Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 27. Apr. 2010 - 1 WB 39/09

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird als Arzt im Dienstgrad eines Oberfeldarztes (Besoldungsgruppe A 15) in einem Bundeswehrkrankenhaus verwendet. Er bat um Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters einer medizinischen Abteilung bei dem Bundeswehrkrankenhaus. Neben dem Antragsteller wurde nur ein weiterer - ziviler - Bewerber, Privatdozent Dr. Z., betrachtet; dieser war während des Auswahlverfahrens im Rahmen einer Eignungsübung für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der Wahrnehmung der Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens betraut. Der für die Auswahl zuständige Abteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung entschied, den Dienstposten mit Dr. Z. zu besetzen, weil dieser wissenschaftlich besser qualifiziert sei und über die breitere intensivmedizinische Kompetenz verfüge.

Mit dem hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung machte der Antragsteller unter anderem geltend, dass der ausgewählte Konkurrent als Seiteneinsteiger nicht dem gleichen Maßstab unterworfen worden sei wie er, der Antragsteller. Während der Bewertung seines Leistungsstands dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegen hätten, seien auf Seiten von Dr. Z keine vergleichbaren Leistungseinschätzungen aus dessen früheren privatrechtlichen Arbeitsverhältnis herangezogen worden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

...

b) Die Auswahlentscheidung ist materiell rechtswidrig, weil im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs auf Seiten von Dr. Z. keine aussagekräftigen Leistungseinschätzungen herangezogen wurden, die den planmäßigen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar wären.

aa) Die Auswahl zwischen den beiden betrachteten Bewerbern hatte sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu orientieren. Die Anwendung des Leistungsprinzips bzw. Grundsatzes der Bestenauslese wird insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei dem ausgewählten "zivilen Bewerber" Dr. Z. um einen sog. Seiteneinsteiger handelt, der gemäß § 47 Abs. 2 SLV mit einem höheren als dem Eingangsdienstgrad eingestellt wurde. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten um einen höherwertigen Dienstposten uneingeschränkt dem Leistungsprinzip unterliegt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771; für die Geltung von Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Angestelltenstellen im öffentlichen Dienst vgl. BAG, Urteile vom 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - BAGE 104, 295 und vom 7. September 2004 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13). Nichts anderes gilt für das vorliegende Konkurrenzverhältnis zwischen einem Berufssoldaten und einem zivilen Seiteneinsteiger, wobei hinzukommt, dass Dr. Z. im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung durch die Einberufung zu einer Eignungsübung bereits die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit im (vorläufigen) Dienstgrad eines Flottillenarztes innehatte (§ 87 Abs. 1 Satz 1 und 5 SG).

bb) Der zuständige Abteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung hat sowohl Dr. Z. als auch den Antragsteller aufgrund ihrer fachärztlichen Qualifikation für grundsätzlich geeignet erachtet, die Aufgaben des hier strittigen Dienstpostens wahrzunehmen. Diese Einschätzung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. (... wird ausgeführt)

cc) Für die Auswahl zwischen den beiden grundsätzlich geeigneten Bewerbern hat schließlich den Ausschlag gegeben, dass Dr. Z. die größere wissenschaftliche Expertise, die breitere intensivmedizinische Kompetenz sowie die dem Fachgebiet der medizinischen Abteilung entsprechende Lehrbefähigung aufweise. Diese Entscheidung ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar, weil die ihr zugrunde liegenden Unterlagen und Nachweise nicht belegen, dass Dr. Z. - bezogen auf die gesamte Bandbreite der Aufgaben des Dienstpostens - über den von dem Abteilungsleiter angenommenen Eignungs- und Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller verfügt.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 S. 19 f.; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu zuletzt insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 25 ff. ).

Nach diesen Grundsätzen ist hinsichtlich der Einschätzung des Leistungsstandes und -potenzials des Antragstellers verfahren worden. In die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Sachdarstellung sind die Bewertung der Aufgabenerfüllung bzw. der Leistungen auf dem Dienstposten, die Entwicklungsprognose bzw. die Bewertung der Eignungs- und Befähigungsmerkmale sowie die Verwendungsvorschläge aus seinen letzten drei planmäßigen dienstlichen Beurteilungen (2007, 2005, 2003) eingegangen. Sämtliche Beurteilungen sind bestandskräftig und konnten mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwachsen sind, verwertet werden (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 48 ff. ). Das in der Entscheidungsvorlage insgesamt als "zurückhaltend" bezeichnete Beurteilungsbild war, was auch die Erläuterungen des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - im gerichtlichen Verfahren bestätigen, maßgeblich dafür verantwortlich, den Antragsteller im Leistungsvergleich zurückzusetzen.

Der ausgewählte Bewerber Dr. Z. verfügt als Seiteneinsteiger aus einem privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis naturgemäß über keine dienstlichen Beurteilungen. Bei der Auswahlentscheidung wurden auf Seiten von Dr. Z. aber auch keine anderen Leistungseinschätzungen herangezogen, die den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar wären. Soweit der Vorrang von Dr. Z. mit dessen größerer wissenschaftlicher Expertise und dessen Lehrbefähigung begründet wurde, ist dies zwar durch die Habilitation, die erteilte Lehrbefugnis sowie die bei den Akten befindliche Publikationsliste hinreichend gestützt; damit ist jedoch nur der vergleichsweise kleinere Teilbereich der Aufgaben des Dienstpostens, die den Bereich der Aus-, Fort- und Weiterbildung betreffen, abgedeckt. Für den nach Umfang und Gewicht bedeutsameren Teil der Aufgaben, nämlich vor allem die Leitung der Abteilung im ambulanten und stationären Bereich und die Aufgaben der ambulanten und stationären fachärztlichen Untersuchung, Behandlung und Begutachtung, fehlt es indes an jeglicher von einer kompetenten Stelle angefertigten, aussagekräftigen Darstellung und Bewertung der von dem Bewerber in seiner früheren Beschäftigung erbrachten Leistungen, die den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers gegenübergestellt werden könnten. Die Habilitation von Dr. Z. stellt einen hochrangigen wissenschaftlichen Nachweis, jedoch keinen Nachweis ärztlich-praktischer Leistungen dar. Soweit in der Sachdarstellung der Entscheidungsvorlage auf die vorangegangene ärztliche Tätigkeit von Dr. Z. eingegangen wird, ist diese Beschreibung nicht aus einem Arbeitszeugnis, sondern - wofür die fast identische Wortwahl spricht - vermutlich aus einem Empfehlungsschreiben übernommen, das der damalige Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses an den für die Vorbereitung der Auswahlentscheidung zuständigen Referatsleiter gerichtet hat. Bei der Auswahlentscheidung wurde schließlich auch die für Dr. Z. im Rahmen seiner Eignungsübung erstellte Beurteilung nicht verwertet; unabhängig von dem von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - angeführten Grund, dass diese Beurteilung von ihrem Zweck her der Vorbereitung einer Status- und nicht einer Auswahl- und Verwendungsentscheidung diente, hätte auch der kurze Beurteilungszeitraum von etwa zweieinhalb Monaten kein für den Bewerbervergleich ausreichendes Eignungs- und Leistungsbild vermitteln können.

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - durfte auf die Einholung einer den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vergleichbaren Einschätzung der Leistungen von Dr. Z. nicht verzichtet werden. Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verlangt, dass Auswahlentscheidungen über die Besetzung höherwertiger Dienstposten auf einer möglichst realitätsgerechten und aussagekräftigen Grundlage getroffen werden. Dementsprechend werden an die Gewährleistung der Richtigkeit und Vergleichbarkeit planmäßiger dienstlicher Beurteilungen, die in der Praxis das primäre Mittel der Bestenauslese darstellen, hohe Anforderungen gestellt (vgl. Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 <69 ff.> = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14 S. 25 ff. und vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 33 ). Diese Anforderungen müssen auch dann so weit wie möglich gewahrt bleiben und erfüllt werden, wenn - wie hier im Falle der Konkurrenz zwischen einem schon lange dienenden Berufssoldaten und einem zivilen Seiteneinsteiger - nicht für alle Bewerber dienstliche Beurteilungen vorhanden sind. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Bewerber, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden.

Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen der zivile Bewerber in dem Zeitraum beschäftigt war, der dem Beurteilungszeitraum der auf Seiten der soldatischen Bewerber herangezogenen dienstlichen Beurteilungen entspricht. Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - stellen solche qualifizierten Arbeitszeugnisse - zumal von Arbeitgebern der öffentlichen Hand, wie es bei Dr. Z. der Fall wäre - kein von vorneherein untaugliches Mittel dar. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind; für die Erstellung des Zeugnisses gilt nicht nur, bezogen vor allem auf die Bewertung von Leistung und Verhalten, der Maßstab eines wohlwollenden verständigen Arbeitgebers, sondern auch, bezogen vor allem auf die mitgeteilten Tatsachen, der Grundsatz der Wahrheit; in der Praxis hat sich ein Sprachgebrauch herausgebildet, der ein Arbeitszeugnis - ungeachtet in der Regel beschönigender Formulierungen - jedenfalls für personalbearbeitende Stellen "übersetzbar" und damit verwertbar macht (vgl. zum Ganzen näher Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 146 Rn. 18 ff. m.w.N.). Auch die in dem Arbeitszeugnis enthaltene Tätigkeitsbeschreibung - im Falle von Dr. Z. beispielsweise Angaben zu Art, Zahl und Schwierigkeit der von ihm durchgeführten Behandlungen - kann bereits für sich genommen eine aufschlussreiche Hilfe zur Einschätzung der Leistungen darstellen. Unabhängig davon könnten bei Bedarf auch zusätzliche Auskünfte und Erläuterungen durch die früheren ärztlichen und fachlichen Vorgesetzten erbeten werden. Auch wenn qualifizierte Arbeitszeugnisse daher einer planmäßigen dienstlichen Beurteilung nicht ohne Weiteres und kritiklos gleichgestellt werden können, ist es auf der anderen Seite nicht vertretbar, wie vorliegend geschehen auf die Heranziehung eines Arbeitszeugnisses mit dem Argument zu verzichten, dass ein Vergleich zwischen dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen schlechterdings unmöglich sei.

Aber auch dann, wenn im Einzelfall herangezogene Arbeitszeugnisse oder ähnliche Unterlagen tatsächlich keine abschließend verlässliche Entscheidungsgrundlage ergeben, bedeutet dies nicht, dass auf einen fundierten Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber verzichtet werden könnte. In einem solchen Fall könnte es in Betracht kommen, ergänzend auch auf andere geeignete Erkenntnismittel, wie etwa förmliche Auswahlgespräche, zurückzugreifen (vgl. zu Letzterem OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771). Wesentlich ist, dass jedes Instrument der Bestenauslese, das auf diese Weise zusätzlich zum Einsatz kommt, gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber angewendet wird, um auch insoweit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten. Im Einzelnen bedarf dies vorliegend keiner Vertiefung, weil bei der hier strittigen Auswahlentscheidung auch solche anderen Erkenntnismittel nicht herangezogen wurden.