Finanzgericht Hamburg Urteil, 10. Mai 2017 - 4 K 73/15

bei uns veröffentlicht am10.05.2017

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten über den Umfang der Aufzeichnungspflichten in Bezug auf Arbeitszeiten von Arbeitnehmern.

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Der Kläger zu 1. ist Landwirt und beschäftigt in seinem Betrieb ... Festangestellte in Voll- und Teilzeit, geringfügig Beschäftigte sowie Auszubildende. Die Klägerin zu 2. betreibt ... und beschäftigt Festangestellte sowie ... Saisonarbeitskräfte.

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Am 29.08.2014 wurde für den Bereich Landwirtschaft und Gartenbau ein Mindestentgelt-Tarifvertrag (TV Mindestentgelt) mit einer Laufzeit vom 01.01.2015 bis 31.12.2017 geschlossen. Der Tarifvertrag wurde nach § 7a Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) mit Geltung bis zum 31.12.2017 für allgemein verbindlich erklärt.

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Mit Schreiben vom 13.04.2015 wandten sich die Kläger an den Beklagten. Sie wiesen darauf hin, dass umstritten sei, ob sich während der Laufzeit des TV Mindestentgelt die Aufzeichnungspflichten in Bezug auf die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) oder dem AEntG richten. Anders als das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) seien sie der Meinung, dass das AEntG weder im Falle von § 1 Abs. 3 MiLoG noch im Falle des § 24 Abs. 1 MiLoG anzuwenden sei. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG sei das AEntG nur dann vorrangig anzuwenden, soweit die auf seiner Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne den Mindestlohn nach dem MiLoG nicht unterschritten. Dies sei nach dem im TV Mindestentgelt festgelegten Branchenmindestlohn nicht der Fall. § 1 Abs. 3 MiLoG sei gerade kein Alternativverhältnis in der Form zu entnehmen, dass ausschließlich das AEntG oder das MiLoG gelten sollten. Auch aus § 24 Abs. 1 MiLoG ergebe sich nicht die Anwendbarkeit des AEntG. Dort sei das AEntG nicht erwähnt, sondern die "Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien", die "dem Mindestlohn" - und nicht dem MiLoG insgesamt - vorgingen. Auch der Gesetzesbegründung zu § 24 Abs. 1 MiLoG sei zu entnehmen, dass sich die Übergangsvorschrift lediglich auf die Höhe des zu zahlenden Mindestentgelts beziehe.

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Der Beklagte verwies in seinem Antwortschreiben vom 20.04.2015 auf das Schreiben der Bundesfinanzdirektion West (BFD) vom 18.03.2015. Hierin verwies die BFD auf ein Schreiben des BMAS vom 22.12.2014. Danach sei in § 1 Abs. 3 MiLoG die Grundregel enthalten, dass die spezielleren Branchenmindestlöhne nach dem AEntG den Vorschriften des allgemeinen Mindestlohns vorgingen. Dies gelte selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der allgemeine Mindestlohn nicht unterschritten werde. Dieser Vorrang umfasse alle im AEntG enthaltenen Aspekte eines Branchenmindestlohns, also auch die Kontrollvorschriften. Gleiches gelte während der Übergangszeit nach § 24 Abs.1 MiLoG. Der einzige Unterschied zwischen § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG sei, dass während der Übergangszeit ausnahmsweise der Branchenmindestlohn nach dem AEntG den allgemeinen Mindestlohn unterschreiten dürfe. Dies bedeute in der Praxis, dass jeweils nur das eine oder das andere Gesetz - MiLoG oder AEntG - zu Anwendung kommen könne. Die vom Bauernverband gewünschte Kombination eines den Mindestlohn unterschreitenden Branchenmindestlohns für die Landwirtschaft nach dem AEntG einerseits und einer Aufzeichnungspflicht nach § 17 MiLoG andererseits entbehre einer rechtlichen Grundlage. Auf den Einwand des Bauerverbandes, dass nach der dreijährigen Übergangszeit nach § 24 MiLoG ohnehin das MiLoG zur Anwendung komme und daher die Aufzeichnungspflicht nach dem AEntG auf maximal drei Jahre begrenzt sei, wies das BMAS darauf hin, dass die strengeren Aufzeichnungspflichten nach dem AEntG eine Kompensationswirkung zu Gunsten von Arbeitnehmern zukomme. Wenn Arbeitnehmer während der Übergangszeit einen geringeren als den allgemeinen Mindestlohn erhielten, würde die restriktive Aufzeichnungspflicht nach dem AEntG dazu beitragen, dass dieser Mindestlohn tatsächlich gezahlt würde.

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Am 08.05.2015 haben die Kläger Feststellungsklage erhoben. Sie verweisen zunächst auf ihren vorgerichtlichen Vortrag und führen ergänzend aus: Nach einer Entscheidung des OLG Hamm sei § 19 AEntG nicht anzuwenden. Auch § 24 Abs. 1 MiLoG könne kein Vorrang des AEntG entnommen werden. Die Vorschrift nenne das AEntG nicht. Dort werde vielmehr Bezug genommen auf abweichende Regelungen eines Tarifvertrags, die "dem Mindestlohn" vorgingen. Auch aus der Gesetzbegründung zu § 24 Abs. 1 MiLoG ergebe sich nichts anderes.

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Der Wortlaut von § 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG sei eindeutig. Danach finde das AEntG nur Anwendung, soweit die Höhe der auf seiner Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne den allgemeinen Mindestlohn nicht unterschreite. Dies sei beim TV Mindestentgelt jedoch nicht der Fall, weil dort ein Mindestlohn von 7,40 € festgelegt worden sei. Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 MiLoG ergebe sich, dass der TV Mindestentgelt gerade nicht dem AEntG unterliege. Die Vorschrift erkläre das AEntG nämlich nur anwendbar auf Tarifverträge des Baugewerbes (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) sowie Tarifverträge für Betriebe mit überwiegenden Bauleistung (§ 6 Abs. 2 AEntG). Auf § 4 Abs. 2 AEntG, der alle anderen Branchentarifverträge erfasse, werde gerade nicht Bezug genommen. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass § 19 Abs. 1 Satz 1 AEntG unmittelbar anwendbar sei. Wie das BMAS selbst festgestellt habe, lege § 1 Abs. 3 MiLoG nämlich fest, dass jeweils nur das eine oder das andere Gesetz Anwendung finden könne.

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Die Kläger beantragen
festzustellen, dass sie in der Zeit vom 01.01.2015 bis 31.12.2017 nicht verpflichtet sind, für die bei ihnen jeweils beschäftigten Arbeitnehmer, die nicht geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB IV sind, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen.

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Der Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.

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Er beruft sich auf seinen vorgerichtlichen Vortrag und verweist auf die Rechtauffassung des BMAS, die für ihn verbindlich sei. Die Rechtsauffassung des OLG Hamm, auf die sich die Kläger bezogen hätten, teile er nicht.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

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Die Klage ist zulässig.

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Der Finanzrechtsweg ist gemäß § 23 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG), der gemäß § 17 AEntG entsprechend anzuwenden ist, eröffnet. Nach § 23 SchwarzArbG ist in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Verwaltungshandeln der Behörden der Zollverwaltung der Finanzrechtsweg gegeben. Vorliegend steht im Streit, ob die Kläger die Aufzeichnungspflichten nach § 19 AEntG erfüllen müssen. Da die Zollbehörden prüfen, ob die Arbeitsbedingungen sowohl nach Maßgabe des MiLoG wie auch des AEntG eingehalten werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG), unterfiele auch die Prüfung der Einhaltung der Aufzeichnungspflichten nach dem AEntG dieser Vorschrift.

14

Die Feststellungsklage gemäß § 41 Abs. 1 FGO ist die statthafte Klageart, da es den Klägern in der Sache darum geht, ob eine Aufzeichnungspflicht nach § 19 AEntG - und damit ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten - besteht.

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Die Kläger können ihr Begehren nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Ein anfechtbarer Verwaltungsakt liegt nicht vor. Es kann den Klägern nicht zugemutet werden, zunächst gegen die nach Ansicht des Beklagten anwendbare Vorschrift zu verstoßen und damit eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 8 AEntG zu begehen, um sich dann im Rahmen eines Bußgeldverfahrens zu wehren.

II.

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Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Sie sind nämlich verpflichtet, für sämtliche Arbeitnehmer - also auch für solche, die nicht geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB IV sind - Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen. Diese Pflicht ergibt sich aus § 19 AEntG, dessen Voraussetzungen erfüllt sind (dazu 1.). Seine Anwendbarkeit ist nicht durch das MiLoG ausgeschlossen (dazu 2.).

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1. Die Voraussetzungen von § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG in der Fassung von Art. 6 Nr. 12 a) des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11.08.2014 (BGBl. I 2014, 1348) sind erfüllt. Nach dieser Norm gilt eine Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten aller Arbeitnehmer, soweit entweder die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 S. 1 Nr. 1-3 und 6 Abs. 2 AEntG oder einer entsprechenden Rechtsverordnung nach §§ 7, 7a AEntG über die Zahlung eines Mindestentgelts oder die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG gilt damit nicht nur für die Rechtsnormen eines - hier offensichtlich nicht vorliegenden - für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG, sondern auch für "die Rechtsnormen [...] einer entsprechenden Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a AEntG". Der Verweis auf die nach diesen Rechtsverordnungen erlassenen tarifvertraglichen Vorschriften beschränkt sich nicht auf die Branchen nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG. § 7 AEntG betrifft nämlich sämtliche Tarifverträge im Sinne von § 4 Abs. 1 AEntG - also auch die in § 4 Abs. 1 Nr. 2-9 AEntG genannten Arbeitsbereiche. § 7a AEntG bezieht sich ausdrücklich auf Tarifverträge im Sinne von § 4 Abs. 2 AEntG, also solche, die sich auf alle anderen als der in § 4 Abs. 1 AEntG genannten Branchen beziehen. Ziel des durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz eingefügten § 4 Abs. 2 AEntG war es gerade, das AEntG auf sämtliche Branchen auszudehnen (BT-Drs. 18/1558, S. 51). Entsprechend wurde in § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG auch § 7a AEntG aufgenommen (BT-Drs. 18/1558, S. 53).

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Anders als die Klägerin meint, ergibt sich aus dem Wort "entsprechend" in § 19 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AEntG keine Beschränkung des branchenmäßigen Anwendungsbereichs der Norm. Mit diesem Wort wird nämlich nicht Bezug genommen auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG - und damit die branchenmäßige Anwendbarkeit der Tatbestandsalternative -, sondern auf das für allgemeinverbindlich Erklären im Sinne von § 5 Tarifvertragsgesetz.

19

Ein anderes Normverständnis ergibt sich nicht aus einem Vergleich mit dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 AEntG. Der von der Klägerin vorgeschlagene Umkehrschluss aus dieser Norm ist für § 19 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AEntG nicht zu ziehen. Die unterschiedlichen Wortlaute der Normen lassen sich vielmehr dadurch erklären, dass in § 8 Abs. 2 AEntG die Rechtsfolge einer Rechtsverordnung nach §§ 7, 7a AEntG (Die Erstreckung der Bindungswirkung eines Tarifvertrags auf alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer) ausdrücklich benannt wird, während sie in § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG unerwähnt bleibt. Statt der ausdrücklichen Erwähnung dieser Rechtsfolge spricht § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG von einer Rechtsverordnung nach §§ 7, 7a AEntG, die "entsprechend" eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags gilt, mit der also ein Tarifvertrag - wie es in § 8 Abs. 2 AEntG ausformuliert wird - "auf nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen erstreckt wird".

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Für eine Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG auf die Baubranche finden sich auch sonst keine Hinweise. Nicht überzeugend ist, dass nur solche Rechtsverordnungen nach §§ 7, 7a AEntG von § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG erfasst sein sollen, soweit sie sich auf den gemäß § 6 Abs. 1 AEntG an sich vom Baugewerbe ausgeschlossenen Bereich beziehen. Dies kann schon deshalb nicht zutreffen, weil durch eine Rechtsverordnung nach § 7a AEntG diese Tätigkeiten gar nicht in den Anwendungsbereich des AEntG einbezogen werden könnten. Nach § 6 Abs. 1 findet nämlich der gesamte Abschnitt 3, wozu auch § 7a AEntG gehört, keine Anwendbarkeit auf bestimmte Erstmontage- oder Einbauarbeiten.

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Die gegenteilige Auffassung des OLG Hamm (Beschl. v. 18.10.2016, III-3 RBs 277/16) teilt der Senat nicht. Es vertritt die Meinung, dass § 19 Abs. 1 AEntG hinsichtlich der Branche oder dem Geltungsbereich nur auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG verweise (juris Rn. 22). Hierbei bezieht es sich auf den Aufsatz von Schliemann (Pflichten zur Aufzeichnung von Arbeitszeiten FA 2016, 66), der dort (S. 70, rechte Sp.) diese Position vertritt, ohne sie allerdings zu begründen. Wie dargelegt, ergibt sich aus der Bezugnahme in § 19 Abs. 1 AEntG auf die Rechtsverordnungen nach § 7a AEntG jedoch, dass die Norm auf alle Branchen anwendbar ist.

22

Die Voraussetzungen des so verstandenen § 19 Abs. 1 S. 1 AEntG sind erfüllt: Die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gartenbau (Landwirtschaftsarbeitsbedingungenverordnung - LandwArbbV) vom 18.12.2014 (BAnz AT v. 19.12.2014) ist eine Verordnung im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AEntG. Sie ordnet in ihrem § 1 an, dass die §§ 1 und 2 TV-Mindestentgelt auf alle nicht an sie gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung findet. Diese auf § 7a Abs. 1 und Abs. 4 AEntG gestützte Allgemeinverbindlichkeitserklärung gilt vom 01.01.2015 bis 31.12.2017 (§ 2 LandwArbbV).

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2. Die Anwendbarkeit von § 19 AEntG ist nicht durch das MiLoG ausgeschlossen. Für die Zeit von November bis Dezember 2017 ordnet § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG im Gegenteil ausdrücklich an, dass das AEntG gilt (dazu 2.1). Für den davorliegenden Zeitraum, für den der für allgemein anwendbar erklärte TV Mindestentgelt einen geringeren als den gesetzlichen Mindestlohn festsetzt, lässt sich dem MiLoG ebenfalls nicht entnehmen, dass es auf Arbeitsverhältnisse, die dem TV Mindestentgelt unterliegen, anwendbar wäre (dazu 2.2).

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2.1 Für die Monate November und Dezember 2017 sind die Voraussetzungen von § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG erfüllt. Danach gehen insbesondere das AEntG und die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen dem MiLoG vor, soweit die Höhe der auf seiner Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Die LandwArbbV ist eine Rechtsverordnung auf der Grundlage von § 7a AEntG, die bestimmt, dass der im TV Mindestentgelt festgesetzte Branchenmindestlohn auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer anzuwenden ist. Ab dem 01.11.2017 unterschreitet das im TV Mindestentgelt festgesetzte Mindestentgelt nicht den allgemeinen Mindestlohn nach § 1 MiLoG; Es liegt vielmehr darüber: Während bis zum 31.10.2017 das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 TV Mindestentgelt unter dem gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € bzw. ab dem 01.01.2017 8,84 € pro Stunde liegt, beträgt es ab dem 01.11.2017 9,10 €, ohne dass der allgemeine Mindestlohn erhöht wird.

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Als Rechtsfolge ordnet § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG an, dass insbesondere die Regelungen des AEntG - und damit auch § 19 AEntG - dem MiLoG - und damit auch den in § 17 MiLoG genannten Aufzeichnungspflichten, die gegenüber § 19 AEntG weniger streng sind - vorgehen.

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2.2 Für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2017 ergibt sich aus dem MiLoG ebenfalls nicht die Unanwendbarkeit von § 19 AEntG. Zwar unterschreitet in diesem Zeitraum der tarifliche Mindestlohn nach dem TV Mindestentgelt den gesetzlichen Mindestlohn, so dass der Tatbestand von § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG nicht erfüllt ist. § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG ordnet jedoch auch für diesen Fall an, dass "der Mindestlohn" - und damit auch § 17 MiLoG - nicht gelten (dazu 2.2.1). Aus § 1 Abs. 3 MiLoG kann man nichts anderes ableiten (dazu 2.2.2). Im Einzelnen:

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2.2.1 § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG lässt sich nicht nur nicht entnehmen, dass das AEntG in der hier in Rede stehenden Konstellation nicht anwendbar ist. Das Gegenteil ist der Fall. Die Norm ordnet gerade die Unanwendbarkeit von § 17 MiLoG an.

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Nach § 24 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 MiLoG gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrags repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer verbindlich gemacht wurden. Dies erfasst insbesondere Branchentarifverträge nach § 7a AEntG (Pötters in Thüsing, MiLoG/AEntG, 2. Aufl. 2016, § 24 MiLoG Rn. 4). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der TV Mindestentgelt ist ein Tarifvertrag, der gemäß § 1 Abs. 1 für die gesamte Bundesrepublik Deutschland gilt und durch die LandwArbbV - einer Verordnung nach § 7a MiLoG - für die Jahre 2015-2017 für allgemein anwendbar erklärt wurde. Als Rechtsfolge erlaubt die Norm, während des Übergangszeitraums einen tariflichen Mindestlohn zu vereinbaren, der unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegt. Zwar normiert § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG, dass tarifliche Mindestlöhne "dem Mindestlohn" - und nicht dem MiLoG - vorgehen. Da die Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG einerseits und § 19 AEntG andererseits den Zweck haben, die Einhaltung des (tariflichen bzw. gesetzlichen) Mindestlohns sicherzustellen, wäre es systemwidrig, wenn trotz des Vorrangs eines tariflichen Mindestlohns vor dem gesetzlichen Mindestlohn die Aufzeichnungspflichten aus dem Gesetz gelten würden, dessen Mindestlohnvorschrift gerade nicht anwendbar ist (so auch Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 24 MiLoG Rn. 24).

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Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG tarifliche Abweichungen vom Mindestlohngesetz im Hinblick auf andere Aspekte des Mindestlohns - etwa die nach § 9 S. 3 AEntG in Tarifverträgen zulässige Festsetzung von Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Mindestlohnanspruchs - zulässt (dagegen Schubert/Jerchel/Düwell, Das neue Mindestlohngesetz, 2015, Rn. 108; a. A. Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 24 MiLoG Rn. 24). Die Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG jedenfalls stehen in einem derartig engen Zusammenhang mit der Gewährung des Mindestlohns, von dem nach § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG abgewichen werden kann, dass mit der Derogation von § 1 Abs. 2 MiLoG auch § 17 MiLoG für unanwendbar erklärt wird.

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Für eine Kongruenz zwischen § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG und § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 24 MiLoG. Dort (BT-Drs. 18/1558, S. 43) heißt es, dass die branchenspezifischen Regelungen dem allgemeinen Mindestlohn "auch dann vor[gehen]" (Hervorhebung hinzugefügt), wenn sie unterhalb des Mindestlohns liegen. Durch die Formulierung "auch dann" wird Bezug genommen auf den Fall, dass der tarifliche Mindestlohn oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns liegt. Jener Fall wird in § 1 Abs. 3 MiLoG behandelt, der die Anwendbarkeit des AEntG anordnet.

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2.2.2 § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG kann nicht so ausgelegt werden, dass für den Fall, dass seine Voraussetzung nicht erfüllt sind, also der tarifliche Mindestlohn unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegt, die Regelungen des AEntG und die auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen - und damit auch § 19 AEntG - nicht anzuwenden wären. Gegen diesen von den Klägern favorisierten Umkehrschluss spricht zunächst der Befund, dass § 1 Abs. 3 MiLoG eine Ausprägung des Vorrangs tariflicher Mindestlohnregelungen ist (vgl. Franzen, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, MiLoG § 1 Rn. 21). Die Norm ist damit Ausdruck des aus der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) folgenden Vorrangs tariflicher Regelungen vor gesetzlichen Vorschriften (vgl. Burghart, in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 73. EL März 2017, Art. 9 GG Rn. 480).

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Weiter wäre der von den Klägern postulierte Umkehrschluss aus § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG nur dann zulässig, wenn die Sachverhaltskonstellation, die im Wege des Umkehrschlusses geregelt werden soll - ein tariflicher Mindestlohn unterschreitet den gesetzlichen Mindestlohn - nicht an anderer Stelle normiert wäre. Genau dies ist jedoch der Fall: Nach dem hier vertretenen Verständnis von § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG (siehe oben 2.2.1) wird § 1 Abs. 2 MiLoG und damit auch § 17 MiLoG im Übergangszeitraum von solchen tariflichen Mindestlöhnen verdrängt, die unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegen. Vor diesem Hintergrund wäre es systemwidrig, aus § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG das Gegenteil von dem abzuleiten, was sich aus § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG ergibt.

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Weiter stünde die von den Klägern vertretene Auffassung im Widerspruch zur Funktion des MiLoG. Bereits vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes gingen die branchenspezifischen tarifgestützten Mindestlöhne den gesetzlichen Mindestlohnvorschriften vor (Greiner in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, Stand: 01.03.2017, § 1 MiLoG Rn. 81). Für das MiLoG gilt dasselbe. Es tritt hinter andere Mindestlohnregelungen zurück (Franzen in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, MiLoG § 1 Rn. 21; Bayreuther in Thüsing, MiLoG/AEntG, 2. Aufl. 2016, § 1 MiLoG Rn. 13). Die klägerische Auffassung würde dagegen dazu führen, dass die Aufzeichnungspflicht nach § 17 MiLoG die Aufzeichnungspflicht nach § 19 AEntG verdrängte, obwohl eine (auf der Grundlage des AEntG ergangene) allgemeinverbindliche tarifliche Mindestlohnregelung gilt, die gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG zulässigerweise unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegen darf.

34

Darüber hinaus hätte die von den Klägern favorisierte Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG zur Konsequenz, dass durch die Schaffung des MiLoG, dessen Schutzzweck eindeutig in der Gewährung eines Mindestlohns für Arbeitnehmer und nicht in der Entbürokratisierung des Arbeitsverhältnisses liegt, Arbeitgeber weniger strengen Aufzeichnungspflichten nachkommen müssten als unter der alleinigen Geltung des AEntG, dessen § 19 es gerade ermöglichen soll, effektive Kontrollen durchzuführen (Reufels in Thüsing, MiLoG/AEntG, 2. Aufl. 2016, § 19 AEntG Rn. 2, 7).

35

Schließlich stützt auch der von den Klägern herangeführte § 3 Abs. 1 S. 2 MiLoG ihre Auffassung nicht. Danach gilt der Vorrang nach Satz 1 entsprechend für einen auf der Grundlage von § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5 und 6 Abs. 2 AEntG. Hieraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass für andere Tarifverträge als solche, die gemäß § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt wurden, der Vorrang des AEntG gerade nicht gelte. Dem steht schon entgegen, dass der hier in Rede stehende Mindestlohn nach dem TV Mindestentgelt durch eine Rechtsverordnung nach dem AEntG im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 1 MiLoG für allgemeinverbindlich erklärt worden ist und daher nicht unter S. 2 fallen kann. Die Beschränkung der Vorrangwirkung von für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen nach § 5 TVG auf solche der Baubranche lässt sich vielmehr allein europarechtlich erklären (Näheres bei Greiner in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Du-sching, Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, Stand: 01.03.2017, § 1 MiLoG Rn. 81) und erlaubt daher keine Rückschlüsse in dem hier in Rede stehenden Fall.

III.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1, 5 S. 1 FGO. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 115 Abs. 2 FGO), sind nicht gegeben, da es sich um auslaufendes Recht handelt.

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GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland


Eingangsformel Der Parlamentarische Rat hat am 23. Mai 1949 in Bonn am Rhein in öffentlicher Sitzung festgestellt, daß das am 8. Mai des Jahres 1949 vom Parlamentarischen Rat beschlossene...

FGO | § 41


(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat...

TVG | § 5 Allgemeinverbindlichkeit


(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss (Tarifausschuss) auf gemeinsamen Antrag de

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Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 18. Okt. 2016 - 3 RBs 277/16

bei uns veröffentlicht am 18.10.2016

----- Tenor ----- 1. Die Sache wird zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (Alleinentscheidung der Einzelrichterin am Oberlandesgericht X).

Referenzen

Tenor

1.

Die Sache wird zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (Alleinentscheidung der Einzelrichterin am Oberlandesgericht X).

2.

Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.

3.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Staatskasse auferlegt.


(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss (Tarifausschuss) auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Allgemeinverbindlicherklärung erscheint in der Regel im öffentlichen Interesse geboten, wenn

1.
der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat oder
2.
die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangt.

(1a) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären, wenn der Tarifvertrag die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch eine gemeinsame Einrichtung mit folgenden Gegenständen regelt:

1.
den Erholungsurlaub, ein Urlaubsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld,
2.
eine betriebliche Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes,
3.
die Vergütung der Auszubildenden oder die Ausbildung in überbetrieblichen Bildungsstätten,
4.
eine zusätzliche betriebliche oder überbetriebliche Vermögensbildung der Arbeitnehmer,
5.
Lohnausgleich bei Arbeitszeitausfall, Arbeitszeitverkürzung oder Arbeitszeitverlängerung.
Der Tarifvertrag kann alle mit dem Beitragseinzug und der Leistungsgewährung in Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten einschließlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche der Arbeitnehmer und Pflichten der Arbeitgeber regeln. § 7 Absatz 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes findet entsprechende Anwendung.

(2) Vor der Entscheidung über den Antrag ist Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffen werden würden, den am Ausgang des Verfahrens interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber sowie den obersten Arbeitsbehörden der Länder, auf deren Bereich sich der Tarifvertrag erstreckt, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung zu geben. In begründeten Fällen kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales eine Teilnahme an der Verhandlung mittels Video- oder Telefonkonferenz vorsehen.

(3) Erhebt die oberste Arbeitsbehörde eines beteiligten Landes Einspruch gegen die beantragte Allgemeinverbindlicherklärung, so kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales dem Antrag nur mit Zustimmung der Bundesregierung stattgeben.

(4) Mit der Allgemeinverbindlicherklärung erfassen die Rechtsnormen des Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ein nach Absatz 1a für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag ist vom Arbeitgeber auch dann einzuhalten, wenn er nach § 3 an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist.

(5) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags im Einvernehmen mit dem in Absatz 1 genannten Ausschuß aufheben, wenn die Aufhebung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend. Im übrigen endet die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags mit dessen Ablauf.

(6) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann der obersten Arbeitsbehörde eines Landes für einzelne Fälle das Recht zur Allgemeinverbindlicherklärung sowie zur Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit übertragen.

(7) Die Allgemeinverbindlicherklärung und die Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit bedürfen der öffentlichen Bekanntmachung. Die Bekanntmachung umfasst auch die von der Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Rechtsnormen des Tarifvertrages.

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.