anwendung der allgemeinen Regeln über die Vorteilsausgleichung ausschließen - keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen (Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07, WM 2010, 1555 Rn. 22). Anders als das Berufungsgericht ausführt , trifft den Geschädigten insoweit nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15, 22), sondern nach übereinstimmender Auffassung der hiermit befassten Senate des Bundesgerichtshofs eine sekundäre Darlegungslast, weil allein der Geschädigte den Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich für ihn ergeben (vgl. nur BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 45, jeweils mwN). Er ist deshalb gehalten, für die Berechnung erforderliche Daten mitzuteilen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 mwN). Seiner sekundären Darlegungslast hat der Kläger im Streitfall jedenfalls durch die Vorlage seiner Steuererklärungen Rechnung getragen, auf deren Grundlage die Beklagte die - unstreitig - erzielten Steuervorteile beziffert hat. Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat der Kläger aber schon in den Vorinstanzen dargetan, dass ihm diese Steuervorteile wieder genommen würden, da die Schadensersatzleistung wegen des in ihr enthaltenen Werbungskostenrückflusses ihrerseits zu versteuern sei. Dass er die ihm aus einer Versteuerung der Schadensersatzzahlung entstehenden Nachteile nicht konkret dargestellt und den unstreitig erzielten Steuervorteilen gegenüber gestellt hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nach den oben dargelegten Grundsätzen unschädlich. Feststellungen dazu, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Werbungskosten auswirkt, müssen in der Regel nicht getroffen werden, es sei denn, der Schädiger legt Umstände dar, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (BGH, Urteile vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 13, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 36, 45, jeweils mwN). Es ist zunächst seine - des Schädigers - Sache, entsprechende Behauptungen aufzustellen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 46), wobei an diesen Vortrag allerdings - ebenso wie bei dem Geschädigten - keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 48).
- 15
- An entsprechendem Vortrag der Beklagten fehlt es hier. Auch die Revisionserwiderung verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich Umstände ergeben, auf deren Grundlage dem Kläger auch nach Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast damit jedenfalls nicht genügt.
- 16
- 2. Hinsichtlich der Verzugszinsen verbleibt es bei der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe. Die Revision enthält keine Angriffe gegen die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht Verzugszinsen nur in Höhe von 4% für gerechtfertigt erachtet hat (§ 551 ZPO).
III.
- 17
- Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil danach aufzuheben, soweit darin hinsichtlich der von ihm geltend gemachten Hauptforderung zu seinem Nachteil entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beklagte zur Zahlung von weiteren 7.813 € nebst Zinsen verurteilen.
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.02.2008 - 10 O 583/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 18.02.2009 - 17 U 355/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.
- 2
- Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.
Entscheidungsgründe
- 4
- Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
- 5
- Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend , wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" , weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
- 6
- Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu- tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet , dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.
B.
- 7
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 8
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
- 9
- 2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
- 10
- a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
- 11
- Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.
- 12
- aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben , die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt - ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
- 13
- bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
- 14
- cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
- 15
- b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend , weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver- sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet , dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
- 16
- 3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.
- 17
- a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung , Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen , dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
- 19
- bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen , dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
- 20
- Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen , dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
- 21
- Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit , über die der Anleger vorab informiert werden müsste.
- 22
- Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be- dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.
- 23
- b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt , die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
- 24
- Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema- tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
- 25
- Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
- 26
- Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
- 27
- 4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
- 28
- a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen , sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts , der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.
- 29
- Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).
- 30
- Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
- 31
- b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
- 32
- Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).
- 33
- c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge- währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme ; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.
- 34
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
- 35
- 1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).
- 36
- Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).
- 37
- 2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.
- 38
- a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.
- 39
- Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.
- 40
- b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass , sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt- nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.
- 41
- Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten ; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.
- 42
- 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
- 43
- a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen , die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.
- 44
- b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.
- 45
- Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs - und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO ; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht , dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).
- 46
- Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).
- 47
- 4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
- 48
- a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.
- 49
- b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.
- 50
- aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis , dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.
- 51
- bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes :
- 52
- (1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
- 53
- (2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.
- 54
- (3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.
- 55
- cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsge- richt angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.05.2007 - 35 O 15553/05 -
OLG München, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 3592/07 -
(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.
(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Auf der Grundlage der Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und der Ausführungen der Rechtsbeschwerde ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die Klägerin, eine Konzerngesellschaft der Daimler AG, nimmt den Beklagten zu 1 als ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin, den Beklagten zu 2 als ursprünglich freien Mitarbeiter der Klägerin und die Beklagte zu 3, ein von Mitarbeitern der Klägerin geführtes Konkurrenzunternehmen, auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin schätzt aufgrund von Ermittlungen der Revisionsabteilung der Daimler AG den eingetretenen und künftigen Schaden vorläufig auf rund 5,9 Mio. €, wobei die Feststellung des Schadens nicht abge- schlossen sei. Gegen die Beklagten zu 1 und 2 sowie weitere Verantwortliche der Beklagten zu 3 ermittelt die Staatsanwaltschaft Stuttgart unter anderem wegen des Verdachts der schweren Untreue im Sinne von § 266 Abs. 2 StGB und des Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gemäß § 17 UWG bzw. Beihilfe dazu (Az. 148 Js 96085/06).
- 2
- Nach Erörterung der Frage einer Verfahrensaussetzung und schriftsätzlichem Widerspruch der Klägerin dazu hat das Landgericht das Verfahren gemäß § 149 Abs. 1 ZPO bis zur Erledigung des Strafverfahrens ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der dagegen gerichteten vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde macht die Klägerin weiterhin geltend, dass die Aussetzung nicht gerechtfertigt sei.
II.
- 3
- Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Beschwerdegericht sie zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch begründet.
- 4
- 1. Der angefochtene Beschluss erweckt bereits deshalb Bedenken, weil er keine ausreichende Darstellung des Sachverhalts enthält. Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die Anträge der Parteien in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls sind sie nicht mit den gesetzmäßigen Gründen versehen und schon deshalb aufzuheben (Senatsbeschluss vom 20. Juni 2006 - VI ZB 75/05 - VersR 2006, 1423, 1424; BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 2002 - IX ZB 56/01 - VersR 2003, 926; vom 12. Juli 2004 - II ZB 3/03 - NJW-RR 2005, 78; vom 7. April 2005 - IX ZB 63/03 - BGH-Report 2005, 1000).
- 5
- Im Falle des § 149 ZPO müssen die streitigen Umstände, auf die es im Zivilverfahren ankommt und die im Strafverfahren leichter oder einfacher geklärt werden können, so konkret und eingehend dargestellt werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht die Ermessensausübung der Vorinstanzen auf Ermessensfehler überprüfen kann. Dies ist nicht möglich, wenn nicht dargestellt ist, welche konkreten Ansprüche mit der Klage geltend gemacht werden und inwieweit diese auf strafbare Handlungen gestützt werden, die Gegenstand des Strafverfahrens sind. So liegt es im Streitfall. Zwar hat das Beschwerdegericht den für und gegen eine Aussetzung sprechenden Vortrag der Parteien dargestellt. Doch beschränkt sich dies auf die formalen Gesichtspunkte. Sowohl die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss des Beschwerdegerichts als auch die Ausführungen in dem in Bezug genommenen Beschluss des Landgerichts lassen hingegen den sachlichen Gegenstand des Klageverfahrens nur andeutungsweise erkennen.
- 6
- 2. Dementsprechend ist auch nicht ausreichend erkennbar, dass die Ermessensausübung der Vorinstanzen auf ausreichenden Erwägungen beruht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Hinblick auf die Überprüfung der Ermessensentscheidung ein eher großzügiger (vgl. dahin gehend etwa OLG Brandenburg , Beschluss vom 2. April 2007 - 12 W 9/07 - Juris Rn. 2; LAG Rheinland -Pfalz, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 12 Ta 22/05 - Juris Rn. 12) oder ein engerer Maßstab (dahin gehend etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. August 2007 - 12 W 24/07 - Juris Rn. 7; OLG Düsseldorf, NJW 1980, 2534; OLG München, NJW-RR 2008, 1091, 1092 f.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 4 W 60/06 - Juris Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 149 Rn. 9 f.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 149 Rn. 12; vgl. auch Musie- lak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., § 149 Rn. 3, 4; Prütting/Gehrlein/Dörr, ZPO, § 149 Rn. 3 ff.) anzulegen ist. Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Recht, dass sich die von den Vorinstanzen vorgenommene Abwägung auf allgemeine Erwägungen beschränkt, die sich mit dem konkreten Streitstoff nicht auseinandersetzen.
- 7
- Das Landgericht hat den Aussetzungsbeschluss im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Ausgang des Strafverfahrens sowie die dortigen Beweiserhebungen versprächen nach Einschätzung der Kammer einen zusätzlichen, erheblichen Erkenntnisgewinn für das hiesige Verfahren. Dies gelte generell in komplexen Fällen möglicher Wirtschaftskriminalität in besonders hohem Maße. Speziell im vorliegenden Fall komme hinzu, dass es nicht nur um mehrere Beteiligte und verschiedene Klaganträge (Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung , Unterlassungsanträge hinsichtlich verschiedener Unterlagen und Daten, Auskunftsanträge) gehe, sondern dass eine Vielzahl von Einzelpunkten des umfangreichen Geschehens zwischen den Parteien streitig sei. Die Abwägung zwischen dem genannten Erkenntnisgewinn und der zu befürchtenden Verzögerung falle zu Gunsten der Aussetzung aus. Die Klägerin führe gegen eine Aussetzung in erster Linie ihr Interesse an einer baldmöglichsten Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten in den Raum. Dieses Interesse wiege eher gering, nachdem eine solche Feststellung der Klägerin keinerlei Vollstreckungsmöglichkeiten gegen die Beklagten eröffnen würde und dadurch die von der Klägerin ins Feld geführten Verschleierungsmaßnahmen nicht verhindert werden könnten. Auch für weitere Vergleichsgespräche zwischen den Parteien würde eine Feststellung entgegen den sonstigen Erfahrungen im gewerblichen Rechtsschutz nach Auffassung der Kammer kaum etwas bewirken. Wie die mündliche Verhandlung gezeigt habe, seien die Beklagten durchaus zur Zahlung eines Abgeltungsbetrages bereit; jedoch lägen die Vorstellungen der Parteien hinsichtlich der Höhe weit auseinander. Hier würde aber ein Feststellungsurteil keinen (maßgeblichen) Fortschritt versprechen.
- 8
- Darauf nimmt der Beschluss des Beschwerdegerichts lediglich allgemein Bezug und behandelt im Folgenden die Frage näher, ob die nicht absehbare Dauer des Strafverfahrens einer Aussetzung nach § 149 ZPO entgegen stehe.
- 9
- Ob den Ausführungen des Beschwerdegerichts zu dem letztgenannten Punkt zu folgen ist, insbesondere ob sie mit § 149 Abs. 2 ZPO zu vereinbaren sind (vgl. Stein/Jonas/Roth, aaO, Rn. 11), kann dahinstehen. Denn in den Entscheidungen der Vorinstanzen fehlen bereits nachprüfbare Argumente dafür, dass und gegebenenfalls inwieweit die Erkenntnisse im Ermittlungsverfahren - dessen Fortschritt, etwa durch Anklageerhebung oder Zulassung der Anklage, nicht festgestellt ist - für die konkret geltend gemachten Ansprüche von Bedeutung sein können. Der allgemeine Hinweis darauf, dass das Ermittlungs- bzw. Strafverfahren in komplexen Wirtschaftsstrafsachen regelmäßig einen erheblichen Erkenntnisgewinn verspreche, reicht nicht aus. Mit Recht werden derartige pauschale Hinweise, etwa auf die überlegenen Erkenntnismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden, als Leerformel angesehen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; OLG München, aaO, S. 1093; OLG Zweibrücken, aaO, Rn. 4).
- 10
- Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht bestrebt ist, den Zivilrechtsstreit möglichst prozessökonomisch zu führen und doppelte Ermittlungsarbeit sowie zusätzliche Kosten zu ersparen; das ist aber nur zu erwarten, wenn bestimmte Punkte, auf deren Feststellung es im Zivilverfahren ankommt, streitig sind und mit der Aufklärung gerade dieser Umstände im Strafverfahren zu rechnen ist, so dass eine Klärung dieser Umstände im Zivilverfahren erspart wird (vgl. OLG Düsseldorf, aaO). Für das (Rechts-) Beschwerdegericht muss aufgrund der Begründung des Aussetzungsbeschlusses nachprüfbar sein, dass das Gericht den Vorteil einer gründlicheren Klärung im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz im Strafprozess aufgrund der konkreten Umstände des Falls gegen den Nachteil der Verzögerung einer Entscheidung im Zivilprozess abgewogen hat (OLG München, OLGR 1995, 238; OLG Stuttgart, VersR 1991, 1027; Prütting/Gehrlein/Dörr, aaO; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 149 Rn. 2).
III.
- 11
- Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2006 - IX ZB 33/04 - FamRZ 2006, 1268). Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
LG Stuttgart, Entscheidung vom 11.12.2007 - 17 O 69/07 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.06.2008 - 2 W 10/08 -
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 8. Mai 2013 - 5 Sa 513/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher fristloser Kündigungen.
- 2
-
Der 1952 geborene Kläger war seit 1986 als angestellter Lehrer für türkischen muttersprachlichen Unterricht bei dem beklagten Land beschäftigt. Er wurde an mehreren Schulen eingesetzt. Auf sein Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung.
- 3
-
Am Nachmittag des 16. September 2009 erteilte der Kläger Unterricht an einer Gesamtschule. Auf Bitten der betreffenden Mädchen gestattete er die Teilnahme der damals elf Jahre alten Schülerin B, weil diese anschließend gemeinsam mit der von ihm unterrichteten Schülerin I den Heimweg antreten wollte. Da eine Internetrecherche durchgeführt wurde, fand der zweistündige Unterricht im Informatikraum statt. Die Computerarbeitsplätze, an denen die insgesamt fünf Schülerinnen Platz genommen hatten, befanden sich nebeneinander vor einer Wand. Zwei weitere Schüler - darunter der Schüler K - saßen nebeneinander an Computern vor der gegenüber liegenden Wand. Jungen und Mädchen kehrten sich die Rücken zu.
- 4
-
Das beklagte Land wirft dem Kläger vor, er sei während des Unterrichts zu der Schülerin B gegangen, habe ihr ohne Anlass über das Haar gestrichen und gesagt, dass sie ein schönes Mädchen sei. Des Weiteren soll er ihr an die Brust gefasst, über die Lippen geleckt und einen Kuss auf den Mund gegeben haben. Die Schülerin soll daraufhin weinend den Unterrichtsraum verlassen haben.
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Am 17. September 2009 schilderte die Mutter der Schülerin dem Klassenlehrer und dem Schulleiter den Vorfall. Später an diesem Tag bekundete der Schüler K gegenüber dem Klassenlehrer, dass er die Vorkommnisse beobachtet habe.
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Das beklagte Land gab dem Kläger mit einem den angeblichen Vorfall schildernden Schreiben vom 21. September 2009 Gelegenheit zur Stellungnahme. Unter Beifügung dieses Schreibens hörte es den Personalrat zu seiner Absicht an, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Die Personalratssitzung fand am 23. September 2009 statt. An der Vorberatung nahm die zuständige Dezernentin teil. Der Personalrat erklärte unter dem 24. September 2009, dass er die beabsichtigte Maßnahme zur Kenntnis nehme. Die Stellungnahme des Klägers ging am 25. September 2009 ein.
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-
Mit Schreiben vom 28. September 2009 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
- 8
-
Der Kläger wurde mit Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 21. September 2010 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Seine Berufung wurde durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 22. März 2011 verworfen, seine Revision vom Oberlandesgericht Hamm am 21. Juli 2011 zurückgewiesen.
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Nach Anhörung des Personalrats kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 2. Februar 2012 vorsorglich erneut außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
- 10
-
Der Kläger hat beide Kündigungen fristgerecht angegriffen. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 28. September 2009 sei unwirksam, weil im Kündigungszeitpunkt erhebliche Zweifel an seiner Täterschaft bestanden hätten. Er habe der betreffenden Schülerin lediglich tröstend über den Kopf gestrichen, weil er sie - wie vor dem Unterricht besprochen - nach einer Stunde nach Hause geschickt habe. Wären der Informatikraum in Augenschein genommen und die von ihm benannten Schülerinnen und Schüler vernommen worden, hätte sich ergeben, dass diese die behauptete Belästigung nicht bemerkt hätten, obwohl sie sie - wäre sie tatsächlich vorgekommen - zwingend hätten bemerken müssen. Im Übrigen stelle das ihm angelastete Verhalten bloß einen übergriffigen Berührungsversuch dar. Neben einer Abmahnung sei als milderes Mittel ein Einsatz an anderen Schulen in Betracht gekommen. Die zu einer Verdachtskündigung erfolgte Anhörung des Personalrats habe nicht vor Eingang seiner - des Klägers - Stellungnahme eingeleitet werden dürfen. Dem Personalrat seien weder seine genauen Sozialdaten noch die ordentliche Unkündbarkeit mitgeteilt worden oder bekannt gewesen. Die Kündigung vom 2. Februar 2012 sei ebenfalls unwirksam.
- 11
-
Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt
-
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 28. September 2009 nicht aufgelöst worden ist;
2.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 2. Februar 2012 nicht aufgelöst worden ist.
- 12
-
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, bereits die Kündigung vom 28. September 2009 sei wirksam. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Der Kläger habe eine Schülerin unter Missbrauch seiner Stellung als Lehrer unsittlich berührt. Damit habe er jedes Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, weil es sich - auch für den Kläger erkennbar - um eine besonders schwere Pflichtverletzung gehandelt habe. Die Dezernentin habe vor der Personalratssitzung darauf hingewiesen, dass der Kläger aufgrund der langen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses ordentlich unkündbar sei. Auf seine genauen Sozialdaten sei es weder ihm - dem beklagten Land - noch dem Personalrat angekommen.
- 13
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem der Kläger den Vortrag des beklagten Landes zu dem Geschehen am 16. September 2009 - nur - für die erste Instanz unstreitig gestellt hatte.
- 14
-
Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hierzu hat es die Feststellungen des Landgerichts im Wege des Urkundenbeweises verwertet, nachdem der Kläger den Vorwurf zwar wieder streitig gestellt, sich im ersten Termin zur Berufungsverhandlung aber mit einer Verwertung des Strafurteils mit der Maßgabe einverstanden erklärt hatte, „dass aktenkundig gemacht wird, dass [er] weiterhin die Aussage der [Zeugin] B in diesem Urteil, wie sie dort zugrunde gelegt worden [ist], nicht für richtig erachtet und der Auffassung ist, dass die Zeugin dort gelogen hat“. Auf der Grundlage eines anschließend verkündeten Beschlusses hat das Landesarbeitsgericht in einem zweiten Termin Beweis - einzig - durch Vernehmung des damaligen Personalratsvorsitzenden erhoben.
- 15
-
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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-
Die Revision ist unbegründet.
- 17
-
A. Die Klage gegen die Kündigung vom 28. September 2009 ist unbegründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst. Ein wichtiger Grund besteht (I.). Der Personalrat ist ordnungsgemäß angehört worden (II.).
- 18
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I. Es liegt ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vor.
- 19
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1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, BAGE 146, 303).
- 20
-
2. Das dem Kläger vorgeworfene, vom Landesarbeitsgericht für erwiesen erachtete Verhalten stellt einen sexuellen Missbrauch eines Kindes im dienstlichen Bereich dar und ist „an sich“ als wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Tatkündigung geeignet (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 18, BAGE 143, 244; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16).
- 21
-
3. Der Behandlung als Tatkündigung steht nicht entgegen, dass das beklagte Land eine Verdachtskündigung erklärt haben könnte. Das gälte selbst dann, wenn der Personalrat lediglich zu einer solchen angehört worden wäre (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 ff., BAGE 131, 155).
- 22
-
4. Der Vortrag des beklagten Landes ist nicht nach § 288 Abs. 1 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen. Der Kläger hat in erster Instanz kein Geständnis erklärt (zu den Anforderungen vgl. BVerfG 6. Februar 2001 - 1 BvR 1030/00 - zu II 2 b der Gründe; BGH 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - zu I 2 a der Gründe).
- 23
-
5. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren nach Maßgabe des § 67 ArbGG als verspätet hätte zurückgewiesen werden müssen. Das Revisionsgericht könnte eine fehlerhafte Zulassung des Vorbringens nicht rückgängig machen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 37; 19. Februar 2008 - 9 AZN 1085/07 - Rn. 11).
- 24
-
6. Das Landesarbeitsgericht hat sich in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die volle Überzeugung iSv. § 286 Abs. 1 ZPO von der Wahrheit des Kündigungsvorwurfs gebildet. Der Kläger zeigt weder hinsichtlich des Beweisverfahrens noch bezüglich der Beweiswürdigung Rechtsfehler auf. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
- 25
-
a) Die Schülerinnen B und I und der Schüler K mussten nicht vernommen werden. Das Landesarbeitsgericht durfte sich seine Überzeugung anhand der Feststellungen des Landgerichts bilden, die dieses auf die Aussagen der drei „Belastungszeugen“ im Strafverfahren gestützt hat.
- 26
-
aa) Ein Zivilgericht darf sich, um sich eine eigene Überzeugung davon zu bilden, ob sich ein bestimmtes Geschehen zugetragen hat, auf ein dazu ergangenes Strafurteil stützen. Zwar sind die in einem strafrichterlichen Urteil enthaltenen Feststellungen für die zu derselben Frage erkennenden Zivilgerichte grundsätzlich nicht bindend. Sie können aber im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Zivilrichters iSv. § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden. Das Strafurteil ist, wenn eine Partei sich zu Beweiszwecken darauf beruft, im Wege des Urkundenbeweises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwerten(OLG Hamm 7. September 2012 - 9 W 4/12 - zu II der Gründe; OLG Zweibrücken 1. Juli 2010 - 4 U 7/10 - zu II 2 der Gründe). Entgegen der Auffassung des Klägers erschöpft sich die Möglichkeit, die Akten eines anderen Rechtsstreits als Beweisurkunde heranzuziehen, nicht in der Verwertung von schriftlichen Aussagen und Protokollen über die Aussagen von Zeugen (vgl. dazu BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 20; BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Gründe).
- 27
-
(1) Mit der Verwertung von Feststellungen eines Strafurteils im Wege des Urkundenbeweises wird schon deshalb keine „Erkenntnisquelle dritten Rangs“ zur Entscheidungsgrundlage erhoben (vgl. BGH 2. März 1973 - V ZR 57/71 - zu 1 a der Gründe), weil die Strafprozessordnung ein Wortlautprotokoll grundsätzlich nicht vorsieht. Soweit in Verfahren vor dem Strafrichter oder dem Schöffengericht nach § 273 Abs. 2 StPO das wesentliche Vernehmungsergebnis zu protokollieren und damit ein knappes Inhaltsprotokoll zu fertigen ist, erstreckt sich die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO nicht auf den Inhalt der protokollierten Aussage. Vielmehr sind grundsätzlich die Urteilsgründe maßgeblich (vgl. Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/Schmitt StPO 57. Aufl. § 273 Rn. 13 ff. und § 274 Rn. 10). Eine vollständige Niederschreibung von Aussagen erfolgt lediglich unter den engen Voraussetzungen des § 273 Abs. 3 StPO.
- 28
-
(2) Es kommt hinzu, dass der Zivilrichter die vom Strafgericht getroffenen Feststellungen nicht unbesehen übernehmen darf. Er hat die in der Beweisurkunde dargelegten Feststellungen einer eigenen kritischen Überprüfung zu unterziehen (BGH 2. März 1973 - V ZR 57/71 - zu 1 a der Gründe) und den Beweiswert der früheren, lediglich urkundlich in den Worten des Strafrichters belegten Aussage sorgfältig zu prüfen (BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Gründe).
- 29
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(3) Außerdem darf die Vernehmung von Zeugen nicht unter Hinweis auf die strafgerichtlichen Feststellungen abgelehnt werden (BGH 14. Februar 1967 - VI ZR 139/65 -; OLG Köln 11. Januar 1991 - 19 U 105/90 -). Eine Verwertung der früheren, im Strafurteil wiedergegebenen Aussagen im Wege des Urkundenbeweises anstelle der beantragten Anhörung ist unzulässig, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung des Zeugen verlangt (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 20; BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Gründe).
- 30
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(4) Schließlich muss sich das Zivilgericht grundsätzlich einen persönlichen Eindruck von einem Zeugen verschaffen, wenn es auf dessen (Un-)Glaubwürdigkeit abstellen möchte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die für die Würdigung maßgeblichen Umstände in den Akten festgehalten worden sind und die Parteien Gelegenheit hatten, sich dazu zu erklären (BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 b der Gründe).
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bb) Diesen Anforderungen werden das Beweisverfahren und die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht. Die hiergegen erhobenen Rügen des Klägers sind, soweit zulässig, unbegründet.
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(1) Aus den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Landesarbeitsgericht das rechtskräftige Strafurteil des Landgerichts im Wege des Urkundenbeweises (§§ 415 ff. ZPO) herangezogen und verwertet hat.
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(2) Der Kläger hat nicht auf einer Vernehmung der drei „Belastungszeugen“ durch das Landesarbeitsgericht bestanden. Seine Erklärung im ersten Termin zur Berufungsverhandlung war dahin zu verstehen, dass er sich mit einer Verwertung des Strafurteils hinsichtlich der Aussagen aller im Strafverfahren vernommenen Zeugen einverstanden erkläre. Jedenfalls konnte ihm angesichts des auf eine Vernehmung des damaligen Personalratsvorsitzenden beschränkten Beweisbeschlusses des Landesarbeitsgerichts nicht entgangen sein, dass dieses zu dem Kündigungsvorwurf keine Zeugen zu vernehmen gedachte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger die Vernehmung bestimmter Personen verlangt und Widerspruch oder doch Bedenken gegen die offenbar beabsichtigte umfassende Verwertung des Strafurteils geäußert hätte. Bei dieser Sachlage ist die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe gegen Verfahrensrecht verstoßen, indem es von einer eigenen Vernehmung der fraglichen Zeugen abgesehen habe, nicht ausreichend begründet iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO (vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 21).
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(3) Aufgrund der Darlegungen des Landgerichts in seinen Urteilsgründen durfte das Landesarbeitsgericht davon ausgehen, dass dort die Ergebnisse der Hauptverhandlung richtig festgehalten worden sind. Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass das Strafurteil insoweit Fehler enthalte, als es das Geschehen in der Hauptverhandlung unzutreffend wiedergebe.
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(4) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe die vom Landgericht getroffenen Feststellungen ungeprüft übernommen, ist nicht berechtigt. Das angefochtene Urteil enthält eine ins Einzelne gehende eigene Sachverhaltswürdigung.
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(5) Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
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(a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21; 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28, BAGE 142, 188).
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(b) Dem wird die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht. Es hat in sich schlüssig und widerspruchsfrei dargelegt, warum es für erwiesen hält, dass der Kläger die Schülerin B in der ihm vorgeworfenen Weise unsittlich berührt hat. Hierzu hat es den gesamten Prozessstoff verwertet und insbesondere aufgezeigt, warum es deren Aussagen im Strafverfahren folgt.
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(aa) Das Landesarbeitsgericht hat die dortigen Bekundungen der Schülerin sorgfältig nachvollzogen und berücksichtigt, aus welchen Gründen diese bewusst oder unbewusst eine falsche Aussage gemacht haben könnte. Es hat die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben unter Orientierung an den Kriterien für die Erstellung von Glaubhaftigkeitsgutachten (vgl. BGH 30. Juli 1999 - 1 StR 618/98 - BGHSt 45, 164) umfassend analysiert. Rechtsfehlerfrei hat es aus ihnen den Schluss gezogen, dass die belastenden Angaben auf ein tatsächlich erlebtes Geschehen zurückgehen. Soweit es auf das Aussageverhalten der Schülerin in der Strafverhandlung abgestellt hat, sind die maßgeblichen Tatsachen in den Akten festgehalten und hatte der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. Seinem Einwand, die Zeugin könne dadurch zu einer Falschbelastung motiviert worden sein, dass er sie - absprachegemäß - bereits nach einer Unterrichtsstunde nach Hause geschickt habe, ist das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine derartige Abrede keinen Sinn gemacht hätte. Die Zeugin und ihre vom Kläger - für eine Doppelstunde - unterrichtete Freundin I wollten gerade gemeinsam den Heimweg antreten. Die Freundin habe zudem bekundet, dass die Zeugin ihr vor Verlassen des Informatikraums fast unter Tränen mitgeteilt habe, der Kläger habe sie geküsst.
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(bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Bekundungen der beiden Zeuginnen durch die Äußerungen des Schülers K gegenüber dem Klassenlehrer gestützt würden. Dies durfte es auch ohne einen persönlichen Eindruck von dem Schüler tun. Dessen Glaubwürdigkeit spielte keine Rolle. Das Landesarbeitsgericht hat seine Äußerungen, die er als Zeuge in der Strafverhandlung als gelogen bezeichnet hat, für glaubhaft erachtet, weil er sie bereits spontan im Informatikraum gegenüber Mitschülern und noch am Abend des 16. September 2009 gegenüber seiner Mutter gemacht habe.
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(cc) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht eine „Verschwörung“ gegen den Kläger als fernliegend verworfen. Dazu hat es ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass weder ein autonomes Motiv für eine Absprache der Schülerin B und des Schülers K ersichtlich sei, noch der Kläger nachvollziehbar dargetan habe, Klassenlehrer und Schulleiter hätten ihn schon vor Bekanntwerden des Kündigungsvorwurfs „loswerden“ wollen und könnten zu diesem Zwecke die beiden Schüler in der geschehenen Weise als „Werkzeuge“ eingesetzt haben.
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b) Das Landesarbeitsgericht musste dem Antrag des Klägers auf Vernehmung weiterer Schülerinnen und Schüler nicht nachgehen.
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aa) Ein Beweisantrag kann abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache als wahr unterstellt und die Entscheidung in der Sache von ihrer Wahrheit oder Unwahrheit nicht berührt wird (BGH 21. November 2007 - IV ZR 129/05 - Rn. 2). Unter Beweis gestellte Indiztatsachen können als wahr unterstellt werden, wenn das Gericht deren Beweiskraft verneint (OLG Zweibrücken 1. Juli 2010 - 4 U 7/10 - zu II 3 b der Gründe). Vor der Erhebung eines Gegenbeweises muss der Tatrichter deshalb prüfen, ob die dafür angeführten Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff, seine Überzeugung von der Wahrheit der Haupttatsache erschüttern würden. Diese Prüfung unterliegt lediglich eingeschränkter Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - Rn. 45 f., BGHZ 193, 159).
- 44
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat seinen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es sich in seiner Überzeugungsbildung nicht dadurch gehindert sah, dass weitere Personen den Vorfall nicht wahrgenommen haben. Es hat ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf die vom Kläger selbst skizzierte Sitzverteilung der Schülerinnen und Schüler im Informatikraum (teils nebeneinander, teils sich die Rücken zuwendend) und auf den Umstand abgestellt, dass diese vor ihren Bildschirmen saßen und im Internet recherchierten. Für die von § 286 ZPO geforderte Überzeugung des Tatrichters bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Sicherheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen(st. Rspr., vgl. BGH 16. April 2013 - VI ZR 44/12 - Rn. 8).
- 45
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c) Da die Sitzverteilung unstreitig war, war es auch nicht erforderlich, Augenschein (§§ 371 ff. ZPO) einzunehmen.
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7. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des für erwiesen erachteten Sachverhalts rechtsfehlerfrei angenommen, dass eine Abmahnung im Streitfall entbehrlich war und die weitere Interessenabwägung zulasten des Klägers ausgeht.
- 47
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a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber alle milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Einer Abmahnung bedarf es auch in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 f.; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18).
- 48
-
b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Verletzung seines Beurteilungsspielraums angenommen, dass es einer Abmahnung im Streitfall nicht bedurfte. Das Fehlverhalten des Klägers wiegt so schwer, dass eine Hinnahme durch das beklagte Land offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war.
- 49
-
aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass es sich um einen mehraktigen, die Strafbarkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB überschreitenden(vgl. dazu BGH 23. Juli 2013 - 1 StR 204/13 - Rn. 8) sexuellen Übergriff auf eine zumindest vorübergehend der Obhut des Klägers unterstellte Schülerin gehandelt habe. Zugleich sei ein nachhaltiger Eingriff in die sexuelle Entwicklung eines elfjährigen Kindes erfolgt. Darin liege augenscheinlich ein Verstoß gegen den Erziehungsauftrag der Schulen und gegen die Pflicht zur unbedingten Wahrung der Würde und der körperlichen und seelischen Integrität der Schüler (vgl. auch Art. 7 Abs. 1 Verf. NW; § 2 Abs. 2 SchulG NW sowie LAG Berlin-Brandenburg 20. Juli 2011 - 26 Sa 1269/10 - zu II 1 a bb (1) der Gründe; Bayr. VGH 12. März 2013 - 16a D 11.624 - zu III und IV 2 a der Gründe).
- 50
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bb) Die Revision setzt diesen Erwägungen lediglich ihre eigene - nicht nachvollziehbare - Wertung entgegen. Es handelte sich nicht um einen „allenfalls grenzwertigen, übergriffigen Berührungsversuch“, sondern um eine vollendete Straftat gemäß § 176 StGB. Der Kläger konnte nicht annehmen, dass sein offensichtlich schweres Fehlverhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht unmittelbar gefährde. Auf die Steuerbarkeit seines Handelns und eine Wiederholungsgefahr kommt es nicht an. Durch das von ihm an den Tag gelegte Verhalten war die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht wieder herstellbar.
- 51
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c) Bei der Interessenabwägung im Übrigen überwiegt das Interesse des beklagten Landes an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung war ihm selbst für den Lauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres (§ 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L)nicht zuzumuten. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums rechtsfehlerfrei angenommen.
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aa) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind allerdings regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 22).
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bb) Bei seiner Gesamtwürdigung hat das Landesarbeitsgericht zugunsten des Klägers dessen lange beanstandungsfreie Beschäftigungszeit, den Verlust seiner sozialen Stellung sowie den Umstand berücksichtigt, dass es ihm auf dem eingeschränkten Arbeitsmarkt für Lehrer kaum gelingen dürfte, eine neue Beschäftigung zu finden. Wenn es aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung gleichwohl angenommen hat, das beklagte Land habe das Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist nicht fortsetzen müssen, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen.
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(1) Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht keinen ungesteuerten Handlungsimpuls zugutegehalten. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist unzulässig. Der Kläger hätte seinen Vortrag auf einen Hinweis nach § 139 ZPO hin substantiieren wollen, führt aber nicht aus, aufgrund welcher besonderen Umstände das Landesarbeitsgericht einen solchen Hinweis hätte erteilen müssen. Zudem ist die Entscheidungserheblichkeit des vermissten Hinweises nicht dargetan. Nach der Revisionsbegründung bezog sich der Einwand ausschließlich auf das einzig zugestandene Berühren des Haars, nicht hingegen auf den vom Landesarbeitsgericht festgestellten mehraktigen Missbrauchsvorgang.
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(2) Ein ausschließlicher Einsatz des Klägers an anderen Schulen scheidet als milderes Mittel aus. Abgesehen davon, dass das vom Kläger gezeigte Verhalten gegenüber anderen Schülerinnen ebenfalls möglich ist, gilt das zur Abmahnung Gesagte. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage ist auch durch eine „Umsetzung“ nicht wieder herstellbar.
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II. Die Kündigung vom 28. September 2009 ist nicht mangels Anhörung des Personalrats nach § 74 Abs. 3 LPVG NW unwirksam.
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1. Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW ist der Personalrat bei außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Hierbei sind nach § 74 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, vollständig anzugeben. Es gelten die gleichen Anforderungen wie an eine Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG(vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 46). Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Personalrat ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Personalrat allerdings solche persönlichen Umstände des Arbeitnehmers nicht vorenthalten, die er - der Arbeitgeber - zwar nicht berücksichtigt hat, die sich jedoch im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend zugunsten des Arbeitnehmers auswirken könnten (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B II 3 a der Gründe; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - zu B II 3 a der Gründe).
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2. Danach war die Anhörung des Personalrats vor Ausspruch der Kündigung vom 28. September 2009 ordnungsgemäß.
- 59
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a) Da die Kündigung als Tatkündigung zu behandeln ist, hätte das beklagte Land die Anhörung des Klägers gänzlich unerwähnt lassen können (vgl. BAG 3. März 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 42). Dessen Stellungnahme musste weder abgewartet noch nachgereicht werden.
- 60
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b) Soweit der Kläger nähere Angaben zur Interessenabwägung vermisst, ist dies ohne rechtlichen Belang. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, impliziert die von dem beklagten Land zu seinen - des Klägers - Lasten getroffene Abwägung. Eine nähere Begründung war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der subjektiven Determinierung nicht erforderlich. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Arbeitnehmervertretung reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303).
- 61
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c) Da es dem beklagten Land aufgrund der Schwere des Kündigungsvorwurfs auf die exakten Sozialdaten ersichtlich nicht ankam, genügte es, dass der Personalrat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um die lange Beschäftigungsdauer des Klägers wusste („schon ewig dabei“) und deshalb auch unter diesem Aspekt die Kündigungsabsicht ausreichend beurteilen konnte (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - zu B II 3 a der Gründe).
- 62
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d) Die Anhörung ist nicht deshalb fehlerhaft, weil das beklagte Land möglicherweise nicht darauf hingewiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr ordentlich gekündigt werden konnte. Unabhängig von der Frage der materiell-rechtlichen Relevanz dieses Umstands (vgl. BAG 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 34 ff., BAGE 118, 104) und abgesehen davon, dass dem Personalrat ohnehin lediglich die Tatsachen zur Kenntnis gebracht werden müssen, die den Schluss auf die Unkündbarkeit ermöglichen (vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 31), ist das Unterbleiben dieses Hinweises deshalb unschädlich, weil der damalige Vorsitzende in seiner Vernehmung bekundet hat, dass „zumindest ihm persönlich“ der besondere Kündigungsschutz des langjährig beschäftigten Klägers bewusst gewesen sei. Dieses Wissen seines Vorsitzenden muss der Personalrat sich zurechnen lassen (vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 22 für die Tatsachenkenntnis).
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B. Der gegen die Kündigung vom 2. Februar 2012 gerichtete Klageantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. Es handelt sich um einen unechten Hilfsantrag.
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C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
-
Kreft
Rachor
Niemann
Frey
Torsten Falke
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013 - 1 Ca 658/13 - wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche.
3Die Klägerin ist Alleingesellschafterin eines Stahlhandelsunternehmens, der U. L. H. Gleistechnik GmbH (H.). Das letztgenannte Unternehmen nimmt den Beklagten ebenfalls auf Schadenersatz in Anspruch (LAG Düsseldorf - 16 Sa 459/14). Beide Unternehmen gehören dem U. L.-Konzern an.
4Der Beklagte war seit dem 01.03.1999 bis 30.06.2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes der Klägerin und deren Rechtsvorgängerinnen, unter anderem der L. H. Gesellschaft für Technik GmbH. Seit Gründung der H. im Oktober 2003 bis Herbst 2009 war er auch dort neben Herrn C. (Mit-) Geschäftsführer. Anschließend war der Beklagte bis 30.06.2011 auf der Ebene des Bereichsvorstands als Arbeitnehmer bei der Konzernmutter der Klägerin, der U. L. AG (U. AG), tätig und berichtete dort unmittelbar an den Vorstand.
5Das Bundeskartellamt verhängte gegen die H. mit Bescheid vom 03.07.2012 ein Bußgeld in Höhe von 103 Mio. € (Bl. 119 ff. d. A.) und mit Bescheid vom 18.07.2013 ein weiteres Bußgeld in Höhe von 88 Mio. € (Bl. 928 ff. d. A.) wegen rechtswidriger Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen und anderer Oberbaumaterialien, die die H. seit ihrer Gründung bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 mit anderen Schienen- und Weichenproduzenten und -händlern traf. Der erste Bußgeldbescheid betraf Absprachen zu Lasten der Deutschen Bahn (DB) als Auftraggeberin, der zweite Absprachen zu Lasten von Auftraggebern des sogenannten Privatmarktes, insbesondere von Nahverkehrsbetrieben.
6In dem Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 wurde der als "Nebenbetroffene" bezeichneten H. zur Last gelegt,
7... von Oktober 2003 bis Mai 2011,
8in der Bundesrepublik Deutschland,
9durch dieselbe Handlung,
10gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen
11-w. Schienen GmbH, M., Österreich, nachfolgend: W.),
12-U. Schienen Technik GmbH & Co. KG, E., sowie deren Vorgängergesellschaften (gehören seit 2001 zum w.-Konzern; nachfolgend: U.),
13-T. S. GmbH, T., (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: T.),
14-D. U. Stahlhandel GmbH, C.², (Tatbeteiligung bis Ende 2009, nachfolgend: D.)
15vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken,
16...
172. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
18Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der DB mit Schienen.
19Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
20Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft L. H. Gesellschaft für Technik mbH),
21-W.,
22-U.,
23-T. (ab 2002) und
24-D..
25Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der L. H. Gesellschaft für Technik mbH, und der U. U. SCHIENEN TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der U.) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der U. an die DB veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
26An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
27für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der U. und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk I. L. gefertigten Schienen, die Herren Dr. T., C. und X.,
28...
29Im Einzelnen galten zumindest ab 2006 die folgenden Soll-Quoten:
30Unternehmen | Quote in % |
Nebenbetroffene | 53,5 |
W. | 21,9 |
D. | 15,6 |
T. | 9,0 |
Summe | 100 |
Die Quote der Nebenbetroffenen umfasste den Vertrieb von Schienen, die bei der U. (38 %) und der I. L. (15,5 %) gefertigt wurden.
32Große Schwankungen in den vereinbarten Quoten gab es zumindest für die Nebenbetroffene und W. über die Zeit nicht. Auch im Zeitraum vor 2006 entsprachen die Soll-Quoten in etwa den o. g. Werten. Abweichungen der Ist- von der Soll-Quote wurden zwischen den Kartellanten durch gegenseitige Lieferungen ausgeglichen, wobei es Beschwerden schon bei unter 1 %-Abweichungen von der Soll-Quote gab. Dabei dienten auch die Kleinmengen als Regulativ, bei denen es sich um Aufträge handelte, die weniger als 1000 m Schienenband umfassten.
33Im Zusammenhang mit der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile der U. vom U.-L.-Konzern an den w.-Konzern im Jahr 2001 schloss die Nebenbetroffene mit der U. im selben Jahr die o. g. Vertriebsvereinbarung. Das Verhandlungsteam auf Seiten U. L. bildeten die Herren R. und Dr. T., auf Seiten von w. die Herren N. und T.. Auf Grundlage der Vertriebsvereinbarung lieferte U. Schienen an die Nebenbetroffene, die diese in eigenem Namen und für eigene Rechnung an die DB weiterveräußerte und dafür von U. eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Zwischen den Parteien wurde die konkrete Auslegung und Umsetzung der Vertriebsvereinbarung in einem von Herrn Dr. T. niedergeschriebenen Sideletter festgehalten. Darin ist u. a. folgendes vereinbart worden:
34U. wird seinen Vertrieb exklusiv über die Nebenbetroffene abwickeln.
35Kein Preiswettbewerb zwischen Schienen der U. und I. L..
36An die DB werden von der Nebenbetroffenen die Schienen der U. und der I. L. im Verhältnis 75 zu 25 vertrieben.
37Die Nebenbetroffene und U. werden im Vertrieb eng zusammenarbeiten und Kundengespräche auch gemeinsam führen. U. hat das Recht, sich über die Kundenbeziehungen der Nebenbetroffenen zu informieren und wird von der Nebenbetroffenen auf Wunsch von U. über die Preisgestaltung Transparenz erhalten.
38Ansprechpartner für die Vertriebskoordination sind bei U. Herr T. und bei der Nebenbetroffenen Herr C.. .
39Auch in dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 wurde zur Begründung des Tatvorwurfs unter anderem auf die Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 Bezug genommen.
40Die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes beruhten unter anderem auf den Einlassungen des ehemaligen Mitgeschäftsführers der H. Herrn C., der im Sommer 2011 als Geschäftsführer abberufen wurde, und denen des ehemaligen Prokuristen und Leiters des Verkaufsbüros der Klägerin in C. Herrn X., die beide ihre maßgebliche Beteiligung an den bebußten Kartellabsprachen einräumten.
41Die Bescheide sind rechtskräftig, die Bußen wurden von der H. beglichen. Zudem erfolgte eine Einigung mit der DB, in dem sich die H. und/oder die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von mehr als 100 Mio. € verpflichtete.
42Die Staatsanwaltschaft C. ermittelte unter anderem gegen den Beklagten aufgrund des "Schienenkartells" unter dem Az. 48 Js 3/11. Im Mai 2014 wurde Anklage gegen den Beklagten erhoben. Die Entscheidung über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens steht derzeit noch aus.
43Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte aktiv an rechtswidrigen Kartellabsprachen, die zur Verhängung der Bußgelder führten, beteiligt gewesen sei oder zumindest hiervon Kenntnis gehabt habe. Aus ihrer Sicht wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Konzernvorstand oder den Bereich Compliance hierüber zu informieren. Unabhängig von einer Beteiligung oder Kenntnis an bzw. von den Absprachen hafte der Beklagte zumindest mit, denn - so ihre Behauptung - die Entstehung des Schadens sei dadurch ermöglicht worden, dass er seinen Aufsichtspflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.
44Zum Vorwurf der aktiven Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen hat die Beklagte die Behauptung aufgestellt, dass er mitverantwortlich für das Zustandekommen der im Sideletter festgehaltenen Nebenabrede zwischen der Klägerin und der U. aus dem Jahre 2001 sei, die der Bußgeldbescheid benennt. Im Anschluss habe er für deren Umsetzung im operativen Geschäft der H. Sorge getragen. So habe er etwa die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit Wettbewerbern gefürchtet habe.
45Des weiteren hat sie behauptet, dass sich aus verschiedenen Gesprächen, die der Beklagte mit anderen an den Kartellabsprachen beteiligten Personen geführt habe, die umfassende Kenntnis des Beklagten vom Umfang und Inhalt der Absprachen ablesen lasse. Gleichwohl habe er es unterlassen, diese Kenntnis weiterzugeben, obwohl hierzu insbesondre anlässlich zweier Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 ausreichend Veranlassung und Gelegenheit bestanden hätte.
46Vor dem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der Beklagte für den gesamten der Klägerin aufgrund der Kartellabsprachen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden hafte. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Haftungsumfang nicht aus. Dies sei eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den Absprachen Beteiligten, der den Anspruch der Klägerin nicht schmälere. Eine Haftungsbegrenzung aufgrund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin komme im Rahmen des internen Schadensausgleichs ebenfalls nicht in Betracht.
47Teil des entstandenen und vom Beklagten zu erstattenden Schadens seien die beiden vom Bundeskartellamt verhängten und von der H. als Tochtergesellschaft der Klägerin gezahlten Geldbußen. Die Höchstpersönlichkeit der Strafen stehe der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht entgegen.
48Die Klägerin hat beantragt,
49Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 103.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
501.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag i. H. v. 88.000.000 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
512.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sowie der U. L. H. Gleistechnik GmbH jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 03.07.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i. H. v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft C. unter dem Az. 48 Js 3 / 11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
52-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. Schienentechnik GmbH vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
53-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
54-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. Schienentechnik GmbH vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "Steigenberger" in E. beteiligte und/oder
55-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
56-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I. C., S. R. und E. X. beteiligte
57-in den Jahren 2001 - 2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
58?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu den Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
59?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
60?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH,
61?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
62?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. Gleistechnik GmbH
63?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. L. Gleistechnik GmbH, der U. l. Services AG und/oder der U. l. Materials International GmbH ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH, der U. l. Services AG, der U. l. Materials International GmbH, der U. l. AG und/oder an die Rechts - und/oder Compliance Abteilung des U. l. Konzerns
64unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren bei der U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die Deutsche Bahn AG, mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
65ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und der U. L. H. Gleistechnik GmbH) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
66omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
67owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH und U. L. H. Gleistechnik GmbH) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
68oob im Verhältnis zwischen der U. l. H. Gesellschaft für Technik mbH bzw. der U. L. H. Gleistechnik GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH die U. l. H. Gesellschaft für Technik GmbH bzw. die U. L. H. Gleistechnik GmbH oder die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner eines oder mehrerer Anfragen der oder ausschreibende Kundenunternehmen werden sollte.
69Der Beklagte hat beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin und im Bußgeldbescheid als Sideletter bezeichnete Notiz nicht Bestandteil der Absprachen mit der U. gewesen seien. Die Zusammenarbeit der Unternehmen sei auch nicht entsprechend den angeblichen Absprachen erfolgt.
72Von etwaigen multilateralen rechtswidrigen Quotenabsprachen habe er keinerlei Kenntnis gehabt, zumal nicht er, sondern ausschließlich der Geschäftsführer C. für das operative Geschäft der H. zuständig gewesen sei. Insbesondere habe er anlässlich der Untersuchungen der Compliance-Audits in den Jahren 2004 und 2006 kein Wissen zurückgehalten, sondern seine Kenntnisse über Form und Inhalt der Zusammenarbeit mit der U. offen kommuniziert.
73Die neutralen Handys habe er auf die Bitte des Geschäftsführers C. hin angeschafft, ohne etwas von dem von der Klägerin behaupteten Verwendungszweck zu ahnen.
74Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin die vom Kartellamt verhängte Buße, bei der es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handele, nicht im Weg des Schadenersatzanspruches geltend machen könne. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen nach § 81 Abs. 4 GWB anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe einer sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig.
75Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2013 abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen weder die Beteiligung noch die Kenntnis oder auch nur die fahrlässige Unkenntnis des Beklagten an bzw. von den Kartellabsprachen herleiten lasse. Insbesondere folgte das Arbeitsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, dass sich aus der am 06.11.2001 vom Beklagten gefertigten Notiz erkennen lasse, dass der Beklagte an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Auch die Anschaffung der Mobiltelefone und die von der Klägerin geschilderten Gesprächsinhalte belegten weder die Verstrickung oder auch nur Kenntnis des Beklagten von kartellrechtswidrigen Absprachen.
76Auch ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass der Beklagte ihr Informationen vorenthalten habe. Vielmehr sei zumindest seit dem Compliance-Audit im Jahre 2006 eine "faktische Exklusivität" der Vertragsbeziehungen zwischen der H. und der U. offiziell bekannt gewesen. Dass der Beklagte weitergehende Kenntnisse über kartellrechtswidrige Absprachen gehabt habe, habe die Klägerin nicht darlegen können.
77Auch der Vorwurf, seine Aufsichtspflichten verletzt und dadurch fahrlässig den Schaden der Klägerin mit verursacht zu haben, sei mit Blick auf das Compliance-Audit unbegründet. Es seien die Klägerin bzw. deren Obergesellschaften gewesen, die entschieden hätten, von weiteren Untersuchungen abzusehen. Diese Entscheidung sei getroffen worden, obwohl der damals anwaltlich beratenen Klägerseite bewusst gewesen sei, dass die Form der Zusammenarbeit mit der U. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht risikolos war.
78Es wird festgestellt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Essen der Klägerin am 09.04.2014 zugestellt worden ist und dass die Berufungsschrift am 08.05.2014 sowie die Berufungsbegründungsschrift nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2014 am Montag, dem 11.08.2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen sind.
79Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass sie zu ihrer Behauptung von einer positiven Kenntnis und sogar Beteiligung des Beklagten an Kartellabsprachen nicht ausreichend vorgetragen habe. Über die insoweit streitigen Behauptungen sei Beweis zu erheben.
80Sie behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte nach Abschluss des kartellrechtswidrigen Vertriebsvertrages mit der U. den ihm damals unterstellten Herrn C. unter Vorlage des Sideletters über den Inhalt der Absprache in Kenntnis gesetzt und angewiesen habe, für die Einhaltung der dort niedergelegten Vereinbarungen Sorge zu tragen. Die Ergänzung ihres Sachvortrages sei aufgrund weitergehender Aussagen der als Zeugen benannten Herren C. und X. aus Juli 2014 möglich geworden.
81Sie behauptet hinsichtlich eines weiteren auf Zahlung von 100 Mio. € gerichteten Leistungsantrages, dass die Klägerin sich gemeinschaftlich mit der H. auf Schadenersatzzahlungen mit der DB geeinigt und ein die Teilklage übersteigender Betrag an diese geleistet worden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls Teil des vom Beklagten verursachten Gesamtschadens.
82Bezüglich der unmittelbar vor dem Kammertermin umgestellten Feststellungsanträge ist die Klägerin der Auffassung, dass diese mit Blick auf § 264 Abs. 2 ZPO zulässig seien, da der Klagegrund unverändert geblieben sei.
83Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie neben der H. berechtigt sei, die Erstattung der Bußgelder an diese geltend zu machen. Denn hierdurch sei nicht nur ein Schaden der H. entstanden, sondern auch der Klägerin als deren Alleingesellschafterin. Dieser könne durch die Erstattung des Schadens bei der Tochtergesellschaft beseitigt werden.
84Insoweit handele es sich auch nicht lediglich um einen sogenannten Reflexschaden, der durch den Wertverlust ihrer Gesellschaftsanteile entstehe und nicht erstattungsfähig sei. Denn die Klägerin mache einen Schaden geltend, dem nicht nur eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der Tochtergesellschaft zugrunde liege. Vielmehr habe der Beklagte zugleich seine gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten als deren Geschäftsführer verletzt.
85Dass die H. ihrerseits Erstattung der Bußgelder an sich in dem ebenfalls beim Landesarbeitsgericht unter dem Az.: 16 Sa 459/16 anhängigen Verfahren verlange, sei unschädlich, da die H. und die Klägerin Gesamtgläubigerinnen im Sinne des § 428 BGB seien. Um der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu begegnen, sei dieses Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens, das die Tochtergesellschaft führe, auszusetzen.
86Die Klägerin beantragt zuletzt:
87Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.12.2013, zugegangen am 09.04.2014 - 1 Ca 658/13 - wird abgeändert und insgesamt wie folgt neu zu gefasst:
881.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von 103 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
892.Der Beklagte wird verurteilt, an die U. L. H. Gleistechnik GmbH einen Betrag in Höhe von weiteren 88 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
903.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtgläubigerin einen Betrag in Höhe von weiteren 100 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
914.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die E. Verkehrsgesellschaft AG, die N. VerkehrsGesellschaft mbH, die S. Power AG, die F. Verkehrs AG und die S. AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Klägerin, sondern die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der E. Verkehrsgesellschaft AG, der N. VerkehrsGesellschaft mbH, der S. Power AG, der F. Verkehrs AG und der S. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:
92Nr. | Projekt/Auftrag | Auftraggeber |
1. | Linie 901 N. E. Straße, Monning bis Raffelberg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
2. | BSM Linie 901 TA 12 Beeck- Denkmal bis U.-Kokerei | E. Verkehrsgesellschaft AG |
3. | BSM Linie 90 IN TA 24 Kaßlerfelder Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
4. | L 903 DIN Pollenkamp- Wiesenstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
5. | L 901 N., E. Straße - Ruhrorter Straße - Flockenweg | E. Verkehrsgesellschaft AG |
6. | L 901 Nord, Kaiser-Wilhelm- Straße, E.-Marxloh- Thyssenbrücke | E. Verkehrsgesellschaft AG |
7. | U79, Kremerstraße und Musfeldstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
8. | BSM L 901 N TA 5 Hast. Herrmannstraße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
9. | U79 Neuer Friedhof/Münchener Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
10. | L 903N Neumühler Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
11. | L 901 N. E. Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
12. | URM 903N Wesel er Straße | E. Verkehrsgesellschaft AG |
13. | U79, Düsseldorfer Straße BB, Grunewald | E. Verkehrsgesellschaft AG |
14. | Kaiserhafenbrücke, DU-Ruhrort | N. (=N. VerkehrsGesellschaft mbH) |
15. | Betriebshof N., 1. BA | N. |
16. | Mehrjahresbedarf Oberbaumaterial |
S. Power AG, G. |
17. | Nebenlager Schweriner Straße, F. | F. Verkehrs AG |
18 | Jahresbedarf Rillenschienen 2008 | S. AG, E. |
5.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
946.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, P. G. jr. (I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH), F. I. (F. I. GmbH), X. T. (Gleisbau T.), K. I. (T. N. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH, der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der F. I. GmbH, der Gleisbau T. und der T. N. GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Häfen- und Güterverkehr L. AG für das Projekt Vulkaneifelbahn "Eifelquerbahn" der Häfen- und Güterverkehr L. AG und darüber, dass die F. I. GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der Häfen- und Güterverkehr L. AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
957.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit Herrn T. H., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die S. AG für das Projekt Dickstegschienen D. 1801105 für Zentrallager F. Straße E. der S. AG, entstanden ist oder entsteht.
968.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn E. I. mit den Herren D. G. (w. C. GmbH), Dr. I.-I. F. (T. N. GmbH), S. C. (W. M. GmbH), I. C. und I.- K. I. (beide Mitarbeiter der Klägerin) über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose 1 - 5 der Ausschreibung der C.-H. Straßenbahn AG (C.) im Jahr 2003 zum Projekt Engelsburger Straße für die Lieferung von Weichen an die C. entstanden ist oder entsteht.
979.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache bzw. versuchten Absprache des Herrn E. I. mit Herrn D. G., Herrn U. L. sowie Frau T. N. (jeweils w. C. GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. C. GmbH bei der Belieferung der Deutschen Bahn AG mit Stahlschwellen (Gleisschwellen) entstanden ist oder entsteht.
9810.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Vertretern der L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten für die Lieferung von Oberbauprodukten an die I. Q. Authority B. im Jahr 2010 und darüber, dass die L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority B. werden und bei der Klägerin eine Weiche EW 190-1:7 unterbestellen sollte, entstanden ist oder entsteht.
9911.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn S. B.- Q. und Herrn N. L., Mitarbeiter der Klägerin, mit Vertretern der C. Eisenbahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Lieferung von Weichen zum Projekt "B." der Gemeinde B. im Jahr 2008, entstanden ist oder entsteht.
10012.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das Angebotsverhalten zur Ausschreibung E. E. Kombiterminal GmbH im Jahr 2008 und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH einen Unterauftrag an die Klägerin vergeben sollte, entstanden ist und entsteht.
10113.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH, und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf eine Ausschreibung der I. Q. Authority B. über 85 Weichen im Jahr 2010 entstanden ist oder entsteht.
10214.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Vertreter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Vertreter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH betreffend Weichen und Schienen im Jahr 2008 entstanden ist oder entsteht.
10315.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 13 - 14 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn I. T. mit Herrn X. T., Mitarbeiter der H. Gleis- und Weichentechnik GmbH und Herrn U. G., Mitarbeiter der Bahnbedarf N. GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten bei Ausschreibungen und Anfragen zur Lieferung von Weichen, entstanden ist und entsteht.
10416.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf Anfragen und Ausschreibungen der I. Schmalspurbahn GmbH in den Jahren 2003 bis 2005 zur Lieferung von Oberbauprodukten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Schmalspurbahn GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10517.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin und der w. L. Bahntechnik GmbH in den Jahren 2003/2004 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die ARGE S./T. für das Bauprojekt der Regionalbahn I. X. entstanden ist oder entsteht.
10618.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG über das Angebotsverhalten und die Unterbeauftragung der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG für die Lieferung von Rillenschienen an die L. Verkehrs- Gesellschaft AG zum Projekt "Baumaßnahme Stadtgebiet L. (2004/2005)" entstanden ist oder entsteht.
10719.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Herrn C. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, sowie Herrn G. C. und Herrn I.-I. F., Mitarbeiter der T.- N. GmbH sowie einem Vertreter der w. C. GmbH & Co. KG über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten in Bezug auf die Ausschreibung der C. Verkehrs AG über die Lieferung von Oberbauprodukten (Weichen, Ausrüstung und Schienen) im März 2011 und darüber, dass Vertragspartner der C. Verkehrs AG die w. L. Bahntechnik GmbH werden soll und diese Unteraufträge an die T.- N. und die Klägerin vergibt, entstanden ist oder entsteht.
10820.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. N. mit Vertretern der w. L. Bahntechnik GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzutragenden Preise zur Lieferung von Oberbauprodukten in Bezug auf die Ausschreibung und Anfrage der ý. I. Verkehrsbetriebe AG im Jahr 2011 zum Projekt "Hochbahnsteige am Bahnhof Leinhausen" und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der ý. I. Verkehrsbetriebe AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
10921.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten zur Ausschreibung der I. Verkehrs-AG für das Projekt "Delitzscher Straße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten entstanden ist oder entsteht.
11022.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 und 21 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH darüber, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Verkehrs-AG über die Lieferung von Oberbauprodukten die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der I. Verkehrs-AG werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11123.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2002 bis 30. Juni 2008) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11224.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn E. I., Mitarbeiter der Y. S. Gleisbau GmbH & Co. KG, über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der M. Verkehrsbetriebe GmbH über die Lieferung von Schienen (Vertragslaufzeit 01. Juli 2008 bis 30. Juni 2012) und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11325.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 23 und 24 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der M. Verkehrsbetriebe GmbH zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der M. Verkehrsbetriebe GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11426.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn K. T., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzutragenden Preise in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG für den Jahresvertrag 2006 für Rillen- und Vignolschienen entstanden ist oder entsteht.
11527.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Herrn D. X., Vertreter der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zu Einzelverträgen für Rillenschienen und Spurhalter im Jahr 2010 über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH eine Unterbestellung aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11628.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3, 26 und 27 geltend gemachten hinausgeht, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn L. F. mit Vertretern der T. N. GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten und die in den jeweiligen Angeboten einzusetzenden Preise in Bezug auf die Ausschreibungen der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG zur Lieferung von Oberbauprodukten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsbetriebe GmbH & Co. KG werden und an T.-N. Unterbestellungen aufgeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
11729.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, im Jahr 2009 anlässlich der Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "Max- Weber-Platz" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass bei Ausschreibungen und Anfragen die w. L. Bahntechnik GmbH Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11830.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der N. Verkehrsgesellschaft mbH für das Projekt "St. Emmeram" zur Lieferung von Oberbauprodukten über das Angebotsverhalten und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der N. Verkehrsgesellschaft mbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
11931.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn C. L., Mitarbeiter der T. N. GmbH, sowie Vertretern der Unternehmen G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Betriebshof Stadtwerke N." im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die T. N. GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12032.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. GmbH für das Projekt "Müllerstraße" im Jahr 2010 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12133.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Lenbachplatz" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12234.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Agnes- Bemauer-Straße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12335.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Westendstraße" im Jahr 2011 über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden soll, entstanden ist oder entsteht.
12436.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn D. X., Geschäftsführer der G.-X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Stadtwerke N. für das Projekt "Gleisdreieck Nordbad" im Jahr 2011 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten der Klägerin, der w. L. Bahntechnik GmbH und der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH für die Lieferung von Schienen und Weichen an die Stadtwerke N. GmbH und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der Stadtwerke N. GmbH werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12537.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, und Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der Verkehrs AG O. für das Projekt "Jahresbedarf VAG" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Angebotsverhalten entstanden ist oder entsteht.
12638.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn N. L. mit Herrn E. I., Mitarbeiter der w. L. Bahntechnik GmbH, Herrn G. O., Mitarbeiter der G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn K. I., Mitarbeiter der T. S. GmbH & Co. KG in Bezug auf die Ausschreibung für das Projekt "Boulevard B. (Königsplatz)" im Jahr 2011 zur Lieferung von Oberbauprodukten über das jeweilige Angebotsverhalten und darüber, dass die G. O. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12739.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH im Jahr 2005 über ein Mindestpreisniveau für die Lieferung von Schienen an die I. Hochbahn AG, über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise bei Ausschreibungen und Anfragen der I. Hochbahn AG sowie darüber, dass bei Ausschreibungen oder Anfragen der I. Hochbahn AG betreffend Normalgüteschienen die Klägerin, betreffend kopfgehärtete und Stromschienen die w. L. Bahntechnik GmbH sowie betreffend Beton- und Holzschwellen die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte.
12840.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der Unternehmen w. L. Bahntechnik GmbH, der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und der T.-N. GmbH in Bezug auf Anfrage über Schienenbedarf S49 880N, 15 Meter gerade - Hochbahn der I. Hochbahn AG aus dem Jahr 2005 über das jeweilige Angebotsverhalten und die in die jeweiligen Angebote einzusetzenden Preise und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
12941.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH über das jeweilige Angebotsverhalten in Bezug auf die Ausschreibung der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Schienen im März 2007 und darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13042.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der w. C. GmbH & Co. KG, der T.-N. GmbH sowie der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibungen der I. Hochbahn AG zur Lieferung von Weichen für das Projekt "Jahresbedarf 2005", "Jahresbedarf 2006", "Jahresbedarf 2007", "Jahresbedarf 2008" und "Jahresbedarf 2009" über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, wer Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden soll und in welchem Umfang die übrigen Unternehmen durch Unterbestellungen beteiligt werden, entstanden ist oder entsteht.
13143.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf eine Ausschreibung I. Hochbahn AG zur Lieferung von Gleisschwellen im Februar 2007 über das Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Hochbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13244.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, in Bezug auf die Ausschreibung der B. Eisenbahn AG bezüglich der Belieferung mit Holzschwellen (Spot-Anfrage der B. Eisenbahn AG vom 26.01.2004, 16.03.2005 und 26.03.2006) über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der B. Eisenbahn AG werden sollte, entstanden ist oder entsteht.
13345.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Vertretern der G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH hinsichtlich der Ausschreibung (HE 133/07Öeu) I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts für die Lieferung von Holzschwellen und Kleineisen für Holzschwellen über das jeweilige Angebotsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten und darüber, dass die G. X. Gleistechnik und Entsorgung GmbH Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unterbestellungen bei der Klägerin vornehmen sollte, entstanden ist oder entsteht.
13446.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über den in den Anträgen zu 1 - 3 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus der Absprache des Herrn B. X. mit Herrn P. G., Vertreter der I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH, und Herrn C. I., Vertreter der w. L. Bahntechnik GmbH in Bezug auf die Ausschreibung der I. Q. Authority Anstalt öffentlichen Rechts für das Projekt "Jahresbedarf 2010" zur Lieferung von Schienen über das jeweilige Ange botsverhalten und die Preise in den jeweiligen Angeboten sowie darüber, dass die Klägerin Vertragspartner der I. Q. Authority Anstalt des öffentlichen Rechts werden und Unteraufträge an die I. G. Gleistechnik und Entsorgung GmbH und die w. L. Bahntechnik GmbH vergeben sollte, entstanden ist oder entsteht.
13547.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 46 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den folgenden Schadenersatzforderungen der nachfolgenden Dritten entsteht:
136fortlfd.Nr. | Anspruchsteller | Anspruchsschreiben vom | Anspruchsgrund (wegen) |
1. | B.-Verkehrs- Gesellschaft mbH ("B.") | 28.08.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
2. | C.Straßenbahn AG ("C.") | 11.12.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
3. | F. Verkehrs- AG ("F.") | 08.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
4. | G. Verkehrs AG | 24.10.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
5. | K. Nahverkehr GmbH ("K.");[bzw. K. Verkehrsbetriebe GmbH] |
17.05.2013 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum seit mindestens 2003-2011 |
6. | C. Verkehrs-GmbH | 05.11.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
7. | Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH ("T.") |
26.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
8. | Stadtwerke N. GmbH | 16.10.2012 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhung beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
9. | T. Straßenbahnen AG ("T.") | 17.09.2014 | Schadenersatz wegen kartellbedingter Preiserhöhungen beim Bezug von Oberbaumaterialien im Zeitraum 2001-2011 |
48.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 47 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von Kunden der U. L. H. Gleistechnik GmbH wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der Klägerin) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13849.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 48 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin durch die Inanspruchnahme von im Wettbewerb zur U. L. H. Gleistechnik GmbH stehenden Lieferantenuntemehmen wegen einer Absprache in den Jahren 2001 bis 2011, zu welchem Preis ein oder mehrere im Wettbewerb zueinander stehende Lieferanten ein Angebot an ein oder mehrere Kundenuntemehmen abgeben werden, mit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäße Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] einer oder mehrere der Lieferanten (einschließlich der U. L. H. Gleistechnik GmbH) an der Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenuntemehmen beteiligt wird, oder welches der Lieferantenuntemehmen für welches Gebiet oder für welches Kundenuntemehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren der Lieferantenuntemehmen Vertragspartner des Kundenuntemehmen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte, entstanden ist oder entsteht.
13950.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über die in den Anträgen zu 1 - 49 geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der der Klägerin aus den Absprachen zwischen der Klägerin, der U. Schienentechnik GmbH & Co. KG, der w. Schienen GmbH und der w. L. Bahntechnik GmbH über das Angebotsverhalten, die in Angebote jeweils einzutragenden Preise, über die Zuweisung von ausgeschriebenen Projekten, über die Zuweisung von Kundenuntemehmen und über die Zuweisung von Verkaufsgebieten entweder an die Unternehmen w. Schienen GmbH und w. L. Bahntechnik GmbH einerseits oder die Unternehmen U. Schienentechnik GmbH & Co. KG und U. L. H. Gleistechnik GmbH andererseits bei der Herstellung und Lieferung von Oberbauprodukten in den Jahren 2001 bis 2011 entstanden ist oder entsteht.
140Der Beklagte beantragt,
141die Berufung zurückzuweisen.
142Der Beklagte bestreitet weiterhin die Berechtigung der von Klägerseite erhobenen Vorwürfe. Zudem teilt er die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der klägerische Tatsachenvortrag nicht ausreichend sei, um diese Vorwürfe zu stützen.
143Soweit Tatsachenbehauptungen erstmalig in der Berufungsbegründung bzw. unmittelbar vor dem Kammertermin aufgestellt wurden, seien diese als verspätet zurückzuweisen und die Klageänderung unmittelbar vor dem Kammertermin sei unzulässig.
144Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
145E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
146Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zwar zulässig, jedoch unbegründet.
147A.Über die auf Erstattung der Kartellbußen in Höhe von 101 Mio. € und 88 Mio. € gerichteten Zahlungsanträge war gemäß § 301 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG, § 525 ZPO, § 343 Satz 1 ZPO im Wege des Teilurteils zu entscheiden, da es sich hierbei um prozessual selbständige Streitgegenstände handelt.
148Gegenstand des Klagebegehrens sind mehrere selbständige Schadenersatzansprüche. Zwar gehen die Ansprüche auf denselben Tatbestand als Klagegrundlage zurück. Sie betreffen aber unterschiedliche Schäden.
149Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin zum Teil im Wege der Leistungsklage, zum Teil im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche ist die Klage nicht zur Entscheidung reif. Insoweit hat die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 20.01.2015 nach § 149 ZPO ausgesetzt.
150B.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) zulässig.
151Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO nach dem Wert der Beschwerdegegenstände zulässig sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
152C.Insoweit ist die Berufung jedoch unbegründet.
153Der auf Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 103 Mio. € und weiteren 88 Mio. € an die H. scheitert unabhängig davon, ob der Beklagte seine Pflichten als Geschäftsführer der Klägerin verletzt hat, daran, dass es insoweit an einem eigenen Schaden der Klägerin im Sinne des § 249 BGB fehlt.
154I.Für den Schadensbegriff im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gelten grundsätzlich keine Besonderheiten, sondern die §§ 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (BGH vom 18.02.2008 - II ZR 62/07; OLG Frankfurt vom 25.10.2011 - 5 U 27/10).
155II.Durch die von der H. gezahlte Geldbuße ist nicht das Vermögen der Klägerin, sondern das der H. gemindert worden. Dieser Schaden wirkt sich zwar mittelbar für die Klägerin in der Verringerung des Werts ihrer Gesellschaftsanteile aus. Dieser sogenannte Reflexschaden des Gesellschafters ist allerdings kein ersetzbarer Schaden im Sinne des § 249 BGB. Der Wertverlust spiegelt nur die Schädigung der Gesellschaft wider (BGH vom 20.03.1995 - II ZR 205/94; 11.07.1988 - II ZR 243/87; 10.11.1986 - II ZR 153/85 und - II ZR 140/85; 04.03.1985 - II ZR 271/83; LG Stuttgart vom 04.03.2008 - 15 O 315/07).
156III.An der Geltung dieses Grundsatzes ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin Alleingesellschafterin der H. ist. Soweit die Klägerin auf höchstrichterliche Entscheidungen verweist, wonach dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden seiner Gesellschaft zugerechnet werden kann, sind diese weder hinsichtlich der zugrunde liegenden Sachverhalte noch hinsichtlich der Anspruchsziele vergleichbar.
1571.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dem Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein Schaden der Gesellschaft zugerechnet werden mit der Folge, dass dieser einen Nachteil in seinem "Sondervermögen" als persönlichen Schaden geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen kann (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93; 06.10.1988 - III ZR 143/87; 08.02.1977 - VI ZR 249/74; 13.11.1973 - VI ZR 53/72). Es ging in jenen Fällen ausschließlich um Sachverhalte, bei denen eine Rechtsverletzung unmittelbar und nur gegenüber dem Alleingesellschafter begangen wurde. So führte die Körperverletzung eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer Kapitalgesellschaft zu einer Schmälerung des Geschäftsgewinns der Gesellschaft (BGH vom 08.02.1977 - VI ZR 249/74), die Schlechtberatung eines Alleingesellschafters durch einen Rechtsanwalt zu dessen Eintragung in eine Schuldnerkartei und damit zur Herabsetzung der Kreditwürdigkeit seiner Gesellschaft durch eine Bank (BGH vom 13.11.1973 - VI ZRV 53/72), Strafverfolgungsmaßnahmen gegen einen Alleingesellschafter dazu, dass Renovierungs- und Ausbaupläne an einem Grundstück seiner Gesellschaft nicht realisiert werden konnten (BGH vom 06.10.1988 - III ZR 143/87) und eine vom Gesellschafter beantragte und rechtswidrig versagte Baugenehmigung zu einem Schaden seiner Gesellschaft (BGH vom 23.03.1995 - III ZR 80/93).
1582.Die von Klägerseite zitierten Entscheidungen vom 10.11.1986 (- II ZR 153/85 und - II ZR 140/85) betrafen Schadenersatzansprüche einer Mehrheitsgesellschafterin, die Zahlung an sich für bei ihrer Gesellschaft eingetretene Schäden geltend machte. Im Rahmen einer Zurückverweisung wies der Bundesgerichtshof darauf hin, dass ein Ausgleich mittelbarer Schäden in das Privatvermögen des Gesellschafters nicht in Betracht komme.
1593.Alle zitierten Entscheidungen hatten die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Gesellschafter für einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Schaden Leistung an sich selbst verlangen kann. Dies ist jedoch schon deshalb nicht Streitgegenstand, da die Klägerin nicht die Erstattung der Geldbuße an sich selbst, sondern an ihre Tochtergesellschaft geltend macht.
1604.Zum anderen betrafen die Entscheidungen, in denen das Bestehen eines Anspruchs des Gesellschafters bejaht wurde, ausschließlich Fallkonstellationen, in denen eine Pflichtverletzung ausschließlich gegenüber dem Gesellschafter begangen wurde.
161a)Würde die grundsätzlich zu beachtende rechtliche Verschiedenheit der Rechtspersonen Gesellschaft und Gesellschafter hier uneingeschränkt angewandt, würde dies zu einem Auseinanderfallen der Person des Ersatzberechtigten und der Person des Geschädigten führen. Der Schädiger könnte dann überhaupt nicht in Anspruch genommen werden. Diese unerwünschte Rechtsfolge wird im Schadensrecht für einige Fallgruppen über das Institut der Drittschadensliquidation vermieden, für andere dadurch, dass die für Kapitalgesellschaften geltende Personen- und Vermögenstrennung in den Fällen unberücksichtigt bleibt, in denen das Gesellschaftsvermögen als "Sondervermögen" des Alleingesellschafters angesehen werden kann. Diese mit dem Grundsatz der Personen- und Vermögenstrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nicht ohne Weiteres zu vereinbarende und deshalb in der Literatur durchaus kritisierte Rechtsprechung (Palandt, Vor § 249 Rz. 104 ff.; Schiemann in: Staudinger, Vor § 249 Rz. 59, 60; Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 13 Rz. 48 ff.) hat den Vorteil, dass sie zu interessengerechten Ergebnissen führt.
162b)Eine Veranlassung, in der hier streitgegenständlichen Konstellation entsprechende Unschärfen zuzulassen, gibt es nicht. Der Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten gegenüber ihrer Gesellschaft als Geschäftsführer der H. verletzt und damit bei dieser einen unmittelbaren Schaden herbeigeführt. Warum die Klägerin ohne eigenen unmittelbaren Schaden die Möglichkeit haben sollte, für diese einen Anspruch gegenüber dem Beklagten auf Leistung an ihre Gesellschaft geltend zu machen, ist nicht ersichtlich. Die Rechtsperson, gegenüber der die Pflichtverletzung begangen worden sein soll, ist auch die Geschädigte. Diese verfügt über die erforderliche Aktivlegitimation zur Geltendmachung ihres Schadens. Entsprechend gibt es, soweit ersichtlich, in vergleichbaren Konstellationen keine Entscheidungen, in denen ein Recht des Gesellschafters zur Geltendmachung eines Schadens der Gesellschaft bejaht worden wäre. Dies gilt selbst dann, wenn die vom Schädiger gegenüber der Gesellschaft begangene Pflichtverletzung sich gleichzeitig als Pflichtverletzung gegenüber dem Gesellschafter darstellt (OLG Hamm vom 04.06.2002 - 27 U 212/01; OLG Koblenz vom 08.04.2010 - 6 U 207/09).
163IV.Über die auf Zahlung an die Tochtergesellschaft gerichteten Anträge zu 1) und 2) war zu entscheiden. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Schadenersatzprozess, der von der Tochtergesellschaft gegen den Beklagten geführt wird, kam nicht in Betracht.
1641.Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nur bei Vorgreiflichkeit in Betracht, die voraussetzt, dass die Entscheidung in diesem Rechtsstreit ganz oder teilweise von dem Rechtsverhältnis abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtstreits bildet. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, den Rechtsstreit auszusetzen oder zu entscheiden, wobei das Ziel der Vermeidung sich einander widersprechender Entscheidungen in parallel geführten Prozessen gegen die Nachteile einer Prozessverzögerung, die mit der Aussetzung einhergeht, abzuwägen sind (BAG vom 26.10.2009 - 3 AZB 24/09; 20.01.2000 - 2 AZR 378/99; BGH vom 28.02.2012 - VIII ZB 54/11).
1652.Die Kammer hat die Berufung hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) mit der Begründung abgewiesen, dass als Anspruchsinhaberin eines Schadenersatzes in Höhe der verhängten Bußgelder ausschließlich die Tochtergesellschaft der Klägerin und nicht die Klägerin selbst in Betracht kommt. Der Ausgang des Rechtsstreits in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren ist damit ohne Relevanz für diese Entscheidung. Dass im dortigen Verfahren der Anspruch letztlich mit der Begründung verneint werden wird, dass der H. durch die Zahlung eines Betrages von 191 Mio. € kein Schaden entstanden sei, was in der Tat ein Ergebnis wäre, das dieser Entscheidung widersprechen würde, dürfte ausgeschlossen sein. Zumindest ist dies so wenig wahrscheinlich, dass die durch die Aussetzung zu erwartende Verfahrensverzögerung bei Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens durch das Gericht den Parteien nicht zuzumuten ist.
166D.Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) auch deshalb unbegründet, weil die vom Bundeskartellamt verhängte Buße im Verhältnis zum Beklagten als natürlicher Person nicht erstattungsfähig ist.
167Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe in der ebenfalls am 20.01.2015 im Wege des Teilurteils verkündeten Entscheidung in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 anhängigen Verfahren Bezug genommen.
168E. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen nicht vor. Insbesondere hängt die Entscheidung in diesem Rechtsstreit anders als die in dem unter dem Az. 16 Sa 459/14 ebenfalls beim Landesarbeitsgericht geführten Prozess nicht von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ab, da der Anspruch der Klägerin aus Sicht der entscheidenden Kammer bereits an den unter C. aufgeführten Gründen scheitert.
169R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
170Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
171Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
172Schönbohm Hömke Weber
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Das Gericht kann, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen.
(2) Das Gericht hat die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn gewichtige Gründe für die Aufrechterhaltung der Aussetzung sprechen.