Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 30. Aug. 2016 - 14 Sa 274/16

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 198/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1961 geborene Kläger wurde 1985 von der D P der DDR eingestellt. Sein Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, ging zum 1. Mai 2007 auf die Beklagte zu 2. über.

Die Beklagte zu 2. beschäftigte den Kläger als Call-Center-Agent zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin geltenden Bedingungen weiter. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Konditionen. Im Juli 2008 bot sie den übernommenen Mitarbeitern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlängerung der Arbeitszeit, der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine Absenkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum Jahr 2012 vorgesehen. Das Angebot wurde von 44 Arbeitnehmern - unter ihnen der Kläger - abgelehnt (sog. Nein-Sager).

Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice-Tätigkeiten als auch Call-Center-Arbeiten verrichten. Sodann wurden die „Nein-Sager“ einem Bereich zugeordnet, in dem sie ausschließlich Backoffice-Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtmodell auszuüben hatten. Im Call-Center-Bereich wurden in einem Großraumbüro mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt die neu eingestellten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einverstanden erklärt hatten (sog. Ja-Sager).

Im Oktober 2009 entschied die Beklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die damit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. (Call-Center) und eine andere Gesellschaft (Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die künftigen Pächterinnen bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspaltung und Verpachtung betroffenen Arbeitnehmern zu erklären. Für die „Ja-Sager“ galt der Kündigungsverzicht bis zum 30. April 2012.

Mit Schreiben von Ende Dezember 2009 widersprach der Kläger - als einer von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice und bot seine Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an.

Mit E-Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger betriebsbedingt außerordentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E-Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wie geplant jeweils zum 31. August 2010. Das Kündigungsschreiben wurde zwei Mitarbeitern am 28. Januar 2010 übergeben und dem Kläger von diesen weisungsgemäß - erst - am 29. Januar 2010 überbracht.

Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihren Betrieb still.

Im hiesigen Rechtsstreit hat der Kläger vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag hat er feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. durch deren Kündigungen vom 28. Januar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat er gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat er behauptet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespalten, um im weiteren Fortgang den „Nein-Sagern“ kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in einem - anschließend verselbständigten - Bereich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingungen gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte zu 2. habe von Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unrentablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und wisse, wie man dies tun könne, obwohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen hinzunehmen sein sollten, sei er wegen der „konzernrechtlichen Strukturen“ auf einem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäftigen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Kläger hat - soweit noch streitgegenständlich - beantragt

Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, Betriebsaufspaltung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unterbreitet worden, weil die Vergütung und die sonstigen Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwiesen hätten. Die „Nein-Sager“ seien in einem eigenen Arbeitsbereich „gebündelt“ und von den anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betriebsrat habe sie vor Ausspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgegeben. Auf die Revisionen beider Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21. Februar 2013 (- 8 AZR 878/11 -) das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Hauptanträge wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und Entscheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

A. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiver, sondern in objektiver Hinsicht bedingt erhoben worden. Im Übrigen hat der Kläger sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger Weise in eine unbedingte Klage „umgestellt“.

I. Die Kündigungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als subjektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die Beklagte zu 1. betreffende Hauptantrag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die Beklagte zu 2. (künftig Beklagte) gerichtet. Damit war die Rechtshängigkeit der gegenüber der Beklagten hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer innerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig.

1. Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenüber der Beklagten, die sich einer gegenteiligen Rechtsposition berühmt hat (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 b der Gründe mwN), festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er weder die Beschwer der Beklagten durch das erste Berufungsurteil bezweifelt noch die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrags in Frage gestellt. Letztes wäre geboten gewesen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe). Die „Hilfsklage“ gegen den einen Beklagten „erstarkt“ zwar zu einer unbedingten Klage, wenn die „Hauptklage“ gegen den anderen Beklagten rechtskräftig abgewiesen wird. Der damit verbundene Übergang von einem Hilfs- zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176 in einer Kindschaftssache) Klageerweiterung dar. Während der Beklagte bei einem in objektiver Hinsicht bedingten Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erkennenden Instanzgerichts eingetreten ist, darf er bei einem in subjektiver Hinsicht bedingten Klageantrag davon ausgehen, dass dieser - wegen der Unzulässigkeit der außerprozessualen Bedingung - unabhängig vom Schicksal der „Hauptklage“, also selbst bei Eintritt der außerprozessualen Bedingung, unter die er gestellt ist, als unzulässig abgewiesen wird (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 9, aaO).

2. Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses zur Beklagten objektiv bedingt erhoben worden ist, spielen das genaue Verständnis und die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. keine Rolle.

a) Allerdings kommt das vom Achten Senat dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des Hauptantrags zu 1. einer Meinung im Schrifttum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den kündigenden Arbeitgeber als Betriebsveräußerer mit einem Hauptantrag auf die Feststellung verklagen soll, dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigungsschutzklage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitnehmer den weiteren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung verklagen, dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so HaKo-Mestwerdt/Wemheuer 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 212).

b) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend „in Antragsform“. Er vermeidet eine in subjektiver Hinsicht bedingte Klagehäufung und muss den von ihm „eigentlich“ für unbegründet erachteten Kündigungsschutzantrag nicht als unbedingten Antrag stellen. Die „Vorschaltung“ des negativen Feststellungsantrags beeinträchtigt nicht das durch § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 61a ArbGG anerkannte dringende Entscheidungsinteresse des kündigenden Arbeitgebers(vgl. Bakker Anm. EzA KSchG § 4 nF Nr. 46; Lüke JuS 1996, 969, 970). Es wird eine „Vorfrage“ des Antrags nach § 4 Satz 1 KSchG - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb des „richtigen“ Prozessrechtsverhältnisses beantwortet und damit das Prüfprogramm des Kündigungsschutzantrags - so er anfallen sollte - verringert(vgl. Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.).

c) Indes verbleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insbesondere dadurch, dass die Klageanträge, die nach §§ 59, 60 ZPO in selbständigen, bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbundenen Prozessrechtsverhältnissen gestellt werden, während des Verfahrens „auseinanderlaufen“. Wenn das Arbeitsgericht beiden allgemeinen Feststellungsklagen stattgäbe, weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen würde, stünde der Arbeitnehmer gleichsam „ohne Arbeitsverhältnis“ da. Wegen der Präjudizialität der Entscheidung über seine negative Feststellungsklage könnte er nicht einmal eine Erfolg versprechende - neue - Kündigungsschutzklage gegen den „Veräußerer“ erheben.

d) Dem könnte der Arbeitnehmer entgehen, wenn man eine „Betriebsübergangs-Feststellungsklage“ für nach § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten „Arbeitgebern“ annähme. Die Entscheidung über den zwingend gegen beide „Arbeitgeber“ gemeinsam zu richtenden Antrag „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis vor Zugang der Kündigung von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist“, dürfte auch aus Gründen des materiellen Rechts nur einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergehen. Bei dem Übergang eines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB fällt der „Beendigungstatbestand“ gegenüber dem Veräußerer mit dem „Begründungstatbestand“ gegenüber dem Erwerber zusammen. Fehlt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wäre auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht annehmen sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegangen, dies jedoch auf einen anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten. Würde dem Antrag stattgegeben, stünde zweierlei fest: Die Kündigung des Veräußerers ging „ins Leere“ und das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand für eine juristische Sekunde zum Erwerber. Hingegen wäre die Klage insoweit allein gegen den Erwerber gerichtet, wenn auch der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll.

II. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiver Hinsicht bedingt erhoben worden sein, wäre sie jedenfalls im fortgesetzten Berufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Eventualklage „bescheidungsfähig“ machen, indem er sie in eine unbedingte „umstellt“, also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc (2) der Gründe, BAGE 73, 30; BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176). Eben dies hat der Kläger nach der Zurückverweisung der Sache durch den Achten Senat zwangsläufig getan. Nachdem die „Hauptklage“ rechtskräftig abgewiesen worden war, konnte es sich bei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage handeln. Diese hat das Landesarbeitsgericht als unbegründet abgewiesen. Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstellte und die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt waren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu überprüfen(BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24).

B. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet.

I. Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zur Beklagten bestanden hätte. Selbst wenn das Gegenteil nicht aufgrund der Entscheidung des Achten Senats rechtskräftig feststehen sollte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Streit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Die Beklagte hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt.

II. Es kann offenbleiben, ob die Klage sich bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ohne Weiteres gewahrt worden sein, wenn der Kläger den Kündigungsschutzantrag „nur“ in objektiver Hinsicht bedingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehreren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältnissen stehenden Kündigungsschutzanträgen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 16 ff., BAGE 146, 353; nach BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II der Gründe, BAGE 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventualklage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wahren).

III. Die Klage ist zumindest deshalb unbegründet, weil die mit korrekt bemessener Auslauffrist erklärte Kündigung der Beklagten vom 28. Januar 2010 wirksam ist. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung bestand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats unwirksam.

1. Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor.

a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17). Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aus einer innerbetrieblichen, von äußeren Faktoren nicht „erzwungenen“ Maßnahme resultiert (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 18, BAGE 145, 265; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 15). Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB „beruht“. Die tarifliche besondere Absicherung des Arbeitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht gemindert (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 35; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe).

b) Der Kläger genoss aufgrund seines Lebensalters und seiner Betriebszugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebsbedingt konnte sein Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

c) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der Beklagten getroffener, rechtlich nicht zu beanstandender Organisationsmaßnahmen dauerhaft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass der Kläger einer anderen Gesellschaft „gestellt“ oder bei dieser „untergebracht“ worden wäre.

aa) Die Beklagte hat ihren Betrieb in zwei Bereiche getrennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere Gesellschaften verpachtet. Die Überwachung der Pachtverträge hat sie nach außen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Beklagte unstreitig keinen Bedarf mehr an einer Beschäftigung von Arbeitnehmern „im eigenen Hause“.

bb) Die Beklagte musste den Kläger weder einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung „überlassen“ noch musste sie versuchen, ihn bei einem anderen Arbeitgeber „unterzubringen“.

(1) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 27, BAGE 145, 265). Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt - anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsmaßnahme eine „geeignete andere Maßnahme“ zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu „modifizieren“, dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als „Fixpunkt“ hinzunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem „Betrieb“ weiter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur darum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht missbräuchlich - getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a, b der Gründe mwN).

(2) Hiernach musste die Beklagte nicht versuchen, den Kläger einer der Pächterinnen zu „stellen“.

(a) Die Beklagte hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächterin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsräumen sowie die sonstigen der Beklagten bei Pachtbeginn zustehenden materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bestimmt waren oder mit dem Betrieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug dieser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur Beklagten bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Beklagte hatte sich nicht etwa verpflichtet, den Pächterinnen - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern „zur Verfügung zu stellen“. Wäre sie, um die Kündigung zu vermeiden, gehalten gewesen, den Kläger einer der Pächterinnen als Arbeitnehmer zu „überlassen“, hätte sie die von ihr getroffene, von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumindest teilweise revidieren und entgegen ihrem Willen fortan als „Arbeitnehmerverleiherin“ tätig werden müssen.

(b) Hierzu war die Beklagte nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil sie sich einer entsprechenden Tarifregelung „unterworfen“ und nunmehr deren Vorgaben umzusetzen hätte.

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Personalgestellung - ggf. mit einer Differenzzahlung - in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der - wie etwa § 55 BAT - das Arbeitsverhältnis in „garantieähnlicher“ Weise einem Beamtenverhältnis annähert(vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 36 ff.; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 b cc der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B II 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40). Bei der Prüfung von „Personalgestellungsmöglichkeiten“ handelt es sich dann um die „Erfüllung des (…) vereinbarten Sonderkündigungsschutzes“ (so ausdrücklich BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 42).

(bb) Der Kläger genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT AG räumt den betreffenden Arbeitnehmern keine „Beschäftigungsgarantie“ ein. Er nähert deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Beamtenverhältnis an. Weder schließt er - wie § 55 BAT - eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen (so die Tarifregelung im Fall von BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 -). Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus-)Tarifvertrag von Verfassungs wegen zulässig wäre, wenn der besondere Kündigungsschutz „lediglich“ an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gegenleistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27 mwN; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.).

(c) Die Beklagte war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhaltsgestaltung gezwungen, eine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen zu versuchen.

(aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer, der einen „normalen“ Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF solange auf seinem „übergegangenen“ Arbeitsplatz einzusetzen, bis bei ihm - dem kündigenden Veräußerer - selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden(vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe). Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weiteren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechende - abberufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem „übergegangenen“ Arbeitsplatz eingesetzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach seinem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 23).

(bb) Der Streitfall liegt anders. Der Kläger war kein Funktionsträger. Er wurde nicht trotz seines Widerspruchs bei der Pächterin des „Backoffice“ eingesetzt. Seine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen, an denen die Beklagte nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß der „Überbrückung“ gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen nicht „kompatibel“ gewesen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Beklagte sich bei einem „Verleih“ des Klägers an eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte, die „Überlassung“ geschehe in Erfüllung oder zumindest zum „Erhalt“ der Pachtverträge und damit gewerbsmäßig - dh. mit Gewinnerzielungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002.

(3) Die Beklagte musste nicht versuchen, den Kläger bei einer anderen Gesellschaft der „Gruppe“ - namentlich bei einer der beiden Pächterinnen - „unterzubringen“.

(a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens „unterzubringen“. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, BAGE 142, 36). Die zur konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 43).

(b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine andere Gesellschaft der „Unternehmensgruppe“ zur Übernahme des Klägers bereit gewesen und der Beklagten insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Pächterinnen tritt hinzu, dass der Kläger diejenige des „Backoffice“ ausweislich des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte (§ 242 BGB) und er - als „Nein-Sager“ - für die Beklagte zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen.

cc) Die Organisationsentscheidungen, die dazu geführt haben, dass der Kläger von der Beklagten nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Die gerichtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein darum, Missbrauch zu verhindern. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitgebers alleine darauf abzielen, den Arbeitnehmer „loszuwerden“ (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 34). Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe).

(2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhen. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen Organisationsmaßnahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35 mwN).

(3) Vom Revisionsgericht wird nur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterlichen Überzeugung gestellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei beachtet hat und ob die Beweiswürdigung frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und rechtlich möglich ist (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 42, BAGE 123, 1; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe).

(4) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Beklagten habe - von vornherein - einzig darauf abgezielt, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ einseitig beenden zu können.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass die „Nein-Sager“ im „Backoffice“ gebündelt wurden und dieser Bereich damit hinsichtlich der Personalkosten „verteuert“ wurde. Es hat den einschlägigen Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die vom Kläger behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen.

(b) Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Beklagten unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Es hat gemeint, die Beklagte könne das „Backoffice“ und das „Call-Center“ auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen tätigen „Nein-Sager“ im Bereich Backoffice „gebündelt“ haben, den Betriebsfrieden zu wahren. Dass die Backoffice-Tätigkeiten „verteuert“ worden seien, besage nicht, dass die Beklagte diesen Bereich habe „vor die Wand fahren“ wollen. Dagegen spreche, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin - im Januar und März 2011 - an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen habe. Die Beklagte müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher Weise von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den - vermeintlich - stillzulegenden „Betriebsteil“ auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das vom Kläger unterstellte Ziel zu erreichen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die in diesem Sinne „überflüssige“ Verpachtung auch des Betriebs Backoffice lasse zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Beklagten in anderem Licht erscheinen. Die Beklagte habe sich von den „Nein-Sagern“ schon dadurch „trennen“ können, dass deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich bedeutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien. Hingegen habe eine „Trennung“ von der Beklagten nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beende.

(c) Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehindert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Beklagten einzig darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

(aa) Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die Beklagte die „Nein-Sager“ nicht aus missbräuchlichen Motiven, sondern zur Wahrung des Betriebsfriedens in einem eigenen Bereich „gebündelt“ hat (zur Berechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 1 aa der Gründe). Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der Beklagten eine Drei-Klassen-Gesellschaft aus „Nein-Sagern“, „Ja-Sagern“ und Neueinstellungen bestand. Dass die „Ja-Sager“ zunächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die „Nein-Sager“ keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hatten, noch etwas daran, dass sie zu - auf Dauer - besseren Konditionen beschäftigt wurden.

(bb) Aus dem Umstand, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, während den „Ja-Sagern“ ein solcher bis zum 30. April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zeitpunkt der Spaltungs- und Verpachtungsentscheidung bereits „beschlossene Sache“ gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge der „Schutzfristen“ folgt allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call-Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - im Sinne eines „betrieblichen Bündnisses für Arbeit“ um eine Kompensation dafür gehandelt haben, dass die „Ja-Sager“ bereit gewesen waren, dem Angebot verschlechterter Vertragsbedingungen zuzustimmen.

(cc) Dass der Betrieb Backoffice - auch aufgrund des „teuren“ Personals - nach der eigenen Beurteilung der Beklagten schlechte Chancen am Markt haben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die Verpachtungen mögen dazu gedient haben, eine „Quersubventionierung“ zulasten der „Ja-Sager“ und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesondere diejenigen der „Ja-Sager“ - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte Arbeitsverhältnisse zu „retten“, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beendet werden sollten. Dagegen spricht auch, dass die Pächterin des „Backoffice“ nach dem Ende des „Kündigungsverbots“ am 31. Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefunden hatte - ihren Betrieb „erst“ zum 31. Dezember 2012 eingestellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stilllegung aus „strategischen Gründen“ verzögert habe.

dd) Die Beklagte war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden. Der Kläger war bei Ablauf der Auslauffrist 49 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 31, BAGE 145, 265).

2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a) Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger hätte anhören müssen.

aa) Der Kläger gehörte seinerzeit keinem Betrieb mehr an, für den ein vollmandatierter Betriebsrat bestanden hätte. Nach der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklagten am 7. Dezember 2009 in die selbständigen Betriebe Call-Center und Backoffice besaß der Betriebsrat übergangsweise ein Vollmandat gemäß § 21a BetrVG nur noch für diese beiden neuen Betriebe. Für die frühere Einheit hatte er ggf. lediglich ein Restmandat nach § 21b BetrVG.

bb) Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor der Kündigung nicht aufgrund seines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG angehört werden. Die „neuen“ Betriebe Call-Center und Backoffice gingen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zum 1. Januar 2010 unter Wahrung ihrer Identitäten auf andere Gesellschaften über. Damit bestand das Übergangsmandat des bisher amtierenden Betriebsrats gegenüber den neuen Leitungen der Betriebe fort. Der Kläger wiederum gehörte nach dem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des „Backoffice“ keinem der Betriebe mehr an. Für die aufgrund ihres Widerspruchs bei der Beklagten „zurückgebliebenen“ Arbeitnehmer besaß der Betriebsrat nicht etwa ein „Übergangsmandat zum Übergangsmandat“. Für ein solches bestand weder ein Bedarf noch eine normative Grundlage. § 21a BetrVG ist insofern nicht analog anzuwenden(vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 40, 41 für das Übergangsmandat zum Vollmandat im Fall eines Betriebsübergangs).

cc) Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor Ausspruch der Kündigung auch nicht aufgrund eines Restmandats nach § 21b BetrVG angehört werden.

(1) Es fehlte an dem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklagten.

(a) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirkendes Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen Regelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen Bezug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus. § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erledigten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf Aufgaben, die erst nach einer Betriebsspaltung in den durch sie geschaffenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 55, BAGE 142, 36).

(b) Das in Rede stehende Recht auf Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Betriebsspaltung auf. Die Kündigung beruhte - trotz des engen zeitlichen Zusammenhangs - nicht auf dieser Spaltung. Zu ihr führte erst der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice. Es kann, wie die Prüfung der Missbräuchlichkeit der von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen ergeben hat, nicht angenommen werden, in der Betriebsaufspaltung sei bereits die Stilllegung des verselbständigten Betriebs Backoffice - und dies nicht durch die Beklagte, sondern durch die Pächterin - „angelegt“ gewesen und deshalb der Kläger mit seinem Widerspruch einer „sicheren“ Kündigung durch die Erwerberin lediglich zuvorgekommen.

(2) Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist ihrerseits kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Sie stellt - sei es als Akt eines Einzelnen, sei es als kollektiver Akt einer Mehrzahl von Arbeitnehmern - schon deshalb keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Entscheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeitnehmer können keine Betriebe stilllegen, spalten oder zusammenlegen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 37; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, BAGE 142, 36). Ob etwas anderes in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Auf einen derartigen Sachverhalt beruft der Kläger sich nicht (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - aaO).

dd) Das Ergebnis, dass zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers kein Betriebsrat anzuhören war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Das Unionsrecht verlangt offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs- oder Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen und dadurch ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit selbst aufgehoben haben (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36).

b) Selbst wenn man mit dem Kläger den bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat für zuständig erachten wollte, hätte die Beklagte die Kündigung nicht verfrüht erklärt. Die dem Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeräumte Frist zur Stellungnahme lief am 28. Januar 2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Beklagte das Kündigungsschreiben bereits im Laufe dieses Tages zwei Mitarbeitern übergeben. Sie hat das jedoch mit der Maßgabe getan, die Kündigung solle erst am Morgen des 29. Januar 2010 „zugestellt“ werden. Dabei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte bis dahin jederzeit Zugriff auf die Boten und damit hinreichend sichergestellt hatte, den Zugang der Kündigung verhindern zu können, falls sie ihren Entschluss aufgrund einer doch noch eingehenden Stellungnahme des Betriebsrats ändern sollte (vgl. dazu BAG 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 14). Gegen diese Annahme hat der Kläger mit der Revision nicht eingewandt, die Beklagte habe keine ausreichenden „Sicherheitsvorkehrungen“ getroffen.

C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revision der Klägerin das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2011 - 7 Sa 7/11 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22. September 2010 - 14 Ca 532/10 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung beendet wurde. Die Klägerin hat die Klage ausweislich der Klageschrift gegen zwei Beklagte - die O S.A. (Beklagte oder [sog.] Beklagte zu 1.) und die E S.A. ([sog.] Beklagte zu 2.) - gerichtet.

Die mit der Klageschrift zu 1. beklagte O S.A., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, ist eine ehemalige Fluggesellschaft, deren Hauptanteilseigner der griechische Staat ist. Sie unterhielt in Deutschland eine Niederlassung in F mit 36 Arbeitnehmern. Daneben beschäftigte sie weitere 33 Arbeitnehmer in den Stationen B, D, M und S. Keiner dieser Arbeitnehmer war im Flugbetrieb eingesetzt. Sie betreuten vielmehr den Bodenbetrieb des Flugverkehrs der Beklagten von und nach Deutschland. Dazu gehörte ein Teil der Aufgaben der flughafenbezogenen Abfertigung von Passagieren und Fracht. Die Arbeitnehmer gaben zB Tickets aus, reservierten Sitzplätze, betreuten die Passagiere und Reisebüros und rechneten gegenüber Frachtkunden ab. An allen Standorten bestand ein Betriebsrat, zudem war ein Gesamtbetriebsrat gebildet.

Der griechische Staat erbrachte gegenüber der Beklagten (zu 1.) wiederholt Leistungen, um den Flugbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Europäische Kommission leitete deshalb mehrere Verfahren wegen unionsrechtswidriger Beihilfen ein. Im Jahr 2008 unterrichtete Griechenland die Europäische Kommission nach Art. 88 Abs. 3 EG(jetzt: Art. 108 Abs. 3 AEUV) über Pläne, bestimmte Vermögenswerte ua. der Beklagten (zu 1.) an die P S.A. zu verkaufen und die Beklagte (zu 1.) danach zu liquidieren. Im September 2008 entschied die Europäische Kommission, dass die gemeldete Maßnahme keine staatliche Beihilfe iSv. Art. 87 Abs. 1 EG(jetzt: Art. 107 Abs. 1 AEUV) sei.

Der griechische Gesetzgeber verabschiedete mit Wirkung vom 23. Oktober 2008 das Gesetz 3710/2008. Mit dessen Art. 40 wurde in das Gesetz 3429/2005 Art. 14 A eingefügt. Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 lautet in der beglaubigten Übersetzung auszugsweise:

Im Rahmen des Privatisierungsverfahrens stellte die Beklagte (zu 1.) den Flugbetrieb weltweit Ende September 2009 ein. Anschließend nahm die P S.A. den Flugbetrieb in Griechenland auf, ohne Ziele von und nach Deutschland anzusteuern. Die P S.A. firmierte Anfang Oktober 2009 in O S.A. um. Sie beschäftigt in Deutschland keine Arbeitnehmer und unterhält in der Bundesrepublik keine Betriebsräume. Sie bietet auch keine Flugverbindungen von, in und nach Deutschland an, bediente jedoch seit 29. September 2009 einige der zuvor von der Beklagten (zu 1.) im Ausland angebotenen Flugverbindungen. Die O S.A. erwarb vom griechischen Staat die Lizenzrechte an der Marke „O“.

Auf Antrag der Griechischen Republik vom 24. September 2009 unterstellte das Berufungsgericht Athen (Efeteio) die Beklagte (zu 1.) mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 der Sonderliquidation nach dem durch Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 eingefügten Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005. Das Gericht setzte die ausweislich der Klageschrift zu 2. beklagte E S.A., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, als Liquidatorin ein. Bereits am 27. Mai 2009 war in der Zeitung der Regierung der Griechischen Republik (Band Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Bl. Nr. 3847) ein Protokoll des Verwaltungsrats der E S.A. veröffentlicht worden. Danach hatte dieser entschieden, dem Direktor T und dem geschäftsführenden Ratsmitglied Ma die volle Verwaltungs- und Vertretungsmacht der Gesellschaft zu übertragen. Das sollte für alle Fragen außer denjenigen gelten, die nach dem Gesetz eine kollektive Handlung des Verwaltungsrats erforderten. Die beiden Verwaltungsratsmitglieder sollten jeder getrennt handeln können. Im Rahmen ihrer Handlungsmacht sollten sie das Recht haben, unter Gewährung von notariellen Vollmachten oder Vollmachtsurkunden die Ausführung konkreter Aufträge zur Vertretung der Gesellschaft vor Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden oder gegenüber Dritten an Angestellte der Gesellschaft oder andere zu übertragen.

Von August bis Dezember 2009 fanden in Deutschland zwischen der Beklagten (zu 1.) und dem Gesamtbetriebsrat Interessenausgleichsverhandlungen vor der Einigungsstelle statt. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich scheiterten, der Sozialplan vom 4. Dezember 2009 kam durch Spruch der Einigungsstelle zustande.

Die Klägerin war seit Oktober 1993 bei der Beklagten (zu 1.) bzw. deren Rechtsvorgängerin, der O A S.A., tätig, zuletzt als „Sales Representative“ in der Station S. In dieser Station waren neun Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mehr als fünf schon vor dem 1. Januar 2004. Die maßgeblichen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Beschäftigungsbedingungen. Nach Nr. 20 dieser Bestimmungen galten sie für die im Anhang 1 aufgeführten Personengruppen, die örtlich in Deutschland durch die Beklagte (zu 1.) angestellt wurden. Dazu gehörten auch „Sales Representatives“.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 leitete Rechtsanwalt G, der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Anhörung des Betriebsrats der Station S zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ein. In diesem Schreiben ist ua. wörtlich ausgeführt:

Es folgten Angaben zur Person der Klägerin (Name, Adresse, Geburtsdatum, Familienstand, Unterhaltspflichten, Betriebszugehörigkeit, ausgeübte Tätigkeit, Bruttoentgelt). Diesem Schreiben war das Schreiben der Beklagten (zu 1.) an den Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats in englischer Sprache und beglaubigter deutscher Übersetzung beigefügt.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 wies der örtliche Betriebsrat die Anhörung analog § 174 BGB zurück.

Die Beklagte (zu 1.) teilte der Agentur für Arbeit S die in der Station S geplanten Entlassungen mit. Die Agentur für Arbeit erwiderte mit Schreiben vom 30. Dezember 2009, dass der Nebenbetrieb in S aufgrund der weiten räumlichen Entfernung zum Hauptbetrieb in F als selbständiger Betrieb gelte. Die Beklagte (zu 1.) sei zu keiner Anzeige von Entlassungen nach § 17 KSchG verpflichtet, weil sie in S in der Regel nur neun Arbeitnehmer beschäftige.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2009, das der Klägerin am 30. Dezember 2009 zuging, kündigte Rechtsanwalt G „namens und in Vollmacht des Sonderliquidators“ das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. März 2010. Das Schreiben lautet auszugsweise:

Dem Kündigungsschreiben war eine von Herrn Ma für die E S.A. unterzeichnete Originalvollmacht vom 11. Dezember 2009 zugunsten von Rechtsanwalt G beigefügt. Darin heißt es:

Rechtsanwalt G kündigte auch alle anderen Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der Beklagten in Deutschland.

Die Klägerin ließ die Kündigung mit Schreiben vom 12. Januar 2010 zurückweisen, weil keine ordnungsgemäßen Haupt- und Untervollmachtsurkunden vorgelegt worden seien. Vorsorglich werde die Kündigung auch mangels ordnungsgemäßer Bevollmächtigung zurückgewiesen. Dieses Schreiben ging Rechtsanwalt G am selben Tag zu.

Mit ihrer am 20. Januar 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. In der Klageschrift ist als Beklagte zu 1. die „O S.A., Hauptniederlassung Deutschland“ und als Beklagte zu 2. die „E - Administration of assets and liabilities S.A., … gesetzlich vertreten durch den Vorstand, handelnd als Sonderliquidator über das Vermögen der Beklagten Ziff. 1“ angegeben. Als Klageantrag ist in der Klagschrift ua. die erstrebte Feststellung angekündigt gewesen, „dass das zwischen der Beklagten Ziff. 1 und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.12.2009 nicht zum 31.03.2010 aufgelöst werden wird“. Der Klageschrift sind ua. Ablichtungen der Entgeltbescheinigung „12.2009“ der zu 1. beklagten O S.A. und des Kündigungsschreibens beigefügt.

Die Klägerin hat zur Begründung der gewählten Parteirollen und des Antrags in erster Instanz ausgeführt, sie stelle gleichlautende Anträge gegen beide Beklagte. Sie gehe zwar davon aus, dass die Beklagte zu 1. passivlegitimiert sei. Nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF von Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 vertrete der Liquidator das Unternehmen lediglich. Zudem handle es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren um kein Insolvenzverfahren iSd. Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). Tatsächlich handle es sich bei dem mit dem Gesetz 3710/2008 eingeführten Sonderliquidationsverfahren um ein neues Verfahren, das anderen Eröffnungsbedingungen unterliege und andere Verfahrensabläufe habe als das in Griechenland bereits seit 1956 bestehende Sonderliquidationsverfahren. Für den Fall, dass das Gericht dennoch einen Übergang der Prozessführungsbefugnis auf die E S.A. annehme, werde die Klage vorsorglich „unbedingt (ohne unzulässige außerprozessuale Bedingung) mit gleichlautenden Anträgen auch gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtet“. Die Anträge seien einheitlich formuliert worden, weil in diesem Fall nur die Prozessführungsbefugnis - nicht auch die Arbeitgebereigenschaft - auf die E S.A. übergegangen sei.

Die Kündigung könne das Arbeitsverhältnis nicht beenden, weil sie wirksam nach § 174 BGB zurückgewiesen worden sei. Die Kündigung sei auch nach § 102 BetrVG unwirksam, weil der Betriebsrat das Anhörungsschreiben in entsprechender Anwendung von § 174 BGB habe zurückweisen dürfen. Die Massenentlassung sei nicht ordnungsgemäß angezeigt worden. In Deutschland habe ein einheitlicher Betrieb der Beklagten (zu 1.) bestanden. Die bedeutsamen Entscheidungen seien in der zentralen Verwaltung der Beklagten (zu 1.) in F getroffen worden. Die Kündigung sei ferner sozial nicht gerechtfertigt. Als sie erklärt worden sei, sei die Stilllegung noch nicht endgültig beabsichtigt gewesen. Eine Sozialauswahl sei nicht getroffen worden. Jedenfalls sei die Kündigungsfrist unzutreffend berechnet. Maßgeblich sei die vertragliche Kündigungsfrist, sodass das Arbeitsverhältnis frühestens mit dem 31. Dezember 2010 beendet worden sei.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die sog. Beklagten zu 1. und zu 2. haben beantragt, die Klage abzuweisen. Der Anwendungsbereich der EuInsVO sei eröffnet. Deshalb sei auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht anzuwenden. Jedenfalls liege ein nach § 343 InsO anzuerkennendes ausländisches Insolvenzverfahren vor. Bei der zugunsten von Herrn Ma ausgestellten Vollmacht handle es sich um eine Hauptvollmacht. Herr Ma sei ausweislich des amtlich veröffentlichen Protokolls des Verwaltungsrats alleinvertretungsberechtigt gewesen. § 174 BGB gelte für die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG nicht. Jedenfalls sei dem Betriebsrat die Vollmacht von Rechtsanwalt G ua. aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich bekannt gewesen, an denen die örtlichen Betriebsräte teilgenommen hätten. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen, weil für die Station S der Schwellenwert nicht erreicht gewesen sei. Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen gewesen. Die nötigen Abwicklungsarbeiten seien nur von einem Arbeitnehmer aus der Buchhaltung und dem Finanzdirektor vorgenommen worden, mit denen die Klägerin nicht vergleichbar sei und die nicht in S beschäftigt gewesen seien.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Zurückweisung der Kündigung entsprechend § 174 Satz 1 BGB ua. deswegen für unbeachtlich gehalten, weil die Klägerin die Kündigung erst 13 Tage nach Zugang des Kündigungsschreibens und damit nicht unverzüglich zurückgewiesen habe. Dagegen hat die Klägerin in der Folge keine Rügen erhoben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin in Bezug auf die sog. Beklagte zu 2. festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2. vom 29. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden ist. In Bezug auf die sog. Beklagte zu 1. hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision will die Klägerin festgestellt wissen, dass das zwischen ihr und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. Dezember 2009 nicht zum 31. März 2010 aufgelöst worden ist. Die ausweislich der Klageschrift zu 2. beklagte E S.A. hat mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision die vollständige Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Die Revision der in Wirklichkeit ausschließlich Beklagten (zu 1.) ist begründet. Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig. Grundlage ist die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Der für die Anwendung der EuGVVO erforderliche Auslandsbezug (vgl. dazu EuGH 17. November 2011 - C-327/10 - [Lindner] Rn. 29, NJW 2012, 1199) ergibt sich daraus, dass die sog. Beklagten zu 1. und zu 2. ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben (vgl. EuGH 1. März 2005 - C-281/02 - [Owusu] Rn. 26, Slg. 2005, I-1383). Der allgemeine Feststellungs- und der Kündigungsschutzantrag sind keine Annexverfahren iSv. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). Bei ihnen wäre die internationale Zuständigkeit aufgrund der Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b EuGVVO den Gerichten des Staats der Verfahrenseröffnung, hier also den griechischen Gerichten, zugeordnet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das über das Vermögen der Beklagten (zu 1.) mit Beschluss des Berufungsgerichts Athen vom 2. Oktober 2009 eröffnete Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF von Art. 40 des Gesetzes 3710/2008(künftig: Sonderliquidationsverfahren) ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO ist. Kündigungsschutzklagen gegen eine - wie hier - nach deutschem Recht erklärte Kündigung fehlt der spezifische Insolvenzbezug, um den für die Annahme eines Annexverfahrens erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren zu bejahen. Das gilt auch dann, wenn die kurze Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO maßgeblich sein soll. Solche Klagen haben ihren Rechtsgrund nicht im Insolvenzrecht, sondern im Arbeitsrecht. Für sie bestimmt sich die internationale Zuständigkeit deshalb nach der EuGVVO und nicht nach der EuInsVO (vgl. ausführlich BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 16 ff., ZIP 2012, 2312). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aufgrund der rügelosen Einlassung der sog. Beklagten zu 1. und zu 2. jedenfalls aus Art. 24 EuGVVO, wenn sie nicht schon nach Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO aus dem Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsorts folgt.

B. Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

I. Die Zulässigkeit der Rechtsmittel bestimmt sich nach deutschem Zivilprozessrecht. Nach den Regeln des deutschen Internationalen Prozessrechts richtet sich das Verfahren auch in Fällen mit Auslandsberührung nach der lex fori, dh. dem Recht des angerufenen Gerichts und damit nach den inländischen Prozessvorschriften (vgl. BGH 14. Oktober 1981 - IVb ZB 718/80 - zu III 3 b aa der Gründe, BGHZ 82, 34; 21. Dezember 1976 - III ZR 83/74 - zu II 1 der Gründe, WM 1977, 332).

II. Die beiden Revisionsklägerinnen, die Klägerin und die Beklagte, sind durch die angefochtene Entscheidung auch dann beschwert, wenn die Beschwer anhand der von der Klägerin gewählten Parteibezeichnungen auf Beklagtenseite beurteilt wird.

1. Die Klägerin hat durch das Berufungsurteil ihr Klageziel der Feststellung erreicht, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. Dezember 2009 nicht aufgelöst wurde. Sie hat gegen beide von ihr als Beklagte bezeichnete juristische Personen nur einen einheitlichen Klageantrag gerichtet. Das beruht darauf, dass die Klägerin nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 2., sondern ausschließlich von einem Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1. ausgegangen ist und die Beklagte zu 2. lediglich als Prozessstandschafterin in Anspruch genommen hat. Mit ihrer Revision erstrebt sie damit im Ausgangspunkt die erneute Bestätigung dieses Ausspruchs. Sie will festgestellt wissen, dass die Kündigung vom 29. Dezember 2009 das Arbeitsverhältnis nicht auflöste. Mit dem Antrag, die Revision der Beklagten zu 2. zurückzuweisen, begehrt sie zugleich die Bestätigung der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1. durch die Kündigung vom 29. Dezember 2009 nicht aufgelöst wurde. In der Gesamtschau der Revisionsanträge will die Klägerin also zweimal festgestellt wissen, dass die Kündigung vom 29. Dezember 2009 das Arbeitsverhältnis nicht auflöste. Das ist prozessual nicht möglich. Die erforderliche Beschwer besteht dennoch.

a) Für das Rechtsmittel der klagenden Partei ist eine formelle Beschwer erforderlich (vgl. BGH 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05 - Rn. 14, NJW-RR 2007, 138). Sie ist zu bejahen, wenn die angefochtene Entscheidung von dem gestellten Antrag nachteilig abweicht. Ausreichend ist bereits die (teilweise) Abweisung der Klage, auch wenn die Abweisung nicht materiell rechtskräftig wird und „ins Leere geht“, weil nach der angefochtenen Entscheidung kein Raum für eine Teilabweisung war. Bereits der Anschein einer Beschwer eröffnet der mit dem unrichtigen Urteil belasteten klagenden Partei den Zugang zur Rechtsmittelinstanz (vgl. BGH 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05 - Rn. 15, aaO; 10. März 1993 - VIII ZR 85/92 - zu II 1 b der Gründe, NJW 1993, 2052).

b) Nach diesen Grundsätzen besteht die nötige Beschwer. Das Landesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit bestätigt, als die Klage gegen die Beklagte zu 1. als unzulässig abzuweisen gewesen sei. Im Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten zu 2. hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten zu 2. vom 29. Dezember 2009 das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht auflöste.

c) Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision, dass diese Beschwer beseitigt wird. Dafür genügt es, dass die Klägerin die Klageabweisung beseitigen will, auch wenn dieses Vorgehen mit dem prozessual nicht erreichbaren Ziel verbunden ist, eine Feststellung zu erreichen, die bereits getroffen ist. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ergibt sich aus der mit der Revision zugleich verlangten Abänderung der Kostenentscheidung (vgl. BGH 10. März 1993 - VIII ZR 85/92 - zu II 1 b der Gründe, NJW 1993, 2052).

2. Auch die für die Zulässigkeit der Revision der sog. Beklagten zu 2. erforderliche materielle Beschwer ist zu bejahen. Dafür genügt jeder nachteilige, der Rechtskraft fähige Inhalt der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH 18. Januar 2007 - IX ZB 170/06 - Rn. 6, NJW-RR 2007, 765; 15. November 2001 - I ZR 76/99 - zu II der Gründe, NJW-RR 2002, 932). Hierfür reicht die Beschwer im Kostenpunkt zwar nicht aus (vgl. BGH 18. Januar 2007 - IX ZB 170/06 - Rn. 5, aaO). Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts aber ausdrücklich „in Bezug auf die Beklagte zu 2.“ abgeändert und neu gefasst. Das beschwert die sog. Beklagte zu 2.

C. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die der Beklagten dagegen begründet. Die Kündigung vom 29. Dezember 2009 beendete das Arbeitsverhältnis mit dem 31. März 2010.

I. Der Sache nach war von Anfang an nur eine Beklagte, die O S.A. unter Sonderliquidation, vertreten durch die Liquidatorin E S.A., verklagt. Die Beklagtenbezeichnung war daher richtigzustellen.

1. Die Klägerin hat nur einen einheitlichen Kündigungsschutzantrag gegen beide Beklagte gerichtet. Sie hat Klage ausdrücklich „unbedingt (ohne unzulässige außerprozessuale Bedingung) mit gleichlautenden Anträgen auch gegen die Beklagte Ziff. 2“ erhoben. Damit hat sie die Klage - anwaltlich vertreten - ausdrücklich subjektiv gehäuft.

a) Eine solche unbedingte subjektive Klagehäufung ist zB in Fällen zulässig, in denen unklar ist, ob es zu einem Betriebsübergang gekommen ist (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 25. April 1996 - 5 AS 1/96 - zu II der Gründe, AP ZPO § 59 Nr. 1).

b) Dagegen ist eine bedingte subjektive Klagehäufung, die die Einbeziehung eines oder mehrerer weiterer Beklagter davon abhängig macht, dass eine außerprozessuale Bedingung eintritt, unzulässig (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 73, 30, jeweils mwN). Demnach ist es unzulässig, die Klage gegen einen Beklagten von dem Ausgang des Rechtsstreits gegen einen anderen Beklagten abhängig zu machen. Es darf nicht von einer Bedingung abhängen, ob zu einer Partei ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird oder nicht (vgl. BAG 11. September 1980 - 3 AZR 544/79 - zu A III 1 der Gründe, BAGE 34, 146). Zulässig sind lediglich - jedenfalls im Rahmen einer hier nicht gegebenen objektiven Klagehäufung - innerprozessuale Bedingungen, etwa bei Hilfsanträgen (vgl. BAG 8. Dezember 1988 - 2 AZR 294/88 - zu I 1 der Gründe, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 60).

2. Diese Rechtsprechung war dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ersichtlich bekannt. Er hat deshalb ausdrücklich erklärt, die Klagen gegen die beiden Beklagten würden jeweils unbedingt erhoben. Der Klägervertreter hat die Prozessrechtsverhältnisse zu den beiden Beklagten gleichwohl in eine bedingte Beziehung gesetzt. Danach ist die Klage gegen die sog. Beklagte zu 2. vorsorglich für den Fall erhoben worden, dass das Gericht wider Erwarten ungeachtet der anderslautenden Argumentation der Klägerin einen Übergang der Prozessführungsbefugnis auf die sog. Beklagte zu 2. annehme. Das ist nichts anderes als eine außerprozessuale Bedingung. Werden Rechtsstreitigkeiten gegen mehrere Beklagte - wie hier - nur äußerlich im Weg der einfachen Streitgenossenschaft verbunden, ist jeder Streitgenosse so zu behandeln, als prozessierte er allein mit dem Gegner. Macht die Klagepartei eine Prozesshandlung gegen den einen Streitgenossen vom Ausgang des Prozesses gegen den anderen Streitgenossen abhängig, handelt es sich bezogen auf den ersten Streitgenossen um eine außerprozessuale Bedingung (vgl. OLG Hamm 22. September 2004 - 31 U 56/04 - zu II 2 der Gründe mwN, MDR 2005, 533).

3. Aufgrund der ausdrücklichen Erklärung, die Klageerhebung erfolge unbedingt, ist aufgrund der Rechtskunde des Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Auslegung dahin, dass tatsächlich eine eventuelle subjektive Klagehäufung beabsichtigt war, ausgeschlossen (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 73, 30). Es ist ein Gebot der Rechtssicherheit, Rechtskundige bei solchen Prozesserklärungen beim Wort zu nehmen (vgl. BFH in st. Rspr. seit 9. Juni 1986 - IX B 90/85 - BFHE 146, 395; BVerwG 30. April 1985 - 3 CB 35.84 - Buchholz 310 VwGO § 132 Nr. 231).

4. Nicht ausgeschlossen ist jedoch eine Auslegung der Parteistellung, die uneingeschränkt noch in der Revisionsinstanz erfolgen kann. Diese Auslegung führt dazu, dass einzige Beklagte die O S.A. in Sonderliquidation, vertreten durch die Liquidatorin E S.A., ist.

a) Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die durch die Parteibezeichnung erkennbar betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, von wem die Kündigung erklärt ist. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Das kann auch noch durch das Revisionsgericht geschehen (vgl. für die st. Rspr. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 f.; 27. November 2003 - 2 AZR 692/02 - zu B I 1 a cc der Gründe, BAGE 109, 47; siehe auch BGH 28. März 1995 - X ARZ 255/95 - zu II der Gründe, AP ZPO § 50 Nr. 8). Die Parteibezeichnung ist rechtsschutzgewährend auszulegen (vgl. BFH 17. Januar 2002 - VI B 114/01 - zu II 4 e der Gründe, BFHE 198, 1). Die Vorschriften des Verfahrensrechts sind kein Selbstzweck. Art. 19 Abs. 4 GG verbietet, den Zugang zu den Gerichten in einer aus Sachgründen nicht zu rechtfertigenden Weise zu erschweren(vgl. BVerfG 9. August 1991 - 1 BvR 630/91 - zu II 1 der Gründe, NJW 1991, 3140; BAG 27. November 2003 - 2 AZR 692/02 - zu B I 1 a cc (1) der Gründe, aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Bezeichnung der sog. Beklagten zu 1. und zu 2. in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein nur gegen die O S.A. unter Sonderliquidation, vertreten durch die Liquidatorin E S.A., richtete und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt wurde. Durch eine solche Auslegung werden schutzwürdige Belange der Prozessgegnerin, der O S.A., nicht verletzt (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; BGH 11. Juli 2003 - V ZR 233/01 - zu II der Gründe, NJW 2003, 3203).

aa) Die Besonderheit dieses Rechtsstreits besteht darin, dass die sog. Beklagte zu 2. zwar eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist, aber unstreitig nicht Arbeitgeberin der Klägerin wurde. Sie ist lediglich als Sonderliquidatorin über das Vermögen der Arbeitgeberin der Klägerin eingesetzt. Es besteht unstreitig nur ein Arbeitsverhältnis mit der sog. Beklagten zu 1. Fraglich ist nach Auffassung der Klägerin allein, ob die sog. Beklagte zu 1. - abweichend vom deutschen Recht - noch selbst handeln kann und dabei durch die sog. Beklagte zu 2. vertreten wird oder ob sie jedenfalls die Prozessführungsbefugnis verloren hat und diese auf die sog. Beklagte zu 2. übergegangen ist. Es gibt auch nur eine Kündigung, diejenige vom 29. Dezember 2009. Die Kündigung wurde auch nach Auffassung der Klägerin von der sog. Beklagten zu 2. nicht als Arbeitgeberin, sondern nur in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin erklärt. Aus diesem Grund hat die Klägerin die sog. Beklagte zu 2. ausdrücklich in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin in Anspruch genommen („handelnd als Sonderliquidator über das Vermögen der Beklagten Ziff. 1“).

bb) Die sowohl gegen die Arbeitgeberin als auch die Sonderliquidatorin erhobene Klage und die dafür gewählten Parteibezeichnungen folgen aus diesen Besonderheiten, insbesondere aus der Unsicherheit über die Rechtsstellung von Schuldner und Sonderliquidator nach griechischem Recht. Für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dem bei Übertragung des Mandats und Klageerhebung die deutsche Übersetzung des Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF von Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 noch nicht bekannt war, war nicht erkennbar, ob die O S.A. als Schuldnerin ihre Handlungsfähigkeit entsprechend dem deutschen Recht mit der Insolvenzeröffnung verloren hatte und welche Rechtsstellung die Sonderliquidatorin hatte. Das Kündigungsschreiben, mit dem die Kündigung darin „in Vollmacht des Sonderliquidators“ erklärt wurde, räumte diese Zweifel nicht vollständig aus.

cc) Trotz dieser Unsicherheiten stand bereits bei Klageerhebung fest, dass nur über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, das zwischen der Klägerin und der O S.A. bestand, gestritten werden sollte und die E S.A. die Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin erklärt hatte. Es ging nicht um die Frage, ob die sog. Beklagte zu 1. oder die sog. Beklagte zu 2. Arbeitgeberin der Klägerin war, sondern nur darum, wer prozessführungsbefugt für die O S.A. war, die O S.A. selbst oder die E S.A. Dieser Unsicherheit wollte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit der Beklagtenbezeichnung begegnen. Für die sog. Beklagte zu 1. war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage allein gegen sie erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben. Daraus geht hervor, dass die Kündigung unter dem Betreff „O S.A. ./. ... hier: Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ erklärt wurde und der Unterzeichner den Geschäftsführer der Sonderliquidatorin E S.A. vertrat. Damit konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage von Anfang an gegen die O S.A. und nicht gegen die E S.A. richten sollte, die die Kündigung nur als Vertreterin erklären ließ. Der Senat hat die ungenaue Parteibezeichnung daher in der Urteilsformel richtiggestellt und im Urteilskopf kenntlich gemacht, dass Beklagte nur die O S.A. ist.

dd) Durch diese „Berichtigung“ wird die Identität der Partei gewahrt. Es wird keine andere Partei in das Verfahren eingeführt, sondern die von Anfang an beklagte Arbeitgeberin unter Beachtung der sich aus Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF von Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 ergebenden gesetzlichen Vertretungsverhältnisse in Anspruch genommen.

ee) Schutzwürdige Belange der nominell verklagten Beklagten zu 1. und zu 2. werden durch diese Auslegung nicht verletzt. Insbesondere werden ihnen keine prozessualen Verteidigungsmöglichkeiten oder der Anspruch auf rechtliches Gehör genommen. Die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2009 wird uneingeschränkt überprüft. Die richtig bezeichnete Beklagte, die O S.A., war, vertreten durch Rechtsanwalt G, von Anfang an am Rechtsstreit beteiligt.

II. Die O S.A. als Schuldnerin ist, vertreten durch die E S.A. als Sonderliquidatorin, passivlegitimiert. Die Auswirkungen der Bestellung der E S.A. zur Sonderliquidatorin über das Vermögen der Beklagten als Schuldnerin sowie ihre Befugnisse und ihre Rechtsstellung als Liquidatorin beurteilen sich nach griechischem Recht. Das gilt unabhängig davon, ob das Sonderliquidationsverfahren ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO ist. Der Senat musste den Gerichtshof der Europäischen Union deswegen nicht nach Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung ersuchen, um die Frage zu klären.

1. Nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 1 des Gesetzes 3429/2005 hat die Sonderliquidation nicht die Auflösung des Schuldnerunternehmens zur Folge. Der Liquidator wird nicht Rechtsnachfolger des Unternehmens. Vielmehr werden nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 3 des Gesetzes 3429/2005 nur die Geschäfte dieses Unternehmens von dem Liquidator, der das Unternehmen vertritt, geführt. Anders als nach deutschem Recht verbleibt die Arbeitgeberstellung bei dem Schuldnerunternehmen.

2. Diese sich aus dem griechischen Recht ergebende Rechtsstellung von Schuldnerunternehmen und Liquidator ist hier zugrunde zu legen.

a) Sollte das Sonderliquidationsverfahren nach Maßgabe der Art. 16 und 17 EuInsVO anzuerkennen sein, weil für Griechenland das Sonderliquidationsverfahren im Anhang A zur EuInsVO und der Sonderliquidator im Anhang C aufgeführt sind(in diesem Sinn wohl Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877), wäre für die Befugnisse der Beklagten als Schuldnerin und der E S.A. als Liquidatorin nach Art. 4, 18 Abs. 1 EuInsVO griechisches Recht anzuwenden(lex fori concursus).

b) Wäre das Sonderliquidationsverfahren vom closed-list-system der EuInsVO nicht erfasst und damit der Anwendungsbereich dieser Verordnung nicht eröffnet, bestimmten sich die Befugnisse von Schuldnerin und Liquidatorin ebenfalls nach griechischem Recht (§ 335 InsO).

aa) In diesem Fall käme eine Anerkennung des Verfahrens nach dem in §§ 335 ff. InsO normierten deutschen autonomen Internationalen Insolvenzrecht in Betracht (vgl. BGH 3. Februar 2011 - V ZB 54/10 - Rn. 11, BGHZ 188, 177; Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877; ders. WM 2011, 1201, 1202; Stephan in HK-InsO 6. Aufl. Vor §§ 335 ff. Rn. 18 ff.; HambKomm/Undritz 4. Aufl. Vorbemerkungen zu §§ 335 ff. InsO Rn. 15). Die EuInsVO verdrängt das autonome nationale Recht außerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht. Wird ein nationales Insolvenzverfahren von den Anhängen der EuInsVO nicht erfasst, bleibt ein Spielraum, den das nationale Internationale Insolvenzrecht nutzen kann (vgl. Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877). Das nimmt den Definitionen der EuInsVO als speziellerer Regelung des europäischen Internationalen Insolvenzrechts und deren Anhängen nicht die praktische Wirksamkeit (aA Cranshaw DZWIR 2012, 133, 134). Für die von ihren Anhängen nicht erfassten Verfahren reklamiert die EuInsVO keine Geltung und entfaltet deswegen keine Regelungssperre für das nationale autonome Internationale Insolvenzrecht. Insoweit gilt nichts anderes als für die Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 EuInsVO(vgl. dazu MünchKommBGB/Kindler 5. Aufl. Bd. 11 Vor §§ 335 ff. InsO Rn. 3).

bb) Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, bestimmten sich die Befugnisse von Schuldnerin und Liquidatorin nach § 335 InsO ebenfalls nach griechischem Recht als der lex fori concursus(vgl. MünchKommInsO/Reinhart 2. Aufl. § 335 Rn. 65; LSZ/Smid Internationales Insolvenzrecht 2. Aufl. InsO § 335 Rn. 8).

cc) Sollte das Sonderliquidationsverfahren dagegen nicht als Insolvenzverfahren iSd. §§ 335 ff. InsO zu qualifizieren sein, sodass eine Anerkennung nach § 343 InsO ausschiede, wäre die gesellschaftsrechtliche Frage, wie die Beklagte als Schuldnerin(organschaftlich) vertreten ist, gleichwohl nach griechischem Recht zu beantworten. Das Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem Gründungsstatut und damit für die in Griechenland gegründete Beklagte nach griechischem Recht. Nach allgemeiner Auffassung, die sich auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Sachen Centros (9. März 1999 - C-212/97 - Slg. 1999, I-1459), Überseering (5. November 2002 - C-208/00 - Slg. 2002, I-9919) und Inspire Art (30. September 2003 - C-167/01 - Slg. 2003, I-10155) stützt, richtet sich das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet wurden, nicht nach ihrem Verwaltungssitz, sondern nach ihrem Gründungsort. Die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit kann nur auf diese Weise gewährleistet werden (vgl. BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 22, BGHZ 190, 364).

III. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten bestimmt sich nach deutschem Arbeitsrecht. Auch in diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das Sonderliquidationsverfahren der EuInsVO unterfällt. Zur Klärung der Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, ist daher keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich.

1. Ist der Anwendungsbereich der EuInsVO eröffnet, ist für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis nach Art. 10 EuInsVO ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats maßgeblich, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist(lex causae). Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, wäre nach § 337 InsO ebenfalls das Arbeitsvertragsstatut maßgeblich. Die Bestimmung des § 337 InsO ist Art. 10 EuInsVO nachgebildet(vgl. BT-Drucks. 15/16 S. 18). Das Recht des Staats, dem das Arbeitsverhältnis unterliegt, soll auch die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diese Rechtsbeziehung bestimmen (vgl. Braun/Tashiro InsO 5. Aufl. § 337 Rn. 3). Handelte es sich überhaupt nicht um ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren, wäre nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts zu bestimmen, welches Recht Anwendung fände.

2. In allen drei denkbaren Konstellationen ist nach den hier noch maßgeblichen Art. 27, 30 und 34 EGBGB zu ermitteln, welches Recht Anwendung findet. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass nach diesen Kollisionsregeln des Internationalen Privatrechts deutsches Arbeitsrecht für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgeblich ist. Rechtsfehler sind auf der Grundlage von Art. 30 Abs. 2 EGBGB nicht ersichtlich.

IV. Die Kündigung vom 29. Dezember 2009 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2010.

1. Die Kündigung ist nicht unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht erklärt worden wäre. Rechtsanwalt G wurde von Herrn Ma Kündigungsvollmacht erteilt.

a) Die Erteilung einer Vollmacht ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, deren Inhalt durch Auslegung nach § 133 BGB zu ermitteln ist(vgl. BAG 10. August 1977 - 5 AZR 394/76 - zu I 1 a bb der Gründe, AP ZPO § 81 Nr. 2 = EzA ZPO § 81 Nr. 1). Maßgeblich ist bei einer in einer Urkunde verlautbarten Vollmacht die Verständnismöglichkeit des Geschäftsgegners, hier der Klägerin. Dabei können auch Inhalt und Zweck des zugrunde liegenden Geschäfts berücksichtigt werden, sofern es sich um Umstände handelt, die dem Geschäftsgegner bekannt sind (vgl. BGH 9. Juli 1991 - XI ZR 218/90 - zu 2 a der Gründe, DB 1991, 2233).

b) In der Vollmachtsurkunde vom 11. Dezember 2009 heißt es unmissverständlich, dass die E S.A., vertreten durch den Vorstand, als „Sonderliquidator“ über das Vermögen der O S.A. Rechtsanwalt G bevollmächtige, die Kündigung zu erklären. Der Name der E S.A. ist durch Großbuchstaben hervorgehoben. Sie wird bereits dadurch eindeutig als Vollmachtgeberin gekennzeichnet.

c) Welches Recht auf die Probleme einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anzuwenden ist (Vollmachtsstatut), ist gesetzlich nicht geregelt. Auch die hier noch nicht anwendbare Rom I-Verordnung bestimmt dazu nichts. Zum Schutz des Verkehrsinteresses muss das Vollmachtsstatut nach eigenen Anknüpfungsregeln ermittelt werden. Die Vollmacht wird nicht generell dem Recht, das für das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft gilt, unterstellt (vgl. Heinz Das Vollmachtsstatut S. 5; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. IPR Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 1). Die Vollmacht ist nicht Bestandteil des Hauptgeschäfts, sondern in ihren Voraussetzungen und Wirkungen von diesem unabhängig. Sie kann deshalb Gegenstand eigenständiger kollisionsrechtlicher Interessen sein (vgl. Heinz aaO S. 14 mwN). Das Vollmachtsstatut bestimmt sich grundsätzlich nach dem Recht des Staats, in dem von der Vollmacht Gebrauch gemacht wird oder werden soll, also nach dem Recht des Wirkungsorts (vgl. BGH 17. November 1994 - III ZR 70/93 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 128, 41; 26. April 1990 - VII ZR 218/89 - zu II 1 c der Gründe, NJW 1990, 3088).

d) Das Vollmachtsstatut bestimmt sich hier nach deutschem Recht. Die auf Rechtsanwalt G lautende Vollmacht wurde zwar in Athen ausgestellt. Von ihr sollte aber Gebrauch gemacht werden, um in der Bundesrepublik Deutschland eine Kündigung zu erklären. Die Kündigungserklärung sollte mit Wirkung für und gegen die E S.A. als gesetzliche Vertreterin der Beklagten in Deutschland abgegeben werden und erfolgte auch dort.

e) Das Vollmachtsstatut ist für alle Fragen maßgeblich, die die Vollmacht selbst betreffen. Es erstreckt sich auf das Bestehen der Vollmacht, insbesondere die Frage der wirksamen Erteilung der Vollmacht, auf ihren Inhalt, ihren Umfang und ihre Auslegung sowie ihre Dauer und Beendigung. Auch die Wirksamkeit erteilter Untervollmachten und die Frage, ob die Vollmacht überschritten oder missbraucht wurde, richtet sich nach dem Vollmachtsstatut (vgl. Heinz Das Vollmachtsstatut S. 28 f.; Leible IPRax 1998, 257, 258; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. IPR Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3).

f) Herr Ma war ausweislich des in der Zeitung der Regierung der Griechischen Republik vom 27. Mai 2009 veröffentlichten Protokolls des Verwaltungsrats der E S.A. alleinvertretungsberechtigt und befugt, Untervollmacht zu erteilen. Die Klägerin hat zwar die Kündigung auch nach § 180 BGB zurückgewiesen, hat die Kündigungsvollmacht von Rechtsanwalt G, die ihm von Herrn Ma erteilt wurde, im Verfahren entsprechend der Rechtslage aber nicht mehr bestritten.

2. Die Kündigung ist auch nicht mangels Vollmachtsnachweises nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klägerin rügte die Vollmacht von Rechtsanwalt G nicht unverzüglich, sondern erst mit Schreiben ihres späteren Prozessbevollmächtigten vom 12. Januar 2010 und damit deutlich über eine Woche nach Zugang der Kündigung am 30. Dezember 2009.

a) Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche nicht unverzüglich iSv. § 174 Satz 1 BGB, wenn keine besonderen Umstände vorliegen. Die Wochenfrist beginnt mit der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung. Es soll schnell geklärt werden, ob er die Wirksamkeit der Kündigung unter formalen Gesichtspunkten infrage stellt. Die Rüge ist an keinerlei Nachforschungen über die wirklichen Vertretungs- und Vollmachtsverhältnisse gebunden und erfordert auch keinen schwierigen Abwägungsprozess. Eine Zeitspanne von einer Woche reicht daher unter gewöhnlichen Umständen aus, um die Entscheidung über die Rüge zu treffen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 33, AP BGB § 174 Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 174 Nr. 7).

b) Die Klägerin hat hier nicht vorgebracht, von der Kündigung nicht bereits am Tag ihres Zugangs am 30. Dezember 2009 Kenntnis erlangt zu haben. Sie hat auch keine besonderen Umstände für die Überschreitung der Wochenfrist geltend gemacht. Damit war die Rüge des Vollmachtsnachweises nicht unverzüglich iSv. § 174 Satz 1 BGB.

3. Die Kündigung verstößt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht gegen § 102 BetrVG.

a) Der Betriebsrat der Station S konnte das Anhörungsschreiben vom 15. Dezember 2009 nicht in entsprechender Anwendung von § 174 BGB mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 zurückweisen. § 174 BGB erfasst weder unmittelbar noch analog eine solche Konstellation.

aa) Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Für solche Handlungen ist die analoge Anwendung des § 174 BGB grundsätzlich geboten(vgl. schon BGH 25. November 1982 - III ZR 92/81 - zu II 2 der Gründe, MDR 1983, 381).

(1) Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen nicht wie bei Willenserklärungen kraft des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten. Regelmäßig ermöglichen oder verhindern sie den Eintritt gesetzlich angeordneter Folgen des Tätigwerdens oder Untätigbleibens (vgl. BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b cc der Gründe, BAGE 101, 298; siehe zB auch 1. Juni 2011 - 7 ABR 138/09 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 139; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 33, BAGE 130, 1). In erster Linie handelt es sich dabei um Aufforderungen und Mitteilungen, die auf Ansprüche oder Rechtsverhältnisse Bezug nehmen und vielfach im Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen ausgesprochen werden, jedoch nicht unmittelbar auf den Eintritt dieser Rechtsfolgen gerichtet sind oder gerichtet sein müssen (vgl. BGH 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99 - zu II 1 b bb der Gründe, BGHZ 145, 343).

(2) Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat offengelassen, ob die Mitteilung iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG wegen ihres fristauslösenden Charakters bereits eine Willenserklärung oder(nur) eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist (vgl. BAG 27. August 1982 - 7 AZR 30/80 - zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 40, 95). Im Hinblick darauf, dass eine ohne Anhörung des Betriebsrats erklärte Kündigung nach der gesetzlichen Anordnung des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, ist zumindest eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzunehmen.

bb) Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf die Anhörung des Betriebsrats ist nach dem Zweck des Anhörungserfordernisses in § 102 Abs. 1 BetrVG und dem Zweck der Zurückweisungsmöglichkeit des § 174 Satz 1 BGB gleichwohl ausgeschlossen. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - eine betriebsfremde Person als Botin des Arbeitgebers das Anhörungsverfahren eingeleitet hat.

(1) Die Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG zielt nicht darauf ab, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, dem Betriebsrat im Vorfeld der Kündigung die Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 78, 39). Sinn des Anhörungserfordernisses ist es, dem Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Ermittlungen Gelegenheit zu geben, dem Arbeitgeber seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht zur Kenntnis zu bringen. Der Arbeitgeber soll die Stellungnahme des Betriebsrats - insbesondere dessen Bedenken und dessen Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung - bei seiner Entscheidung über die Kündigung berücksichtigen können (st. Rspr., vgl. nur BAG 31. Mai 1990 - 2 AZR 78/89 - zu II 1 der Gründe). Das Verfahren nach § 102 BetrVG ist kein formalisiertes, an bestimmte Formvorschriften gebundenes Verfahren. Deswegen genügt auch eine mündliche oder fernmündliche Anhörung des Betriebsrats den Anforderungen des § 102 BetrVG(vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 37 mwN, BAGE 131, 155).

(2) § 174 BGB dient dem Gewissheitsinteresse des Gegners eines einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfts oder einer geschäftsähnlichen Handlung. Die Bestimmung soll klare Verhältnisse schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung berechtigt, wenn er keine Gewissheit hat, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und sich der Vertretene dessen Erklärung tatsächlich zurechnen lassen muss. Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung oder geschäftsähnlichen Handlung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 23, BAGE 137, 347).

(3) Bei einer Gesamtschau dieser Zwecke ergibt sich, dass der Zweck des § 174 BGB seine analoge Anwendung auf das Anhörungsschreiben iSv. § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erfordert.

(a) Der Gesetzgeber misst dadurch, dass er das Anhörungsverfahren nicht formalisiert ausgestaltet und eine mündliche Anhörung nicht ausgeschlossen hat, dem Gewissheitsinteresse im Zusammenhang mit § 102 BetrVG keine schützenswerte Bedeutung bei. Bei einer telefonischen Anhörung ist ein Nachweis iSv. § 174 BGB ausgeschlossen. Dennoch soll durch eine solche Anhörung die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt werden können. Der Gesetzgeber geht ersichtlich davon aus, dass das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit iSv. § 2 Abs. 1 BetrVG, das auch im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zu beachten ist, ausreicht, um den Betriebsrat zu schützen, wenn er Zweifel daran hat, ob die ihm gegenüber Auftretenden berechtigt sind, für den Arbeitgeber tätig zu werden(vgl. BAG 14. August 1986 - 2 AZR 561/85 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 52, 346). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten. Beide Seiten sind verpflichtet, ihre Rechte so auszuüben, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit möglich bleibt. Daraus folgt die Verpflichtung, sich bei der Verfolgung der uU unterschiedlichen Interessen an die Regeln zu halten, die Vertrauen erst ermöglichen (vgl. Franzen GK-BetrVG 9. Aufl. § 2 Rn. 13, 15).

(b) Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat bei Fehlen näherer Anhaltspunkte davon ausgehen muss, dass sich der Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG nur ordnungsgemäß bevollmächtigter oder beauftragter Personen bedient. Jedenfalls ist dem Zweck des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG auch genügt, wenn der Bote oder Vertreter des Arbeitgebers keinen Nachweis seiner Botenmacht oder keine Vollmacht vorlegt. Der Betriebsrat ist auch in einem solchen Fall nicht gehindert, seine Auffassung zu der Kündigung zu äußern und Einfluss auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers zu nehmen (vgl. Hessisches LAG 25. Juli 2011 - 17 Sa 123/11 - zu B II 1 d bb (2) (v) der Gründe). Hat er Zweifel an der Boten- oder Vertreterstellung desjenigen, der ihm gegenüber bei der Anhörung aufgetreten ist, oder bezweifelt er, dass dieser seine Einwände zur Kenntnis nimmt und/oder an den Arbeitgeber weiterleitet, kann er seine Einwände dem Arbeitgeber unmittelbar mitteilen und den (betriebsfremden) Dritten umgehen. Ein abstrakt schützenswertes Interesse daran, klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass die Stellungnahmefrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu laufen beginnt oder begonnen hat, hat der Betriebsrat vor dem Hintergrund des Zwecks des § 102 BetrVG nicht(aA LAG Baden-Württemberg 28. März 2012 - 20 Sa 47/11 - zu II 1 b bb (1) der Gründe, LAGE BetrVG 2001 § 102 Nr. 16).

b) Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihren Kündigungsentschluss im Zeitpunkt der Anhörung abschließend gefasst hatte, wie sich aus dem Anhörungsschreiben ergibt. Es genügt, dass die Kündigung den Einflussbereich der Beklagten bei der Anhörung noch nicht verlassen hatte. Damit war nicht auszuschließen, dass es dem Betriebsrat gelingen konnte, auf den Kündigungswillen der Arbeitgeberin einzuwirken (vgl. die st. Rspr. seit BAG 13. November 1975 - 2 AZR 610/74 - zu 3 a der Gründe, BAGE 27, 331).

c) Die Betriebsratsanhörung genügt inhaltlich den Anforderungen des § 102 BetrVG. Gegen diese Würdigung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin weder in der Berufungs- noch in der Revisionsinstanz Rügen erhoben. Die Beklagte hat insbesondere unwidersprochen vorgetragen, dass Abwicklungsarbeiten nur von einem Arbeitnehmer der Buchhaltung und dem Finanzdirektor durchgeführt worden seien, die mit der Klägerin nicht vergleichbar und nicht in S beschäftigt gewesen seien. Eine Sozialauswahl war bezogen auf die in der Station S beschäftigte Klägerin aus Sicht der Beklagten nicht zu treffen.

4. Die Kündigungen der Beklagten in der Station S waren nicht nach § 17 KSchG anzeigepflichtig.

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen, dh. Kündigungen, im Verhältnis zu der Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 13, BAGE 134, 176). Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., vgl. nur BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 33 mwN). Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Gilt ein Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als selbständig, müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 74, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132). Damit ist für die Berechnung des Schwellenwerts auf die Station S abzustellen. Der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG war dort nicht erreicht.

b) Nichts anderes folgt aus dem Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für den Begriff des „Betriebs“ nicht entscheidend, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28 f., Slg. 2007, I-1499). Auch das Unionsrecht lässt es daher zu, für die Frage des Betriebs auf die Station S abzustellen.

5. Die Kündigung ist nicht nach § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe eine ernsthafte Stilllegungsabsicht im Zeitpunkt der Kündigung dargelegt; eine Sozialauswahl sei wegen der Kündigung aller Arbeitnehmer nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls habe die Klägerin keinen vergleichbaren, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer benannt. Diesen rechtlich zutreffenden Ausführungen ist die Klägerin weder in der Berufungs- noch in der Revisionsinstanz entgegengetreten.

6. Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs auf die O S.A. nicht dargelegt. Die Kündigung ist deshalb auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam.

a) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt, dass die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die auf Dauer angelegt wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung ausüben soll. Handelt es sich nach diesen Grundsätzen um einen Betriebs(-teil)übergang, betrifft er nur Arbeitnehmer, die in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert waren. Es genügt nicht, dass sie Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichteten, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (st. Rspr., vgl. zB EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16 mwN, Slg. 1992, I-5755; BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 42; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 75 mwN, BB 2012, 3144).

b) Die Klägerin war keiner ggf. auf die O S.A. übergegangenen wirtschaftlichen Einheit zugeordnet. Sie betreute gemeinsam mit den übrigen acht Arbeitnehmern der Station S und zusammen mit den anderen Arbeitnehmern der Beklagten in Deutschland im Bodenbetrieb den Flugverkehr der Beklagten von Deutschland aus und nach Deutschland. In die Struktur des Flugbetriebs war sie nicht eingebunden. Der Bodenbetrieb wird von der O S.A. für den deutschen Markt nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht fortgeführt.

7. Das Arbeitsverhältnis wurde mit der Frist des § 113 Satz 2 InsO am 31. März 2010 beendet.

a) Die Klägerin nimmt an, bei dem Sonderliquidationsverfahren handle es sich nicht um ein Verfahren iSd. EuInsVO, weil es insbesondere nicht zu einem Vermögensbeschlag gekommen sei.

b) Diese Angriffe sind nicht geeignet, ein Insolvenzverfahren und damit die abgekürzte Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO infrage zu stellen. Dabei kann offenbleiben, ob das in Griechenland eröffnete Sonderliquidationsverfahren ein Verfahren ist, das in den Anhängen A und C der EuInsVO erwähnt ist. Auch wenn das nicht der Fall sein sollte, läge ein Insolvenzverfahren iSd. §§ 335 ff. InsO vor, dessen Wirkungen in Deutschland von den deutschen Gerichten nach § 343 InsO anzuerkennen sind.

aa) Ob es sich um ein Insolvenzverfahren iSv. §§ 335 ff. InsO handelt, ist im Weg der Qualifikation zu bestimmen. Voraussetzung ist, dass das ausländische Verfahren im Wesentlichen den gleichen Zielen wie das deutsche Insolvenzverfahren verpflichtet ist (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06 - Rn. 9, ZIP 2009, 2217). Das lässt sich jedenfalls durch den Rückgriff auf die Vorgaben in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO überprüfen(vgl. Kölner Schrift/Paulus 3. Aufl. Kap. 46 Rn. 34, 71). Das Leitbild der EuInsVO ist zwar nicht als zwingende Anforderung an ausländische Insolvenzverfahren in Drittstaaten anzusehen (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 19, BAGE 121, 309). Insolvenzverfahren iSv. §§ 335 ff. InsO sind aber jedenfalls Gesamtverfahren, die die Insolvenz, dh. die Zahlungsunfähigkeit, die Zahlungseinstellung oder die Krediterschütterung des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen ihn sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben (vgl. Kölner Schrift/Mankowski Kap. 47 Rn. 5 f.). Vermögensbeschlag bedeutet, dass der Schuldner die Befugnisse zur Verwaltung seines Vermögens verliert (vgl. EuGH 2. Mai 2006 - C-341/04 - [Eurofood IFSC] Rn. 54, Slg. 2006, I-3813).

bb) Diese Voraussetzungen sind nach dem durch Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 eingefügten Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 erfüllt. Erforderlich für die Bestellung eines Liquidators sind nach Art. 14 A Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b des Gesetzes 3429/2005 wirtschaftliche Schwierigkeiten, die zumindest eine Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit nach sich ziehen. Nach Art. 14 A Nr. 4 des Gesetzes 3429/2005 führt der Liquidator die Geschäfte, er verwaltet und vertritt das Unternehmen. Das führt zu einem Vermögensbeschlag, weil die Schuldnerin die Befugnis zur Verwaltung ihres Vermögens verliert. Nicht sie oder ihre Geschäftsführung, sondern der gerichtlich eingesetzte Sonderliquidator ist vertretungs- und entscheidungsbefugt. Nach Art. 14 A Nr. 5 und Nr. 6 des Gesetzes 3429/2005 hat der Sonderliquidator die Aktiva des Unternehmens zu verwerten oder das Unternehmen zu veräußern. Das macht deutlich, welche Insolvenzzwecke die Regelung des Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 verfolgt. Nach Art. 14 A Nr. 20 des Gesetzes 3429/2005 sind für eine Zeit von 18 Monaten alle Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und Sicherungsmaßnahmen gegen das in Sonderliquidation befindliche Unternehmen ausgesetzt.

cc) Die deutschen Gerichte sind deswegen jedenfalls nach § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO gebunden.

dd) Ungeachtet der Anerkennungswirkung findet deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Teil des deutschen Arbeitsrechts ist auch die Verkürzung der Kündigungsfrist bei Insolvenzkündigungen (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 66, ZIP 2012, 2312).

D. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 198/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1961 geborene Kläger wurde 1985 von der D P der DDR eingestellt. Sein Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, ging zum 1. Mai 2007 auf die Beklagte zu 2. über.

Die Beklagte zu 2. beschäftigte den Kläger als Call-Center-Agent zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin geltenden Bedingungen weiter. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Konditionen. Im Juli 2008 bot sie den übernommenen Mitarbeitern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlängerung der Arbeitszeit, der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine Absenkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum Jahr 2012 vorgesehen. Das Angebot wurde von 44 Arbeitnehmern - unter ihnen der Kläger - abgelehnt (sog. Nein-Sager).

Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice-Tätigkeiten als auch Call-Center-Arbeiten verrichten. Sodann wurden die „Nein-Sager“ einem Bereich zugeordnet, in dem sie ausschließlich Backoffice-Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtmodell auszuüben hatten. Im Call-Center-Bereich wurden in einem Großraumbüro mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt die neu eingestellten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einverstanden erklärt hatten (sog. Ja-Sager).

Im Oktober 2009 entschied die Beklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die damit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. (Call-Center) und eine andere Gesellschaft (Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die künftigen Pächterinnen bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspaltung und Verpachtung betroffenen Arbeitnehmern zu erklären. Für die „Ja-Sager“ galt der Kündigungsverzicht bis zum 30. April 2012.

Mit Schreiben von Ende Dezember 2009 widersprach der Kläger - als einer von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice und bot seine Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an.

Mit E-Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger betriebsbedingt außerordentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E-Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wie geplant jeweils zum 31. August 2010. Das Kündigungsschreiben wurde zwei Mitarbeitern am 28. Januar 2010 übergeben und dem Kläger von diesen weisungsgemäß - erst - am 29. Januar 2010 überbracht.

Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihren Betrieb still.

Im hiesigen Rechtsstreit hat der Kläger vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag hat er feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. durch deren Kündigungen vom 28. Januar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat er gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat er behauptet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespalten, um im weiteren Fortgang den „Nein-Sagern“ kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in einem - anschließend verselbständigten - Bereich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingungen gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte zu 2. habe von Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unrentablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und wisse, wie man dies tun könne, obwohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen hinzunehmen sein sollten, sei er wegen der „konzernrechtlichen Strukturen“ auf einem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäftigen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Kläger hat - soweit noch streitgegenständlich - beantragt

Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, Betriebsaufspaltung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unterbreitet worden, weil die Vergütung und die sonstigen Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwiesen hätten. Die „Nein-Sager“ seien in einem eigenen Arbeitsbereich „gebündelt“ und von den anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betriebsrat habe sie vor Ausspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgegeben. Auf die Revisionen beider Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21. Februar 2013 (- 8 AZR 878/11 -) das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Hauptanträge wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und Entscheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

A. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiver, sondern in objektiver Hinsicht bedingt erhoben worden. Im Übrigen hat der Kläger sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger Weise in eine unbedingte Klage „umgestellt“.

I. Die Kündigungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als subjektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die Beklagte zu 1. betreffende Hauptantrag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die Beklagte zu 2. (künftig Beklagte) gerichtet. Damit war die Rechtshängigkeit der gegenüber der Beklagten hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer innerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig.

1. Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenüber der Beklagten, die sich einer gegenteiligen Rechtsposition berühmt hat (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 b der Gründe mwN), festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er weder die Beschwer der Beklagten durch das erste Berufungsurteil bezweifelt noch die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrags in Frage gestellt. Letztes wäre geboten gewesen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe). Die „Hilfsklage“ gegen den einen Beklagten „erstarkt“ zwar zu einer unbedingten Klage, wenn die „Hauptklage“ gegen den anderen Beklagten rechtskräftig abgewiesen wird. Der damit verbundene Übergang von einem Hilfs- zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176 in einer Kindschaftssache) Klageerweiterung dar. Während der Beklagte bei einem in objektiver Hinsicht bedingten Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erkennenden Instanzgerichts eingetreten ist, darf er bei einem in subjektiver Hinsicht bedingten Klageantrag davon ausgehen, dass dieser - wegen der Unzulässigkeit der außerprozessualen Bedingung - unabhängig vom Schicksal der „Hauptklage“, also selbst bei Eintritt der außerprozessualen Bedingung, unter die er gestellt ist, als unzulässig abgewiesen wird (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 9, aaO).

2. Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses zur Beklagten objektiv bedingt erhoben worden ist, spielen das genaue Verständnis und die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. keine Rolle.

a) Allerdings kommt das vom Achten Senat dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des Hauptantrags zu 1. einer Meinung im Schrifttum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den kündigenden Arbeitgeber als Betriebsveräußerer mit einem Hauptantrag auf die Feststellung verklagen soll, dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigungsschutzklage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitnehmer den weiteren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung verklagen, dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so HaKo-Mestwerdt/Wemheuer 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 212).

b) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend „in Antragsform“. Er vermeidet eine in subjektiver Hinsicht bedingte Klagehäufung und muss den von ihm „eigentlich“ für unbegründet erachteten Kündigungsschutzantrag nicht als unbedingten Antrag stellen. Die „Vorschaltung“ des negativen Feststellungsantrags beeinträchtigt nicht das durch § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 61a ArbGG anerkannte dringende Entscheidungsinteresse des kündigenden Arbeitgebers(vgl. Bakker Anm. EzA KSchG § 4 nF Nr. 46; Lüke JuS 1996, 969, 970). Es wird eine „Vorfrage“ des Antrags nach § 4 Satz 1 KSchG - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb des „richtigen“ Prozessrechtsverhältnisses beantwortet und damit das Prüfprogramm des Kündigungsschutzantrags - so er anfallen sollte - verringert(vgl. Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.).

c) Indes verbleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insbesondere dadurch, dass die Klageanträge, die nach §§ 59, 60 ZPO in selbständigen, bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbundenen Prozessrechtsverhältnissen gestellt werden, während des Verfahrens „auseinanderlaufen“. Wenn das Arbeitsgericht beiden allgemeinen Feststellungsklagen stattgäbe, weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen würde, stünde der Arbeitnehmer gleichsam „ohne Arbeitsverhältnis“ da. Wegen der Präjudizialität der Entscheidung über seine negative Feststellungsklage könnte er nicht einmal eine Erfolg versprechende - neue - Kündigungsschutzklage gegen den „Veräußerer“ erheben.

d) Dem könnte der Arbeitnehmer entgehen, wenn man eine „Betriebsübergangs-Feststellungsklage“ für nach § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten „Arbeitgebern“ annähme. Die Entscheidung über den zwingend gegen beide „Arbeitgeber“ gemeinsam zu richtenden Antrag „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis vor Zugang der Kündigung von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist“, dürfte auch aus Gründen des materiellen Rechts nur einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergehen. Bei dem Übergang eines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB fällt der „Beendigungstatbestand“ gegenüber dem Veräußerer mit dem „Begründungstatbestand“ gegenüber dem Erwerber zusammen. Fehlt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wäre auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht annehmen sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegangen, dies jedoch auf einen anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten. Würde dem Antrag stattgegeben, stünde zweierlei fest: Die Kündigung des Veräußerers ging „ins Leere“ und das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand für eine juristische Sekunde zum Erwerber. Hingegen wäre die Klage insoweit allein gegen den Erwerber gerichtet, wenn auch der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll.

II. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiver Hinsicht bedingt erhoben worden sein, wäre sie jedenfalls im fortgesetzten Berufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Eventualklage „bescheidungsfähig“ machen, indem er sie in eine unbedingte „umstellt“, also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc (2) der Gründe, BAGE 73, 30; BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176). Eben dies hat der Kläger nach der Zurückverweisung der Sache durch den Achten Senat zwangsläufig getan. Nachdem die „Hauptklage“ rechtskräftig abgewiesen worden war, konnte es sich bei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage handeln. Diese hat das Landesarbeitsgericht als unbegründet abgewiesen. Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstellte und die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt waren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu überprüfen(BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24).

B. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet.

I. Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zur Beklagten bestanden hätte. Selbst wenn das Gegenteil nicht aufgrund der Entscheidung des Achten Senats rechtskräftig feststehen sollte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Streit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Die Beklagte hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt.

II. Es kann offenbleiben, ob die Klage sich bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ohne Weiteres gewahrt worden sein, wenn der Kläger den Kündigungsschutzantrag „nur“ in objektiver Hinsicht bedingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehreren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältnissen stehenden Kündigungsschutzanträgen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 16 ff., BAGE 146, 353; nach BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II der Gründe, BAGE 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventualklage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wahren).

III. Die Klage ist zumindest deshalb unbegründet, weil die mit korrekt bemessener Auslauffrist erklärte Kündigung der Beklagten vom 28. Januar 2010 wirksam ist. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung bestand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats unwirksam.

1. Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor.

a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17). Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aus einer innerbetrieblichen, von äußeren Faktoren nicht „erzwungenen“ Maßnahme resultiert (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 18, BAGE 145, 265; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 15). Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB „beruht“. Die tarifliche besondere Absicherung des Arbeitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht gemindert (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 35; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe).

b) Der Kläger genoss aufgrund seines Lebensalters und seiner Betriebszugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebsbedingt konnte sein Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

c) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der Beklagten getroffener, rechtlich nicht zu beanstandender Organisationsmaßnahmen dauerhaft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass der Kläger einer anderen Gesellschaft „gestellt“ oder bei dieser „untergebracht“ worden wäre.

aa) Die Beklagte hat ihren Betrieb in zwei Bereiche getrennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere Gesellschaften verpachtet. Die Überwachung der Pachtverträge hat sie nach außen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Beklagte unstreitig keinen Bedarf mehr an einer Beschäftigung von Arbeitnehmern „im eigenen Hause“.

bb) Die Beklagte musste den Kläger weder einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung „überlassen“ noch musste sie versuchen, ihn bei einem anderen Arbeitgeber „unterzubringen“.

(1) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 27, BAGE 145, 265). Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt - anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsmaßnahme eine „geeignete andere Maßnahme“ zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu „modifizieren“, dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als „Fixpunkt“ hinzunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem „Betrieb“ weiter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur darum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht missbräuchlich - getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a, b der Gründe mwN).

(2) Hiernach musste die Beklagte nicht versuchen, den Kläger einer der Pächterinnen zu „stellen“.

(a) Die Beklagte hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächterin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsräumen sowie die sonstigen der Beklagten bei Pachtbeginn zustehenden materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bestimmt waren oder mit dem Betrieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug dieser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur Beklagten bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Beklagte hatte sich nicht etwa verpflichtet, den Pächterinnen - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern „zur Verfügung zu stellen“. Wäre sie, um die Kündigung zu vermeiden, gehalten gewesen, den Kläger einer der Pächterinnen als Arbeitnehmer zu „überlassen“, hätte sie die von ihr getroffene, von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumindest teilweise revidieren und entgegen ihrem Willen fortan als „Arbeitnehmerverleiherin“ tätig werden müssen.

(b) Hierzu war die Beklagte nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil sie sich einer entsprechenden Tarifregelung „unterworfen“ und nunmehr deren Vorgaben umzusetzen hätte.

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Personalgestellung - ggf. mit einer Differenzzahlung - in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der - wie etwa § 55 BAT - das Arbeitsverhältnis in „garantieähnlicher“ Weise einem Beamtenverhältnis annähert(vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 36 ff.; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 b cc der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B II 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40). Bei der Prüfung von „Personalgestellungsmöglichkeiten“ handelt es sich dann um die „Erfüllung des (…) vereinbarten Sonderkündigungsschutzes“ (so ausdrücklich BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 42).

(bb) Der Kläger genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT AG räumt den betreffenden Arbeitnehmern keine „Beschäftigungsgarantie“ ein. Er nähert deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Beamtenverhältnis an. Weder schließt er - wie § 55 BAT - eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen (so die Tarifregelung im Fall von BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 -). Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus-)Tarifvertrag von Verfassungs wegen zulässig wäre, wenn der besondere Kündigungsschutz „lediglich“ an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gegenleistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27 mwN; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.).

(c) Die Beklagte war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhaltsgestaltung gezwungen, eine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen zu versuchen.

(aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer, der einen „normalen“ Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF solange auf seinem „übergegangenen“ Arbeitsplatz einzusetzen, bis bei ihm - dem kündigenden Veräußerer - selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden(vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe). Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weiteren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechende - abberufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem „übergegangenen“ Arbeitsplatz eingesetzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach seinem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 23).

(bb) Der Streitfall liegt anders. Der Kläger war kein Funktionsträger. Er wurde nicht trotz seines Widerspruchs bei der Pächterin des „Backoffice“ eingesetzt. Seine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen, an denen die Beklagte nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß der „Überbrückung“ gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen nicht „kompatibel“ gewesen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Beklagte sich bei einem „Verleih“ des Klägers an eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte, die „Überlassung“ geschehe in Erfüllung oder zumindest zum „Erhalt“ der Pachtverträge und damit gewerbsmäßig - dh. mit Gewinnerzielungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002.

(3) Die Beklagte musste nicht versuchen, den Kläger bei einer anderen Gesellschaft der „Gruppe“ - namentlich bei einer der beiden Pächterinnen - „unterzubringen“.

(a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens „unterzubringen“. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, BAGE 142, 36). Die zur konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 43).

(b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine andere Gesellschaft der „Unternehmensgruppe“ zur Übernahme des Klägers bereit gewesen und der Beklagten insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Pächterinnen tritt hinzu, dass der Kläger diejenige des „Backoffice“ ausweislich des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte (§ 242 BGB) und er - als „Nein-Sager“ - für die Beklagte zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen.

cc) Die Organisationsentscheidungen, die dazu geführt haben, dass der Kläger von der Beklagten nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Die gerichtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein darum, Missbrauch zu verhindern. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitgebers alleine darauf abzielen, den Arbeitnehmer „loszuwerden“ (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 34). Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe).

(2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhen. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen Organisationsmaßnahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35 mwN).

(3) Vom Revisionsgericht wird nur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterlichen Überzeugung gestellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei beachtet hat und ob die Beweiswürdigung frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und rechtlich möglich ist (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 42, BAGE 123, 1; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe).

(4) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Beklagten habe - von vornherein - einzig darauf abgezielt, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ einseitig beenden zu können.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass die „Nein-Sager“ im „Backoffice“ gebündelt wurden und dieser Bereich damit hinsichtlich der Personalkosten „verteuert“ wurde. Es hat den einschlägigen Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die vom Kläger behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen.

(b) Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Beklagten unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Es hat gemeint, die Beklagte könne das „Backoffice“ und das „Call-Center“ auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen tätigen „Nein-Sager“ im Bereich Backoffice „gebündelt“ haben, den Betriebsfrieden zu wahren. Dass die Backoffice-Tätigkeiten „verteuert“ worden seien, besage nicht, dass die Beklagte diesen Bereich habe „vor die Wand fahren“ wollen. Dagegen spreche, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin - im Januar und März 2011 - an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen habe. Die Beklagte müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher Weise von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den - vermeintlich - stillzulegenden „Betriebsteil“ auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das vom Kläger unterstellte Ziel zu erreichen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die in diesem Sinne „überflüssige“ Verpachtung auch des Betriebs Backoffice lasse zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Beklagten in anderem Licht erscheinen. Die Beklagte habe sich von den „Nein-Sagern“ schon dadurch „trennen“ können, dass deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich bedeutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien. Hingegen habe eine „Trennung“ von der Beklagten nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beende.

(c) Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehindert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Beklagten einzig darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

(aa) Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die Beklagte die „Nein-Sager“ nicht aus missbräuchlichen Motiven, sondern zur Wahrung des Betriebsfriedens in einem eigenen Bereich „gebündelt“ hat (zur Berechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 1 aa der Gründe). Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der Beklagten eine Drei-Klassen-Gesellschaft aus „Nein-Sagern“, „Ja-Sagern“ und Neueinstellungen bestand. Dass die „Ja-Sager“ zunächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die „Nein-Sager“ keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hatten, noch etwas daran, dass sie zu - auf Dauer - besseren Konditionen beschäftigt wurden.

(bb) Aus dem Umstand, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, während den „Ja-Sagern“ ein solcher bis zum 30. April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zeitpunkt der Spaltungs- und Verpachtungsentscheidung bereits „beschlossene Sache“ gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge der „Schutzfristen“ folgt allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call-Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - im Sinne eines „betrieblichen Bündnisses für Arbeit“ um eine Kompensation dafür gehandelt haben, dass die „Ja-Sager“ bereit gewesen waren, dem Angebot verschlechterter Vertragsbedingungen zuzustimmen.

(cc) Dass der Betrieb Backoffice - auch aufgrund des „teuren“ Personals - nach der eigenen Beurteilung der Beklagten schlechte Chancen am Markt haben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die Verpachtungen mögen dazu gedient haben, eine „Quersubventionierung“ zulasten der „Ja-Sager“ und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesondere diejenigen der „Ja-Sager“ - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte Arbeitsverhältnisse zu „retten“, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beendet werden sollten. Dagegen spricht auch, dass die Pächterin des „Backoffice“ nach dem Ende des „Kündigungsverbots“ am 31. Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefunden hatte - ihren Betrieb „erst“ zum 31. Dezember 2012 eingestellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stilllegung aus „strategischen Gründen“ verzögert habe.

dd) Die Beklagte war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden. Der Kläger war bei Ablauf der Auslauffrist 49 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 31, BAGE 145, 265).

2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a) Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger hätte anhören müssen.

aa) Der Kläger gehörte seinerzeit keinem Betrieb mehr an, für den ein vollmandatierter Betriebsrat bestanden hätte. Nach der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklagten am 7. Dezember 2009 in die selbständigen Betriebe Call-Center und Backoffice besaß der Betriebsrat übergangsweise ein Vollmandat gemäß § 21a BetrVG nur noch für diese beiden neuen Betriebe. Für die frühere Einheit hatte er ggf. lediglich ein Restmandat nach § 21b BetrVG.

bb) Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor der Kündigung nicht aufgrund seines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG angehört werden. Die „neuen“ Betriebe Call-Center und Backoffice gingen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zum 1. Januar 2010 unter Wahrung ihrer Identitäten auf andere Gesellschaften über. Damit bestand das Übergangsmandat des bisher amtierenden Betriebsrats gegenüber den neuen Leitungen der Betriebe fort. Der Kläger wiederum gehörte nach dem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des „Backoffice“ keinem der Betriebe mehr an. Für die aufgrund ihres Widerspruchs bei der Beklagten „zurückgebliebenen“ Arbeitnehmer besaß der Betriebsrat nicht etwa ein „Übergangsmandat zum Übergangsmandat“. Für ein solches bestand weder ein Bedarf noch eine normative Grundlage. § 21a BetrVG ist insofern nicht analog anzuwenden(vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 40, 41 für das Übergangsmandat zum Vollmandat im Fall eines Betriebsübergangs).

cc) Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor Ausspruch der Kündigung auch nicht aufgrund eines Restmandats nach § 21b BetrVG angehört werden.

(1) Es fehlte an dem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklagten.

(a) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirkendes Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen Regelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen Bezug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus. § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erledigten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf Aufgaben, die erst nach einer Betriebsspaltung in den durch sie geschaffenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 55, BAGE 142, 36).

(b) Das in Rede stehende Recht auf Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Betriebsspaltung auf. Die Kündigung beruhte - trotz des engen zeitlichen Zusammenhangs - nicht auf dieser Spaltung. Zu ihr führte erst der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice. Es kann, wie die Prüfung der Missbräuchlichkeit der von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen ergeben hat, nicht angenommen werden, in der Betriebsaufspaltung sei bereits die Stilllegung des verselbständigten Betriebs Backoffice - und dies nicht durch die Beklagte, sondern durch die Pächterin - „angelegt“ gewesen und deshalb der Kläger mit seinem Widerspruch einer „sicheren“ Kündigung durch die Erwerberin lediglich zuvorgekommen.

(2) Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist ihrerseits kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Sie stellt - sei es als Akt eines Einzelnen, sei es als kollektiver Akt einer Mehrzahl von Arbeitnehmern - schon deshalb keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Entscheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeitnehmer können keine Betriebe stilllegen, spalten oder zusammenlegen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 37; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, BAGE 142, 36). Ob etwas anderes in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Auf einen derartigen Sachverhalt beruft der Kläger sich nicht (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - aaO).

dd) Das Ergebnis, dass zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers kein Betriebsrat anzuhören war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Das Unionsrecht verlangt offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs- oder Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen und dadurch ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit selbst aufgehoben haben (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36).

b) Selbst wenn man mit dem Kläger den bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat für zuständig erachten wollte, hätte die Beklagte die Kündigung nicht verfrüht erklärt. Die dem Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeräumte Frist zur Stellungnahme lief am 28. Januar 2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Beklagte das Kündigungsschreiben bereits im Laufe dieses Tages zwei Mitarbeitern übergeben. Sie hat das jedoch mit der Maßgabe getan, die Kündigung solle erst am Morgen des 29. Januar 2010 „zugestellt“ werden. Dabei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte bis dahin jederzeit Zugriff auf die Boten und damit hinreichend sichergestellt hatte, den Zugang der Kündigung verhindern zu können, falls sie ihren Entschluss aufgrund einer doch noch eingehenden Stellungnahme des Betriebsrats ändern sollte (vgl. dazu BAG 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 14). Gegen diese Annahme hat der Kläger mit der Revision nicht eingewandt, die Beklagte habe keine ausreichenden „Sicherheitsvorkehrungen“ getroffen.

C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11 - teilweise aufgehoben und unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die Gerichtskosten im Berufungs- und Revisionsverfahren trägt die Klägerin zu 4/7 und die Beklagte zu 2. zu 3/7.

Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin trägt die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungs- und Revisionsverfahren trägt die Beklagte zu 2. zu 3/7.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin.

Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin zu 1/4.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist und ob es jedenfalls vor der von der Beklagten zu 2. ausgesprochenen Kündigung einer Massenentlassungsanzeige bedurft hätte.

Die Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten zu 2. und deren Rechtsvorgängerinnen als Redakteurin beschäftigt. Die Beklagte zu 2. gehört zur V-Unternehmensgruppe, in der eine Vielzahl von Unternehmen bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „V“ zusammenwirken. Die Mantelredaktion liegt dabei in der Hand der M GmbH (MVD). Die Beklagte zu 2. ist ihr gegenüber verpflichtet, die Lokalteile für die Bereiche H und B zu liefern. Bis März 2011 produzierte sie diese Lokalteile selbst und verfügte dafür über Lokalredaktionen in H und W (Bereich H) sowie in Ha, Wo und O (Bereich B). Sie beschäftigte damals 31 Arbeitnehmer/innen, davon 18 Lokalredakteur/innen. Die Klägerin war zuletzt in der Lokalredaktion O tätig.

Die Beklagte zu 2. entschied im März 2011, lediglich die Bereiche „Anzeigen“ und „Back-Office“ weiter selbst zu betreiben, hingegen ihre Verpflichtung gegenüber der MVD zur Lieferung der Lokalteile für die Bereiche H und B nicht mehr mit eigenen Lokalredaktionen, sondern mit Hilfe von Subunternehmen zu erfüllen. Bezogen auf die Lokalteile im Bereich H fiel diese Entscheidung am 9. März 2011, bezogen auf die Lokalteile im Bereich B am 21. März 2011. Noch im selben Monat erfolgte die Umsetzung dieser Entscheidungen. Dafür waren innerhalb der Unternehmensgruppe die V H GmbH (VSH) und die V B GmbH (VSB) als sog. Produktionsköpfe neu gegründet worden. Ihnen obliegt seither, getrennt nach den beiden Bereichen, die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile (der VSH für den Bereich H seit dem 14. März 2011; der VSB für den Bereich B seit dem 1. April 2011). Sie erstellen regional getrennt und eigenverantwortlich die Lokalteile und leiten sie unmittelbar an die Mantelredaktion der MVD weiter. Die Lokalteile werden durch angestellte und freie Redakteur/innen erstellt, außerdem werden Beiträge oder ganze Seiten von zwei regionalen Unternehmergesellschaften, nämlich der Repräsentanz V W (Repräsentanz W) und der Beklagten zu 1. (Repräsentanz B) zugeliefert. Beide beschäftigen dafür keine Arbeitnehmer/innen, sondern greifen auf freie Mitarbeiter/innen und vorgefertigte Meldungen von Agenturen zurück.

In Umsetzung der Umstrukturierungsentscheidung hat die Beklagte zu 2. mit 16 der 18 bei ihr beschäftigten Lokalredakteur/innen ab dem 9. März 2011 Personalgespräche geführt. Alle angesprochenen Redakteur/innen beendeten in der Folge ihre Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten zu 2. kurzfristig durch Aufhebungsverträge, spätestens zum 31. März 2011. Sie wurden sodann nahtlos teilweise als Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften weiterbeschäftigt, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH, der VSB, der Repräsentanz W und der Beklagten zu 1. Die Klägerin und ein weiterer Lokalredakteur waren von diesen Gesprächen und Angeboten ausgenommen. Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin - und auch das eines weiteren Lokalredakteurs - mit Schreiben vom 31. März 2011, der Klägerin am selben Tage zugegangen, unter Einhaltung der ordentlichen tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September 2011. Bei der Agentur für Arbeit wurde keine Massenentlassungsanzeige erstattet.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab April 2011 nach erfolgtem Betriebsteilübergang mit der Beklagten zu 1. fort. Der Betriebsteil Lokalredaktion O, in dem die Klägerin tätig war, sei auf die Beklagte zu 1. übergegangen, die nun in denselben Räumen unter Benutzung der darin unverändert befindlichen Technik und mit denselben Mitarbeiter/innen den Lokalteil für den Bereich O erstelle. Zudem sei die Kündigung vom 31. März 2011 wegen unterbliebener Massenentlassungsanzeige rechtsunwirksam.

Die Klägerin hat zuletzt im Wesentlichen beantragt

Die Beklagten zu 1. und zu 2. haben beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB zur Beklagten zu 1. habe nicht stattgefunden. Die Beklagte zu 2. habe den ihr erteilten Auftrag, insgesamt fünf Lokalteile für die „V“ zu erstellen, aufgeteilt und in zwei Schritten untervergeben. Die Unterauftragnehmer VSH und VSB hätten dabei die Struktur der Lokalredaktionen nicht übernommen, sondern produzierten als sog. Produktionsköpfe aus eigenen und zugelieferten Texten jeweils mehrere Lokalteile für ihre jeweilige Region. Die Beklagte zu 2. habe, da sie den ihr erteilten Auftrag nicht mehr selbst erfülle, ihren bisherigen Redaktionsbereich vollständig stillgelegt und die Arbeitsverhältnisse mit allen ihren Redakteur/innen beendet. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 2. nicht durch die Kündigung vom 31. März 2011 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2. die Entscheidung des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat auch den Klageantrag zu 2. abgewiesen und dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 3. in Höhe von 46.920,00 Euro stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift die Klägerin die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Hinblick auf die Klageanträge zu 1. und zu 2. an.

Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. verneint. Jedoch ist die Kündigung der Beklagten zu 2. wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige unwirksam, § 17 KSchG.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet:

Ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. liege nicht vor. Der bei der Beklagten zu 2. bestehende Betriebsteil „Lokalredaktion“ sei nicht unter Wahrung seines Funktionszusammenhangs von der Beklagten zu 1. fortgeführt worden. Sie leiste Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B bei der VSB als sog. Produktionskopf liege.

Die Kündigung der Beklagten zu 2. sei nicht wegen fehlender Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG unwirksam. Ein Aufhebungsvertrag sei nur dann als Entlassung iSd. § 17 KSchG zu verstehen, wenn er das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt beende, an dem auch eine ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte. Daran fehle es hier.

Die Beklagte zu 2. sei zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Höhe von 46.920,00 Euro verpflichtet.

B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

I. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht die Abweisung der Klage im Antrag zu 1. durch das Arbeitsgericht bestätigt.

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 16 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 17 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 18 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

c) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 19 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

d) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 20. März 2014 - 8 AZR 1/13 - Rn. 18; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 26).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB auf die Beklagte zu 1. verneint.

a) Bei der Frage des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergangs ist die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, 44, Slg. 2005, I-11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspielraum haben (vgl. ua. BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 19 mwN; 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52).

b) Danach ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten zu 2. einen Betriebsteil „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen (den Lokalredaktionen in H, W, Ha, Wo und O) als abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität angenommen hat, die nicht unter Wahrung ihres Funktionszusammenhangs von der Beklagten zu 1. fortgeführt worden ist.

Dem zugrunde liegt die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, dass die Frage des Übergangs des Betriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen zur Entscheidung stand. Zwar ist nach den Ausführungen der Klägerin in der Revisionsinstanz nicht auszuschließen, dass es ihr womöglich (zudem) weiterhin um die Frage des Übergangs eines etwaigen Betriebsteils „Lokalredaktion O“ geht. Das hat sie jedoch in der Revision nicht zum Thema gemacht. Bezogen auf einen derartigen Betriebsteil enthält das Urteil des Landesarbeitsgerichts weder Feststellungen noch Erwägungen, was die Klägerin in keiner Weise, insbesondere auch nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag oder mit zulässigen Verfahrensrügen angefochten hat. Unabhängig davon ist nicht erkennbar, dass sich eine solche Behauptung zu ihren Gunsten hätte auswirken können.

aa) Für die zuerst erforderliche Bestimmung der Identität des „bisherigen“ Betriebs(teils) - ausgehend vom Vortrag der Parteien - in ihren Hauptmerkmalen (BAG 21. August 2014 - 8 AZR 648/13 - Rn. 24), auch bezogen auf eine vor dem Übergang bestehende ausreichende funktionelle Autonomie (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 32 mwN, 34), ist das Landesarbeitsgericht von der sowohl räumlich als auch fachlich abgegrenzten Organisation der Bereiche „Lokalredaktion“, „Anzeigen“ und „Back-Office“ bei der Beklagten zu 2. ausgegangen. Dahinstehen kann, dass das Landesarbeitsgericht weitere Tatsachen zur Beurteilung der Frage einer „hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen“ nicht im Einzelnen ausgeführt hat. Darauf kommt es hier nicht entscheidungserheblich an.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass es im Streitfall wesentlich auf den „eigenen Zweck“ der wirtschaftlichen Tätigkeit der „Lokalredaktion“ in ihrem Funktionszusammenhang bei der Beklagten zu 2. ankommt, der bei der Beklagten zu 1. nicht nur nicht „beibehalten“ worden, sondern bereits an sich ein unterschiedlicher ist. Die bezogen darauf nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung, die von der Revision nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist, ist nur beschränkt revisibel. Dem halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stand.

(1) Der wirtschaftliche Zweck des bei der Beklagten zu 2. bis März 2011 vorhandenen Betriebsteils „Lokalredaktion“ bestand in der selbst ausgeführten Erstellung der Lokalteile für die Bereiche H und B, die sie an die „V“ lieferte. Hingegen ist die Beklagte zu 1. bereits nicht mit einer „Erstellung“ von einem oder mehreren Lokalteilen befasst.

Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht aus den getroffenen Feststellungen geschlossen, dass die Beklagte zu 1. lediglich Zuarbeit dafür leistet. Sie liefert - bezogen auf einen bestimmten Bereich - Beiträge oder ganze Seiten an einen der sog. Produktionsköpfe (VSH/VSB), die nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nun - regional nach Bereichen getrennt - eigenverantwortlich mit angestellten und freien Redakteur/innen die jeweiligen Lokalteile erstellen. Die redaktionelle Verantwortung für die „Erstellung“ der Lokalteile, die zuvor bei der Beklagten zu 2. lag, wurde Mitte März/Anfang April 2011 nicht der Beklagten zu 1. übertragen, sondern teilweise der VSH und teilweise der VSB.

(2) Die nicht näher konkretisierte Behauptung der Klägerin, dass die „Erstellung der Lokalteile“ Aufgabe der Redakteure bei der Beklagten zu 1. sei, stellt demgegenüber keine zulässige Verfahrensrüge iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO dar.

(3) Da somit im Hinblick auf die identitätsprägende Tätigkeit der redaktionellen „Erstellung“ ganzer Lokalteile der „eigene Zweck“ der Beklagten zu 1. bereits ein anderer ist als der des früheren Betriebsteils „Lokalredaktion“ der Beklagten zu 2., ist der „Grad der Ähnlichkeit“ der vor und nach dem behaupteten Übergang verrichteten Tätigkeit gering. Die Beklagte zu 1. hat die Erstellung von Lokalteilen weder „tatsächlich weitergeführt“ noch „wieder aufgenommen“ (für diese Voraussetzungen ua. EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 23 mwN, Slg. 2007, I-7301; 18. März 1986 - 24/85 - [Spijkers] Rn. 15, Slg. 1986, 1119). Diese Aufgabe teilen sich vielmehr seit Mitte März/Anfang April 2011 die VSH und VSB, die dabei nur für Zuarbeiten auf die beiden regionalen Unternehmergesellschaften, darunter die Beklagte zu 1. zurückgreifen. Die Beklagte zu 1. als behaupteter „Erwerber“ geht demnach weder „derselben“ noch einer „gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ nach wie sie für den früheren Betriebsteil „Lokalredaktion“ der Beklagten zu 2. identitätsprägend war.

cc) Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbewertung bezogen auf die Identität der wirtschaftlichen Einheit dem Umstand der Nichtfortsetzung der derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit ein besonderes Gewicht beigemessen hat. Ebenso wenig ist revisionsrechtlich zu beanstanden, dass es demgegenüber den Umstand, dass für die Beklagte zu 1. tätige freie Mitarbeiter/innen nunmehr die Räumlichkeit der ehemaligen Lokalredaktion in O nutzen, als allein nicht ausreichend erachtet hat, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen auf die Beklagte zu 1. annehmen zu können.

(1) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht nicht darauf abgestellt, dass die Lokalredakteur/innen bei der Beklagten zu 1. als „freie“ Mitarbeiter/innen tätig sind. Dies spräche nämlich für sich genommen nicht gegen einen Betriebsteilübergang. Bei § 613a BGB handelt es sich wie auch bei der Richtlinie 2001/23/EG um zwingendes Recht; der Übergang erfolgt von Rechts wegen (ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 38 mwN, Slg. 2005, I-4389; 25. Juli 1991 - C-362/89 - [d’Urso ua.] Rn. 20, Slg. 1991, I-4105; 10. Februar 1988 - C-324/86 - [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance Hall“] Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bedeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme (weiter-)beschäftigt (BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 60; 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41).

(2) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts wird nicht dadurch erschüttert, dass die Klägerin von einer angeblichen Übernahme der Hauptbelegschaft der Beklagten zu 2. durch die Beklagte zu 1. ausgeht und darauf hinweist, dass es bezogen auf die redaktionelle Arbeit überwiegend auf das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer/innen ankomme, die nach dem Vortrag der Klägerin überwiegend über eine journalistische Ausbildung und entsprechende Erfahrung verfügen.

Der Belegschaft des Betriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen bei der Beklagten zu 2. gehörten nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts 18 Lokalredakteur/innen an. Ob weiteres Personal diesem Betriebsteil zugeordnet war, ist nicht erkennbar. Ausgehend von demnach jedenfalls 18 Beschäftigten des Betriebsteils ist den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - und auch dem Vortrag der Klägerin - weder eine etwaige Übernahme der „Hauptbelegschaft“ (dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95) durch die Beklagte zu 1. - also die Übernahme eines sehr großen Anteils der 18 Beschäftigten - noch eine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils (dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 mwN, aaO) der 18 Lokalredakteur/innen durch die Beklagte zu 1. zu entnehmen. In diesem Zusammenhang sind auch weder Verfahrensrügen erhoben noch ist ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt worden. Ungeachtet dessen geht die Klägerin offenbar selbst davon aus, dass bei der Beklagten zu 1. lediglich zwei der früheren Lokalredakteure tätig sind (Herr M, Herr D). Eine Übernahme der Hauptbelegschaft kann darin nicht liegen, auch keine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils von zuvor 18 Lokalredakteur/innen.

dd) Weder nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nach dem Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist erkennbar, dass im Rahmen der Gesamtbewertung dem Gesichtspunkt materieller Betriebsmittel eine wesentliche Bedeutung zukommt.

Soweit die Klägerin auf eine Identität der Kundschaft bzw. auf eine Auftragsnachfolge als eines der wesentlichen immateriellen Aktiva abstellt, kommt auch diesen Gesichtspunkten offensichtlich kein besonderes Gewicht zu. Die Beklagte zu 1. hat keinen Auftrag von der Beklagten zu 2. übernommen. Der Auftrag der MVD ist nach wie vor bei der Beklagten zu 2., die ihn nicht mehr selbst ausführt, sondern mit Hilfe von Subunternehmen (VSH und VSB) erfüllt. Unabhängig davon, welche Bedeutung einer Untervergabe eines Auftrags im Hinblick auf die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs im Einzelfall zukommen kann (zB EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 20 bis 33, Slg. 2002, I-969), betrifft die Zulieferung der Beklagten zu 1. nur einen Ausschnitt des eigentlichen Auftragsvolumens.

II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war dem Klageantrag zu 2. stattzugeben. Die Kündigung vom 31. März 2011 ist unwirksam - § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31 ff., BAGE 144, 47) -, weil die Beklagte zu 2. die dafür erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit schriftlich(§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

2. Im Streitfall traf die Beklagte zu 2. im März 2011 die Entscheidung der Stilllegung des Betriebsteils „Lokalredaktion“ und die des damit verbundenen Personalabbaus. Diese setzte sie umgehend, beginnend ab dem 9. März 2011 mit Personalgesprächen und Kündigungen um. Im März 2011 - „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung von Arbeitsverträgen (zum Zeitpunkt der Anzeigepflichten nach der für die Auslegung von § 17 KSchG maßgebenden Richtlinie 98/59/EG: EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 48, Slg. 2009, I-11621; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885) - beschäftigte sie nach den Feststellungen im Berufungsurteil mehr als 20 und weniger als 60, nämlich regelmäßig 31 Arbeitnehmer/innen. Damit war der für den betrieblichen Geltungsbereich maßgebende Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG überschritten.

3. Auch der maßgebende Schwellenwert von fünf Entlassungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG war überschritten. Die im Rahmen des stilllegungsbedingten Personalabbaus beabsichtigten Aufhebungsverträge sind als „andere Beendigungen“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen. Dabei ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von Bedeutung, auf welchen Zeitpunkt der Beendigung Kündigungen und Aufhebungsverträge gerichtet sind. Maßgebend ist in beiden Fällen ein Zeitpunkt „vor“ der „Entlassung“ iSv. § 17 KSchG, worunter die Erklärung der Kündigung und gleichbedeutend die Handlung der „Veranlassung“ des Arbeitgebers zu verstehen ist. Nur dieser Zeitpunkt liegt den Vorgaben entsprechend „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung der Arbeitsverträge.

Damit wird die Pflicht zur Einhaltung bestimmter Verfahren zum Schutz der Arbeitnehmer (vgl. EuGH 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Rn. 30, Slg. 1995, I-4291) ausgelöst.

a) Zwar ist im Hinblick auf die Zahl der Entlassungen für Betriebe mit „in der Regel mehr als 20 und weniger als 60“ Arbeitnehmern in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ein Schwellenwert von „fünf“ Arbeitnehmern bestimmt, während in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a i 1. Spiegelstrich der maßgebenden Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) der Schwellenwert für Betriebe „mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern“ höher, nämlich bei „mindestens 10“ Arbeitnehmern liegt. Zudem ist die Gleichstellung anderer Beendigungen des Arbeitsverhältnisses, die vom Arbeitgeber veranlasst werden, in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG keinem Schwellenwert unterstellt, hingegen in Art. 1 Abs. 1 letzter Satz der Richtlinie 98/59/EG mit einem Schwellenwert versehen („sofern die Zahl der Entlassungen mindestens fünf beträgt“).

Diese Abweichungen begegnen jedoch keinen Bedenken, denn die Richtlinie 98/59/EG lässt nach ihrem Art. 5 die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere tarifvertragliche Vereinbarungen zuzulassen oder zu fördern. Das ist hier gegeben, denn die genannten Vorschriften des nationalen Rechts sind günstiger für die Arbeitnehmer. Entschließt sich der nationale Gesetzgeber, in den Begriff der Massenentlassung im Sinne der Richtlinie 98/59/EG Fälle einzubeziehen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sind Auslegungsdivergenzen der maßgebenden Begriffe durch eine einheitliche Auslegung zu vermeiden (EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 27 mwN, Slg. 2009, I-11621).

b) Der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG für die Anzeigepflicht maßgebende Schwellenwert „fünf“ war hier erreicht und überschritten. Die Klägerin eingerechnet hat die Beklagte zu 2. gegenüber zwei Arbeitnehmer/innen betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, hinzuzuzählen sind jedenfalls vier der von ihr iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG veranlassten Aufhebungsverträge.

aa) Eine „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG verlangt eine unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers(EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-11621). Eine solche Willensäußerung des Arbeitgebers liegt beispielsweise dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung einer Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 47, BAGE 142, 202).

bb) Kennzeichnend für eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist zudem die Zustimmung des Arbeitnehmers(EuGH 12. Oktober 2004 - C-55/02 - [Kommission/Portugal] Rn. 56, Slg. 2004, I-9387). So kann eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ein Aufhebungsvertrag sein, der auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen wird(ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 48 mwN, BAGE 142, 202; 11. März 1999 - 2 AZR 461/98 - zu II 2 der Gründe, BAGE 91, 107). Auch wenn der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung einer sonst erforderlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung zuvorkommt, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen ( BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO).

cc) Im Anschluss an die Entscheidung Junk (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - Rn. 39, Slg. 2005, I-885), nach der unter dem Begriff „Entlassung“ in Art. 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG und richtlinienkonform auch in § 17 KSchG(ua. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 31, BAGE 147, 237; 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 153; 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281) die Erklärung der Kündigung zu verstehen ist, gilt zweifelsohne nichts anderes für die ebenfalls zur Berechnung des Schwellenwertes bedeutsame Bestimmung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Abweichendes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der genannten Bestimmungen. Soweit die Beklagte zu 2. ihre gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1973 stützt (BAG 6. Dezember 1973 - 2 AZR 10/73 - BAGE 25, 430), wurde darin noch ausdrücklich „Entlassung“ nicht als „Erklärung der Kündigung“, sondern als die „tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ aufgefasst. Diese Auffassung entsprach nicht unionsrechtskonformer Auslegung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] aaO) und wurde vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich aufgegeben (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18 ff., aaO).

dd) Innerhalb von 30 Kalendertagen hat die Beklagte zu 2. nicht nur zwei Kündigungen ausgesprochen, darunter die des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sondern sie hat zudem mit 16 Arbeitnehmer/innen Personalgespräche geführt und ihnen kurzfristig das Arbeitsverhältnis beendende Aufhebungsverträge angeboten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte dies zur Umsetzung der getroffenen Umstrukturierungsentscheidung. Das Angebot von Aufhebungsverträgen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine die „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG kennzeichnende unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers. Die Aufhebungsverträge wurden damit auf Veranlassung der Beklagten zu 2. geschlossen und sind deshalb bei der Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen.

ee) Eine Berücksichtigung der Beendigungen des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsverträge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG entfällt im Streitfall nicht deshalb, weil den Aufhebungsverträgen eine nahtlose (Weiter-)Beschäftigung oder andere Tätigkeit folgte.

(1) Dahinstehen kann, ob es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, wenn nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine (Weiter-)Beschäftigung oder andere Tätigkeit folgt(zur Diskussion ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 43, BAGE 142, 202 bezogen auf den Wechsel in eine Transfergesellschaft; Niklas/Koehler NZA 2010, 913; ErfK/Kiel 15. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29, 54). Dafür spricht jedenfalls der Wortlaut von § 17 KSchG, ebenso wie wohl auch der von Art. 1 und Art. 3 der Richtlinie 98/59/EG. Danach kommt es für die Auslösung der Anzeigepflicht ungeachtet weiterer Umstände lediglich darauf an, ob der Arbeitgeber Entlassungen oder gleichgestellte Handlungen vornimmt, die die maßgebenden Schwellenwerte erreichen. Zudem nennt Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 98/59/EG für „Entlassungen“ (Kündigungen) einschließlich ihnen gleichgestellter Beendigungen „alle beabsichtigten Massenentlassungen“ als anzeigepflichtig. Im damit bezeichneten frühen Zeitpunkt der „Absicht“ (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-8163) ist idR sowohl für Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, als auch für diejenigen (im Zeitpunkt der „Absicht“ idR zudem noch gar nicht feststehenden) Arbeitnehmer, die womöglich durch eine gleichgestellte Beendigung ausscheiden werden, unklar, ob und wann ggf. eine Anschlussbeschäftigung gefunden werden wird. Vorliegend kommt es allerdings auf eine Antwort auf diese Frage nicht an, weshalb nicht näher erörtert werden muss, ob sie klar/geklärt ist oder ob ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich wäre.

(2) Mitzuzählen als Beendigungen des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind im Streitfall wegen der sozioökonomischen Auswirkungen, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können(EuGH 15. Februar 2007 - C - 270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28, Slg. 2007, I-1499; BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 44, BAGE 142, 202; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 77), jedenfalls vier der auf Veranlassung der Beklagten zu 2. in Umsetzung ihres Stilllegungskonzeptes geschlossenen Aufhebungsverträge, die zusammen mit den beiden ausgesprochenen Kündigungen zur Überschreitung des Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern führen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde nämlich anschließend an die geschlossenen Aufhebungsverträge sowohl bei der VSH, der VSB, der Repräsentanz W als auch bei der Beklagten zu 1. jeweils (zumindest) eine/r der ehemaligen Lokalredakteur/innen - also insgesamt vier - lediglich in freier Mitarbeiterschaft tätig. Soweit es überhaupt auf solche weiteren Umstände ankommt, stand im Hinblick auf eine lediglich freie Mitarbeiterschaft, zudem im frühen Zeitpunkt der „Absicht“ (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-8163), noch nicht fest (ähnlich BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO), ob der Arbeitsmarkt belastet wird. Gerade für die Anfangsphase einer Selbständigkeit ist weder absehbar noch steht fest, dass das erwünschte oder erforderliche Einkommen erzielt wird oder aus finanziellen und anderen Gründen alsbald wieder ein Arbeitsverhältnis angestrebt wird.

III. Der auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 3.) ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 ZPO. Zur Kostenentscheidung erster Instanz war noch ein mit dem Klageantrag zu 2. ursprünglich gestellter Weiterbeschäftigungsantrag zu berücksichtigen, den das Arbeitsgericht - im Ergebnis rechtskräftig - abgewiesen, aber in seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt hatte.

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten zu 2. als ihres Nebenintervenienten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 14. Mai 2013 - 5 Sa 72/12 - werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin, die der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob das ursprünglich zwischen dem Beklagten zu 2. und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis ab Ende September 2011 auf den Beklagten zu 1. übergegangen ist.

Die Klägerin war seit 1994 bei dem Beklagten zu 2. in der bis zum 30. September 2011 von ihm betriebenen Tankstelle auf dem Gelände des Überseehafens (Tankstelle ÜH1) mit 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.600,00 Euro als Mitarbeiterin im Tankstellen-Shop beschäftigt.

Diese Tankstelle war 1994 von dem Mineralölunternehmen T GmbH (T) auf dem von der Hafenentwicklungsgesellschaft gepachteten Grundstück O-Straße 13 errichtet und an den Beklagten zu 2. verpachtet worden. Eine Hauptverkehrsachse von den Überseefähren zur Autobahn läuft in der Nähe vorbei. Bis Herbst 2011 war sie - mit Ausnahme einer Automatentankstelle „A“ mit geringem Umsatz - die einzige Tankstelle auf dem Gelände des Überseehafens. Der Beklagte zu 2. verkaufte in seinem Tankstellenbetrieb Kraft- und Schmierstoffe im Namen und auf Rechnung der T und erhielt dafür eine Provision von den Umsätzen. Zuletzt vermittelte er für T einen Jahresumsatz von 17.507.000,00 Euro. Der Tankstelle angeschlossen waren ein in eigener Regie des Beklagten zu 2. betriebener Shop mit Reiseutensilien, Lebensmitteln und einem Imbiss. Insgesamt beschäftigte er acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskräfte. Mit einigen umsatzstarken Stammkunden aus dem Hafenbereich hatte der Beklagte zu 2. sog. Stationsverträge geschlossen, die ein Tanken gegen Rechnung und zu Sonderkonditionen ermöglichten. Zudem konnten Kunden, wie an allen Tankstellen von T, mit sog. „m“-Karten bezahlen; der Zahlungsfluss erfolgte dabei unmittelbar zwischen den jeweiligen Tankkunden und T. Laut einer Stammkundenanalyse (unter Auswertung der Sicherheitsdateien der Kassenjournale für die Zeit vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2011) hatte die Tankstelle ÜH1 einen Stammkundenanteil von 86 %. Zum 30. September 2011 kündigte T das Pachtverhältnis mit dem Beklagten zu 2., der seit dem 1. Oktober 2011 keine Tankstelle mehr betreibt.

T baute anschließend die Tankstelle ÜH1 zu einer reinen, von ihr selbst betriebenen Automatentankstelle mit je einer Säule für Diesel und AdBlue um. Dort kann nur noch per Karte (drei im Speditionsgewerbe übliche Karten, darunter „m“) bezahlt werden. Der Beklagte zu 1. führt für T eine Alarm-Überwachung dieser Automatentankstelle durch.

Die Hafenentwicklungsgesellschaft hatte vor dem Herbst 2011 ein weiteres Grundstück im Überseehafen an T zur Errichtung einer Tankstelle (Tankstelle ÜH2) verpachtet. Die neu erbaute Tankstelle liegt etwa 800 Meter entfernt von der Tankstelle ÜH1. An ihr laufen zwei Hauptverkehrsadern zur Autobahn vorbei. Der Beklagte zu 1. erhielt den Zuschlag als Pächter und betreibt sie seit Ende September/Anfang Oktober 2011. Das Gebäude, die Organisation und die Verträge sind ähnlich gestaltet wie bei der Tankstelle ÜH1. Nahrungsmittellieferungen werden vom gleichen Tankstellen-Lieferanten bezogen. Von der Tankstelle ÜH1 übernahm der Beklagte zu 1. nur Kochtöpfe. Stationsverträge hat er weder abgeschlossen noch übernommen. Der Beklagte zu 1. ging nicht auf eine Gemeinschaftsbewerbung aller Mitarbeiter der Tankstelle ÜH1 ein. Nach Einzelbewerbungen auf seine Stellenausschreibung stellte er drei bis vier frühere Beschäftigte in Vollzeit und vier bis fünf als Aushilfen mit schlechteren Arbeitsbedingungen ein. Die Klägerin war nicht darunter.

Mit Schreiben vom 5. September 2011 kündigte der Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin „für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorliegt“ zum 30. September 2011. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 kündigte er erneut - zum nächst zulässigen Termin - und berief sich auf betriebsbedingte Gründe.

Mit ihrer gegen den früheren Arbeitgeber und gegen den neuen Tankstellenpächter gerichteten Klage, in deren Verfahren der frühere Arbeitgeber - der Beklagte zu 2. - jedenfalls zuletzt auch als Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin aufgetreten ist, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab Ende September 2011 nach erfolgtem Betriebsübergang mit dem Beklagten zu 1. fort. Beide Kündigungen des Beklagten zu 2. seien mangels Kündigungsgrundes und wegen Betriebsübergangs unwirksam. Der „Kern der Wertschöpfung“ einer Tankstelle liege im Verkauf von Kraftstoffen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns. Der jeweilige Pächter sei Provisionsempfänger in wirtschaftlicher und rechtlicher Abhängigkeit vom Mineralölkonzern. T habe 2011 lediglich seine alte Tankstelle im Überseehafen - einschließlich der darin befindlichen alten, „abgewirtschafteten“ sächlichen Betriebsmittel - durch eine neue in unmittelbarer Nähe ersetzt und dabei den Pächter gewechselt. Insofern sei die Situation vergleichbar mit der der Übertragung der Alleinvertriebsberechtigung von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke, was vom EuGH als ausreichend zur Bejahung eines Betriebsübergangs betrachtet worden sei. Zu dem danach wesentlichen Umstand der Übereinstimmung der Lieferbeziehung zu T kämen weitere einen Betriebsübergang anzeigende Faktoren hinzu: die Übereinstimmung der Ausstattung beider Tankstellen einschließlich der Anzahl der Zapfsäulen, der Bezug von Nahrungsmitteln für Shop und Bistro bei demselben Lieferanten und die gleichbleibenden Kundenbeziehungen. 99 % der Kunden der alten tankten seit Herbst 2011 an der neuen Tankstelle. Das gelte insbesondere für die Stammkunden aus dem Überseehafen und für die zentrale Bedeutung des Fährverkehrs von und nach Skandinavien. Durch die Lage der neuen Tankstelle an einer zweiten Hauptverkehrsachse habe sich die Kundschaft nicht verändert. Die Anzahl der übernommenen Mitarbeiter indiziere hier zwar keinen Betriebsübergang, spreche aber auch nicht dagegen. Die Übernahme der Gesamtbelegschaft sei bewusst vermieden worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der Beklagte zu 2. hat als Nebenintervenient auf der Seite der Klägerin ihren ersten Klageantrag unterstützt. Ein Betriebsübergang zum Beklagten zu 1. liege vor. Hätte die Mineralölgesellschaft die Tankstelle unter Beibehaltung des Standortes abgerissen und neu aufgebaut, läge bei Pächterwechsel ohne Frage ein Betriebsübergang vor. Es habe im Wege der Ersetzung alter durch neue ein Übergang der wesentlichen Betriebsmittel - Erdtanks, Tanksäulen, Leitungen, flüssigkeitsdichte Fahrbahn, Preismast, Kassenhäuschen mit Shop, Wassereimer, Reinigungsschwämme, Papier- und Handtuchspender - von der alten auf die neue Tankstelle stattgefunden. Die Standortverlagerung von 800 Metern stehe dem nicht entgegen. Aus einer Kundenbefragung - angefertigt auf Beweisbeschluss des Landgerichts Hamburg für ein Klageverfahren zum Handelsvertreterausgleichsanspruch zwischen dem Beklagten zu 2. und T - ergebe sich, dass die Stammkunden der alten zur neuen Tankstelle gewechselt seien. Es komme nicht darauf an, ob am neuen Standort neue Kunden hinzugekommen seien. Die nur eingeschränkte Personalübernahme spreche nicht gegen einen erfolgten Betriebsübergang; der Beklagte zu 1. habe durch das Angebot wesentlich schlechterer Arbeitsbedingungen einen weiteren Personalwechsel verhindert.

Der Beklagte zu 1. hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht vorliegen. Die Pacht funktionsgleicher Gegenstände von einer Mineralölgesellschaft reiche dafür nicht aus. Kundenbeziehungen seien nicht übergegangen. Ein wesentlicher Teil der Kundschaft der alten sei nicht zur neuen Tankstelle gewechselt. So nutzten einige bisherige gewerbliche Kunden der Tankstelle ÜH1 nun die dort verbliebene Automatentankstelle. Das vom Beklagten zu 2. zur Akte gereichte Gutachten (Kundenbefragung) sei nicht repräsentativ. Daraus gehe zudem eine weit geringere Stammkundenübereinstimmung hervor als die, die der Beklagte zu 2. behaupte.

Das Arbeitsgericht ist nicht von einem Betriebsübergang ausgegangen und hat festgestellt, dass die Kündigung vom 5. September 2011 das Arbeitsverhältnis erst zum 31. März 2012 beendet hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2. zurückgewiesen. Dem tritt die Klägerin mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision entgegen, unterstützt vom Beklagten zu 2. als Nebenintervenienten.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Betriebsübergang von dem Beklagten zu 2. auf den Beklagten zu 1. sei nicht erfolgt. Wesentliche Gesichtspunkte der Wertschöpfung einer Tankstelle seien - zusammengenommen - Ort und Inventar der Tankstelle, der Kundenstamm und die Arbeitnehmer. Diese Aspekte sprächen hier nicht für einen Betriebsübergang. Weder materielle Betriebsmittel noch eine wesentliche Zahl von Arbeitnehmern seien übernommen worden, der Kundenkreis sei nicht im Wesentlichen gleich. Die für einen Betriebsübergang sprechenden Umstände - gleiche Lieferanten, gleiche Branche, vergleichbare Organisation und von T mutmaßlich geplante zeitliche Nähe der Schließung der alten und der Eröffnung der neuen Tankstelle - reichten nicht aus.

Diese Entscheidung stehe mit dem Urteil Merckx und Neuhuys des EuGH (7. März 1996 - C-171/94 - Slg. 1996, I-1253) im Einklang. Die Sachverhalte seien unterschiedlich. Im damaligen Fall sei ein Übergang der Ford-Autohäuser im Großraum Brüssel auf Standorte in anderen Gemeinden bei Übernahme von 14 von 64 Arbeitnehmern als Betriebsübergang angesehen worden. Jedoch seien im Fall Merckx und Neuhuys Exklusivvertriebsrechte für ein bestimmtes Gebiet übertragen worden, während vorliegend eine Änderung von einer Tankstelle mit T-Alleinvertrieb im Hafengebiet zu einer Tankstelle erfolgt sei, die mit einer T-Automatentankstelle konkurrieren müsse. Auch liege bei Personenkraftwagen eine stärkere Markenbindung vor als bei Treibstoff. Der Prozentsatz der Wissensträger unter den Arbeitnehmern sei bei Autohäusern außerdem erheblich höher als bei Tankstellen. Demgegenüber fielen bestehende Ähnlichkeiten der Fallgestaltungen - Entzug der Vertriebsberechtigung bei gleichzeitiger Vergabe einer ähnlichen Vertriebsberechtigung, ohne dass Übernahme von Arbeitnehmern, Betriebsmitteln und Ort klar für einen Betriebsübergang sprächen - nicht wesentlich ins Gewicht.

B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist.

I. Die Nebenintervention des Beklagten zu 2. erfüllt die Voraussetzungen von §§ 66, 70 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG. Dabei muss die Erklärung des Beitritts (§ 70 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO) nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN; vgl. BGH 16. Januar 1997 - I ZR 208/94 - zu II 1 der Gründe; 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe). Es genügt eine dem Sinne nach eindeutige Äußerung, aus der sich die aktive Beteiligung am Prozess auf einer bestimmten Seite ergibt (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN). Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Nebenintervention nicht als solche erkannt hat. Die gebotene Auslegung der Prozesserklärungen - hier die der Antragstellung und -begründung des Beklagten zu 2. - in ihrer Wirkung insbesondere auf die Prozessbeteiligten (zu diesem Maßstab vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN) kann grundsätzlich auch noch in einer späteren Instanz erfolgen (vgl. BGH 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe). Vorliegend haben zudem sowohl der Beklagte zu 2. als auch die Klägerin und der Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat diese Auslegung der erfolgten Prozesserklärungen des Beklagten zu 2. als zutreffend und mit ihrer Wahrnehmung übereinstimmend bestätigt. Als Nebenintervenient der Klägerin ist der Beklagte zu 2. zur Revisionseinlegung befugt (ua. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 27 mwN).

II. Die Revisionen der Klägerin und ihres Nebenintervenienten sind nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht ist von den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung zum Betriebsübergang ausgegangen und hat sie zutreffend auf den Streitfall angewendet.

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt(vgl. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49, Slg. 2011, I-7491; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, aaO; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30). Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 42). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 41 mwN, aaO; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - zu B I der Gründe, BAGE 87, 296). Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Art. 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG(dazu ua. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - [Merckx und Neuhuys] Rn. 28, Slg. 1996, I-1253; 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 63, aaO) weit auszulegen, um dem Zweck der Richtlinie - dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unternehmens - gerecht zu werden. So ist es nicht erforderlich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten, wie zB des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen (ua. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 39 mwN, aaO).

Die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen ist nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspielraum haben (vgl. ua. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. verneint.

a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten zu 2. bis zum 30. September 2011 betriebene Tankstelle ÜH1 eine abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität war. Dies sehen die Parteien im Übrigen nicht anders. Es handelt sich bei dieser Tankstelle, die über eine eigene Leitung (den Beklagten zu 2. als Pächter) verfügte, um eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen (neben dem Beklagten zu 2. acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskräfte) und Sachen (ua. die übliche Tankstellenausstattung mit Erdtanks, acht Zapfsäulen, spezieller Fahrbahn, Überdachung, Preismast, Shop mit Tankstellenkasse) zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Dieser Zweck war insbesondere der Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen - im Namen und auf Rechnung der T - sowie der in eigener Regie betriebene Verkauf diverser weiterer Artikel bis hin zu Lebensmitteln und zubereiteten Mahlzeiten im Bistro. Wesentliche Lieferantenbeziehungen bestanden zu T - gleichzeitig Verpächter der Tankstelle - und, in Bezug auf Nahrungsmittel für Shop und Bistro, zu einem bestimmten Tankstellen-Lieferanten. Laut einer Stammkundenanalyse hatte die Tankstelle einen Stammkundenanteil von 86 %, davon hatten einige umsatzstarke Stammkunden aus dem Bereich des Überseehafens sog. Stationsverträge mit dem Beklagten zu 2. geschlossen, die ein Tanken auf Rechnung und zu Sonderkonditionen ermöglichten.

b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, nach der diese bis Ende September 2011 bestehende wirtschaftliche Einheit nicht unter Wahrung ihrer Identität vom Beklagten zu 1. fortgeführt wird, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Für die Feststellung eines Betriebsübergangs im Hinblick auf das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft“ kann grundsätzlich die vertragliche Beziehung eines bisherigen und eines zukünftigen Tankstellenpächters zu T ausreichen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Gesamtbewertung der maßgeblichen Tatsachen fehlerfrei die Art des betroffenen Tankstellenbetriebs berücksichtigt und geschlossen, dass hier nicht ausreichend Teilaspekte für einen Betriebsübergang sprechen.

(1) Die Art des Betriebs und die Produktions- oder Betriebsmethoden unterscheiden sich nicht bei den beiden 800 Meter voneinander entfernt gelegenen Tankstellen ÜH1 und ÜH2. Darin liegt jedoch kein besonders für einen Betriebsübergang sprechender Umstand einer Betriebsidentität, da Tankstellen - insbesondere, wenn sie wie hier zur selben Mineralölgesellschaft gehören - regelmäßig eine gleiche oder ähnliche Struktur aufweisen.

(2) Angesichts der besonderen Anlagen, die für den Betrieb einer Tankstelle erforderlich sind (ua. spezielle Erdtanks, Zapfsäulen, Fahrbahn, Überdachung), hat das Landesarbeitsgericht zutreffend deren Nichtübernahme durch den Beklagten zu 1. als einen wesentlichen Gesichtspunkt angesehen, der gegen einen Betriebsübergang spricht.

Dies wird nicht durch das von der Klägerin und dem Beklagten zu 2. vorgebrachte Argument entkräftet, wonach in einem hypothetischen Fall des Pächterwechsels unter Beibehaltung des Tankstellenstandortes trotz Umbau - mit Abriss und Neuaufbau der Tankstelle - ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB gegeben wäre. Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist regelmäßig eine Frage der Gesamtbewertung der Umstände. Sprechen in dem angeführten hypothetischen Fall andere Umstände - wie die Beibehaltung des Betriebszwecks am selben Standort - als Teilaspekte für einen Betriebsübergang, kann einer Ersetzung (Nichtübernahme) von Betriebsmitteln, die in die Jahre gekommen sind, eine andere Bedeutung in der Gesamtbewertung zukommen als vorliegend.

(3) Ebenso zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Übernahme eines Teils der Belegschaft hier nicht für einen Betriebsübergang spricht. Es ist weder behauptet worden noch ersichtlich, dass es sich insofern um Arbeitnehmer mit einer besonderen, speziellen Qualifikation handelt. Also könnte nur eine etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft ein für die Annahme eines Betriebsübergangs sprechender Teilaspekt der vorzunehmenden Gesamtbewertung sein. Eine Übernahme der Hauptbelegschaft ist jedoch nicht erfolgt. Von acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit sind nur drei bis vier zum Beklagten zu 1. gewechselt, also die Hälfte oder weniger. Das stellt nicht die „Hauptbelegschaft“ dar. Ein anderes Bild ergibt sich nicht durch Berücksichtigung des Wechsels von Aushilfskräften. Ohne dass hier eine Auseinandersetzung mit deren Stundenaufkommen und Bedeutung für den Betrieb erforderlich wäre, ist eine Übernahme von vier bis fünf von acht kein Umstand, der die Übernahme der Hauptbelegschaft anzeigen könnte.

Soweit die Klägerin und der Beklagte zu 2. hervorheben, ein Teil der Belegschaft sei durch das Angebot schlechterer Arbeitsbedingungen davon abgehalten worden, für den Beklagten zu 1. zu arbeiten, ergibt sich daraus nichts anderes. Nur wenn ausreichend Umstände in der vorzunehmenden Gesamtbewertung für einen Betriebsübergang sprechen, könnten nicht übernommene Beschäftigte, die der wirtschaftlichen Einheit angehören, die vom neuen Inhaber unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt wird, sich mit Erfolg auf § 613a BGB berufen.

(4) Auch eine Übernahme von Kundschaft spricht hier nicht als Teilaspekt einer Gesamtbewertung für einen Betriebsübergang. Die sog. Stationsverträge, die der Beklagte zu 2. mit Stammkunden aus dem Hafenbereich geschlossen hatte, hat der Beklagte zu 1. nicht übernommen und auch nicht mit denselben Kunden in Fortsetzung neu abgeschlossen. Auch Kundenbeziehungen in Gestalt einer exklusiven Vertriebsberechtigung für ein bestimmtes Gebiet wie im Fall Merckx und Neuhuys (EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - Slg. 1996, I-1253 zu Autohäusern mit Ausrichtung auf einen bestimmten Autohersteller) liegen hier nicht vor. Bei Treibstoff fehlt es an einer vergleichbaren Markenbindung wie bei Automarken. Selbst wenn eine solche unterstellt würde, sind im Bereich des Überseehafens mittlerweile zwei Tankstellen von T vertreten, nämlich die vom Beklagten zu 1. betriebene Tankstelle ÜH2 und - als Konkurrenz, wenn auch im Umfang reduziert - die auf Automatenbetrieb umgestellte Tankstelle ÜH1.

Fehlen nach allem gewichtige, die Identität der wirtschaftlichen Einheit der Tankstelle ÜH1 betreffende und mit der Tankstelle ÜH2 weitergeführte Teilaspekte, die einen Betriebsübergang anzeigen könnten, und fehlt es zudem an einer besonderen, eine Ortsveränderung überstehenden „Markenbindung“, macht vorliegend der isolierte Umstand einer eventuell hohen Übereinstimmung von Tankkunden, an deren Weg die alte Tankstelle lag und die neue womöglich liegt, keinen mit Durchschlagskraft für einen Betriebsübergang sprechenden Umstand aus.

(5) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2. und Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin besteht kein Anlass für ein Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH. Der Rechtsprechung des EuGH, die der Senat ebenso wie das Landesarbeitsgericht herangezogen hat, sind die zur Entscheidung über die Subsumtionsfragen notwenigen Vorgaben zum Verständnis von § 613a BGB in Ansehung der Richtlinie 2001/23/EG und ggf. der Vorgängerregelungen zu entnehmen.

cc) Weitere, den Tankstellenbetrieb zuvor und hernach prägende Aspekte hat weder die Klägerin noch ihr Nebenintervenient hervorgehoben. Eine besondere Prägung des Betriebs durch den Tankstellen-Shop und/oder den Imbiss sind nicht vorgetragen worden. Im Gegenteil hat die Klägerin geäußert, der „Kern der Wertschöpfung“ liege vorliegend im Verkauf von Kraftstoffen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns.

III. Da kein Betriebsübergang vorliegt, hat die Kündigung vom 5. September 2011 des Beklagten zu 2., dessen Tankstellenbetrieb stillgelegt ist, das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Dies haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt. Die Formulierung „für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorliegt“ ist als vorsorgliche Kündigung oder auch als Ausdruck einer Rechtsbedingung (zusammenfassend ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 620 BGB Rn. 22 mwN) unproblematisch. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung von der nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB zutreffenden Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats ausgegangen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 27. Mai 2014 - 7 Sa 398/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen nach zwei Betriebsübergängen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war seit 1991 bei der Beklagten als Mitarbeiter der Betriebseinheit „K (K)“ in G beschäftigt. Der Betrieb ging am 1. September 2007 im Wege des Betriebsübergangs von der Beklagten auf die V GmbH (im Folgenden V) über. Hierüber war der Kläger durch Unterrichtungsschreiben der V vom 26. Juli 2007 informiert worden. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V zunächst nicht und arbeitete nach dem Betriebsübergang für die V. Der Senat hat später zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der V, ebenfalls vom 26. Juli 2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend entschieden, dass die Unterrichtung fehlerhaft war, da sie den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht entsprach(BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 -).

Am 1. Dezember 2008 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang von der V auf die T G GmbH (im Folgenden T). Hierüber hatten die V und die T den Kläger mit Schreiben vom 25. Oktober 2008 unterrichtet.

Mit einem weiteren Schreiben vom 25. Oktober 2008 hatte die V dem Kläger mitgeteilt, die „D“ veräußere zum 1. Dezember 2008 fünf Standorte der V, ua. den Standort G an die T. Die Veräußerungen seien Teil eines umfassenden Personalumbaus, den die „D“ beschlossen habe, um sich zukunfts- und wettbewerbsfähig aufzustellen.

Der Kläger arbeitete in der Folgezeit für die T, ohne dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese zunächst zu widersprechen.

Mit Schreiben vom 3. November 2011 widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von dieser auf die V. Mit einem an die V gerichteten Schreiben vom selben Tage widersprach er zudem „dem Betriebsübergang des Betriebes der V GmbH am Standort G auf die T G GmbH“. Mit Wirkung zum 30. Juni 2012 wurde der Betrieb der T stillgelegt. Die T kündigte die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer, so auch das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt zum 30. Juni 2012.

Mit - rechtskräftigem - Urteil vom 18. September 2012 hat das Arbeitsgericht G in dem Verfahren - 2 Ca 174/12 - die vom Kläger gegen die V erhobene Klage mit dem Antrag festzustellen, dass über den 1. Dezember 2008 hinaus ein Arbeitsverhältnis mit der V bestehe, abgewiesen.

Mit der beim Arbeitsgericht am 20. Februar 2012 eingegangenen Klage hat der Kläger ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten über den 1. September 2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Er hat die Ansicht vertreten, aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung vom 26. Juli 2007 habe die Frist für den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V nicht zu laufen begonnen.

Er hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und dies vor allem damit begründet, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der Revision sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht seit dem 1. September 2007 kein Arbeitsverhältnis mehr. Der Kläger konnte am 3. November 2011 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V nicht mehr wirksam widersprechen, da sein diesbezügliches Widerspruchsrecht noch vor dem weiteren Betriebsübergang von der V auf die T erloschen war.

A. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die V am 1. September 2007 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten der Beklagten aus dem mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten war und dass der Widerspruch des Klägers vom 3. November 2011 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V hieran nichts geändert hat. Dies folgt allerdings - anders als das Landesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 24. April 2014 (- 8 AZR 369/13 - BAGE 148, 90) angenommen hat - nicht erst daraus, dass der Kläger dem mit dem letzten Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der V auf die T nicht erfolgreich widersprochen hat, sondern bereits daraus, dass der Kläger dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V nicht innerhalb eines Monats nach Zugang des Schreibens der V und der T vom 25. Oktober 2008 widersprochen hat.

I. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung, der das Landesarbeitsgericht gefolgt ist, erkannt, dass der Arbeitnehmer den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nur gegenüber dem „bisherigen Arbeitgeber“ und dem „neuen Inhaber“ erklären kann. Kommt es nach einem Betriebsübergang zu einem weiteren Betriebsübergang und hat der Arbeitnehmer bis dahin dem mit dem vorangegangenen Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen, verliert der vormalige Arbeitgeber seine Eigenschaft als „bisheriger Arbeitgeber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB an den Zwischenerwerber. Will der Arbeitnehmer mit einem Widerspruch einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum vormaligen Arbeitgeber bewirken, muss er deshalb zunächst erfolgreich dem an den weiteren Betriebsübergang geknüpften Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber widersprechen (grundlegend BAG 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 17 ff., BAGE 148, 90; zu den Folgeentscheidungen vgl. etwa BAG 21. August 2014 - 8 AZR 629/13 -; 16. Oktober 2014 - 8 AZR 696/13 -; 13. November 2014 - 8 AZR 919/13 -; 11. Dezember 2014 - 8 AZR 967/13 -; 16. April 2015 - 8 AZR 273/14 -; 18. Juni 2015 - 8 AZR 321/14 -). Hieran hält der Senat fest.

II. Soweit der Senat jedoch mit Urteil vom 11. Dezember 2014 (- 8 AZR 943/13 - Rn. 29 ff.) angenommen hat, der Arbeitnehmer könne in einem solchen Fall ein etwa fortbestehendes Recht zum Widerspruch gegen den infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Zwischenerwerber stets so lange ausüben, wie die Rechtsausübung nicht ausnahmsweise dem durchgreifenden Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ausgesetzt ist, bedarf dies einer Einschränkung: Wurde der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genannten Personen über den mit dem letzten und dem vorangegangenen Betriebsübergang verbundenen jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunktes oder des geplanten Zeitpunktes sowie des Gegenstandes des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers (im Folgenden „grundlegende Informationen“) in Textform in Kenntnis gesetzt und widerspricht er dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht binnen einer Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den infolge des weiteren Betriebsübergangs eintretenden Übergang des Arbeitsverhältnisses, erlischt regelmäßig sein auf den vorangegangenen Betriebsübergang bezogenes Widerspruchsrecht. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass diese Monatsfrist ihrerseits noch vor dem weiteren Betriebsübergang abläuft. Dies gilt unabhängig davon, ob die Unterrichtung über den an den weiteren Betriebsübergang geknüpften Übergang des Arbeitsverhältnisses im Übrigen ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB ist.

1. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebsübergangs der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt; in diesem Fall findet kraft Gesetzes „automatisch“ ein Arbeitgeberwechsel statt (vgl. ua. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 35, Slg. 2002, I-969). § 613a Abs. 1 BGB dient im Zusammenwirken mit der in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB getroffenen Regelung, wonach Kündigungen unwirksam sind, die der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber wegen des Betriebsübergangs ausspricht, dem arbeitsrechtlichen Bestandsschutz(vgl. etwa BAG 20. März 2003 - 8 AZR 97/02 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 105, 338). Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel sichergestellt werden (ua. EuGH 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] Rn. 22 mwN, Slg. 2010, I-7591; 18. März 1986 - 24/85 - [Spijkers] Rn. 11, Slg. 1986, 1119).

2. Den Arbeitnehmern wird aber nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht gewährleistet. Das Widerspruchsrecht trägt den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (BT-Drs. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf BAG 22. April 1993 - 2 AZR 50/92  -; vgl. auch EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91 , C-138/91 und C-139/91  - [Katsikas ua.] Rn. 32 , Slg. 1992, I-6577; BAG 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 18, BAGE 148, 90).

a) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dazu zählt bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners. Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in der Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch auf den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157; 15. Juli 1998 -  1 BvR 1554/89 ua. - zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 98, 365 ; 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133).

b) Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten(st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2014 - 8 AZR 619/13 - Rn. 28; 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 21, BAGE 148, 90; 19. Februar 2009 - 8 AZR 176/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 129, 343; vgl. auch EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 30 mwN, Slg. 1992, I-6577). Wird das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB wirksam ausgeübt, hat dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer den alten Vertragspartner behält, zugleich aber auch das Risiko einer betriebsbedingten Kündigung eingeht, wenn bei diesem wegen des Betriebsübergangs kein Bedarf an seiner Arbeit mehr besteht(vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 20; BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73, BVerfGE 128, 157). Die Abwägung dieser Risiken ist nach § 613a Abs. 6 BGB der privatautonomen Entscheidung des Arbeitnehmers vorbehalten(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 92, aaO).

3. Nach § 613a Abs. 5 BGB haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB aufgeführten Umstände zu unterrichten. Diese Unterrichtungspflicht steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zum Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB(BT-Drs. 14/7760 S. 12). Die Unterrichtung soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebs(teil)inhaber widersprechen will. Nach § 613a Abs. 6 BGB wird ihm allerdings für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 5 BGB gesetzt. Damit trägt das Gesetz auch den Interessen des bisherigen Arbeitgebers sowie des neuen Inhabers an Planungssicherheit Rechnung. Beide sollen es in der Hand haben, durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Frist von einem Monat nach deren Zugang eine rechtssichere Zuordnung der von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse zu dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber zu bewirken. Bei rechtzeitiger ordnungsgemäßer Unterrichtung weiß der neue Inhaber frühzeitig, mit welchen Arbeitnehmern er rechnen kann und ob er ggf. Neueinstellungen vornehmen muss. Ebenso hat der Betriebsveräußerer alsbald Klarheit, welche Arbeitnehmer er weiterbeschäftigen oder ggf. unter Einhaltung der kündigungsrechtlichen Regelungen entlassen muss (BT-Drs. 14/7760 S. 19).

4. Kommt es nach einem Betriebsübergang zu einem weiteren Betriebsübergang und hatte der Arbeitnehmer bis dahin dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht oder nicht wirksam widersprochen, findet kraft Gesetzes (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB)ein weiterer Arbeitgeberwechsel auf den nunmehrigen neuen Inhaber statt. Auch der weitere Betriebsübergang löst nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht aus, das ebenfalls in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB steht. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer ein etwa noch bestehendes Recht, dem durch den vorangegangenen Betriebsübergang eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, allerdings nur dann noch wirksam ausüben, wenn er erfolgreich dem mit dem weiteren Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB widersprochen hat. Dies folgt aus einer Auslegung von § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB, wonach der Arbeitnehmer den Widerspruch nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB gegenüber dem „bisherigen Arbeitgeber“ oder dem „neuen Inhaber“ erklären kann.

a) „Neuer Inhaber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB ist stets derjenige, der beim letzten Betriebsübergang den Betrieb erworben hat(vgl. etwa BAG 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 17, BAGE 148, 90). Da im Falle eines Betriebsübergangs die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB automatisch auf den neuen Inhaber übergehen, kann „bisheriger Arbeitgeber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nur derjenige sein, der bis zum letzten Betriebsübergang, also vor dem neuen Inhaber den Betrieb innehatte(vgl. etwa BAG 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - aaO) und nicht mehr der vormalige Arbeitgeber, mithin nicht mehr der Arbeitgeber, mit dem bis zu dem dem letzten Betriebsübergang vorangegangenen Betriebsübergang ein Arbeitsverhältnis bestand.

b) Zwar beurteilen sich die Eigenschaft als „bisheriger Arbeitgeber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB und die Stellung als „neuer Inhaber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB stets auf den jeweiligen Betriebsübergang bezogen. Jeder Betriebsübergang löst ein auf diesen Betriebsübergang bezogenes Widerspruchsrecht aus. Will der Arbeitnehmer aber durch einen erst nach dem weiteren Betriebsübergang erklärten Widerspruch bewirken, dass sein Arbeitsverhältnis - entgegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - mit dem vormaligen Arbeitgeber fortbesteht, muss er zunächst den Eintritt der Rechtsfolgen verhindern bzw. beseitigen, die das Gesetz an den weiteren Betriebsübergang knüpft. Das bedeutet, dass er zunächst erfolgreich dem infolge des weiteren Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB automatisch eintretenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber widersprechen muss. Nur dann können der vormalige Arbeitgeber seine Stellung als „bisheriger Arbeitgeber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB und der Zwischenerwerber seine Eigenschaft als „neuer Inhaber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB - beides auf den vorangegangenen Betriebsübergang bezogen - wiedererlangen.

Jeder weitere Betriebsübergang auf einen neuen Inhaber stellt eine Zäsur dar. Mit jedem weiteren Betriebsübergang tritt eine wesentliche Veränderung der Sach- und Rechtslage ein. Der Betrieb bzw. Betriebsteil geht auf den neuen Inhaber über. Dadurch entsteht das Risiko, dass der Arbeitnehmer nunmehr von demjenigen, der vor dem neuen Inhaber den Betrieb innehatte, nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann. Diesem Risiko begegnet § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum Schutze der Arbeitnehmer vor einem Auseinanderfallen von Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsmöglichkeit mit dem gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel auf den neuen Betriebs(teil)inhaber. Dabei knüpft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB an die objektive Rechtslage zum Zeitpunkt des jeweils letzten Betriebsübergangs und nicht an eine fiktive Rechtslage an, die bestehen würde, wenn der Arbeitnehmer ein etwa noch bestehendes Recht zum Widerspruch bezogen auf den vorangegangenen Betriebsübergang ausgeübt hätte. Bei § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich - wie auch bei der Richtlinie 2001/23/EG - um zwingendes Recht; der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt von Rechts wegen (vgl. ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 38 mwN, Slg. 2005, I-4389; 25. Juli 1991 - C-362/89 - [d’Urso ua.] Rn. 20, Slg. 1991, I-4105; 10. Februar 1988 - C-324/86 - [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance Hall“] Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81).

Hat der Arbeitnehmer bis zum Zeitpunkt des weiteren Betriebsübergangs dem durch den vorangegangenen Betriebsübergang eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen, stellt sich die (zwingende) objektive Rechtslage so dar, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem vormaligen Arbeitgeber automatisch auf den Zwischenerwerber übergegangen ist. Der Zwischenerwerber wird hierdurch - auf den weiteren Betriebsübergang bezogen - zum bisherigen Arbeitgeber iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB. Will der Arbeitnehmer durch einen erst nach dem weiteren Betriebsübergang erklärten Widerspruch erreichen, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem vormaligen Arbeitgeber fortbesteht, muss er deshalb zunächst erfolgreich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB widersprechen. Der Umstand, dass ein Widerspruch, der nach dem Betriebsübergang erklärt wird, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt (vgl. etwa BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 51, BAGE 131, 258; 13. Juli 2006 - 8  AZR 305/05  - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 ), steht dem nicht entgegen. Rückwirkung kann ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nur dann entfalten, wenn das Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung noch bestand und wirksam ausgeübt wurde.

5. Hat der Arbeitnehmer dem mit dem weiteren Betriebsübergang eintretenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber erfolgreich widersprochen, so führt dies jedoch - anders als der Senat dies bislang angenommen hat (BAG 11. Dezember 2014 - 8 AZR 943/13 - Rn. 29 ff.) - nicht in jedem Fall dazu, dass der Arbeitnehmer ein etwa noch bestehendes Recht, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom vormaligen Arbeitgeber auf den Zwischenerwerber zu widersprechen, bis zur Grenze der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ausüben könnte; nicht in jedem Fall eines erfolgreichen Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den mit dem letzten Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses werden der vormalige Arbeitgeber und der Zwischenerwerber - auf den vorangegangenen Betriebsübergang bezogen - wieder „bisheriger Arbeitgeber“ und „neuer Inhaber“ iSv. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB. Das Recht, dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, kann zuvor erloschen sein. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer von den in § 613a Abs. 5 BGB genannten Personen im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB die grundlegenden Informationen erhalten hat, dh. über den mit dem letzten und dem vorangegangenen Betriebsübergang verbundenen jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunktes oder des geplanten Zeitpunktes sowie des Gegenstandes des jeweiligen Betriebsübergangs und des jeweiligen Betriebsübernehmers (Rn. 15) in Kenntnis gesetzt wurde, er dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht binnen einer Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den mit dem letzten Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat und diese Monatsfrist ihrerseits noch vor dem letzten Betriebsübergang ablief. Darauf, ob die Unterrichtungen über den infolge des vorangegangenen und weiteren Betriebsübergangs eintretenden Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den jeweiligen neuen Inhaber im Übrigen ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB sind, kommt es insoweit nicht an.

a) Zwar wird die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 23; 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07  - Rn. 23 mwN). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 19). Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 824/12 - Rn. 18 und 19 mwN).

b) Der Arbeitnehmer kann aber ein auf den vorangegangenen Betriebsübergang bezogenes fortbestehendes Widerspruchsrecht nicht zeitlich unbegrenzt ausüben. Dies folgt aus der § 613a Abs. 6 BGB immanenten Befriedungsfunktion.

Das Gesetz sieht in § 613a Abs. 5 BGB eine Verpflichtung zur Unterrichtung vor und verbindet diese in § 613a Abs. 6 BGB mit dem Widerspruchsrecht. Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber nur innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB widersprechen. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur dem Interesse des Arbeitnehmers an einer für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts ausreichenden Wissensgrundlage, sondern auch dem Bedürfnis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber an Planungssicherheit Rechnung getragen. Letztere sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Zeit eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse herbeiführen können (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 19). Dieses Gesetzesziel könnte nicht erreicht werden, wenn bei mehreren Betriebsübergängen zeitlich unbegrenzt auch die früheren Arbeitgeberwechsel noch infrage gestellt werden könnten.

c) Durch ein Erlöschen des jeweils „älteren“ Widerspruchsrechts mit Ablauf der Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den weiteren Betriebsübergang wird der Arbeitnehmer auch regelmäßig nicht unverhältnismäßig in seinem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitgebers beeinträchtigt, sofern er von den in § 613a Abs. 5 BGB genannten Personen im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB über den infolge des letzten und des vorangegangenen Betriebsübergangs gesetzlich angeordneten jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der unter Rn. 15 aufgeführten grundlegenden Informationen in Textform in Kenntnis gesetzt wurde. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den an den weiteren Betriebsübergang geknüpften Übergang des Arbeitsverhältnisses ihrerseits noch vor dem weiteren Betriebsübergang abläuft.

aa) Der Arbeitnehmer muss zunächst über den infolge der jeweiligen Betriebsübergänge eintretenden jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von den in § 613a Abs. 5 BGB genannten Personen in Textform unterrichtet worden sein. Dies folgt aus der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB getroffenen Bestimmung, mit der der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Interesse von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber an Planungssicherheit durch eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse nur dann für schützenswert erachtet, wenn der Arbeitnehmer überhaupt eine Unterrichtung erhält.

bb) Für eine ausreichende Information ist insoweit nicht erforderlich, dass diese sämtlichen in § 613a Abs. 5 BGB genannten Anforderungen gerecht wird, also ordnungsgemäß im Sinne dieser Bestimmung ist; vielmehr reicht es in diesem Zusammenhang aus, wenn der Arbeitnehmer über den jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der in Rn. 15 angeführten grundlegenden Informationen, dh. unter Mitteilung des Zeitpunktes oder des geplanten Zeitpunktes sowie des Gegenstandes des jeweiligen Betriebsübergangs und des jeweiligen Betriebsübernehmers informiert wurde.

Bereits der so gefassten, anlässlich des vorangegangenen Betriebsübergangs gegebenen Unterrichtung konnte der Arbeitnehmer hinreichend deutlich entnehmen, dass sein vormaliger Arbeitgeber infolge dieses Betriebsübergangs seine Position als „sein Arbeitgeber“ an den Zwischenerwerber abgeben würde. Mit der entsprechend gefassten Unterrichtung, die der Arbeitnehmer anlässlich des weiteren Betriebsübergangs erhält, wird ihm sodann nochmals deutlich vor Augen geführt, dass sich nicht mehr der vormalige Arbeitgeber, sondern der Zwischenerwerber als „sein Vertragspartner“ sieht und diese Position kraft Gesetzes an den neuen Inhaber abgeben wird. Dem Arbeitnehmer wird zudem unmissverständlich klargemacht, dass es zu einer weiteren Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit, nunmehr auf den neuen Inhaber kommt und sich damit die Frage, ob der Arbeitnehmer den vormaligen Arbeitgeber als seinen Vertragspartner behalten will, in besonderer Schärfe stellt. Dann kann - auch unter Beachtung der grundrechtlichen Wertungen von Art. 12 Abs. 1 GG - von dem Arbeitnehmer regelmäßig erwartet werden, dass er sich alsbald entscheidet, ob er dem mit dem vorangegangenen Betriebsübergang eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses noch widersprechen will.

cc) Da dem bisherigen Arbeitgeber und dem neuen Inhaber nach § 613a Abs. 6 BGB selbst im Fall einer ordnungsgemäßen Unterrichtung abverlangt wird, nach Zugang der Unterrichtung einen Monat abzuwarten, bevor eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse bewirkt werden kann, ist dem Arbeitnehmer diese Frist auch für die Erklärung seines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom vormaligen Arbeitgeber auf den Zwischenerwerber zuzugestehen. Diese Monatsfrist lässt dem Arbeitnehmer regelmäßig ausreichend Zeit, um sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, und dann über einen etwaigen Verbleib seines Arbeitsverhältnisses beim vormaligen Arbeitgeber zu entscheiden. Erklärt sich der Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist nicht, dürfen der vormalige Arbeitgeber und der Zwischenerwerber regelmäßig darauf vertrauen, dass die Rechtslage, die durch den vorangegangenen Betriebsübergang entstanden ist, nicht mehr infrage gestellt wird.

dd) Allerdings ist diese Monatsfrist nur dann ausreichend bemessen, wenn der Ablauf dieser Frist noch vor dem weiteren Betriebsübergang eintritt. Dies folgt nicht nur daraus, dass nach § 613a Abs. 5 BGB der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer „vor dem Übergang“ zu unterrichten haben; es folgt auch daraus, dass der Arbeitnehmer andernfalls gezwungen sein könnte, sich unabhängig davon, ob die Unterrichtung über den an den weiteren Betriebsübergang geknüpften Übergang seines Arbeitsverhältnisses ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB ist, innerhalb eines Monats nach Zugang dieser Unterrichtung zu entscheiden, ob er (auch) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber widersprechen will. Vor dem Hintergrund, dass die in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmte Frist nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 5 BGB in Lauf gesetzt wird, muss gewährleistet sein, dass es nicht zu einer faktischen zeitlichen Beschränkung des Rechts des Arbeitnehmers kommt, dem mit dem weiteren Betriebsübergang eintretenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber zu widersprechen.

ee) Dem steht nicht entgegen, dass § 613a Abs. 6 BGB für den Fall, dass der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet wurde, keine zeitliche Höchstgrenze für die Ausübung des Widerspruchsrechts vorsieht. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass das Widerspruchsrecht schrankenlos gewährleistet wäre.

6. Die Richtlinie 2001/23/EG steht dieser Auslegung von § 613a BGB nicht entgegen. In dieser Richtlinie ist zwar - wie auch zuvor in der Richtlinie 77/187/EWG - das Recht, dem mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, nicht ausdrücklich geregelt, jedoch ist es in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union anerkannt (ua. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 f., Slg. 2002, I-969; 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 30 ff. mwN, Slg. 1992, I-6577). Der Inhalt jenes Rechts ist unionsrechtlich allerdings nicht ausgestaltet; die Rechtsfolgen eines Widerspruchs für das Arbeitsverhältnis richten sich vielmehr nach nationalem Recht (ua. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 und C-172/94 - [Merckx, Neuhuys] Rn. 35, Slg. 1996, I-1253; 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 35 und 37, aaO). Für die Voraussetzungen des Widerspruchsrechts ergibt sich nichts anderes (ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 321/14 - Rn. 14; 16. Oktober 2014 - 8 AZR 670/13 - Rn. 14). Zudem verpflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten schon nicht, die Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall vorzusehen, dass der Arbeitnehmer sich frei dafür entscheidet, den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erwerber fortzusetzen (ua. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 und C-172/94 - [Merckx, Neuhuys] aaO; 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] aaO). § 613a Abs. 6 BGB gewährt den Arbeitnehmern insofern weitergehende Rechte.

III. Kommt es nach einem Betriebsübergang zu einem weiteren Betriebsübergang und wurde der Arbeitnehmer von den in § 613a Abs. 5 BGB genannten Personen im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB über den mit dem vorangegangenen und dem weiteren Betriebsübergang verbundenen jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der in Rn. 15 angeführten grundlegenden Information, dh. unter Mitteilung des Zeitpunktes oder des geplanten Zeitpunktes sowie des Gegenstandes des jeweiligen Betriebsübergangs und des jeweiligen Betriebsübernehmers in Kenntnis gesetzt, gilt nach alledem Folgendes:

1. Erfolgte die Information über den mit dem weiteren Betriebsübergang eintretenden Übergang des Arbeitsverhältnisses so rechtzeitig, dass die Frist von einem Monat nach Zugang dieser Unterrichtung noch vor dem weiteren Betriebsübergang abläuft, erlischt das Recht des Arbeitnehmers zum Widerspruch gegen den infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses regelmäßig, wenn der Arbeitnehmer diese Monatsfrist ungenutzt verstreichen lässt. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer durch einen späteren Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses vom vormaligen Arbeitgeber auf den Zwischenerwerber den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem vormaligen Arbeitgeber auch dann nicht mehr herbeiführen, wenn sein Widerspruch gegen den an den weiteren Betriebsübergang geknüpften Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber erfolgreich ist. Hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber erfolgreich widersprochen, hat dies nur zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf den neuen Inhaber übergeht, sondern beim Zwischenerwerber verbleibt.

2. Erfolgte die Information des Arbeitnehmers über den mit dem weiteren Betriebsübergang eintretenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses so rechtzeitig, dass die Frist von einem Monat nach Zugang dieser Unterrichtung noch vor dem weiteren Betriebsübergang abläuft und widerspricht der Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses, ist zunächst die Wirksamkeit dieses Widerspruchs zu klären.

Dem Arbeitnehmer bleibt es in einem solchen Fall allerdings unbenommen, auch dem mit dem weiteren Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber für den Fall zu widersprechen, dass sich sein Widerspruch gegen den infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses als nicht durchgreifend erweisen sollte. Für den Widerspruch gegen den mit dem letzten Betriebsübergang eintretenden Übergang des Arbeitsverhältnisses verbleibt es dabei, dass die in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmte Frist nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 5 BGB in Lauf gesetzt wird.

3. Läuft die Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den mit dem weiteren Betriebsübergang verbundenen Übergang des Arbeitsverhältnisses erst nach dem weiteren Betriebsübergang ab, ist der Arbeitnehmer zwar nicht gehalten, ein etwa fortbestehendes Recht zum Widerspruch gegen den infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb der Monatsfrist auszuüben. Will er durch einen Widerspruch aber bewirken, dass der an den vorangegangenen Betriebsübergang geknüpfte Arbeitgeberwechsel letztlich nicht stattfindet, verbleibt es dabei, dass er zunächst den Eintritt der Rechtsfolgen verhindern muss, die das Gesetz an den weiteren Betriebsübergang knüpft. Das bedeutet, dass er zunächst erfolgreich dem infolge des weiteren Betriebsübergangs kraft Gesetzes eintretenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber widersprechen muss.

IV. In Anwendung dieser Grundsätze bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 1. September 2007 kein Arbeitsverhältnis mehr.

1. Zwar war das Recht des Klägers, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V zu widersprechen, nicht mit Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung über diesen Betriebsübergang erloschen, sondern bestand zunächst fort. Der Kläger war nämlich durch das Schreiben der V vom 26. Juli 2007 nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB über den mit dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die V verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unterrichtet worden, sodass die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begann. Der Kläger hat aber sowohl durch das Schreiben der V vom 26. Juli 2007 als auch durch das Schreiben der V und der T vom 25. Oktober 2008 die unter Rn. 15 angeführten grundlegenden Informationen erhalten, dh. er war über den jeweiligen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V und von der V auf die T unter Mitteilung des Zeitpunktes oder des geplanten Zeitpunktes sowie des Gegenstandes des jeweiligen Betriebsübergangs und des jeweiligen Betriebsübernehmers in Kenntnis gesetzt worden; auch war die Unterrichtung über den bevorstehenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der V auf die T so frühzeitig erfolgt, dass die Frist von einem Monat nach Zugang dieser Unterrichtung noch vor dem Betriebsübergang von der V auf die T ablief. Danach hätte der Kläger, um ein Erlöschen seines Widerspruchsrechts bezogen auf den vorangegangenen Betriebsübergang zu vermeiden, dem infolge des vorangegangenen Betriebsübergangs eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang des Unterrichtungsschreibens vom 25. Oktober 2008 widersprechen müssen. Dies hat der Kläger nicht getan. Er hat erst am 3. November 2011 und damit erst nach Erlöschen seines Widerspruchsrechts widersprochen. Deshalb kam es nicht mehr darauf an, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der V auf die T erfolgreich widersprochen hatte. Dies war im Übrigen auch nicht der Fall, da seine diesbezügliche Klage rechtskräftig abgewiesen wurde.

2. Anhaltspunkte, die im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise eine andere Bewertung gebieten könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

3. Entgegen der Auffassung des Klägers muss sich die Beklagte auch nicht aufgrund des weiteren Schreibens der V vom 25. Oktober 2008 so behandeln lassen, als sei sie über den 1. September 2007 hinaus Arbeitgeberin des Klägers gewesen. Dieses Schreiben stammt nicht von der Beklagten, sondern von der V. Zudem wird darin nur darauf hingewiesen, dass die „D“ zum 1. Dezember 2008 fünf Standorte der V, ua. den Standort G, an die T veräußere. Damit wurde gerade klargestellt, dass derzeitiger Betriebsinhaber die V war und neuer Inhaber die T werden würde.

V. Auf die Frage, ob der Kläger sein Recht zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V verwirkt hatte, kommt es nach alledem für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11 - teilweise aufgehoben und unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die Gerichtskosten im Berufungs- und Revisionsverfahren trägt die Klägerin zu 4/7 und die Beklagte zu 2. zu 3/7.

Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin trägt die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungs- und Revisionsverfahren trägt die Beklagte zu 2. zu 3/7.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin.

Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin zu 1/4.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist und ob es jedenfalls vor der von der Beklagten zu 2. ausgesprochenen Kündigung einer Massenentlassungsanzeige bedurft hätte.

Die Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten zu 2. und deren Rechtsvorgängerinnen als Redakteurin beschäftigt. Die Beklagte zu 2. gehört zur V-Unternehmensgruppe, in der eine Vielzahl von Unternehmen bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „V“ zusammenwirken. Die Mantelredaktion liegt dabei in der Hand der M GmbH (MVD). Die Beklagte zu 2. ist ihr gegenüber verpflichtet, die Lokalteile für die Bereiche H und B zu liefern. Bis März 2011 produzierte sie diese Lokalteile selbst und verfügte dafür über Lokalredaktionen in H und W (Bereich H) sowie in Ha, Wo und O (Bereich B). Sie beschäftigte damals 31 Arbeitnehmer/innen, davon 18 Lokalredakteur/innen. Die Klägerin war zuletzt in der Lokalredaktion O tätig.

Die Beklagte zu 2. entschied im März 2011, lediglich die Bereiche „Anzeigen“ und „Back-Office“ weiter selbst zu betreiben, hingegen ihre Verpflichtung gegenüber der MVD zur Lieferung der Lokalteile für die Bereiche H und B nicht mehr mit eigenen Lokalredaktionen, sondern mit Hilfe von Subunternehmen zu erfüllen. Bezogen auf die Lokalteile im Bereich H fiel diese Entscheidung am 9. März 2011, bezogen auf die Lokalteile im Bereich B am 21. März 2011. Noch im selben Monat erfolgte die Umsetzung dieser Entscheidungen. Dafür waren innerhalb der Unternehmensgruppe die V H GmbH (VSH) und die V B GmbH (VSB) als sog. Produktionsköpfe neu gegründet worden. Ihnen obliegt seither, getrennt nach den beiden Bereichen, die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile (der VSH für den Bereich H seit dem 14. März 2011; der VSB für den Bereich B seit dem 1. April 2011). Sie erstellen regional getrennt und eigenverantwortlich die Lokalteile und leiten sie unmittelbar an die Mantelredaktion der MVD weiter. Die Lokalteile werden durch angestellte und freie Redakteur/innen erstellt, außerdem werden Beiträge oder ganze Seiten von zwei regionalen Unternehmergesellschaften, nämlich der Repräsentanz V W (Repräsentanz W) und der Beklagten zu 1. (Repräsentanz B) zugeliefert. Beide beschäftigen dafür keine Arbeitnehmer/innen, sondern greifen auf freie Mitarbeiter/innen und vorgefertigte Meldungen von Agenturen zurück.

In Umsetzung der Umstrukturierungsentscheidung hat die Beklagte zu 2. mit 16 der 18 bei ihr beschäftigten Lokalredakteur/innen ab dem 9. März 2011 Personalgespräche geführt. Alle angesprochenen Redakteur/innen beendeten in der Folge ihre Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten zu 2. kurzfristig durch Aufhebungsverträge, spätestens zum 31. März 2011. Sie wurden sodann nahtlos teilweise als Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften weiterbeschäftigt, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH, der VSB, der Repräsentanz W und der Beklagten zu 1. Die Klägerin und ein weiterer Lokalredakteur waren von diesen Gesprächen und Angeboten ausgenommen. Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin - und auch das eines weiteren Lokalredakteurs - mit Schreiben vom 31. März 2011, der Klägerin am selben Tage zugegangen, unter Einhaltung der ordentlichen tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September 2011. Bei der Agentur für Arbeit wurde keine Massenentlassungsanzeige erstattet.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab April 2011 nach erfolgtem Betriebsteilübergang mit der Beklagten zu 1. fort. Der Betriebsteil Lokalredaktion O, in dem die Klägerin tätig war, sei auf die Beklagte zu 1. übergegangen, die nun in denselben Räumen unter Benutzung der darin unverändert befindlichen Technik und mit denselben Mitarbeiter/innen den Lokalteil für den Bereich O erstelle. Zudem sei die Kündigung vom 31. März 2011 wegen unterbliebener Massenentlassungsanzeige rechtsunwirksam.

Die Klägerin hat zuletzt im Wesentlichen beantragt

Die Beklagten zu 1. und zu 2. haben beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB zur Beklagten zu 1. habe nicht stattgefunden. Die Beklagte zu 2. habe den ihr erteilten Auftrag, insgesamt fünf Lokalteile für die „V“ zu erstellen, aufgeteilt und in zwei Schritten untervergeben. Die Unterauftragnehmer VSH und VSB hätten dabei die Struktur der Lokalredaktionen nicht übernommen, sondern produzierten als sog. Produktionsköpfe aus eigenen und zugelieferten Texten jeweils mehrere Lokalteile für ihre jeweilige Region. Die Beklagte zu 2. habe, da sie den ihr erteilten Auftrag nicht mehr selbst erfülle, ihren bisherigen Redaktionsbereich vollständig stillgelegt und die Arbeitsverhältnisse mit allen ihren Redakteur/innen beendet. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 2. nicht durch die Kündigung vom 31. März 2011 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2. die Entscheidung des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat auch den Klageantrag zu 2. abgewiesen und dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 3. in Höhe von 46.920,00 Euro stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift die Klägerin die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Hinblick auf die Klageanträge zu 1. und zu 2. an.

Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. verneint. Jedoch ist die Kündigung der Beklagten zu 2. wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige unwirksam, § 17 KSchG.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet:

Ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. liege nicht vor. Der bei der Beklagten zu 2. bestehende Betriebsteil „Lokalredaktion“ sei nicht unter Wahrung seines Funktionszusammenhangs von der Beklagten zu 1. fortgeführt worden. Sie leiste Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B bei der VSB als sog. Produktionskopf liege.

Die Kündigung der Beklagten zu 2. sei nicht wegen fehlender Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG unwirksam. Ein Aufhebungsvertrag sei nur dann als Entlassung iSd. § 17 KSchG zu verstehen, wenn er das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt beende, an dem auch eine ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte. Daran fehle es hier.

Die Beklagte zu 2. sei zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Höhe von 46.920,00 Euro verpflichtet.

B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

I. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht die Abweisung der Klage im Antrag zu 1. durch das Arbeitsgericht bestätigt.

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 16 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 17 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 18 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

c) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 19 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN).

d) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 20. März 2014 - 8 AZR 1/13 - Rn. 18; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 26).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB auf die Beklagte zu 1. verneint.

a) Bei der Frage des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergangs ist die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, 44, Slg. 2005, I-11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspielraum haben (vgl. ua. BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 19 mwN; 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52).

b) Danach ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten zu 2. einen Betriebsteil „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen (den Lokalredaktionen in H, W, Ha, Wo und O) als abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität angenommen hat, die nicht unter Wahrung ihres Funktionszusammenhangs von der Beklagten zu 1. fortgeführt worden ist.

Dem zugrunde liegt die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, dass die Frage des Übergangs des Betriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen zur Entscheidung stand. Zwar ist nach den Ausführungen der Klägerin in der Revisionsinstanz nicht auszuschließen, dass es ihr womöglich (zudem) weiterhin um die Frage des Übergangs eines etwaigen Betriebsteils „Lokalredaktion O“ geht. Das hat sie jedoch in der Revision nicht zum Thema gemacht. Bezogen auf einen derartigen Betriebsteil enthält das Urteil des Landesarbeitsgerichts weder Feststellungen noch Erwägungen, was die Klägerin in keiner Weise, insbesondere auch nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag oder mit zulässigen Verfahrensrügen angefochten hat. Unabhängig davon ist nicht erkennbar, dass sich eine solche Behauptung zu ihren Gunsten hätte auswirken können.

aa) Für die zuerst erforderliche Bestimmung der Identität des „bisherigen“ Betriebs(teils) - ausgehend vom Vortrag der Parteien - in ihren Hauptmerkmalen (BAG 21. August 2014 - 8 AZR 648/13 - Rn. 24), auch bezogen auf eine vor dem Übergang bestehende ausreichende funktionelle Autonomie (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 32 mwN, 34), ist das Landesarbeitsgericht von der sowohl räumlich als auch fachlich abgegrenzten Organisation der Bereiche „Lokalredaktion“, „Anzeigen“ und „Back-Office“ bei der Beklagten zu 2. ausgegangen. Dahinstehen kann, dass das Landesarbeitsgericht weitere Tatsachen zur Beurteilung der Frage einer „hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen“ nicht im Einzelnen ausgeführt hat. Darauf kommt es hier nicht entscheidungserheblich an.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass es im Streitfall wesentlich auf den „eigenen Zweck“ der wirtschaftlichen Tätigkeit der „Lokalredaktion“ in ihrem Funktionszusammenhang bei der Beklagten zu 2. ankommt, der bei der Beklagten zu 1. nicht nur nicht „beibehalten“ worden, sondern bereits an sich ein unterschiedlicher ist. Die bezogen darauf nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung, die von der Revision nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist, ist nur beschränkt revisibel. Dem halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stand.

(1) Der wirtschaftliche Zweck des bei der Beklagten zu 2. bis März 2011 vorhandenen Betriebsteils „Lokalredaktion“ bestand in der selbst ausgeführten Erstellung der Lokalteile für die Bereiche H und B, die sie an die „V“ lieferte. Hingegen ist die Beklagte zu 1. bereits nicht mit einer „Erstellung“ von einem oder mehreren Lokalteilen befasst.

Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht aus den getroffenen Feststellungen geschlossen, dass die Beklagte zu 1. lediglich Zuarbeit dafür leistet. Sie liefert - bezogen auf einen bestimmten Bereich - Beiträge oder ganze Seiten an einen der sog. Produktionsköpfe (VSH/VSB), die nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nun - regional nach Bereichen getrennt - eigenverantwortlich mit angestellten und freien Redakteur/innen die jeweiligen Lokalteile erstellen. Die redaktionelle Verantwortung für die „Erstellung“ der Lokalteile, die zuvor bei der Beklagten zu 2. lag, wurde Mitte März/Anfang April 2011 nicht der Beklagten zu 1. übertragen, sondern teilweise der VSH und teilweise der VSB.

(2) Die nicht näher konkretisierte Behauptung der Klägerin, dass die „Erstellung der Lokalteile“ Aufgabe der Redakteure bei der Beklagten zu 1. sei, stellt demgegenüber keine zulässige Verfahrensrüge iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO dar.

(3) Da somit im Hinblick auf die identitätsprägende Tätigkeit der redaktionellen „Erstellung“ ganzer Lokalteile der „eigene Zweck“ der Beklagten zu 1. bereits ein anderer ist als der des früheren Betriebsteils „Lokalredaktion“ der Beklagten zu 2., ist der „Grad der Ähnlichkeit“ der vor und nach dem behaupteten Übergang verrichteten Tätigkeit gering. Die Beklagte zu 1. hat die Erstellung von Lokalteilen weder „tatsächlich weitergeführt“ noch „wieder aufgenommen“ (für diese Voraussetzungen ua. EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 23 mwN, Slg. 2007, I-7301; 18. März 1986 - 24/85 - [Spijkers] Rn. 15, Slg. 1986, 1119). Diese Aufgabe teilen sich vielmehr seit Mitte März/Anfang April 2011 die VSH und VSB, die dabei nur für Zuarbeiten auf die beiden regionalen Unternehmergesellschaften, darunter die Beklagte zu 1. zurückgreifen. Die Beklagte zu 1. als behaupteter „Erwerber“ geht demnach weder „derselben“ noch einer „gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ nach wie sie für den früheren Betriebsteil „Lokalredaktion“ der Beklagten zu 2. identitätsprägend war.

cc) Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbewertung bezogen auf die Identität der wirtschaftlichen Einheit dem Umstand der Nichtfortsetzung der derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit ein besonderes Gewicht beigemessen hat. Ebenso wenig ist revisionsrechtlich zu beanstanden, dass es demgegenüber den Umstand, dass für die Beklagte zu 1. tätige freie Mitarbeiter/innen nunmehr die Räumlichkeit der ehemaligen Lokalredaktion in O nutzen, als allein nicht ausreichend erachtet hat, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen auf die Beklagte zu 1. annehmen zu können.

(1) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht nicht darauf abgestellt, dass die Lokalredakteur/innen bei der Beklagten zu 1. als „freie“ Mitarbeiter/innen tätig sind. Dies spräche nämlich für sich genommen nicht gegen einen Betriebsteilübergang. Bei § 613a BGB handelt es sich wie auch bei der Richtlinie 2001/23/EG um zwingendes Recht; der Übergang erfolgt von Rechts wegen (ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 38 mwN, Slg. 2005, I-4389; 25. Juli 1991 - C-362/89 - [d’Urso ua.] Rn. 20, Slg. 1991, I-4105; 10. Februar 1988 - C-324/86 - [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance Hall“] Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bedeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme (weiter-)beschäftigt (BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 60; 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41).

(2) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts wird nicht dadurch erschüttert, dass die Klägerin von einer angeblichen Übernahme der Hauptbelegschaft der Beklagten zu 2. durch die Beklagte zu 1. ausgeht und darauf hinweist, dass es bezogen auf die redaktionelle Arbeit überwiegend auf das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer/innen ankomme, die nach dem Vortrag der Klägerin überwiegend über eine journalistische Ausbildung und entsprechende Erfahrung verfügen.

Der Belegschaft des Betriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen bei der Beklagten zu 2. gehörten nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts 18 Lokalredakteur/innen an. Ob weiteres Personal diesem Betriebsteil zugeordnet war, ist nicht erkennbar. Ausgehend von demnach jedenfalls 18 Beschäftigten des Betriebsteils ist den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - und auch dem Vortrag der Klägerin - weder eine etwaige Übernahme der „Hauptbelegschaft“ (dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95) durch die Beklagte zu 1. - also die Übernahme eines sehr großen Anteils der 18 Beschäftigten - noch eine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils (dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 mwN, aaO) der 18 Lokalredakteur/innen durch die Beklagte zu 1. zu entnehmen. In diesem Zusammenhang sind auch weder Verfahrensrügen erhoben noch ist ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt worden. Ungeachtet dessen geht die Klägerin offenbar selbst davon aus, dass bei der Beklagten zu 1. lediglich zwei der früheren Lokalredakteure tätig sind (Herr M, Herr D). Eine Übernahme der Hauptbelegschaft kann darin nicht liegen, auch keine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils von zuvor 18 Lokalredakteur/innen.

dd) Weder nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nach dem Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist erkennbar, dass im Rahmen der Gesamtbewertung dem Gesichtspunkt materieller Betriebsmittel eine wesentliche Bedeutung zukommt.

Soweit die Klägerin auf eine Identität der Kundschaft bzw. auf eine Auftragsnachfolge als eines der wesentlichen immateriellen Aktiva abstellt, kommt auch diesen Gesichtspunkten offensichtlich kein besonderes Gewicht zu. Die Beklagte zu 1. hat keinen Auftrag von der Beklagten zu 2. übernommen. Der Auftrag der MVD ist nach wie vor bei der Beklagten zu 2., die ihn nicht mehr selbst ausführt, sondern mit Hilfe von Subunternehmen (VSH und VSB) erfüllt. Unabhängig davon, welche Bedeutung einer Untervergabe eines Auftrags im Hinblick auf die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs im Einzelfall zukommen kann (zB EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 20 bis 33, Slg. 2002, I-969), betrifft die Zulieferung der Beklagten zu 1. nur einen Ausschnitt des eigentlichen Auftragsvolumens.

II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war dem Klageantrag zu 2. stattzugeben. Die Kündigung vom 31. März 2011 ist unwirksam - § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31 ff., BAGE 144, 47) -, weil die Beklagte zu 2. die dafür erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit schriftlich(§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

2. Im Streitfall traf die Beklagte zu 2. im März 2011 die Entscheidung der Stilllegung des Betriebsteils „Lokalredaktion“ und die des damit verbundenen Personalabbaus. Diese setzte sie umgehend, beginnend ab dem 9. März 2011 mit Personalgesprächen und Kündigungen um. Im März 2011 - „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung von Arbeitsverträgen (zum Zeitpunkt der Anzeigepflichten nach der für die Auslegung von § 17 KSchG maßgebenden Richtlinie 98/59/EG: EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 48, Slg. 2009, I-11621; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885) - beschäftigte sie nach den Feststellungen im Berufungsurteil mehr als 20 und weniger als 60, nämlich regelmäßig 31 Arbeitnehmer/innen. Damit war der für den betrieblichen Geltungsbereich maßgebende Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG überschritten.

3. Auch der maßgebende Schwellenwert von fünf Entlassungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG war überschritten. Die im Rahmen des stilllegungsbedingten Personalabbaus beabsichtigten Aufhebungsverträge sind als „andere Beendigungen“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen. Dabei ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von Bedeutung, auf welchen Zeitpunkt der Beendigung Kündigungen und Aufhebungsverträge gerichtet sind. Maßgebend ist in beiden Fällen ein Zeitpunkt „vor“ der „Entlassung“ iSv. § 17 KSchG, worunter die Erklärung der Kündigung und gleichbedeutend die Handlung der „Veranlassung“ des Arbeitgebers zu verstehen ist. Nur dieser Zeitpunkt liegt den Vorgaben entsprechend „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung der Arbeitsverträge.

Damit wird die Pflicht zur Einhaltung bestimmter Verfahren zum Schutz der Arbeitnehmer (vgl. EuGH 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Rn. 30, Slg. 1995, I-4291) ausgelöst.

a) Zwar ist im Hinblick auf die Zahl der Entlassungen für Betriebe mit „in der Regel mehr als 20 und weniger als 60“ Arbeitnehmern in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ein Schwellenwert von „fünf“ Arbeitnehmern bestimmt, während in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a i 1. Spiegelstrich der maßgebenden Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) der Schwellenwert für Betriebe „mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern“ höher, nämlich bei „mindestens 10“ Arbeitnehmern liegt. Zudem ist die Gleichstellung anderer Beendigungen des Arbeitsverhältnisses, die vom Arbeitgeber veranlasst werden, in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG keinem Schwellenwert unterstellt, hingegen in Art. 1 Abs. 1 letzter Satz der Richtlinie 98/59/EG mit einem Schwellenwert versehen („sofern die Zahl der Entlassungen mindestens fünf beträgt“).

Diese Abweichungen begegnen jedoch keinen Bedenken, denn die Richtlinie 98/59/EG lässt nach ihrem Art. 5 die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere tarifvertragliche Vereinbarungen zuzulassen oder zu fördern. Das ist hier gegeben, denn die genannten Vorschriften des nationalen Rechts sind günstiger für die Arbeitnehmer. Entschließt sich der nationale Gesetzgeber, in den Begriff der Massenentlassung im Sinne der Richtlinie 98/59/EG Fälle einzubeziehen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sind Auslegungsdivergenzen der maßgebenden Begriffe durch eine einheitliche Auslegung zu vermeiden (EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 27 mwN, Slg. 2009, I-11621).

b) Der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG für die Anzeigepflicht maßgebende Schwellenwert „fünf“ war hier erreicht und überschritten. Die Klägerin eingerechnet hat die Beklagte zu 2. gegenüber zwei Arbeitnehmer/innen betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, hinzuzuzählen sind jedenfalls vier der von ihr iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG veranlassten Aufhebungsverträge.

aa) Eine „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG verlangt eine unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers(EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-11621). Eine solche Willensäußerung des Arbeitgebers liegt beispielsweise dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung einer Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 47, BAGE 142, 202).

bb) Kennzeichnend für eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist zudem die Zustimmung des Arbeitnehmers(EuGH 12. Oktober 2004 - C-55/02 - [Kommission/Portugal] Rn. 56, Slg. 2004, I-9387). So kann eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ein Aufhebungsvertrag sein, der auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen wird(ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 48 mwN, BAGE 142, 202; 11. März 1999 - 2 AZR 461/98 - zu II 2 der Gründe, BAGE 91, 107). Auch wenn der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung einer sonst erforderlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung zuvorkommt, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen ( BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO).

cc) Im Anschluss an die Entscheidung Junk (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - Rn. 39, Slg. 2005, I-885), nach der unter dem Begriff „Entlassung“ in Art. 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG und richtlinienkonform auch in § 17 KSchG(ua. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 31, BAGE 147, 237; 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 153; 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281) die Erklärung der Kündigung zu verstehen ist, gilt zweifelsohne nichts anderes für die ebenfalls zur Berechnung des Schwellenwertes bedeutsame Bestimmung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Abweichendes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der genannten Bestimmungen. Soweit die Beklagte zu 2. ihre gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1973 stützt (BAG 6. Dezember 1973 - 2 AZR 10/73 - BAGE 25, 430), wurde darin noch ausdrücklich „Entlassung“ nicht als „Erklärung der Kündigung“, sondern als die „tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ aufgefasst. Diese Auffassung entsprach nicht unionsrechtskonformer Auslegung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] aaO) und wurde vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich aufgegeben (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18 ff., aaO).

dd) Innerhalb von 30 Kalendertagen hat die Beklagte zu 2. nicht nur zwei Kündigungen ausgesprochen, darunter die des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sondern sie hat zudem mit 16 Arbeitnehmer/innen Personalgespräche geführt und ihnen kurzfristig das Arbeitsverhältnis beendende Aufhebungsverträge angeboten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte dies zur Umsetzung der getroffenen Umstrukturierungsentscheidung. Das Angebot von Aufhebungsverträgen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine die „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG kennzeichnende unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers. Die Aufhebungsverträge wurden damit auf Veranlassung der Beklagten zu 2. geschlossen und sind deshalb bei der Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen.

ee) Eine Berücksichtigung der Beendigungen des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsverträge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG entfällt im Streitfall nicht deshalb, weil den Aufhebungsverträgen eine nahtlose (Weiter-)Beschäftigung oder andere Tätigkeit folgte.

(1) Dahinstehen kann, ob es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, wenn nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine (Weiter-)Beschäftigung oder andere Tätigkeit folgt(zur Diskussion ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 43, BAGE 142, 202 bezogen auf den Wechsel in eine Transfergesellschaft; Niklas/Koehler NZA 2010, 913; ErfK/Kiel 15. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29, 54). Dafür spricht jedenfalls der Wortlaut von § 17 KSchG, ebenso wie wohl auch der von Art. 1 und Art. 3 der Richtlinie 98/59/EG. Danach kommt es für die Auslösung der Anzeigepflicht ungeachtet weiterer Umstände lediglich darauf an, ob der Arbeitgeber Entlassungen oder gleichgestellte Handlungen vornimmt, die die maßgebenden Schwellenwerte erreichen. Zudem nennt Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 98/59/EG für „Entlassungen“ (Kündigungen) einschließlich ihnen gleichgestellter Beendigungen „alle beabsichtigten Massenentlassungen“ als anzeigepflichtig. Im damit bezeichneten frühen Zeitpunkt der „Absicht“ (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-8163) ist idR sowohl für Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, als auch für diejenigen (im Zeitpunkt der „Absicht“ idR zudem noch gar nicht feststehenden) Arbeitnehmer, die womöglich durch eine gleichgestellte Beendigung ausscheiden werden, unklar, ob und wann ggf. eine Anschlussbeschäftigung gefunden werden wird. Vorliegend kommt es allerdings auf eine Antwort auf diese Frage nicht an, weshalb nicht näher erörtert werden muss, ob sie klar/geklärt ist oder ob ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich wäre.

(2) Mitzuzählen als Beendigungen des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind im Streitfall wegen der sozioökonomischen Auswirkungen, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können(EuGH 15. Februar 2007 - C - 270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28, Slg. 2007, I-1499; BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 44, BAGE 142, 202; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 77), jedenfalls vier der auf Veranlassung der Beklagten zu 2. in Umsetzung ihres Stilllegungskonzeptes geschlossenen Aufhebungsverträge, die zusammen mit den beiden ausgesprochenen Kündigungen zur Überschreitung des Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern führen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde nämlich anschließend an die geschlossenen Aufhebungsverträge sowohl bei der VSH, der VSB, der Repräsentanz W als auch bei der Beklagten zu 1. jeweils (zumindest) eine/r der ehemaligen Lokalredakteur/innen - also insgesamt vier - lediglich in freier Mitarbeiterschaft tätig. Soweit es überhaupt auf solche weiteren Umstände ankommt, stand im Hinblick auf eine lediglich freie Mitarbeiterschaft, zudem im frühen Zeitpunkt der „Absicht“ (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 40, Slg. 2009, I-8163), noch nicht fest (ähnlich BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO), ob der Arbeitsmarkt belastet wird. Gerade für die Anfangsphase einer Selbständigkeit ist weder absehbar noch steht fest, dass das erwünschte oder erforderliche Einkommen erzielt wird oder aus finanziellen und anderen Gründen alsbald wieder ein Arbeitsverhältnis angestrebt wird.

III. Der auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 3.) ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 ZPO. Zur Kostenentscheidung erster Instanz war noch ein mit dem Klageantrag zu 2. ursprünglich gestellter Weiterbeschäftigungsantrag zu berücksichtigen, den das Arbeitsgericht - im Ergebnis rechtskräftig - abgewiesen, aber in seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt hatte.

1. Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten zu 2. als ihres Nebenintervenienten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 14. Mai 2013 - 5 Sa 72/12 - werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin, die der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob das ursprünglich zwischen dem Beklagten zu 2. und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis ab Ende September 2011 auf den Beklagten zu 1. übergegangen ist.

Die Klägerin war seit 1994 bei dem Beklagten zu 2. in der bis zum 30. September 2011 von ihm betriebenen Tankstelle auf dem Gelände des Überseehafens (Tankstelle ÜH1) mit 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.600,00 Euro als Mitarbeiterin im Tankstellen-Shop beschäftigt.

Diese Tankstelle war 1994 von dem Mineralölunternehmen T GmbH (T) auf dem von der Hafenentwicklungsgesellschaft gepachteten Grundstück O-Straße 13 errichtet und an den Beklagten zu 2. verpachtet worden. Eine Hauptverkehrsachse von den Überseefähren zur Autobahn läuft in der Nähe vorbei. Bis Herbst 2011 war sie - mit Ausnahme einer Automatentankstelle „A“ mit geringem Umsatz - die einzige Tankstelle auf dem Gelände des Überseehafens. Der Beklagte zu 2. verkaufte in seinem Tankstellenbetrieb Kraft- und Schmierstoffe im Namen und auf Rechnung der T und erhielt dafür eine Provision von den Umsätzen. Zuletzt vermittelte er für T einen Jahresumsatz von 17.507.000,00 Euro. Der Tankstelle angeschlossen waren ein in eigener Regie des Beklagten zu 2. betriebener Shop mit Reiseutensilien, Lebensmitteln und einem Imbiss. Insgesamt beschäftigte er acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskräfte. Mit einigen umsatzstarken Stammkunden aus dem Hafenbereich hatte der Beklagte zu 2. sog. Stationsverträge geschlossen, die ein Tanken gegen Rechnung und zu Sonderkonditionen ermöglichten. Zudem konnten Kunden, wie an allen Tankstellen von T, mit sog. „m“-Karten bezahlen; der Zahlungsfluss erfolgte dabei unmittelbar zwischen den jeweiligen Tankkunden und T. Laut einer Stammkundenanalyse (unter Auswertung der Sicherheitsdateien der Kassenjournale für die Zeit vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2011) hatte die Tankstelle ÜH1 einen Stammkundenanteil von 86 %. Zum 30. September 2011 kündigte T das Pachtverhältnis mit dem Beklagten zu 2., der seit dem 1. Oktober 2011 keine Tankstelle mehr betreibt.

T baute anschließend die Tankstelle ÜH1 zu einer reinen, von ihr selbst betriebenen Automatentankstelle mit je einer Säule für Diesel und AdBlue um. Dort kann nur noch per Karte (drei im Speditionsgewerbe übliche Karten, darunter „m“) bezahlt werden. Der Beklagte zu 1. führt für T eine Alarm-Überwachung dieser Automatentankstelle durch.

Die Hafenentwicklungsgesellschaft hatte vor dem Herbst 2011 ein weiteres Grundstück im Überseehafen an T zur Errichtung einer Tankstelle (Tankstelle ÜH2) verpachtet. Die neu erbaute Tankstelle liegt etwa 800 Meter entfernt von der Tankstelle ÜH1. An ihr laufen zwei Hauptverkehrsadern zur Autobahn vorbei. Der Beklagte zu 1. erhielt den Zuschlag als Pächter und betreibt sie seit Ende September/Anfang Oktober 2011. Das Gebäude, die Organisation und die Verträge sind ähnlich gestaltet wie bei der Tankstelle ÜH1. Nahrungsmittellieferungen werden vom gleichen Tankstellen-Lieferanten bezogen. Von der Tankstelle ÜH1 übernahm der Beklagte zu 1. nur Kochtöpfe. Stationsverträge hat er weder abgeschlossen noch übernommen. Der Beklagte zu 1. ging nicht auf eine Gemeinschaftsbewerbung aller Mitarbeiter der Tankstelle ÜH1 ein. Nach Einzelbewerbungen auf seine Stellenausschreibung stellte er drei bis vier frühere Beschäftigte in Vollzeit und vier bis fünf als Aushilfen mit schlechteren Arbeitsbedingungen ein. Die Klägerin war nicht darunter.

Mit Schreiben vom 5. September 2011 kündigte der Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin „für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorliegt“ zum 30. September 2011. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 kündigte er erneut - zum nächst zulässigen Termin - und berief sich auf betriebsbedingte Gründe.

Mit ihrer gegen den früheren Arbeitgeber und gegen den neuen Tankstellenpächter gerichteten Klage, in deren Verfahren der frühere Arbeitgeber - der Beklagte zu 2. - jedenfalls zuletzt auch als Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin aufgetreten ist, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab Ende September 2011 nach erfolgtem Betriebsübergang mit dem Beklagten zu 1. fort. Beide Kündigungen des Beklagten zu 2. seien mangels Kündigungsgrundes und wegen Betriebsübergangs unwirksam. Der „Kern der Wertschöpfung“ einer Tankstelle liege im Verkauf von Kraftstoffen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns. Der jeweilige Pächter sei Provisionsempfänger in wirtschaftlicher und rechtlicher Abhängigkeit vom Mineralölkonzern. T habe 2011 lediglich seine alte Tankstelle im Überseehafen - einschließlich der darin befindlichen alten, „abgewirtschafteten“ sächlichen Betriebsmittel - durch eine neue in unmittelbarer Nähe ersetzt und dabei den Pächter gewechselt. Insofern sei die Situation vergleichbar mit der der Übertragung der Alleinvertriebsberechtigung von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke, was vom EuGH als ausreichend zur Bejahung eines Betriebsübergangs betrachtet worden sei. Zu dem danach wesentlichen Umstand der Übereinstimmung der Lieferbeziehung zu T kämen weitere einen Betriebsübergang anzeigende Faktoren hinzu: die Übereinstimmung der Ausstattung beider Tankstellen einschließlich der Anzahl der Zapfsäulen, der Bezug von Nahrungsmitteln für Shop und Bistro bei demselben Lieferanten und die gleichbleibenden Kundenbeziehungen. 99 % der Kunden der alten tankten seit Herbst 2011 an der neuen Tankstelle. Das gelte insbesondere für die Stammkunden aus dem Überseehafen und für die zentrale Bedeutung des Fährverkehrs von und nach Skandinavien. Durch die Lage der neuen Tankstelle an einer zweiten Hauptverkehrsachse habe sich die Kundschaft nicht verändert. Die Anzahl der übernommenen Mitarbeiter indiziere hier zwar keinen Betriebsübergang, spreche aber auch nicht dagegen. Die Übernahme der Gesamtbelegschaft sei bewusst vermieden worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der Beklagte zu 2. hat als Nebenintervenient auf der Seite der Klägerin ihren ersten Klageantrag unterstützt. Ein Betriebsübergang zum Beklagten zu 1. liege vor. Hätte die Mineralölgesellschaft die Tankstelle unter Beibehaltung des Standortes abgerissen und neu aufgebaut, läge bei Pächterwechsel ohne Frage ein Betriebsübergang vor. Es habe im Wege der Ersetzung alter durch neue ein Übergang der wesentlichen Betriebsmittel - Erdtanks, Tanksäulen, Leitungen, flüssigkeitsdichte Fahrbahn, Preismast, Kassenhäuschen mit Shop, Wassereimer, Reinigungsschwämme, Papier- und Handtuchspender - von der alten auf die neue Tankstelle stattgefunden. Die Standortverlagerung von 800 Metern stehe dem nicht entgegen. Aus einer Kundenbefragung - angefertigt auf Beweisbeschluss des Landgerichts Hamburg für ein Klageverfahren zum Handelsvertreterausgleichsanspruch zwischen dem Beklagten zu 2. und T - ergebe sich, dass die Stammkunden der alten zur neuen Tankstelle gewechselt seien. Es komme nicht darauf an, ob am neuen Standort neue Kunden hinzugekommen seien. Die nur eingeschränkte Personalübernahme spreche nicht gegen einen erfolgten Betriebsübergang; der Beklagte zu 1. habe durch das Angebot wesentlich schlechterer Arbeitsbedingungen einen weiteren Personalwechsel verhindert.

Der Beklagte zu 1. hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht vorliegen. Die Pacht funktionsgleicher Gegenstände von einer Mineralölgesellschaft reiche dafür nicht aus. Kundenbeziehungen seien nicht übergegangen. Ein wesentlicher Teil der Kundschaft der alten sei nicht zur neuen Tankstelle gewechselt. So nutzten einige bisherige gewerbliche Kunden der Tankstelle ÜH1 nun die dort verbliebene Automatentankstelle. Das vom Beklagten zu 2. zur Akte gereichte Gutachten (Kundenbefragung) sei nicht repräsentativ. Daraus gehe zudem eine weit geringere Stammkundenübereinstimmung hervor als die, die der Beklagte zu 2. behaupte.

Das Arbeitsgericht ist nicht von einem Betriebsübergang ausgegangen und hat festgestellt, dass die Kündigung vom 5. September 2011 das Arbeitsverhältnis erst zum 31. März 2012 beendet hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2. zurückgewiesen. Dem tritt die Klägerin mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision entgegen, unterstützt vom Beklagten zu 2. als Nebenintervenienten.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Betriebsübergang von dem Beklagten zu 2. auf den Beklagten zu 1. sei nicht erfolgt. Wesentliche Gesichtspunkte der Wertschöpfung einer Tankstelle seien - zusammengenommen - Ort und Inventar der Tankstelle, der Kundenstamm und die Arbeitnehmer. Diese Aspekte sprächen hier nicht für einen Betriebsübergang. Weder materielle Betriebsmittel noch eine wesentliche Zahl von Arbeitnehmern seien übernommen worden, der Kundenkreis sei nicht im Wesentlichen gleich. Die für einen Betriebsübergang sprechenden Umstände - gleiche Lieferanten, gleiche Branche, vergleichbare Organisation und von T mutmaßlich geplante zeitliche Nähe der Schließung der alten und der Eröffnung der neuen Tankstelle - reichten nicht aus.

Diese Entscheidung stehe mit dem Urteil Merckx und Neuhuys des EuGH (7. März 1996 - C-171/94 - Slg. 1996, I-1253) im Einklang. Die Sachverhalte seien unterschiedlich. Im damaligen Fall sei ein Übergang der Ford-Autohäuser im Großraum Brüssel auf Standorte in anderen Gemeinden bei Übernahme von 14 von 64 Arbeitnehmern als Betriebsübergang angesehen worden. Jedoch seien im Fall Merckx und Neuhuys Exklusivvertriebsrechte für ein bestimmtes Gebiet übertragen worden, während vorliegend eine Änderung von einer Tankstelle mit T-Alleinvertrieb im Hafengebiet zu einer Tankstelle erfolgt sei, die mit einer T-Automatentankstelle konkurrieren müsse. Auch liege bei Personenkraftwagen eine stärkere Markenbindung vor als bei Treibstoff. Der Prozentsatz der Wissensträger unter den Arbeitnehmern sei bei Autohäusern außerdem erheblich höher als bei Tankstellen. Demgegenüber fielen bestehende Ähnlichkeiten der Fallgestaltungen - Entzug der Vertriebsberechtigung bei gleichzeitiger Vergabe einer ähnlichen Vertriebsberechtigung, ohne dass Übernahme von Arbeitnehmern, Betriebsmitteln und Ort klar für einen Betriebsübergang sprächen - nicht wesentlich ins Gewicht.

B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist.

I. Die Nebenintervention des Beklagten zu 2. erfüllt die Voraussetzungen von §§ 66, 70 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG. Dabei muss die Erklärung des Beitritts (§ 70 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO) nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN; vgl. BGH 16. Januar 1997 - I ZR 208/94 - zu II 1 der Gründe; 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe). Es genügt eine dem Sinne nach eindeutige Äußerung, aus der sich die aktive Beteiligung am Prozess auf einer bestimmten Seite ergibt (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN). Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Nebenintervention nicht als solche erkannt hat. Die gebotene Auslegung der Prozesserklärungen - hier die der Antragstellung und -begründung des Beklagten zu 2. - in ihrer Wirkung insbesondere auf die Prozessbeteiligten (zu diesem Maßstab vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN) kann grundsätzlich auch noch in einer späteren Instanz erfolgen (vgl. BGH 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe). Vorliegend haben zudem sowohl der Beklagte zu 2. als auch die Klägerin und der Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat diese Auslegung der erfolgten Prozesserklärungen des Beklagten zu 2. als zutreffend und mit ihrer Wahrnehmung übereinstimmend bestätigt. Als Nebenintervenient der Klägerin ist der Beklagte zu 2. zur Revisionseinlegung befugt (ua. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 27 mwN).

II. Die Revisionen der Klägerin und ihres Nebenintervenienten sind nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht ist von den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung zum Betriebsübergang ausgegangen und hat sie zutreffend auf den Streitfall angewendet.

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt(vgl. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49, Slg. 2011, I-7491; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, aaO; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30). Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 42). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 41 mwN, aaO; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - zu B I der Gründe, BAGE 87, 296). Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Art. 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG(dazu ua. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - [Merckx und Neuhuys] Rn. 28, Slg. 1996, I-1253; 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 63, aaO) weit auszulegen, um dem Zweck der Richtlinie - dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unternehmens - gerecht zu werden. So ist es nicht erforderlich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten, wie zB des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen (ua. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 39 mwN, aaO).

Die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen ist nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspielraum haben (vgl. ua. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. verneint.

a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten zu 2. bis zum 30. September 2011 betriebene Tankstelle ÜH1 eine abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität war. Dies sehen die Parteien im Übrigen nicht anders. Es handelt sich bei dieser Tankstelle, die über eine eigene Leitung (den Beklagten zu 2. als Pächter) verfügte, um eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen (neben dem Beklagten zu 2. acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskräfte) und Sachen (ua. die übliche Tankstellenausstattung mit Erdtanks, acht Zapfsäulen, spezieller Fahrbahn, Überdachung, Preismast, Shop mit Tankstellenkasse) zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Dieser Zweck war insbesondere der Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen - im Namen und auf Rechnung der T - sowie der in eigener Regie betriebene Verkauf diverser weiterer Artikel bis hin zu Lebensmitteln und zubereiteten Mahlzeiten im Bistro. Wesentliche Lieferantenbeziehungen bestanden zu T - gleichzeitig Verpächter der Tankstelle - und, in Bezug auf Nahrungsmittel für Shop und Bistro, zu einem bestimmten Tankstellen-Lieferanten. Laut einer Stammkundenanalyse hatte die Tankstelle einen Stammkundenanteil von 86 %, davon hatten einige umsatzstarke Stammkunden aus dem Bereich des Überseehafens sog. Stationsverträge mit dem Beklagten zu 2. geschlossen, die ein Tanken auf Rechnung und zu Sonderkonditionen ermöglichten.

b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, nach der diese bis Ende September 2011 bestehende wirtschaftliche Einheit nicht unter Wahrung ihrer Identität vom Beklagten zu 1. fortgeführt wird, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Für die Feststellung eines Betriebsübergangs im Hinblick auf das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft“ kann grundsätzlich die vertragliche Beziehung eines bisherigen und eines zukünftigen Tankstellenpächters zu T ausreichen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Gesamtbewertung der maßgeblichen Tatsachen fehlerfrei die Art des betroffenen Tankstellenbetriebs berücksichtigt und geschlossen, dass hier nicht ausreichend Teilaspekte für einen Betriebsübergang sprechen.

(1) Die Art des Betriebs und die Produktions- oder Betriebsmethoden unterscheiden sich nicht bei den beiden 800 Meter voneinander entfernt gelegenen Tankstellen ÜH1 und ÜH2. Darin liegt jedoch kein besonders für einen Betriebsübergang sprechender Umstand einer Betriebsidentität, da Tankstellen - insbesondere, wenn sie wie hier zur selben Mineralölgesellschaft gehören - regelmäßig eine gleiche oder ähnliche Struktur aufweisen.

(2) Angesichts der besonderen Anlagen, die für den Betrieb einer Tankstelle erforderlich sind (ua. spezielle Erdtanks, Zapfsäulen, Fahrbahn, Überdachung), hat das Landesarbeitsgericht zutreffend deren Nichtübernahme durch den Beklagten zu 1. als einen wesentlichen Gesichtspunkt angesehen, der gegen einen Betriebsübergang spricht.

Dies wird nicht durch das von der Klägerin und dem Beklagten zu 2. vorgebrachte Argument entkräftet, wonach in einem hypothetischen Fall des Pächterwechsels unter Beibehaltung des Tankstellenstandortes trotz Umbau - mit Abriss und Neuaufbau der Tankstelle - ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB gegeben wäre. Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist regelmäßig eine Frage der Gesamtbewertung der Umstände. Sprechen in dem angeführten hypothetischen Fall andere Umstände - wie die Beibehaltung des Betriebszwecks am selben Standort - als Teilaspekte für einen Betriebsübergang, kann einer Ersetzung (Nichtübernahme) von Betriebsmitteln, die in die Jahre gekommen sind, eine andere Bedeutung in der Gesamtbewertung zukommen als vorliegend.

(3) Ebenso zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Übernahme eines Teils der Belegschaft hier nicht für einen Betriebsübergang spricht. Es ist weder behauptet worden noch ersichtlich, dass es sich insofern um Arbeitnehmer mit einer besonderen, speziellen Qualifikation handelt. Also könnte nur eine etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft ein für die Annahme eines Betriebsübergangs sprechender Teilaspekt der vorzunehmenden Gesamtbewertung sein. Eine Übernahme der Hauptbelegschaft ist jedoch nicht erfolgt. Von acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit sind nur drei bis vier zum Beklagten zu 1. gewechselt, also die Hälfte oder weniger. Das stellt nicht die „Hauptbelegschaft“ dar. Ein anderes Bild ergibt sich nicht durch Berücksichtigung des Wechsels von Aushilfskräften. Ohne dass hier eine Auseinandersetzung mit deren Stundenaufkommen und Bedeutung für den Betrieb erforderlich wäre, ist eine Übernahme von vier bis fünf von acht kein Umstand, der die Übernahme der Hauptbelegschaft anzeigen könnte.

Soweit die Klägerin und der Beklagte zu 2. hervorheben, ein Teil der Belegschaft sei durch das Angebot schlechterer Arbeitsbedingungen davon abgehalten worden, für den Beklagten zu 1. zu arbeiten, ergibt sich daraus nichts anderes. Nur wenn ausreichend Umstände in der vorzunehmenden Gesamtbewertung für einen Betriebsübergang sprechen, könnten nicht übernommene Beschäftigte, die der wirtschaftlichen Einheit angehören, die vom neuen Inhaber unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt wird, sich mit Erfolg auf § 613a BGB berufen.

(4) Auch eine Übernahme von Kundschaft spricht hier nicht als Teilaspekt einer Gesamtbewertung für einen Betriebsübergang. Die sog. Stationsverträge, die der Beklagte zu 2. mit Stammkunden aus dem Hafenbereich geschlossen hatte, hat der Beklagte zu 1. nicht übernommen und auch nicht mit denselben Kunden in Fortsetzung neu abgeschlossen. Auch Kundenbeziehungen in Gestalt einer exklusiven Vertriebsberechtigung für ein bestimmtes Gebiet wie im Fall Merckx und Neuhuys (EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - Slg. 1996, I-1253 zu Autohäusern mit Ausrichtung auf einen bestimmten Autohersteller) liegen hier nicht vor. Bei Treibstoff fehlt es an einer vergleichbaren Markenbindung wie bei Automarken. Selbst wenn eine solche unterstellt würde, sind im Bereich des Überseehafens mittlerweile zwei Tankstellen von T vertreten, nämlich die vom Beklagten zu 1. betriebene Tankstelle ÜH2 und - als Konkurrenz, wenn auch im Umfang reduziert - die auf Automatenbetrieb umgestellte Tankstelle ÜH1.

Fehlen nach allem gewichtige, die Identität der wirtschaftlichen Einheit der Tankstelle ÜH1 betreffende und mit der Tankstelle ÜH2 weitergeführte Teilaspekte, die einen Betriebsübergang anzeigen könnten, und fehlt es zudem an einer besonderen, eine Ortsveränderung überstehenden „Markenbindung“, macht vorliegend der isolierte Umstand einer eventuell hohen Übereinstimmung von Tankkunden, an deren Weg die alte Tankstelle lag und die neue womöglich liegt, keinen mit Durchschlagskraft für einen Betriebsübergang sprechenden Umstand aus.

(5) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2. und Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin besteht kein Anlass für ein Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH. Der Rechtsprechung des EuGH, die der Senat ebenso wie das Landesarbeitsgericht herangezogen hat, sind die zur Entscheidung über die Subsumtionsfragen notwenigen Vorgaben zum Verständnis von § 613a BGB in Ansehung der Richtlinie 2001/23/EG und ggf. der Vorgängerregelungen zu entnehmen.

cc) Weitere, den Tankstellenbetrieb zuvor und hernach prägende Aspekte hat weder die Klägerin noch ihr Nebenintervenient hervorgehoben. Eine besondere Prägung des Betriebs durch den Tankstellen-Shop und/oder den Imbiss sind nicht vorgetragen worden. Im Gegenteil hat die Klägerin geäußert, der „Kern der Wertschöpfung“ liege vorliegend im Verkauf von Kraftstoffen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns.

III. Da kein Betriebsübergang vorliegt, hat die Kündigung vom 5. September 2011 des Beklagten zu 2., dessen Tankstellenbetrieb stillgelegt ist, das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Dies haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt. Die Formulierung „für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorliegt“ ist als vorsorgliche Kündigung oder auch als Ausdruck einer Rechtsbedingung (zusammenfassend ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 620 BGB Rn. 22 mwN) unproblematisch. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung von der nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB zutreffenden Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats ausgegangen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. November 2012 - 19 Sa 39/12 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Seit dem 1. September 1987 war die Klägerin bei der beklagten Gemeinde beschäftigt, die Trägerin der Kindertagesstätten H, B und G war. Ab dem 15. Februar 2002 war die Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte H tätig. Laut Arbeitsvertrag vom 17. Juli 1989 richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) in der jeweils geltenden Fassung und den an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien sowie damit verbunden die Situation in der Kindertagesstätte H waren seit einiger Zeit mit Konflikten belastet. Vor diesem Hintergrund sprach die beklagte Gemeinde mit Schreiben vom 14. August 2009 eine außerordentliche Änderungskündigung aus und bot die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Erzieherin in der Kindertagesstätte G unter Beibehaltung der bisherigen Vergütung an. Die gegen diese Änderungskündigung gerichtete Klage der Klägerin war vor dem Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht erfolgreich. Die Nichtzulassungsbeschwerde der beklagten Gemeinde blieb ohne Erfolg.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 übernahm der A e. V. (im Folgenden: A) den Betrieb der genannten Kindertagesstätten. Der Trägerwechsel wurde in zwei Verträgen vom 16. November 2010 geregelt, einem Betreibervertrag und einem Personalgestellungsvertrag. Im Betreibervertrag heißt es ua.:

Nach der Präambel des Personalgestellungsvertrags vom 16. November 2010 blieben die zum Übernahmezeitpunkt beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei der beklagten Gemeinde beschäftigt, wurden jedoch mit der Übernahme der „Aufgabe Betrieb der Kindertagesstätten durch den A im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD“ beschäftigt. In § 1 des Personalgestellungsvertrags hieß es:

Die mit der Personalgestellung verbundenen Veränderungen in den Beschäftigungsverhältnissen wurden - wie ua. auch die Kosten der Personalgestellung - in den weiteren Bestimmungen des Personalgestellungsvertrags im Einzelnen geregelt. Die Klägerin wurde in den Anlagen zum Betreiber- und zum Personalgestellungsvertrag als Erzieherin der Kindertagesstätte G genannt. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 schlossen drei der vier Erzieherinnen der Kindertagesstätte H einen Arbeitsvertrag mit dem A.

Die beklagte Gemeinde teilte der Klägerin, die im Zeitraum vom Ausspruch der Änderungskündigung im August 2009 bis Ende Juli 2011 krankheitsbedingt nicht gearbeitet hatte, mit Schreiben vom 7. Februar 2011 den Abschluss des Personalgestellungsvertrags mit.

Zum 1. August 2011 wurde die Arbeitsfähigkeit der Klägerin bescheinigt, die ihrerseits der beklagten Gemeinde ihre Tätigkeit entsprechend anbot. Mit Schreiben vom 1. August 2011, der Klägerin am selben Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist, aus. Zuvor hatten Erzieherinnen der Kindertagesstätte H sowohl mündlich als auch schriftlich gegenüber dem Bürgermeister der beklagten Gemeinde eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin abgelehnt und für den Fall der Rückkehr der Klägerin als Leiterin angekündigt, eine Versetzung anzustreben bzw. das Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Personalrat hat der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Als Druckkündigung sei sie nicht gerechtfertigt, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten und der Personalrat nicht vollständig unterrichtet worden. Die beklagte Gemeinde sei über den 1. Januar 2011 hinaus ihre Arbeitgeberin und die Beschäftigungsmöglichkeit sei auch nicht entfallen. Falls die Weiterführung der Kindertagesstätte durch den A als Betriebsübergang anzusehen sei, sei nicht die beklagte Gemeinde, sondern nur der A kündigungsberechtigt.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Nach Übertragung des Kindertagesstättenbetriebs auf den A habe sie keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die Klägerin. Die Leitungsposition in der Kindertagesstätte H sei mittlerweile durch eine Mitarbeiterin des A besetzt worden. Die Frage eines Betriebs(teil)übergangs iSd. § 613a BGB sei von der Gemeinde zu keinem Zeitpunkt geprüft worden. Falls ein solcher vorliege, gehe die streitgegenständliche Kündigung ins Leere.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der beklagten Gemeinde das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kündigungsschutzantrag weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Zum Zeitpunkt der Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestanden. Bereits am 1. Januar 2011 sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund Betriebsteilübergangs iSv. § 613a BGB auf den A übergegangen. Dem stünden weder anderslautende Regelungen im Betreiber- und Personalgestellungsvertrag, noch die Bezugnahme darin auf § 4 Abs. 3 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst(TVöD) entgegen. Ein eventuelles Widerspruchsrecht sei nicht ausgeübt worden, daher auch nicht entscheidungsrelevant.

B. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist bereits vor der von der beklagten Gemeinde ausgesprochenen Kündigung vom 1. August 2011 im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) auf den A übergegangen. Die Kündigung ging mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere.

I. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht von den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung zum Betriebsteilübergang ausgegangen und hat sie entsprechend auf den Streitfall angewendet.

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Rn. 31 f. mwN). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 [Güney-Görres und Demir] - Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Im öffentlichen Dienst kommt § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich bei einer Übertragung wirtschaftlicher Tätigkeiten - jedoch nicht bei einer Übertragung von Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse - zur Anwendung(vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 [Scattolon] - Rn. 54, Slg. 2011, I-7491; BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 33 ff.). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 [Abler] - Rn. 41 mwN, Slg. 2003, I-14023; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (vgl. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Rn. 30 f. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 [Klarenberg] - Rn. 50, Slg. 2009, I-803); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 [Klarenberg] - Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht zutreffend einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB auf den A bejaht.

a) Die bestehende, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit der Kindertagesstätten in der beklagten Gemeinde wird ab dem 1. Januar 2011 vom A unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt. Das ergibt sich bereits aus und wegen der Regelungen des Betreiber- und des Personalgestellungsvertrags vom 16. November 2010, sowie nach den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen.

aa) Ab dem 1. Januar 2011 hat die beklagte Gemeinde dem A die Grundstücke und Gebäude der drei Kindertagesstätten einschließlich der Außenbereiche mit vorhandenen Spielgeräten, Spiel- und Lehrmitteln sowie einer kindgerechten Möblierung zur Nutzung überlassen (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Betreibervertrag). Der A hält darin ein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes pädagogisches Betreuungsangebot vor (§ 2 Abs. 1 Betreibervertrag), das nach wie vor auf die Aufnahme und Betreuung der Kinder aus der Gemeinde S ausgerichtet ist (§ 6 Abs. 1 Betreibervertrag). Sowohl nach dem Betreiber- als auch nach dem Personalgestellungsvertrag bleibt das zum Stichtag 31. Dezember 2010 in den drei Kindertagesstätten beschäftigte Personal dort tatsächlich tätig (ua. § 6 Abs. 4 Betreibervertrag, Präambel des Personalgestellungsvertrags) und setzt die Betreuung der Kinder aus der Gemeinde S fort.

bb) Es handelt sich bei der Kindertagesstätte H, die über eine eigene Leitungsstruktur (Leitungsstelle in der Kindertagesstätte) verfügt, um eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen (jedenfalls eine Leitung, vier Erzieherinnen) und Sachen (Gebäude, Gruppenräume mit kindgerechter Möblierung, Außenbereiche mit Spielgeräten, Spiel- und Lehrmittel) zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit dem eigenen Zweck „Kinderbetreuung“. Der A hat ohne Unterbrechung und Änderungen den Betrieb bei Beibehaltung des Betreuungsgebiets (einschließlich der „Kundschaft“, vgl. zu diesen und weiteren Teilaspekten der vorzunehmenden Gesamtbewertung ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 [CLECE] - Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95) mit Hilfe der Gesamtheit des Personals sowie den gesamten materiellen Betriebsmitteln fortgeführt. Die vor und nach dem Übergang verrichtete Tätigkeit ist nicht nur ähnlich, sondern ersichtlich identisch.

Dahinstehen kann, ob es sich bei den Kindertagesstätten H, B und G um drei je einzelne, abgrenzbare Betriebsteile mit je eigener Identität oder insgesamt um einen Betriebsteil „Kindertagesstätten“ unter einer den einzelnen Kindertagesstätten übergeordneten einheitlichen Gesamtleitung handelt, der innerhalb der Kommunalverwaltung einen Teilzweck verfolgt (für eine solche Situation: BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 20, BAGE 130, 90). In beiden Fällen gilt das oben unter B I 2 a aa Gesagte.

b) Dem steht nicht entgegen, dass ausweislich der Regelungen des Betreiber- und des Personalgestellungsvertrags vom 16. November 2010 die beklagte Gemeinde und der A nicht von einem Betriebs(teil)übergang ausgegangen sind, sondern im Gegenteil in § 6 Abs. 4 Betreibervertrag vereinbart haben, das am Stichtag in den Kindertagesstätten beschäftigte Personal verbleibe in der Anstellung bei der Gemeinde und werde aus dieser Position heraus im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD für den A tätig. Bei § 613a BGB handelt es sich um zwingendes Recht, der Übergang erfolgt von Rechts wegen(vgl. ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 [Celtec] - Rn. 38, Slg. 2005, I-4389; 25. Juli 1991 - C-362/89 [d’Urso ua.] - Rn. 20, Slg. 1991, I-4105; 10. Februar 1988 - C-324/86 [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance Hall“] - Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bedeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme (weiter-)beschäftigt (vgl. BAG 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41). Die Verträge und Arbeitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Übergangs - bei Ablauf des 31. Dezember 2010 auf den 1. Januar 2011 - zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen Betrieb(steil) beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, sind als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten dazu zwischen beiden vereinbart worden sind. § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD findet in der Folge - entgegen der Regelungen in § 6 Abs. 4 Betreibervertrag und im Personalgestellungsvertrag, denen § 613a BGB vorgeht - auf diese Situation keine Anwendung. Ob § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD iVm. § 6 Abs. 4 des Betreibervertrags sowie der Regelungen des Personalgestellungsvertrags von Bedeutung sein kann, falls Mitarbeiterinnen von ihrem Widerspruchsrecht(§ 613a Abs. 6 BGB) Gebrauch gemacht haben, ist hier nicht zu entscheiden.

c) Ohne Bedeutung ist auch, dass eine Rückübertragung des Betriebsteils auf die beklagte Gemeinde nicht ausgeschlossen ist (dazu beispielsweise § 5 Betreibervertrag). Es handelt sich um eine auf die Laufzeit des Betreibervertrags (dazu dessen §§ 1 und 2) und damit auf Dauer angelegte Weiterführung der Kindertagesstätten H, B und G durch den A.

II. Da in Folge des Betriebsübergangs am 1. Januar 2011 bei Zugang der Kündigung vom 1. August 2011 zwischen der beklagten Gemeinde und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis mehr bestand und diese Kündigung deshalb ins Leere ging, kommt es auf die Frage ihrer Wirksamkeit als solche nicht mehr an.

Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies gilt auch im Falle des Betriebsübergangs. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach der Betriebsübertragung geht mangels eines mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere. Eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist unbegründet (ua. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 21; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 mwN).

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. November 2012 - 4 Sa 1528/11 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 28. September 2011 - 4 Ca 210/11 Ö - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und in diesem Zusammenhang insbesondere über die Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs.

Seit 2005 nimmt die beklagte Stadt bestimmte Aufgaben nach dem SGB II wahr, darunter die Arbeitsvermittlung, das Fallmanagement und die Bewirtschaftung von Integrationsmitteln für die Leistungsberechtigten mit Wohnung in der Stadt G. Träger der Leistungen ist der Landkreis G (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II), gesetzliche Grundlage der Tätigkeit der beklagten Stadt ist § 6 Abs. 2 SGB II. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2010 war ihr gestattet, einen Teil der übertragenen Aufgaben durch Dritte durchführen zu lassen. Die beklagte Stadt beauftragte die Beschäftigungsförderung G, eine kommunale Anstalt öffentlichen Rechts (im Folgenden: BFG) durch öffentlich-rechtliche Vereinbarungen befristet bis zum 31. Dezember 2010 ua. mit den Aufgaben Arbeitsvermittlung, Fallmanagement, sowie mit der Bewirtschaftung von Mitteln für die Integrationsleistungen. Das Fallmanagement sollte arbeitsteilig durch den Fachbereich Soziales der beklagten Stadt und die BFG erfolgen: Die sog. passive Arbeitsvermittlung (finanzielle Sicherstellung des Lebensunterhalts) war bei der beklagten Stadt angesiedelt, die BFG übernahm die sog. aktive Arbeitsvermittlung (Beratung/Integrationsmaßnahmen in den Arbeitsmarkt).

Zum Stand Ende 2010 waren 51 Arbeitsvermittler/Fallmanager in drei (von sieben) Abteilungen der BFG (Abteilungen 3, 4 und 5) sowie eines ihrer beiden Vorstandsmitglieder (Herr Ge) mit aktiver Arbeitsvermittlung im Bereich SGB II beschäftigt. Herr Ge war ua. zuständig für die Koordination der aktiven Leistungen nach dem SGB II, insbesondere im Zusammenspiel mit dem Landkreis. Die Erstellung von Sanktionsbescheiden bei Pflichtverstößen im aktiven Leistungsbereich war in der Abteilung 2 (Zentrale Dienste), Unterabteilung 2.4 - Eingliederungstitel (SGB II) und Recht (SGB II und SGB III) - der BFG angesiedelt. Nachdem in sozialgerichtlichen Entscheidungen eine Befugnis der BFG zum Erlass von Sanktionsbescheiden verneint worden war, wurden die Bescheide ab Herbst 2007 auf Kopfbogen der beklagten Stadt unterschriftsreif vorbereitet und von bestimmten, von der beklagten Stadt an die BFG abgeordneten Mitarbeitern unterschrieben.

Der Kläger war bei der BFG ab März 2005 bis zum 31. Dezember 2010 mit befristeten Arbeitsverträgen als Arbeitsvermittler beschäftigt. Eine gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Befristung zum 31. Dezember 2010 gerichtete Klage war erfolgreich.

Seit dem 1. Januar 2011 nimmt die beklagte Stadt die Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II selbst wahr. Bei der BFG fielen dieser Bereich und die damit beschäftigten Abteilungen weg. Bei der beklagten Stadt wurden für diesen Aufgabenbereich 52 Stellen für Fallmanager zuzüglich drei Leitungspositionen - also insgesamt 55 Stellen - vorgesehen. Das benötigte Personal wurde im Wesentlichen aus der BFG zusammengestellt; dafür wurden im Sommer 2010 neue Arbeitsverträge angeboten. Am 1. Januar 2011 waren insgesamt 51 Fallmanager/innen (inklusive Personen in Elternzeit) bei der beklagten Stadt beschäftigt, die zuvor bei der BFG im Aufgabenfeld der aktiven Arbeitsvermittlung im Bereich SGB II tätig waren. Auf der Leitungsebene kamen drei Personen hinzu, die bereits bei der BFG Koordinierungs- und Leitungstätigkeiten ausübten: Das bisherige Vorstandsmitglied der BFG Herr Ge, die Leiterin der ehemaligen Abteilung 3 Frau J und der Leiter der ehemaligen Abteilung 5 Herr L. Die beklagte Stadt hatte bis Ende 2010 keine Erfahrungen in der Koordination der aktiven Leistungen nach dem SGB II im Zusammenspiel mit dem Landkreis G als eigentlichem Entscheidungsträger dieser Leistungen.

Arbeitsvermittlung wird bei der beklagten Stadt in ihrem Fachbereich Soziales in sieben (von elf) Fachdiensten (Fachdienste 50.5 bis 50.11) wahrgenommen. Seit dem 1. Januar 2011 arbeiten die von der BFG kommenden Arbeitsvermittler als Fallmanager der aktiven Arbeitsvermittlung und die Leistungssachbearbeiter der auch zuvor von der beklagten Stadt erbrachten passiven Arbeitsvermittlung in denselben Abteilungen unter einheitlicher Leitung. Dabei verrichten beide Gruppen - Fallmanager und Leistungssachbearbeiter - nach wie vor unterschiedliche Tätigkeiten, nach wie vor getrennt nach aktiven und passiven Leistungen. Die Klientel der Arbeitsvermittlung nach dem SGB II (die Parteien sprechen von „Arbeitnehmerkunden“ und „Arbeitgeberkunden“) ist bei der beklagten Stadt dieselbe wie zuvor bei der BFG. Die auf die aktive Arbeitsvermittlung bezogenen Datenbestände (sowohl in Form von Ordnern als auch elektronisch dokumentierte Bestände) sind einschließlich der Software übernommen worden. Die Tätigkeit der Fallmanager wurde bei der beklagten Stadt gegenüber der früheren Tätigkeit bei der BFG inhaltlich erweitert (um das Erteilen von Bescheiden, die Bearbeitung und Vorbereitung von Widerspruchsentscheidungen, die Auszahlung von Mitteln im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung). Auch Bürosachbearbeitung, die zuvor bei der BFG von (nicht übernommenen) Bürosachbearbeiter/innen erledigt wurde, ist hinzugekommen.

Der Kläger ist seit dem 1. Januar 2011 als Fallmanager im Bereich SGB II für die beklagte Stadt tätig, mit der er im August 2010 einen schriftlichen, unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen hatte, in dem eine Probezeit von sechs Monaten vorgesehen ist.

Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 kündigte die beklagte Stadt das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. Juni 2011, nach Personalratsanhörung und unter Berufung auf die vereinbarte Probezeit.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Es liege ein Betriebsteilübergang vor. Die beklagte Stadt beschäftige nahezu alle Fallmanager/Arbeitsvermittler der BFG aus dem Bereich der aktiven Arbeitsvermittlung als „Know-how-Träger“ und ohne Tätigkeits- oder Organisationsveränderung weiter. Die Kunden, die Akten, das Mobiliar und die Räume seien übernommen worden. Eine ggf. geplante Aufgabenerweiterung sei zu Beginn des Jahres 2011 nicht und danach höchstens sukzessive erfolgt. Die bei der BFG erbrachte Beschäftigungszeit sei anzurechnen, weshalb die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sei. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Die Beteiligung des Gesamtpersonalrats sei nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die beklagte Stadt hat Klageabweisung beantragt. Das KSchG finde keine Anwendung. Die Kündigung sei in der Probezeit erfolgt und habe personenbedingte Gründe. Das Anforderungsprofil der Tätigkeit bei der beklagten Stadt sei ein anderes als bei der BFG. Der Kläger sei dem nicht gewachsen.

Ein Betriebsteilübergang liege nicht vor. Es handle sich nur um eine Weiterführung von Aufgaben. Zudem sei in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG keine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden gewesen. Die Leistungen der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II seien bei der BFG weder von der Abteilung 4, der der Kläger zugeordnet gewesen sei, noch von den Abteilungen 3, 4 und 5 zusammen oder deren Unterabteilungen allein verantwortlich und selbständig erbracht worden. Vielmehr habe es eines abteilungsübergreifenden Zusammenwirkens mit der Unterabteilung 2.4 bedurft. Es sei nicht Aufgabe des Klägers gewesen, die im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung erforderlichen außenwirksamen Bescheide zu erteilen. Der Kläger habe auch keine Zahlbarmachung von Leistungen nach dem SGB II vorgenommen. Diese zur Arbeitsvermittlung nach dem SGB II zugehörigen Tätigkeiten seien bei der BFG vielmehr von den Beschäftigten der Unterabteilung 2.4 durchgeführt worden, außer zu Übungszwecken für weniger als zwei Wochen - abzüglich der Weihnachtsfeiertage - Ende Dezember 2010 von Mitarbeitern der Abteilungen 3, 4 und 5. Die Weiterbeschäftigung der übernommenen Beschäftigten sei im Wesentlichen nicht in der Zusammensetzung erfolgt wie bei der BFG. Die Personalratsbeteiligung sei ordnungsgemäß erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist begründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt sei.

§ 613a BGB finde keine Anwendung, da die Tätigkeiten des Fallmanagements und der Arbeitsvermittlung als hoheitliche Aufgaben anzusehen seien. Wesentliches Steuerungsinstrument beim Fallmanagement sei die Eingliederungsvereinbarung, zu deren Abschluss der Leistungsträger nach §§ 2, 15 SGB II regelmäßig gehalten und der Leistungsempfänger verpflichtet sei. Der Verstoß gegen Pflichten aus der Eingliederungsvereinbarung führe zu Sanktionen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II. Der Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung in Gestalt eines öffentlich-rechtlichen Vertrags mit fehlender Verhandlungssymmetrie auf Seiten des Leistungsberechtigten spreche für hoheitliches Handeln. Die Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II sowie die Sanktionsnorm des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II verdeutlichten das ordnungsrechtliche Instrumentarium des Leistungsträgers.

Im Übrigen seien die Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht dargetan. Bei den in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG mit der Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II befassten Beschäftigten handele es sich nicht um einen hinreichend strukturierten und selbständigen Betriebsteil iSd. § 613a BGB, da ihnen nur die Beratungs- und Vermittlungsleistungen einschließlich des Abschlusses von Eingliederungsleistungen übertragen gewesen seien, die Erstellung von Sanktionsbescheiden bei Pflichtverstößen usw. jedoch in der gesonderten Unterabteilung 2.4 vorgenommen worden sei.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist am 1. Januar 2011 mit allen Rechten und Pflichten auf die beklagte Stadt übergegangen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB)und durch die Kündigung vom 14. Juni 2011 nicht beendet worden.

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30 mwN).

5. Im öffentlichen Dienst kommt § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG bei einer Übertragung wirtschaftlicher Tätigkeiten - jedoch grundsätzlich nicht bei einer Übertragung von Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse - zur Anwendung (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 54, Slg. 2011, I-7491; 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 39 f., Slg. 2000, I-7755; 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 31 und 32 mwN, Slg. 2000, I-6659; 10. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Hidalgo ua.] Rn. 24, Slg. 1998, I-8237; BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 33 ff.).

6. Der Umstand, dass ein Übergang auf einseitigen Entscheidungen staatlicher Stellen und nicht auf einer Willensübereinstimmung beruht, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 63, Slg. 2011, I-7491). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler] Rn. 41 mwN, Slg. 2003, I-14023; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296).

7. Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

II. Nach diesen Grundsätzen ist die ehemals bei der BFG bestehende wirtschaftliche Einheit „aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II“ (Abteilungen 3, 4 und 5 einschließlich der damit verbundenen Verwaltungsarbeit) im Wege des Betriebsteilübergangs am 1. Januar 2011 iSv. § 613a BGB auf die beklagte Stadt übergegangen und dort unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt worden. Diese wirtschaftliche Einheit beinhaltete bei der BFG keine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse iSv. § 613a BGB und der Richtlinie 2001/23/EG.

1. Die Klage kann nicht mit der Begründung abgewiesen werden, eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit iSd. § 613a BGB könne ohne die Unterabteilung 2.4 und ihre Tätigkeit der Erteilung außenwirksamer Bescheide der aktiven Arbeitsvermittlung nicht gegeben sein, da die Arbeitsvermittlung in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG als solche nicht ausgereicht habe, die (vollständige) Dienstleistung zu erbringen. Die Feststellung einer wirtschaftlichen Einheit als hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck hängt nicht davon ab, ob eine - wie hier gesetzliche - Aufgabe vollständig oder Teile davon der betreffenden Einheit übertragen sind. Der „eigene Zweck“ kann auch eine Teilaufgabe innerhalb einer größeren Aufgabenstellung sein, solange es sich nach den im Einzelfall maßgebenden Umständen der vorzunehmenden Gesamtbewertung um eine wirtschaftliche Einheit iSd. § 613a BGB handelt.

2. Die aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG war eine wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG.

a) § 613a Abs. 1 BGB findet iVm. der Richtlinie 2001/23/EG Anwendung. Die Tätigkeit in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG erfolgte nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse.

aa) Sowohl die BFG als auch die beklagte Stadt sind juristische Personen des öffentlichen Rechts. Deshalb kommt § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG nur dann zur Anwendung, wenn die im fraglichen Betriebsteil ausgeübte Tätigkeit eine wirtschaftliche und keine in Ausübung hoheitlicher Befugnisse war.

(1) § 613a Abs. 1 BGB gilt iVm. der Richtlinie 2001/23/EG sowohl für öffentliche als auch private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang in diesem Sinne (Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG). Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse sind danach keine wirtschaftlichen Tätigkeiten.

(2) Dabei ist der Begriff „Behörde“ in Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG nicht auf staatliche Stellen im engen Sinne - in Deutschland insbesondere Bund, Länder und Gebietskörperschaften - begrenzt, sondern umfasst auch andere juristische Personen des öffentlichen Rechts (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 23 bis 40, 57, Slg. 2000, I-7755).

(3) Im Zusammenhang des Vergaberechts, aber ohne Zweifel auf „Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ übertragbar, hat der EuGH die Ausübung „öffentlicher Gewalt“ als eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen (EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - [Kommission/Deutschland] Rn. 79, Slg. 2010, I-3713) beschrieben (vgl. auch BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 35). Tätigkeiten für öffentliche Unternehmen in Ausübung hoheitlicher Befugnisse sind bereits nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten einzustufen (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 44, Slg. 2011, I-7491, ua. unter Bezug auf Rechtsprechung zum EU-Wirtschaftsrecht, insbesondere: EuGH 1. Juli 2008 - C-49/07 - [MOTOE] Rn. 24 mwN, Slg. 2008, I-4863, sowie in Bezug auf die Richtlinie 77/187/EWG: EuGH 15. Oktober 1996 - C-298/94 - [Henke] Rn. 17, Slg. 1996, I-4989).

(4) Demgegenüber gelten Dienste als wirtschaftliche Tätigkeiten, die, ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 44, Slg. 2011, I-7491; vgl. 23. April 1991 - C-41/90 - [Höfner und Elser] Rn. 22, Slg. 1991, I-1979; 24. Oktober 2002 - C-82/01 P - [Aéroports de Paris/Kommission] Rn. 82, Slg. 2002, I-9297; 10. Januar 2006 - C-222/04 - [Cassa di Risparmio di Firenze ua.] Rn. 122 und 123, Slg. 2006, I-289).

(5) Im Zusammenhang des Wettbewerbsrechts, aber ohne Zweifel übertragbar (zur Heranziehung von Auslegungsergebnissen aus Urteilen zum Wettbewerbsrecht zur Auslegung von Begriffen der Richtlinie 2001/23/EG vgl. ua. EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 33, Slg. 2000, I-6659), stellt die Arbeitsvermittlung grundsätzlich eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Dass sie teilweise staatlichen Stellen obliegt, ändert daran nichts (EuGH 11. Dezember 1997 - C-55/96 - [„Job Centre II”] Rn. 22, Slg. 1997, I-7119; 23. April 1991 - C-41/90 - [Höfner und Elsner] Rn. 21, Slg. 1991, I-1979).

bb) Nach diesen Maßstäben erfolgte die Tätigkeit in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse, weshalb § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG Anwendung findet.

(1) Arbeitsvermittlung (jedenfalls in Form von Beratung und Vermittlung) ist nach den og. Maßstäben grundsätzlich eine wirtschaftliche Tätigkeit. Sie kann auch von nicht-staatlichen Trägern erbracht werden.

(2) Etwas anderes gilt nicht im Hinblick auf den Abschluss von Eingliederungsvereinbarungen. Darin liegt keine hoheitliche Tätigkeit, keine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen. Bei einer Eingliederungsvereinbarung (§ 15 Abs. 1 SGB II) handelt es sich nicht um eine Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen, sondern trotz asymmetrischer Verhandlungspositionen um eine vertragliche Regelung (BSG 14. Februar 2013 - B 14 AS 195/11 R -Rn. 19, BSGE 113, 70), nämlich einen öffentlich-rechtlichen Vertrag iSv. § 53 SGB X, für den die allgemeinen Regeln des BGB zum Vertrag gelten.

(3) Ohne Bedeutung ist vorliegend, dass im Fall der Ablehnung durch den Arbeitssuchenden die Handlungsform des Verwaltungsakts (§ 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II) zur Verfügung steht und im Fall der Verletzung von Pflichten aus der Eingliederungsvereinbarung oder dem diese ersetzenden Verwaltungsakt nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II Sanktionen in Betracht kommen (beispielsweise Leistungskürzungen). Denn es kommt nicht darauf an, ob der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechts insgesamt Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnisse zur Verfügung stehen, sondern ob solche im fraglichen Betriebsteil angesiedelt sind. Die Arbeitsvermittlung in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG hatte zwar die Aufgabe der Einleitung von Sanktionen, war jedoch nicht mit deren Erlass befasst.

Dafür war die Unterabteilung 2.4 der BFG zuständig. Dahinstehen kann dabei, ob deren Tätigkeit überhaupt der BFG zurechenbar ist, da die Bescheide auf Kopfbogen der beklagten Stadt erlassen und von Personen unterschrieben wurden, die von der beklagten Stadt an die BFG abgeordnet waren. Dahinstehen kann zudem, ob die Tätigkeit der Unterabteilung 2.4 eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse iSv. § 613a BGB und der Richtlinie 2001/23/EG ist und auch ob § 613a Abs. 1 BGB zu Gunsten der Arbeitnehmer weitergehender als die Richtlinie Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse miterfasst. Denn jedenfalls war die Tätigkeit der Unterabteilung 2.4 bei der BFG organisatorisch getrennt von der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II in den Abteilungen 3, 4 und 5.

(4) Da nach allem die Arbeitsvermittlung in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG keine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse war, kann dahinstehen, wie es zu beurteilen wäre, wenn hoheitliche Befugnisse nur in einem bestimmten, eventuell geringen Umfang von Bedeutung für eine Tätigkeit sind.

b) Die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit sind erfüllt.

aa) Losgelöst von den anderen Abteilungen der BFG wurde in den Abteilungen 3, 4 und 5 aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II durch eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen betrieben. Die dafür beschäftigte Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Aufgabe und Tätigkeit unter der Koordination von Herrn Ge verbunden war, schloss drei Abteilungsleiter/innen, die Arbeitsvermittler/innen und die Bürosachbearbeiter/innen ein.

bb) Dabei handelte es sich um eine Tätigkeit, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankam. Dies zeigt bereits die hier nicht zur Anwendung kommende, jedoch eine vergleichbare Situation regelnde Bestimmung des § 6c SGB II (Personalübergang bei Zulassung weiterer kommunaler Träger und bei Beendigung der Trägerschaft). Nach der Gesetzesbegründung dazu hängt die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung von der personellen Kontinuität, der Erfahrung und der Fachkompetenz der Beschäftigten ab (BT-Drs. 17/1555 S. 19).

cc) Von wesentlicher Bedeutung sind neben dem Erfahrungswissen des Personals einschließlich der erforderlichen, auf den regionalen Arbeitsmarkt bezogenen Kontakte und Netzwerke die angesammelten Datenbestände, sowohl über Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeberkunden (die Wortwahl der Parteien aufgreifend).

dd) Von geringer Bedeutung sind für die Arbeitsvermittlung Gebäude, Mobiliar und technische Ausstattung. Sie sind - innerhalb eines bestimmten Rahmens (zB. der Wahl von Räumen, die kundenbezogenen Gesichtspunkten genügen müssen) - austauschbar.

ee) Die aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II wurde in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG dauerhaft betrieben, nämlich von 2005 bis Ende 2010.

3. Diese bestehende wirtschaftliche Einheit (aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG) ist nach § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG auf die beklagte Stadt übergegangen und wird von dieser unter Wahrung ihrer Identität ohne Unterbrechung fortgeführt.

Die beklagte Stadt führt nicht nur die Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II weiter, die zuvor von der BFG wahrgenommen worden ist. Zusammen mit dieser Aufgabe hat sie die wirtschaftliche Einheit übernommen, die diese Aufgabe bisher bei der BFG tatsächlich verrichtete.

a) Für die bei der Stadt vorgesehenen Stellen für Fallmanager ist ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil der Arbeitsvermittler/innen der BFG übernommen worden. Zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Arbeitsvermittlung sind bereits im Sommer 2010 mit dem Kläger wie auch mit anderen Arbeitsvermittler/innen Vereinbarungen zur Fortsetzung der Tätigkeit bei der beklagten Stadt getroffen worden. Von den Ende Dezember 2010 im Aufgabenbereich der aktiven Arbeitsvermittlung im Bereich SGB II in den Abteilungen 3, 4 und 5 der BFG beschäftigten 51 Arbeitsvermittler/innen sind die meisten am 1. Januar 2011 zur beklagten Stadt gewechselt, die ihrerseits 52 Stellen für Fallmanager vorgesehen hatte.

b) Hinzu kommt die Übernahme von wesentlichen Teilen der Leitungsebene; damit hat die beklagte Stadt einen insgesamt funktionsfähigen Belegschaftsteil weiterbeschäftigt. So nutzt sie nicht nur das spezifische Fachwissen und die Kontakte der Arbeitsvermittler/innen, sondern auch das der übernommenen Führungskräfte. Der Nutzung des betriebsspezifischen Know-hows der Führungskräfte kommt für die Frage des Betriebsübergangs ganz erhebliche Bedeutung zu (vgl. auch BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 706/11 - Rn. 37 mwN).

Neben der Übernahme von zwei von drei Personen auf der Ebene der Abteilungsleitungen der BFG ist von besonderer Bedeutung, dass die Koordinierung der aktiven Leistungen nach dem SGB II nach wie vor von Herrn Ge vorgenommen wird. Neben der Übernahme der Arbeitsvermittler/innen bzw. Fallmanager/innen liegt darin ein wesentlicher Umstand der Fortführung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität. Denn die beklagte Stadt hatte bis Ende 2010 keine Erfahrungen in der Koordination der aktiven Leistungen nach dem SGB II im Zusammenspiel mit dem Landkreis G als eigentlichem Entscheidungsträger dieser Leistungen. Sie nutzt, wie sie selbst eingeräumt hat, die Erfahrungen von Herrn Ge. Ebenso nutzt sie die Erfahrungen des eingespielten Teams der Arbeitsvermittlung unter seiner Koordination.

Ohne Bedeutung ist der von der beklagten Stadt in der Revisionsinstanz hervorgehobene Umstand, dass die konkrete Abteilungsleitung, unter der der Kläger bei der BFG tätig gewesen ist, nicht zu der beklagten Stadt gewechselt ist. Es ist einerseits nicht erforderlich, dass ausnahmslos sämtliche Beschäftigte und sämtliches Leitungspersonal des Betriebsteils übernommen worden sind. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass nicht übernommene Personen eventuell selbst einen Übernahmeanspruch gehabt hätten.

c) Die zu beratenden und zu betreuenden „Arbeitnehmerkunden“, die aufgebauten Datenbestände, auch bezüglich der „Arbeitgeberkunden“, sind samt der Software, in die dazu vorhandene Informationen eingepflegt waren, vollständig übernommen worden.

d) Eine mit und nach Betriebsteilübergang erfolgte Anreicherung der Tätigkeit mit Verwaltungsarbeit und Tätigkeiten der früheren Unterabteilung 2.4 sowie eine andere Abteilungsaufteilung als zuvor stehen der Feststellung eines Betriebsteilübergangs nicht entgegen.

aa) Zweck der Richtlinie 2001/23/EG und damit auch des § 613a BGB ist es, im Fall eines Übergangs einen wirksamen Schutz der Rechte der Arbeitnehmer sicherzustellen. Die Regelungen zielen darauf ab, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten und damit die Arbeitnehmer im Fall eines solchen Wechsels zu schützen. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn die Anwendbarkeit dieser Schutzbestimmungen allein deshalb ausgeschlossen wäre, weil der Erwerber sich entschließt, den erworbenen Unternehmens- oder Betriebsteil aufzulösen und in seine eigene Struktur einzugliedern. Damit würde den betreffenden Arbeitnehmern der von der Richtlinie gewährte Schutz vorenthalten werden. Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 43, 47 und 53, Slg. 2009, I-803).

bb) Eine Anreicherung der Tätigkeit durch Verwaltungsarbeit und Tätigkeiten der früheren Unterabteilung 2.4 zerstört nicht die Identität der bestehenden wirtschaftlichen Einheit, sondern baut darauf auf. Die Grundtätigkeit, die nach wie vor überwiegt, ist dieselbe geblieben. Selbst wenn die Tätigkeitsveränderung, wie die beklagte Stadt meint, (mittlerweile) einen Zeitanteil von 35 % ausmachen sollte, ändert dies nichts an der Weiterführung der „alten“ und „neuen“ Kernaufgabe von Beratung und Vermittlung. Zudem kommt es nur auf den Stand der Dinge zum Zeitpunkt des Übergangs an und nicht auf danach, und sei es nur kurz darauf erfolgte Tätigkeitsanreicherungen, die im Übrigen auch ohne Betriebsübergang hätten erfolgen können.

Unerheblich ist auch, dass die nach wie vor ausgeübte Tätigkeit der aktiven Arbeitsvermittlung im Bereich SGB II nun in sieben Fachdiensten statt zuvor in drei Abteilungen verrichtet wird und in ein anderes Konzept (Abteilungen gemeinsam mit Leistungssachbearbeitern statt wie zuvor mit weiteren altersbezogenen Angeboten) eingebettet worden ist.

4. Ohne Bedeutung ist zudem, dass mit dem übernommenen Personal, darunter mit dem Kläger, ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist. Bei § 613a BGB handelt sich um zwingendes Recht, der Übergang erfolgt von Rechts wegen(ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 38, Slg. 2005, I-4389; 25. Juli 1991 - C-362/89 - [d’Urso ua.] Rn. 20, Slg. 1991, I-4105; 10. Februar 1988 - C-324/86 - [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance Hall“] Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bedeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme (weiter-)beschäftigt (BAG 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41). Die Verträge und Arbeitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Übergangs am 1. Januar 2011 zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen Betrieb(steil) beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, sind als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten dazu zwischen beiden vereinbart worden sind.

III. Das unbefristete Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 14. Juni 2011 nicht beendet worden.

1. Durch erfolgreiche Klage ist rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der BFG zuletzt unbefristet bestand und damit zum Kündigungszeitpunkt länger als sechs Monate; jedenfalls ist es durch die beklagte Stadt im Vertrag vom 30. August 2010 mit Wirkung ab 1. Januar 2011 entfristet worden. Damit war bei Zugang der Kündigung die Wartezeit von sechs Monaten iSv. § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt und die ausgesprochene Kündigung vom 14. Juni 2011 ist am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen.

2. Wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat, hat die Beklagte keine hinreichenden Kündigungsgründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vorgetragen. Dem ist die beklagte Stadt auch im weiteren Prozessverlauf nicht mehr entgegengetreten.

C. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Antrag ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die Kündigung vom Juni 2011 gerichtet. Dieses ist rechtskräftig abgeschlossen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 23, BAGE 143, 244).

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. April 2010 - 5 Sa 332/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob infolge eines Betriebsteilübergangs zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht sowie darüber, ob dieses durch vorsorglich ausgesprochene Kündigungen des Beklagten zu 1) (im Folgenden: Beklagter) beendet worden ist.

Der Beklagte ist ein aufgrund der §§ 6 ff. des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Sachsen-Anhalt gebildeter Zweckverband für die Abwasserbeseitigung, zu dem sich 42 Städte und Gemeinden im Landkreis M zusammengeschlossen haben. 37 Städte und Gemeinden dieser Region hatten ferner für die Trinkwasserversorgung den „T“ gebildet (im Folgenden: Streithelfer). Der Beklagte und der Streithelfer gründeten 1996 die W GmbH (im Folgenden: GmbH), deren einzige Gesellschafter sie zu gleichen Teilen wurden. Aufgrund von Geschäftsführungsverträgen übernahm die GmbH gegen Entgelt umfassend alle kaufmännischen und technischen Aufgaben des Beklagten in der Abwasserentsorgung sowie alle kaufmännischen und technischen Aufgaben des Streithelfers bei der Trinkwasserversorgung. Technisch waren insbesondere die Planung und Realisierung technischer Vorhaben, die Instandsetzung und Instandhaltung von Anlagen, die Realisierung von Hausanschlüssen sowie die Durchführung eines Havariedienstes zu bewältigen. Der kaufmännische Bereich umfasste im Wesentlichen die Fakturierung der Forderungen, die Rechnungslegung und das Inkasso der Forderungen im Namen der Gesellschafter. Daneben erbrachte die GmbH einzelne kaufmännische und/oder technische Aufgaben der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung für einzelne Gemeinden und andere Zweckverbände im Raum Nordthüringen. Diese nicht mit dem Beklagten oder dem Streithelfer im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen machten etwa 10 % der Geschäftstätigkeit der GmbH aus. Die GmbH beschäftigte etwa 90 Arbeitnehmer, davon zwei Drittel im technischen Bereich, den Rest im kaufmännischen Sektor. Die Organisation war entsprechend in diese beiden übergeordneten Bereiche aufgeteilt, wobei der technische Bereich in die Abteilung Trinkwasser, Abwasser und Planung untergliedert war. Der kaufmännische Bereich umfasste eine Finanzabteilung, eine Abteilung Abgaben/Recht sowie weitere Unterbereiche.

Nach einer 1982 begonnenen Lehre war der Kläger seit dem 16. Juli 1984 bei der „W GmbH“ (im Folgenden: GmbH) bzw. bei deren Rechtsvorgängern beschäftigt. Bei der VEB W war er als „Rohrleger“ tätig. Diese Tätigkeitsbezeichnung wurde von seinem neuen Arbeitgeber nach der Deutschen Einheit übernommen. Nach einem mit der GmbH zum 1. Juli 2002 abgeschlossenen Änderungsvertrag wurde er nunmehr als „Mitarbeiter Anschlusswesen“ bezeichnet. Im Bereich Anschlusswesen hat es eine Trennung der Arbeitsaufgaben nach Trinkwasser und Abwasser nicht gegeben. Der Kläger hat Aufgaben für die Abwasserentsorgung, die Trinkwasserversorgung und schließlich für die Erfüllung von Verträgen mit anderen nordthüringer Gemeinden und Verbänden erledigt.

Als Aufsichtsbehörde nach dem Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Sachsen-Anhalt verfügte der Landrat des Landkreises S am 3. November 2006, dass der Beklagte und der Streithelfer ab 1. Januar 2007 ihre Aufgaben der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung durch eigene betriebliche Mittel wahrzunehmen haben. Dafür waren Wirtschaftspläne aufzustellen, die entsprechenden Planstellen waren bis zum 31. Dezember 2006 zu besetzen. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wurde angeordnet. Der Beklagte und der Streithelfer kündigten daraufhin ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist ihre Geschäftsbesorgungsverträge mit der GmbH zum 31. Dezember 2006. Als Gesellschafter wiesen sie den Geschäftsführer der GmbH an, die Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist nicht durchzusetzen. Ebenso wies die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer der GmbH an, verschiedene Verträge zur Übertragung beweglicher und unbeweglicher Betriebsmittel der GmbH auf den Beklagten und auf den Streithelfer abzuschließen. Der Beklagte übernahm durch notariellen Vertrag vom 27. Dezember 2006 verschiedene Grundstücke und aufgrund eines weiteren Vertrags vom 7. Dezember 2006 eine Fäkalienannahmestelle, einen Garagenkomplex und eine Dekanteranlage. Noch nicht besetzte Planstellen schrieben der Beklagte und der Streithelfer aus und luden zahlreiche, aber nicht alle Arbeitnehmer der GmbH, die sich beworben hatten, zu Personalgesprächen ein. Im Falle einer Einstellung wurde der Arbeitsvertrag mit der GmbH durch Aufhebungsvertrag beendet und ein neuer Arbeitsvertrag mit dem Beklagten oder dem Streithelfer abgeschlossen. Für die GmbH wurde am 22. Januar 2007 die Liquidation beschlossen, am 2. April 2007 wurde die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt.

Nach dem 1. Januar 2007 blieb der Kläger bei der GmbH, die unter dem 29. März 2007 sein Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2007 kündigte. Unter dem 5. April 2007 erhob der Kläger gegen den Beklagten Klage auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs seit dem 1. Januar 2007 und erweiterte diese zum Zweck der Kündigungsabwehr gegen die GmbH am 19. April 2007. Am 4. April 2007 hat der Kläger gegenüber dem Streithelfer ebenfalls den Übergang seines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der Beklagte sprach dann am 8. Mai 2007 eine vorsorgliche Kündigung zum 30. Juni 2007 und am 15. Juni 2007 eine weitere vorsorgliche Kündigung zum 31. Juli 2007 aus, die der Kläger ebenfalls mit Klageerweiterungen angriff. Auf die Streitverkündung des Klägers ist der T dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten. Mit der GmbH hat sich der Kläger am 21. April 2008 vergleichsweise über ein betriebsbedingtes Ende seines Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2007 gegen Zahlung einer Abfindung verständigt, wobei dieser Vergleich unter der auflösenden Bedingung geschlossen wurde, dass rechtskräftig ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten festgestellt würde.

Der Kläger hat behauptet, beim „Bereich Abwasser“ habe es sich um eine Teileinheit der GmbH gehandelt, die klar getrennt vom „Bereich Trinkwasser“ gewesen sei. Er, der Kläger, habe im zeitlich weit überwiegenden Teil für den Bereich „Abwasser“ gearbeitet, der auf den Beklagten übergegangen sei. Er sei daher diesem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen, jedenfalls stünde ihm ein Wahlrecht zu, ob er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten oder den Streithelfer geltend mache. Der Beklagte unterhalte seit dem 1. Januar 2007 selbst einen „Bereich Anschlusswesen“. Zudem hätten Beklagter und Streithelfer über den Jahresbeginn hinaus zunächst einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten, auf den der Betrieb der GmbH insgesamt übergegangen sei.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags darauf verwiesen, die Bereiche Abwasser und Trinkwasser seien bei der GmbH nicht streng getrennt gewesen. Er habe auch nur einen Teil der Aufgaben der Abwasserentsorgung weitergeführt, da die GmbH auch noch 2007 die Verträge mit den einzelnen Gemeinden und Verbänden Nordthüringens zu erfüllen hatte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der GmbH ist nicht infolge eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 BGB auf den Beklagten übergegangen. Die vorsorglich vom Beklagten ausgesprochenen Kündigungen eines etwa bestehenden Arbeitsverhältnisses von Mai und Juni 2007 gingen ins Leere.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Von einem Betriebsübergang auf den Beklagten könne schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil dieser den Betrieb der GmbH nicht im Ganzen fortführe. Es komme allenfalls ein Betriebsteilübergang in Betracht. Aber auch ein solcher liege nicht vor, da der Beklagte nur einzelne Betriebsmittel der GmbH ab dem 1. Januar 2007 genutzt habe. Selbst wenn der Beklagte alle Betriebsmittel, die zur Erfüllung der Aufgaben „Abwasserentsorgung“ bei der GmbH vorhanden und erforderlich gewesen seien, übernommen habe, seien diese bei der GmbH nicht in einem von den übrigen betrieblichen Aktivitäten organisatorisch getrennten Betriebsteil eingebunden gewesen. Dem Vortrag des Klägers könne nicht entnommen werden, dass und wie er als Mitarbeiter der GmbH im „Bereich Anschlusswesen“ in eine derartige Einheit eingegliedert gewesen sein könnte. Auch nach seinem Vortrag habe es im „Bereich Anschlusswesen“ eine Trennung der Arbeitsaufgaben nach Trinkwasser und Abwasser nicht gegeben. Er habe einräumen müssen, dass der „Bereich Anschlusswesen“ bei der GmbH auch Aufgaben erfüllt habe, die die Trinkwasserversorgung betroffen hätten oder die Erfüllung der Verträge mit den übrigen thüringer Vertragspartnern. Seinen Vortrag, der Beklagte und der Streithelfer hätten ab dem 1. Januar 2007 einen Gemeinschaftsbetrieb geführt, auf den der Gesamtbetrieb der GmbH übergegangen sei, habe der Kläger nicht hinreichend substanziiert. Diese Behauptung sei einem Beweis nicht zugänglich.

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der GmbH hat keiner abgrenzbaren organisatorischen Einheit angehört, die auf den Beklagten übergegangen wäre. Der Senat hält an dieser in ständiger Rechtsprechung entwickelten Tatbestandsvoraussetzung des § 613a BGB fest(vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - AP BGB § 613a Nr. 406), weil entgegen der mit der Revision vertretenen Auffassung auch für das Europäische Recht durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt ist, dass schon beim Betriebs(teil)veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit vorgelegen haben muss, um einen Betriebsteilübergang annehmen zu können.

1. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Diese gesetzliche Regelung stellt die Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 dar. Diese Richtlinie kodifiziert ihrerseits die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen in der durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung (vgl. EuGH 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 4).

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH soll die Richtlinie 2001/23/EG die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten. Entscheidend für einen Übergang iSd. Richtlinie ist daher, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann gegeben sein kann, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (vgl. EuGH 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 4; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

Daraus folgt, dass eine Übernahme nur dann unter die Richtlinie 2001/23/EG und damit unter § 613a BGB fällt, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Eine solche Einheit muss nicht unbedingt bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel umfassen. In bestimmten Wirtschaftszweigen liegen diese Betriebsmittel nämlich oft nur in ihrer einfachsten Form vor und es kommt dort im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Daher kann eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eigens und auf Dauer eine gemeinsame Aufgabe zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind (EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Slg. 2007, I-7301 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 1). In diesem Zusammenhang ist für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit iSv. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch zu prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit dargestellt haben, die als solche dazu ausgereicht hat, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen (Dienst-)Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können(vgl. EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] aaO). Auch in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, besteht nach Europäischem Recht das Erfordernis, dass der Übergang immer „eine wirtschaftliche Einheit betreffen muss, die nach dem Inhaberwechsel ihre Identität bewahrt“, wobei die Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden darf, also eine reine Aufgabennachfolge selbst bei betriebsmittelarmen wirtschaftlichen Einheiten keinen Betriebsübergang darstellt (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6).

2. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der nationalen Gerichte, anhand dieser Auslegungsgesichtspunkte festzustellen, ob ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG (und damit im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) vorgelegen hat, dh. insbesondere auch festzustellen, ob die Identität der übertragenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt worden ist (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

3. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH geht der Senat davon aus, dass die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben muss, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können(vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 -; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 406; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 70).

Deshalb muss bereits beim bisherigen Betriebs(teil)inhaber eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen werden könnte. Die Selbständigkeit der schon beim Betriebs(teil)veräußerer abgrenzbaren organisatorischen wirtschaftlichen Einheit muss nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - AP BGB § 613a Nr. 406). Aufgrund dieser klaren Rechtsprechung des EuGH war der Senat nicht verpflichtet, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV einzuleiten.

4. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass ein vollständiger Betriebsübergang auf den Beklagten schon deswegen nicht angenommen werden kann, weil dieser unstreitig nicht den gesamten Betrieb der GmbH übernommen hat. Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus (vgl. BAG 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46). Unstreitig hat der Beklagte nicht alle Betriebsmittel der GmbH übernommen, ebenso ist nicht strittig, dass der Beklagte weder mit den Aufgaben befasst ist, die früher die GmbH für den Streithelfer erfüllte, noch, dass der Beklagte die der GmbH übertragenen Aufgaben für Gemeinden und Zweckverbände außerhalb des Bereichs des Beklagten oder des Streithelfers wahrnimmt. Der Beklagte beschäftigt auch nur 37 Arbeitnehmer, die früher bei der GmbH tätig waren, etwa 30 weitere sind heute beim Streithelfer beschäftigt und 22 Arbeitnehmer, darunter auch der Kläger, verblieben bei der GmbH.

5. Die Überlegung des Berufungsgerichts, der Kläger sei bei der GmbH nicht in einem abgrenzbaren Betriebsteil beschäftigt gewesen, der auf den Beklagten übergegangen sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, dass auch nach dem Vortrag des Klägers im „Bereich Anschlusswesen“ eine Trennung zwischen Abwasser und Trinkwasser nicht bestanden habe, hat der Kläger ebenso wenig mit einer Verfahrensrüge angegriffen wie die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe einräumen müssen, dass er als Mitarbeiter des Bereichs „Anschlusswesen“ auch für den Bereich Trinkwasser tätig geworden sei. Der Senat ist daher an diese Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

Danach ist das Arbeitsverhältnis des Klägers selbst dann nicht auf den Beklagten oder den Streithelfer übergegangen, wenn es sich beim Bereich „Abwasser“ um eine abgrenzbare, organisatorisch selbständige wirtschaftliche Einheit gehandelt hätte, die auf den Beklagten übergegangen wären oder wenn Entsprechendes für den Bereich „Trinkwasser“ mit einem Übergang auf den Streithelfer gölte. Denn als „Mitarbeiter Anschlusswesen“ hat der Kläger keinem solchen Bereich angehört. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wirkte der Beschäftigungsbereich „Anschlusswesen“ bei der GmbH in der Art einer „technischen Stabsabteilung“, war also keinem der Bereiche „Abwasser“ oder „Trinkwasser“ zuzuordnen. Es kommt, wie das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, nicht darauf an, ob der Kläger überwiegend für den einen oder den anderen Bereich bei der GmbH tätig war. Auch wenn er nach seinem Vorbringen „ganz überwiegend“ Arbeiten für den Bereich „Abwasser“ verrichtet hat, kann dies für sich genommen einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten nach § 613a BGB nicht begründen, weil es insoweit an einem übergangsfähigen Betriebsteil fehlte.

II. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Landesarbeitsgericht habe die Erwägung ausgeblendet, der Beklagte und der Streithelfer hätten ab 1. Januar 2007 zunächst einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten, welcher den (gesamten) Betrieb der GmbH auch über den Jahreswechsel hinaus zunächst als Gesamtbetrieb übernommen habe.

1. Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. zum Betrieb iSd. BetrVG: BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 57/03 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 1; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - NZA 2009, 328; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BetrVG aus. Nur wenn ein solcher gemeinsamer Betrieb unter Beteiligung des Beklagten gebildet worden wäre, könnte ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf den Beklagten überhaupt in Frage kommen.

Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 11. Dezember 2007 - 1 AZR 824/06 - mwN, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 21).

Die Begriffe „Betrieb“ und „gemeinschaftlicher Betrieb“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. zu § 1 Abs. 1 BetrVG: BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 2).

2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand. Der Beklagte und der Streithelfer betrieben ab 1. Januar 2007 keinen gemeinsamen Betrieb.

a) Das Landesarbeitsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass 22 Beschäftigte, darunter der Kläger, und 3 Auszubildende nach dem 31. Dezember 2006 bei der GmbH verblieben und auch der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zunächst dort weiter erbrachte.

Soweit die Revisionsbegründung auf den vom Kläger erstinstanzlich gehaltenen Vortrag verweist und diesen wiederholt, wird keine Verfahrensrüge erhoben. Daher kann der Senat diesem vom Berufungsgericht nicht weiter behandelten Vorbringen erster Instanz nicht nachgehen, er ist an die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

b) Im Übrigen ist der erstinstanzliche Vortrag des Klägers nicht geeignet, einen gemeinschaftlichen Betrieb des Beklagten und des Streithelfers substanziiert darzustellen. Selbst wenn der Beklagter und Streithelfer auch nach dem 1. Januar 2007 zunächst die Betriebsstätte der GmbH wie die materiellen und immateriellen Betriebsmittel weiter nutzten, reicht dies nicht für die Annahme eines gemeinsamen Betriebs aus, auf den der Bereich „Anschlusswesen“ hätte übergegangen sein können. Es fehlt sowohl an dem maßgeblichen Merkmal einer einheitlichen Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten wie auch an einem von dem Beklagten und dem Streithelfer mit einem gemeinsamen Betrieb verfolgten einheitlichen arbeitstechnischen Zweck. Solches war beiden im November 2006 durch die Kommunalaufsicht verboten worden, die verfügt hatte, dass die Abwasserentsorgung vom Beklagten, die Trinkwasserversorgung vom Streithelfer ab 1. Januar 2007, und zwar getrennt voneinander, wahrzunehmen seien. Entsprechend wurde der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft auch nicht von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert, sondern der Beklagte wies seine, der Streithelfer die ihm zugeordneten, anderen Arbeitskräfte an (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 7 ABR 9/00 - Rn. 17 mwN, EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11). An dieser Rechtslage hat sich durch die Einfügung des § 1 Abs. 2 BetrVG mit der Reform vom 25. September 2001 nichts geändert (vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 1 Rn. 85 mwN).

Konnte der Kläger Tatsachen für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht substanziiert darlegen, so ist diese Frage nicht entscheidungserheblich. Daher erübrigte sich auch ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zur Frage, ob bei einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Betriebsübernehmer nach Europäischem Recht ein Betriebsübergang angenommen werden kann.

III. Mangels eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beklagten ab dem 1. Januar 2007 gingen die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen des Beklagten von Mai und Juni 2007 ins Leere, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien konnte durch diese nicht beendet werden. Die Kündigungsschutzanträge des Klägers sind unbegründet.

C. Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13. November 2012 - 8 Sa 40/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Der 1968 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger war bei der Beklagten zu 1. seit 1984 beschäftigt, zuletzt als Disponent und Abteilungsleiter. Sein letztes Bruttomonatsgehalt betrug 5.424,10 Euro.

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch der Kläger angehörte, nicht gebildet.

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen: