Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Okt. 2010 - 2 C 29/09

Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst der Beklagten. Er ist Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen Hubschraubertypen der Bundespolizei auf dem Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators eingesetzt.

Im Januar 2005 beantragte der Kläger mit der Begründung, er sei sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, die Gewährung der Stellenzulage für fliegendes Personal. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab, bewilligte dem Kläger aber zugleich eine Erschwerniszulage als nicht ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Tätigkeit als Wärmebild- und Peilsystemoperator stelle keine herausgehobene Funktion dar. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Der Kläger habe die Befähigung für seinen Dienstposten in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handele. Dem Anspruch des Klägers stehe ferner entgegen, dass seine Tätigkeit im Hubschrauber als Wärmebild- und Peilsystemoperator keine ausschließliche sei, sondern er in geringerem Umfang noch andere Tätigkeiten wahrnehme. Selbst wenn der Kläger wegen seines Einsatzes in Hubschraubern der Bundespolizei als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte, hätte er keinen Anspruch auf die Stellenzulage, weil diese Tätigkeit seinen Dienstposten nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht präge. Nach seinen eigenen Angaben seien im Jahr 2006 über 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf sonstige, nicht zur Zulage berechtigende Tätigkeiten entfallen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. April 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Februar 2007 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das angefochtene Urteil. Die Landesanwaltschaft Bayern hat nicht Stellung genommen.

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ob es sich aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels entsprechender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Sache wird deshalb zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

1. Das Berufungsurteil verletzt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen -. Danach erhalten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie entsprechend verwendet werden.

Mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen unvereinbar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C 94.83 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG 6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 Nr. 20 S. 32 und vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz 240.1 Nr. 25 S. 7).

Dieser Zweck der Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen ergibt sich auch aus ihrer Entstehungsgeschichte. Vorläufer der jetzigen Nr. 6 war die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 26. August 1966 (BGBl I S. 526) eingefügte Nr. 4 der Vorbemerkungen. Danach erhielten Soldaten und Beamte als Flugzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von Strahlflugzeugen und bei entsprechender Verwendung eine Stellenzulage. Beweggrund für die Einführung dieser Zulage war die Einschätzung, dass die von den Führern von Strahlflugzeugen auch im Vergleich zu Führern von Propellerflugzeugen geforderten besonderen physischen und psychischen Leistungen die aller übrigen Soldaten gleicher Dienstgrade und die entsprechenden Beamten wesentlich überstiegen und durch die Besoldung nicht ausreichend berücksichtigt seien (Entwurf für ein Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks V/688, S. 3, sowie Schriftlicher Bericht des Innenausschusses, BTDrucks V/765, S. 1 f.).

Durch das Erste Besoldungsvereinheitlichungs- und Neuregelungsgesetz vom 18. März 1971 (BGBl I S. 208) wurde die Stellenzulage auf Führer von sonstigen Luftfahrzeugen sowie auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige erstreckt. Hintergrund war der Vorschlag Nr. 116 im "Weißbuch 1970 zur Lage der Bundeswehr", im Hinblick auf die mit der Verwendung verbundenen physischen und psychischen Belastungen den Kreis der Bezugsberechtigten der Fliegerzulage zu erweitern und eine ruhegehaltfähige Stellenzulage für Hubschrauberpiloten, entsprechend belastete sonstige Flugzeugführer und Besatzungsangehörige zu schaffen (Schriftlicher Bericht des Innenausschusses über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern, zu BTDrucks VI/1885, S. 9). Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 (BGBl I S. 3103) wurde die Stellenzulage für Luftfahrzeugführer und Kampfbeobachter von ein- und zweisitzigen strahlgetriebenen Kampf- und Schulflugzeugen erhöht. Dies wurde ebenfalls damit begründet, dass die technische Entwicklung und das Fliegen solcher Flugzeuge sowie der Kampfauftrag im Laufe der letzten Jahre zu höheren Leistungsanforderungen und damit zu Funktionssteigerungen bei den Kampfbesatzungen geführt hätten (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks 8/1027, S. 4).

Bundesrecht verletzt das Berufungsurteil ferner durch die Annahme, dem Kläger stehe die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen selbst dann nicht zu, wenn er dem Grunde nach als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte. Die Tätigkeit des Klägers als Wärmebild- und Peilsystemoperator präge nicht seinen Dienstposten, weil mehr als 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf nichtzulageberechtigende Tätigkeiten entfielen.

Diese Vorgehensweise ist mit der Bestimmung der zulageberechtigenden Funktionen durch den Gesetzgeber in der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz unvereinbar. Die Zulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal ist eine Stellenzulage, deren Zahlung gemäß § 42 BBesG auf herausgehobene Funktionen (Absatz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist (Absatz 3 Satz 1). Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil 27. November 2003 - BVerwG 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11).

Durch die Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen werden die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind. Dieser Zweck ist auch für die Bestimmung des Begriffs "sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige" maßgeblich. Es muss sich um ein sonstiges Mitglied der Besatzung eines Luftfahrzeugs handeln, das infolge seiner Verwendung den mit einem Einsatz in einem Luftfahrzeug verbundenen Dauererschwernissen gleichbleibender Art grundsätzlich in demselben Maß ausgesetzt ist wie es für die in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b genannten Funktionen typisch ist. Der Betreffende muss wie der Pilot des Luftfahrzeugs, der Waffensystemoffizier eines zweisitzigen stahlgetriebenen Kampf- oder Schulflugzeugs oder der in einem Hubschrauber eingesetzte Luftfahrzeugoperationsoffizier zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugtyps gehören und deshalb regelmäßig im Luftfahrzeug zum Einsatz kommen. Es reicht nicht aus, wenn der Soldat oder Beamte lediglich von Fall zu Fall bei bestimmten Einsatzkonstellationen herangezogen wird. Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Regelung, so steht ihm die Zulage zu.

Auf die mit der Revision geltend gemachten Verfahrensmängel kommt es nicht an. Sie beziehen sich auf die Feststellungen im Berufungsurteil zur konkreten Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers, die aus Gründen des materiellen Rechts nicht entscheidungserheblich ist.

2. Das Berufungsgericht, das aufgrund seiner Rechtsansicht dieser Frage nicht nachgehen musste, wird nunmehr aufklären müssen, ob der Kläger auf seinem Dienstposten zur Standardbesatzung eines Hubschraubers gehört. Insoweit trifft die Beklagte zumindest eine Darlegungslast, weil es sich bei der generellen Festlegung der Besatzung der Hubschrauber um Umstände handelt, die ausschließlich in ihrem Verantwortungs- und Verfügungsbereich liegen (vgl. Urteile vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - Buchholz 11 Art. 16a GG Nr. 12 S. 20 und vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 4 S. 3 m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat danach zu klären, welche Besatzungen die Beklagte für die verschiedenen bei den Fliegerstaffeln der Bundespolizei eingesetzten Hubschraubertypen vorgesehen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Regel- oder Standardbesatzung der Hubschrauber je nach Einsatzbereich (Fahndungs- und Überwachungseinsätze, Notfall- oder Katastropheneinsätze oder Schulungsflüge) in Anweisungen oder Erlassen generell geregelt hat. Aufzuklären ist ferner, ob die Beklagte die Vorgaben für die Besatzung der Hubschrauber infolge der Neufassung der "Stellen-/ Funktionsausschreibung 14/2008" durch das Bundespolizeipräsidium im Juli 2008, die nach der Darstellung des Klägers zur Ausweitung seiner Funktionen während des Hubschraubereinsatzes geführt hat, geändert hat. Sollte es keine generellen Vorgaben durch behördliche Erlasse geben, so ist zu klären, wie oft der auf einem der Fliegerstaffel zugeordneten Dienstposten verwendete Kläger tatsächlich an Hubschraubereinsätzen teilgenommen hat. Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG auch aufzuklären haben, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen im Bereich der Bundeswehr z.B. sonstigen Besatzungsangehörigen von Rettungshubschraubern der Luftwaffe und der Marineflieger gewährt.