Bundessozialgericht Urteil, 15. Juli 2015 - B 6 KA 32/14 R

Die Revision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils des Sozialgerichts Rostock vom 26. September 2011 wie folgt gefasst wird: Der Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2008 werden aufgehoben, soweit die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 27. September 2004 für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 31. Dezember 2006 Beiträge auf der Grundlage von mehr als 474,20 EUR monatlich festgesetzt hat.

Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Rentenversicherungsbeiträge vom 1.2. bis 31.12. 2006, insbesondere darüber, ob die Beklagte der Beitragsbemessung die im Kalenderjahr 2004 tatsächlich erzielten Einkünfte (5643 EUR) oder ein hochgerechnetes (Jahres-)Arbeitseinkommen (14 206,15 EUR) zugrunde legen muss.

Die Klägerin nahm am 9.8.2004 als Existenzgründerin eine selbständige Tätigkeit auf und bezog einen Existenzgründungszuschuss (§ 421l SGB III) iHv 600 EUR monatlich. Die Landesversicherungsanstalt (LVA) Mecklenburg-Vorpommern stellte fest, dass die Klägerin ab dem 9.8.2004 nach § 2 S 1 Nr 10 SGB VI in der bis zum 31.3.2012 geltenden (Alt-)Fassung als selbständig tätige Person für die Bezugsdauer des Existenzgründungszuschusses in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist, und setzte den Beitrag ab dem 1.9.2004 auf Basis der monatlichen Mindestbeitragsbemessungsgrundlage iHv 400 EUR auf 78 EUR im Monat fest, weil "kein positives Arbeitseinkommen nachgewiesen" sei (Bescheid vom 27.9.2004).

Im Kalenderjahr 2004 erzielte die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv 5643 EUR (Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes Rostock vom 15.11.2005). Nachdem die Beklagte dies bei der Finanzverwaltung ermittelt hatte, setzte sie den Beitrag rückwirkend ab dem 1.2.2006 auf 232,79 EUR monatlich fest (Bescheid vom 16.1.2007 und Widerspruchsbescheid vom 24.1.2008). Diesen Monatsbeitrag errechnete sie, indem sie die Beitragsbemessungsgrundlage (14 325,48 EUR) mit dem Beitragssatz für das Jahr 2006 in der allgemeinen Rentenversicherung (19,5 %) multiplizierte und das Ergebnis (2793,47 EUR) durch die Anzahl der Kalendermonate eines Jahres (12) dividierte. Die Beitragsbemessungsgrundlage (14 325,48 EUR) hatte sie "maschinell" ermittelt, indem sie die Einkünfte aus dem Jahr 2004 iHv 5643 EUR durch die Anzahl der Tage, in denen sie erzielt worden waren (143 Tage vom 9.8. bis 31.12.2004), dividiert, den Wert des Quotienten (39,46 EUR) mit 360 Tagen (Kalenderjahr iS von § 123 Abs 3 S 2 SGB VI) multipliziert und das derart hochgerechnete (Jahres-)Einkommen von 14 206,15 EUR mit dem Dynamisierungsfaktor 1,0084 (= 29 304 EUR vorläufiges Durchschnittsentgelt 2006 ./. 29 060 EUR Durchschnittsentgelt 2004) multipliziert hatte (vgl Hinweisschreiben der Beklagten vom 2.3.2007).

Das SG Rostock hat den "Bescheid der Beklagten vom 16.1.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 [richtig: 24.1.2008] teilweise aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Bescheid zu erlassen, bei welchem für die Berechnung der von der Klägerin zu zahlenden Beiträge für den Zeitraum vom 1.2.2006 bis 31.12.2006 das tatsächlich erzielte Einkommen laut Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 für das Jahr 2004 iHv 5643 EUR zu berücksichtigen ist" (Urteil vom 26.9.2011).

Das LSG Mecklenburg-Vorpommern hat die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil zurückgewiesen und die Revision zugelassen (Urteil vom 13.2.2013): Zu Recht habe das SG entschieden, dass bei der Veranlagung für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.12.2006 das Jahreseinkommen aus 2004 iHv 5643 EUR (multipliziert mit dem Anpassungsfaktor von 1,0084), mithin 5690,40 EUR, "einzustellen" sei. Für eine dynamisierte Hochrechnung auf 14 325,48 EUR fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Aus dem Wortlaut des § 165 Abs 1 S 3 bis 10 SGB VI und auch der Gesetzesbegründung folge eindeutig, dass die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte bei Selbständigen grundsätzlich eine "sichere" Grundlage der Beitragsberechnung seien, zumal der Gesetzgeber mit der "Dynamisierung des Arbeitseinkommens" die Problematik einer verzögerten Vorlage des Einkommensteuerbescheides offensichtlich erkannt und einer "pauschalen" Lösung zugeführt habe. Auch § 123 Abs 3 iVm § 189 SGB VI ermächtige die Beklagte nicht zur Hochrechnung von Arbeitseinkommen, das im Teilzeitraum eines Jahres erzielt worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus § 15 SGB IV, wonach Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte (tatsächliche) Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit sei. Denn eine Hochrechnung sehe das Steuerrecht nicht vor. Keinesfalls stellten die Gesichtspunkte der "Verwaltungsvereinfachung" bzw der "Beschleunigung des Arbeitsablaufes innerhalb der Verwaltung", auf die sich die Beklagte berufe, eine ausreichende "Ermächtigung" dar.

Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts (§ 165 Abs 1 S 3 SGB VI, § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV): Die Hochrechnung sei aus Gründen der Praktikabilität vorzunehmen, erfolge trägerübergreifend und sei in diversen Arbeitsanweisungen, Konventionen und zahlreichen übergreifenden Besprechungen bestätigt worden. Ermächtigungsgrundlage sei § 165 Abs 1 S 3 SGB VI. Soweit das LSG dies anders sehe, setze es sich nicht mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber die alleinige Zugrundelegung des Einkommensteuerbescheids auch für den Fall vorgesehen habe, dass ein Selbständiger nur einige Monate entsprechendes Einkommen erzielt habe. Hätte er die Hochrechnung in diesen Fällen generell ausschließen wollen, hätte er andere Vorschriften (zB § 18b SGB IV) ändern müssen. Die Kongruenz zwischen Steuer- und Sozialversicherungsrecht sei nicht allumfassend und könne den Ausschluss der Hochrechnung nicht rechtfertigen. Ferner könne die Hochrechnung auch auf § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV gestützt werden.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet, wobei der Tenor des erstinstanzlichen Urteils vom 26.9.2011 klarzustellen war.

1. Das LSG hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen und die (Teil-)Aufhebung der angefochtenen Bescheide durch das SG bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen das Klageziel verkannt, als sie die Beklagte (antragsgemäß) unter Teilaufhebung der angefochtenen Bescheide zur Neufestsetzung der Beitragshöhe verpflichteten. Denn das Begehren (§ 123 SGG) der Klägerin war von Anfang an lediglich darauf gerichtet, die Beseitigung der Beitragserstfestsetzung und die Beitragsneufestsetzung im Bescheid vom 16.1.2007 für die Zeit vom 1.2. bis 31.12.2006 teilweise aufzuheben (Teilanfechtung in zeitlicher Hinsicht) und betraf die Beitragshöhe nur insoweit, als die Beklagte der Beitrags(neu)bemessung Einkünfte von mehr als monatlich 474,20 EUR (= 5643 EUR x 1,0084 Dynamisierungsfaktor ./. 12 Monate) zugrunde gelegt hatte (Teilanfechtung in sachlicher Hinsicht). Derartige Teilanfechtungen sind schon nach dem Wortlaut von § 54 Abs 1 S 1 SGG, der ausdrücklich auch die Abänderung eines Verwaltungsakts als mit der Gestaltungsklage verfolgbares Begehren benennt, statthaft und erlauben es dem Kläger als Ausdruck der Dispositionsmaxime, den Prüfungsumfang des Gerichts von sich aus zu begrenzen(Senatsurteil vom 27.5.2014 - B 5 R 6/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2600 § 97 Nr 2 vorgesehen). Ob Teilbarkeit im Einzelfall gegeben ist, ist eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Teilweise anfechtbar sind in der Regel zahlenmäßig, zeitlich, örtlich, gegenständlich oder personell abgrenzbare Teile einer Entscheidung (Senatsurteil aaO; BSG Urteile vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R - SozR 4-1500 § 92 Nr 2 und vom 13.11.1985 - 6 RKa 15/84 - BSGE 59, 137 = SozR 2200 § 368a Nr 13). In diesem Sinne zeitlich und zahlenmäßig abgrenzbar ist auch die Frage, ob der Beitragsbemessung nur Einkünfte von 474,20 EUR monatlich oder ein höheres (Monats-)Arbeitseinkommen zugrunde zu legen ist. Keine zusätzliche Bedeutung kommt dem im ersten Rechtszug vordergründig als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungs(bescheidungs)klage formulierten Antrag zu, die Beklagte unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide "zu verpflichten, einen neuen Bescheid unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zur Beitragszahlung für den Zeitraum 01.02.2006 bis 31.12.2006 zu erlassen". Insofern handelt es sich lediglich um einen irrigen äußeren Ausdruck der in Wahrheit erhobenen (isolierten) Teilanfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Regelung 1 SGG), die im Erfolgsfall dazu führen würde, dass allenfalls noch der Betrag berücksichtigt werden könnte, der sich auf Basis einer Beitragsbemessungsgrundlage von 474,20 EUR monatlich ergibt.

2. Die Beklagte hat mit den angegriffenen Bescheiden zu Unrecht die frühere Festsetzung des Höchstwerts der monatlichen Beiträge für den streitigen Zeitraum vom 1.2. bis 31.12.2006 schlüssig aufgehoben und Beiträge auf der Basis einer Bemessungsgrundlage von mehr als 474,20 EUR monatlich festgesetzt. Dabei steht der Umstand, dass sich die Beklagte insofern auf maschinell ermittelte Vorgaben stützt, der Annahme eines Verwaltungsakts nicht entgegen (vgl bereits zur Rentenanpassungsmitteilung BSG Urteil vom 23.3.1999 - B 4 RA 41/98 R - SozR 3-1300 § 31 Nr 13). Für eine rückwirkende Änderung der bestandskräftigen Festsetzung des monatlichen Beitrags auf 78 EUR und ihre Ersetzung durch einen neuen Höchstbetrag (232,79 EUR) fehlt es - jedenfalls im mit der Klage geltend gemachten Umfang - an einer speziellen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundlage. Diese kann sich in Ermangelung einschlägiger Regelungen im Beitragsrecht der gesetzlichen Rentenversicherung nur aus § 48 Abs 1 SGB X ergeben, dessen Voraussetzungen vorliegend allerdings nicht erfüllt sind. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Unter weiteren Voraussetzungen soll der Verwaltungsakt auch mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden (S 2).

a) Als Rechtsgrundlage für die Beseitigung der Erstfestsetzung kommt allein die Aufhebung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse nach § 48 Abs 1 SGB X, nicht jedoch eine Rücknahme wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit iS von §§ 44, 45 SGB X in Betracht. Denn die LVA Mecklenburg-Vorpommern hat den Monatsbeitrag im Bescheid vom 27.9.2004 ursprünglich zu Recht auf 78 EUR festgesetzt. Als sie diesen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung erließ (§§ 37 Abs 2 S 1, 39 Abs 1 SGB X), waren beitragspflichtige Einnahmen bei selbständig Tätigen ein Arbeitseinkommen in Höhe der Bezugsgröße, bei Nachweis eines niedrigeren oder höheren Arbeitseinkommens jedoch dieses Arbeitseinkommen, mindestens jedoch monatlich 400 EUR (§ 165 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF vom 23.12.2002). Für den Nachweis des von der Bezugsgröße abweichenden Arbeitseinkommens waren und sind die sich aus dem letzten Einkommensteuerbescheid für das zeitnaheste Kalenderjahr ergebenden Einkünfte aus der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit so lange maßgebend, bis ein neuer Einkommensteuerbescheid vorgelegt wird (S 3). Ist eine Veranlagung zur Einkommensteuer aufgrund der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit noch nicht erfolgt, sind für das Jahr des Beginns der Versicherungspflicht die Einkünfte zugrunde zu legen, die sich aus den vom Versicherten vorzulegenden Unterlagen ergeben (S 9). Da sich aus den Unterlagen der Klägerin "kein positives Arbeitseinkommen" ergab, war das (gesetzliche) Mindesteinkommen von monatlich 400 EUR maßgebend (S 1 Nr 1 aE), so dass sich durch Multiplikation mit dem Beitragssatz für 2004 in der allgemeinen Rentenversicherung iHv 19,5% ein Monatsbeitrag von 78 EUR errechnete.

b) Diese (Einkommens-)Verhältnisse änderten sich rechtlich erst wesentlich, nachdem das Finanzamt Rostock den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 für das Kalenderjahr 2004 erlassen hatte. Damit wurde das sich hieraus ergebende Arbeitseinkommen aus der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit für die Beitragsbemessung ipso iure maßgebend (§ 165 Abs 1 S 3 SGB VI), und zwar ab dem Ersten des Kalendermonats, der auf die Vorlage des Einkommensteuerbescheids folgte, spätestens aber ab Beginn des dritten Kalendermonats nach dessen "Ausfertigung" (§ 165 Abs 1 S 8 SGB VI). Vorzulegen war der Einkommensteuerbescheid dem Träger der Rentenversicherung spätestens zwei Kalendermonate nach seiner "Ausfertigung" (§ 165 Abs 1 S 6 SGB VI). Da die Klägerin den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 nicht selbst vorgelegt hat, waren die Änderungen des Arbeitseinkommens vom Beginn des dritten Kalendermonats nach dessen "Ausfertigung", also frühestens ab dem 1.2.2006, zu berücksichtigen. Die Änderungen waren auch wesentlich, weil sich auf der Basis des nach § 165 Abs 1 S 4 SGB VI durch Vervielfältigung mit dem Faktor 1,0084 fortgeschriebenen nachgewiesenen Arbeitseinkommens aus 2004 (5643 EUR) für das Kalenderjahr 2006 ein Arbeitseinkommen in Höhe von 5690,40 EUR und damit eine Beitragsbemessungsgrundlage von 474,20 EUR monatlich ergab, die die alte Bemessungsgrundlage von 400 EUR überstieg und deshalb zu einem höheren Monatsbeitrag als 78 EUR führte.

Zugunsten der Klägerin ist keine Änderung eingetreten (aaO Nr 1). Überdies ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärt, dass Nrn 3 und 4 aaO nach Wortlaut und Sinnzusammenhang allein auf das Leistungsrecht bezogen und als abschließende Ausnahmeregelungen nicht analogiefähig sind (vgl BSG Urteile vom 21.9.2005 - B 12 KR 12/04 R - Juris RdNr 17, vom 16.10.2002 - B 10 LW 5/01 R - SozR 3-5868 § 3 Nr 5 S 27 mwN und vom 26.9.1991 - 4 RK 5/91 - BSGE 69, 255, 258 f = SozR 3-1300 § 48 Nr 13 S 20 f). Die Klägerin hat schließlich auch keine Mitteilungspflicht verletzt, wie dies Nr 2 aaO voraussetzt. Dass sie den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 möglicherweise nicht "spätestens zwei Kalendermonate nach seiner Ausfertigung" vorgelegt und damit die gesetzliche Mitteilungspflicht nach § 165 Abs 1 S 6 SGB VI missachtet hat, wirkte sich nicht zu Lasten der Beklagten aus. Hätte die Klägerin den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 Mitte Januar 2006 vorgelegt, hätte die Beklagte die Änderung des Arbeitseinkommens gemäß § 165 Abs 1 S 8 Halbs 1 SGB VI vom Ersten des auf die Vorlage des Bescheides folgenden Kalendermonats, also ab dem 1.2.2006 berücksichtigen müssen. Nichts anderes sah Halbs 2 aaO bei Nichtvorlage oder verspäteter Vorlage des Einkommensteuerbescheids vor. Folglich hätte es in beiden Fällen zu einer identischen Beitragserhöhung frühestens ab dem 1.2.2006 kommen müssen, so dass der etwaige Verstoß der Klägerin gegen gesetzliche Mitteilungspflichten keine Beitragseinbuße zu Lasten der Beklagten bewirkte.

3. Darüber hinaus fehlt es aber auch materiell-rechtlich an einer Rechtsgrundlage dafür, der Beitragsbemessung nach "Hochrechnung" ein höheres Arbeitseinkommen zugrunde zu legen, als dasjenige, das sich (fortgeschrieben nach Maßgabe des Verhältnisses der Durchschnittsentgelte) aus dem maßgeblichen letzten Einkommensteuerbescheid ergibt. Die von der Revision ins Feld geführten Vorschriften der § 165 Abs 1 S 3 SGB VI, § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV geben dafür ersichtlich nichts her. Keinesfalls können "Besprechungsergebnisse der Beitrags- und Rentendezernenten" zu Lasten der Beitragsverpflichteten vermeintliche Defizite des geltenden Rechts kompensieren, die aus der Sicht der Beklagten bestehen mögen. Zutreffend hat der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung auf den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes (Art 20 Abs 3 GG) hingewiesen.

4. Da die Klage bereits aus anderen Gründen Erfolg hat, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte gemäß § 42 S 2 iVm S 1 SGB X auch deshalb beanspruchen kann, weil die nach § 24 Abs 1 SGB X erforderliche Anhörung unterblieben und nicht wirksam nachgeholt(§ 41 Abs 1 Nr 3 und Abs 2 SGB X) worden ist (vgl zur Anhörungspflicht vor Beitragsregelungen BSGE 69, 247, 248 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4). Insbesondere braucht der Senat nicht auf die potentiell heilende Wirkung des Hinweisschreibens einzugehen, das die Beklagte der Klägerin während des Vorverfahrens übersandt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Die Revision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils des Sozialgerichts Rostock vom 26. September 2011 wie folgt gefasst wird: Der Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2008 werden aufgehoben, soweit die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 27. September 2004 für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 31. Dezember 2006 Beiträge auf der Grundlage von mehr als 474,20 EUR monatlich festgesetzt hat.

Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Rentenversicherungsbeiträge vom 1.2. bis 31.12. 2006, insbesondere darüber, ob die Beklagte der Beitragsbemessung die im Kalenderjahr 2004 tatsächlich erzielten Einkünfte (5643 EUR) oder ein hochgerechnetes (Jahres-)Arbeitseinkommen (14 206,15 EUR) zugrunde legen muss.

Die Klägerin nahm am 9.8.2004 als Existenzgründerin eine selbständige Tätigkeit auf und bezog einen Existenzgründungszuschuss (§ 421l SGB III) iHv 600 EUR monatlich. Die Landesversicherungsanstalt (LVA) Mecklenburg-Vorpommern stellte fest, dass die Klägerin ab dem 9.8.2004 nach § 2 S 1 Nr 10 SGB VI in der bis zum 31.3.2012 geltenden (Alt-)Fassung als selbständig tätige Person für die Bezugsdauer des Existenzgründungszuschusses in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist, und setzte den Beitrag ab dem 1.9.2004 auf Basis der monatlichen Mindestbeitragsbemessungsgrundlage iHv 400 EUR auf 78 EUR im Monat fest, weil "kein positives Arbeitseinkommen nachgewiesen" sei (Bescheid vom 27.9.2004).

Im Kalenderjahr 2004 erzielte die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv 5643 EUR (Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes Rostock vom 15.11.2005). Nachdem die Beklagte dies bei der Finanzverwaltung ermittelt hatte, setzte sie den Beitrag rückwirkend ab dem 1.2.2006 auf 232,79 EUR monatlich fest (Bescheid vom 16.1.2007 und Widerspruchsbescheid vom 24.1.2008). Diesen Monatsbeitrag errechnete sie, indem sie die Beitragsbemessungsgrundlage (14 325,48 EUR) mit dem Beitragssatz für das Jahr 2006 in der allgemeinen Rentenversicherung (19,5 %) multiplizierte und das Ergebnis (2793,47 EUR) durch die Anzahl der Kalendermonate eines Jahres (12) dividierte. Die Beitragsbemessungsgrundlage (14 325,48 EUR) hatte sie "maschinell" ermittelt, indem sie die Einkünfte aus dem Jahr 2004 iHv 5643 EUR durch die Anzahl der Tage, in denen sie erzielt worden waren (143 Tage vom 9.8. bis 31.12.2004), dividiert, den Wert des Quotienten (39,46 EUR) mit 360 Tagen (Kalenderjahr iS von § 123 Abs 3 S 2 SGB VI) multipliziert und das derart hochgerechnete (Jahres-)Einkommen von 14 206,15 EUR mit dem Dynamisierungsfaktor 1,0084 (= 29 304 EUR vorläufiges Durchschnittsentgelt 2006 ./. 29 060 EUR Durchschnittsentgelt 2004) multipliziert hatte (vgl Hinweisschreiben der Beklagten vom 2.3.2007).

Das SG Rostock hat den "Bescheid der Beklagten vom 16.1.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 [richtig: 24.1.2008] teilweise aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Bescheid zu erlassen, bei welchem für die Berechnung der von der Klägerin zu zahlenden Beiträge für den Zeitraum vom 1.2.2006 bis 31.12.2006 das tatsächlich erzielte Einkommen laut Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 für das Jahr 2004 iHv 5643 EUR zu berücksichtigen ist" (Urteil vom 26.9.2011).

Das LSG Mecklenburg-Vorpommern hat die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil zurückgewiesen und die Revision zugelassen (Urteil vom 13.2.2013): Zu Recht habe das SG entschieden, dass bei der Veranlagung für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.12.2006 das Jahreseinkommen aus 2004 iHv 5643 EUR (multipliziert mit dem Anpassungsfaktor von 1,0084), mithin 5690,40 EUR, "einzustellen" sei. Für eine dynamisierte Hochrechnung auf 14 325,48 EUR fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Aus dem Wortlaut des § 165 Abs 1 S 3 bis 10 SGB VI und auch der Gesetzesbegründung folge eindeutig, dass die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte bei Selbständigen grundsätzlich eine "sichere" Grundlage der Beitragsberechnung seien, zumal der Gesetzgeber mit der "Dynamisierung des Arbeitseinkommens" die Problematik einer verzögerten Vorlage des Einkommensteuerbescheides offensichtlich erkannt und einer "pauschalen" Lösung zugeführt habe. Auch § 123 Abs 3 iVm § 189 SGB VI ermächtige die Beklagte nicht zur Hochrechnung von Arbeitseinkommen, das im Teilzeitraum eines Jahres erzielt worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus § 15 SGB IV, wonach Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte (tatsächliche) Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit sei. Denn eine Hochrechnung sehe das Steuerrecht nicht vor. Keinesfalls stellten die Gesichtspunkte der "Verwaltungsvereinfachung" bzw der "Beschleunigung des Arbeitsablaufes innerhalb der Verwaltung", auf die sich die Beklagte berufe, eine ausreichende "Ermächtigung" dar.

Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts (§ 165 Abs 1 S 3 SGB VI, § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV): Die Hochrechnung sei aus Gründen der Praktikabilität vorzunehmen, erfolge trägerübergreifend und sei in diversen Arbeitsanweisungen, Konventionen und zahlreichen übergreifenden Besprechungen bestätigt worden. Ermächtigungsgrundlage sei § 165 Abs 1 S 3 SGB VI. Soweit das LSG dies anders sehe, setze es sich nicht mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber die alleinige Zugrundelegung des Einkommensteuerbescheids auch für den Fall vorgesehen habe, dass ein Selbständiger nur einige Monate entsprechendes Einkommen erzielt habe. Hätte er die Hochrechnung in diesen Fällen generell ausschließen wollen, hätte er andere Vorschriften (zB § 18b SGB IV) ändern müssen. Die Kongruenz zwischen Steuer- und Sozialversicherungsrecht sei nicht allumfassend und könne den Ausschluss der Hochrechnung nicht rechtfertigen. Ferner könne die Hochrechnung auch auf § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV gestützt werden.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet, wobei der Tenor des erstinstanzlichen Urteils vom 26.9.2011 klarzustellen war.

1. Das LSG hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen und die (Teil-)Aufhebung der angefochtenen Bescheide durch das SG bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen das Klageziel verkannt, als sie die Beklagte (antragsgemäß) unter Teilaufhebung der angefochtenen Bescheide zur Neufestsetzung der Beitragshöhe verpflichteten. Denn das Begehren (§ 123 SGG) der Klägerin war von Anfang an lediglich darauf gerichtet, die Beseitigung der Beitragserstfestsetzung und die Beitragsneufestsetzung im Bescheid vom 16.1.2007 für die Zeit vom 1.2. bis 31.12.2006 teilweise aufzuheben (Teilanfechtung in zeitlicher Hinsicht) und betraf die Beitragshöhe nur insoweit, als die Beklagte der Beitrags(neu)bemessung Einkünfte von mehr als monatlich 474,20 EUR (= 5643 EUR x 1,0084 Dynamisierungsfaktor ./. 12 Monate) zugrunde gelegt hatte (Teilanfechtung in sachlicher Hinsicht). Derartige Teilanfechtungen sind schon nach dem Wortlaut von § 54 Abs 1 S 1 SGG, der ausdrücklich auch die Abänderung eines Verwaltungsakts als mit der Gestaltungsklage verfolgbares Begehren benennt, statthaft und erlauben es dem Kläger als Ausdruck der Dispositionsmaxime, den Prüfungsumfang des Gerichts von sich aus zu begrenzen(Senatsurteil vom 27.5.2014 - B 5 R 6/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2600 § 97 Nr 2 vorgesehen). Ob Teilbarkeit im Einzelfall gegeben ist, ist eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Teilweise anfechtbar sind in der Regel zahlenmäßig, zeitlich, örtlich, gegenständlich oder personell abgrenzbare Teile einer Entscheidung (Senatsurteil aaO; BSG Urteile vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R - SozR 4-1500 § 92 Nr 2 und vom 13.11.1985 - 6 RKa 15/84 - BSGE 59, 137 = SozR 2200 § 368a Nr 13). In diesem Sinne zeitlich und zahlenmäßig abgrenzbar ist auch die Frage, ob der Beitragsbemessung nur Einkünfte von 474,20 EUR monatlich oder ein höheres (Monats-)Arbeitseinkommen zugrunde zu legen ist. Keine zusätzliche Bedeutung kommt dem im ersten Rechtszug vordergründig als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungs(bescheidungs)klage formulierten Antrag zu, die Beklagte unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide "zu verpflichten, einen neuen Bescheid unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zur Beitragszahlung für den Zeitraum 01.02.2006 bis 31.12.2006 zu erlassen". Insofern handelt es sich lediglich um einen irrigen äußeren Ausdruck der in Wahrheit erhobenen (isolierten) Teilanfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Regelung 1 SGG), die im Erfolgsfall dazu führen würde, dass allenfalls noch der Betrag berücksichtigt werden könnte, der sich auf Basis einer Beitragsbemessungsgrundlage von 474,20 EUR monatlich ergibt.

2. Die Beklagte hat mit den angegriffenen Bescheiden zu Unrecht die frühere Festsetzung des Höchstwerts der monatlichen Beiträge für den streitigen Zeitraum vom 1.2. bis 31.12.2006 schlüssig aufgehoben und Beiträge auf der Basis einer Bemessungsgrundlage von mehr als 474,20 EUR monatlich festgesetzt. Dabei steht der Umstand, dass sich die Beklagte insofern auf maschinell ermittelte Vorgaben stützt, der Annahme eines Verwaltungsakts nicht entgegen (vgl bereits zur Rentenanpassungsmitteilung BSG Urteil vom 23.3.1999 - B 4 RA 41/98 R - SozR 3-1300 § 31 Nr 13). Für eine rückwirkende Änderung der bestandskräftigen Festsetzung des monatlichen Beitrags auf 78 EUR und ihre Ersetzung durch einen neuen Höchstbetrag (232,79 EUR) fehlt es - jedenfalls im mit der Klage geltend gemachten Umfang - an einer speziellen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundlage. Diese kann sich in Ermangelung einschlägiger Regelungen im Beitragsrecht der gesetzlichen Rentenversicherung nur aus § 48 Abs 1 SGB X ergeben, dessen Voraussetzungen vorliegend allerdings nicht erfüllt sind. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Unter weiteren Voraussetzungen soll der Verwaltungsakt auch mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden (S 2).

a) Als Rechtsgrundlage für die Beseitigung der Erstfestsetzung kommt allein die Aufhebung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse nach § 48 Abs 1 SGB X, nicht jedoch eine Rücknahme wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit iS von §§ 44, 45 SGB X in Betracht. Denn die LVA Mecklenburg-Vorpommern hat den Monatsbeitrag im Bescheid vom 27.9.2004 ursprünglich zu Recht auf 78 EUR festgesetzt. Als sie diesen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung erließ (§§ 37 Abs 2 S 1, 39 Abs 1 SGB X), waren beitragspflichtige Einnahmen bei selbständig Tätigen ein Arbeitseinkommen in Höhe der Bezugsgröße, bei Nachweis eines niedrigeren oder höheren Arbeitseinkommens jedoch dieses Arbeitseinkommen, mindestens jedoch monatlich 400 EUR (§ 165 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF vom 23.12.2002). Für den Nachweis des von der Bezugsgröße abweichenden Arbeitseinkommens waren und sind die sich aus dem letzten Einkommensteuerbescheid für das zeitnaheste Kalenderjahr ergebenden Einkünfte aus der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit so lange maßgebend, bis ein neuer Einkommensteuerbescheid vorgelegt wird (S 3). Ist eine Veranlagung zur Einkommensteuer aufgrund der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit noch nicht erfolgt, sind für das Jahr des Beginns der Versicherungspflicht die Einkünfte zugrunde zu legen, die sich aus den vom Versicherten vorzulegenden Unterlagen ergeben (S 9). Da sich aus den Unterlagen der Klägerin "kein positives Arbeitseinkommen" ergab, war das (gesetzliche) Mindesteinkommen von monatlich 400 EUR maßgebend (S 1 Nr 1 aE), so dass sich durch Multiplikation mit dem Beitragssatz für 2004 in der allgemeinen Rentenversicherung iHv 19,5% ein Monatsbeitrag von 78 EUR errechnete.

b) Diese (Einkommens-)Verhältnisse änderten sich rechtlich erst wesentlich, nachdem das Finanzamt Rostock den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 für das Kalenderjahr 2004 erlassen hatte. Damit wurde das sich hieraus ergebende Arbeitseinkommen aus der versicherungspflichtigen selbständigen Tätigkeit für die Beitragsbemessung ipso iure maßgebend (§ 165 Abs 1 S 3 SGB VI), und zwar ab dem Ersten des Kalendermonats, der auf die Vorlage des Einkommensteuerbescheids folgte, spätestens aber ab Beginn des dritten Kalendermonats nach dessen "Ausfertigung" (§ 165 Abs 1 S 8 SGB VI). Vorzulegen war der Einkommensteuerbescheid dem Träger der Rentenversicherung spätestens zwei Kalendermonate nach seiner "Ausfertigung" (§ 165 Abs 1 S 6 SGB VI). Da die Klägerin den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 nicht selbst vorgelegt hat, waren die Änderungen des Arbeitseinkommens vom Beginn des dritten Kalendermonats nach dessen "Ausfertigung", also frühestens ab dem 1.2.2006, zu berücksichtigen. Die Änderungen waren auch wesentlich, weil sich auf der Basis des nach § 165 Abs 1 S 4 SGB VI durch Vervielfältigung mit dem Faktor 1,0084 fortgeschriebenen nachgewiesenen Arbeitseinkommens aus 2004 (5643 EUR) für das Kalenderjahr 2006 ein Arbeitseinkommen in Höhe von 5690,40 EUR und damit eine Beitragsbemessungsgrundlage von 474,20 EUR monatlich ergab, die die alte Bemessungsgrundlage von 400 EUR überstieg und deshalb zu einem höheren Monatsbeitrag als 78 EUR führte.

Zugunsten der Klägerin ist keine Änderung eingetreten (aaO Nr 1). Überdies ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärt, dass Nrn 3 und 4 aaO nach Wortlaut und Sinnzusammenhang allein auf das Leistungsrecht bezogen und als abschließende Ausnahmeregelungen nicht analogiefähig sind (vgl BSG Urteile vom 21.9.2005 - B 12 KR 12/04 R - Juris RdNr 17, vom 16.10.2002 - B 10 LW 5/01 R - SozR 3-5868 § 3 Nr 5 S 27 mwN und vom 26.9.1991 - 4 RK 5/91 - BSGE 69, 255, 258 f = SozR 3-1300 § 48 Nr 13 S 20 f). Die Klägerin hat schließlich auch keine Mitteilungspflicht verletzt, wie dies Nr 2 aaO voraussetzt. Dass sie den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 möglicherweise nicht "spätestens zwei Kalendermonate nach seiner Ausfertigung" vorgelegt und damit die gesetzliche Mitteilungspflicht nach § 165 Abs 1 S 6 SGB VI missachtet hat, wirkte sich nicht zu Lasten der Beklagten aus. Hätte die Klägerin den Einkommensteuerbescheid vom 15.11.2005 Mitte Januar 2006 vorgelegt, hätte die Beklagte die Änderung des Arbeitseinkommens gemäß § 165 Abs 1 S 8 Halbs 1 SGB VI vom Ersten des auf die Vorlage des Bescheides folgenden Kalendermonats, also ab dem 1.2.2006 berücksichtigen müssen. Nichts anderes sah Halbs 2 aaO bei Nichtvorlage oder verspäteter Vorlage des Einkommensteuerbescheids vor. Folglich hätte es in beiden Fällen zu einer identischen Beitragserhöhung frühestens ab dem 1.2.2006 kommen müssen, so dass der etwaige Verstoß der Klägerin gegen gesetzliche Mitteilungspflichten keine Beitragseinbuße zu Lasten der Beklagten bewirkte.

3. Darüber hinaus fehlt es aber auch materiell-rechtlich an einer Rechtsgrundlage dafür, der Beitragsbemessung nach "Hochrechnung" ein höheres Arbeitseinkommen zugrunde zu legen, als dasjenige, das sich (fortgeschrieben nach Maßgabe des Verhältnisses der Durchschnittsentgelte) aus dem maßgeblichen letzten Einkommensteuerbescheid ergibt. Die von der Revision ins Feld geführten Vorschriften der § 165 Abs 1 S 3 SGB VI, § 123 Abs 3 SGB VI, § 15 SGB IV und § 18b SGB IV geben dafür ersichtlich nichts her. Keinesfalls können "Besprechungsergebnisse der Beitrags- und Rentendezernenten" zu Lasten der Beitragsverpflichteten vermeintliche Defizite des geltenden Rechts kompensieren, die aus der Sicht der Beklagten bestehen mögen. Zutreffend hat der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung auf den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes (Art 20 Abs 3 GG) hingewiesen.

4. Da die Klage bereits aus anderen Gründen Erfolg hat, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte gemäß § 42 S 2 iVm S 1 SGB X auch deshalb beanspruchen kann, weil die nach § 24 Abs 1 SGB X erforderliche Anhörung unterblieben und nicht wirksam nachgeholt(§ 41 Abs 1 Nr 3 und Abs 2 SGB X) worden ist (vgl zur Anhörungspflicht vor Beitragsregelungen BSGE 69, 247, 248 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4). Insbesondere braucht der Senat nicht auf die potentiell heilende Wirkung des Hinweisschreibens einzugehen, das die Beklagte der Klägerin während des Vorverfahrens übersandt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. im Revisionsverfahren, der Beigeladenen zu 2. bis 7. im Berufungsverfahren sowie der Beigeladenen zu 2. bis 8. im Verfahren vor dem Sozialgericht.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 328 800 Euro festgesetzt..

I. Im Streit stand die dem zu 1. beigeladenen Facharzt für Chirurgie erteilte Sonderzulassung zur Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit an der chirurgischen Belegabteilung des Krankenhauses M. Das Krankenhaus M., dessen Träger die Beigeladene zu 8. ist, verfügt nach dem Krankenhausplan über 78 Planbetten; davon entfallen 22 Betten auf die chirurgische Belegabteilung, die zum 1.10.2000 durch Umwandlung aus der bis dahin betriebenen chirurgischen Hauptabteilung hervorgegangen ist. Für den Planungsbereich Landkreis L., zu dem M. gehört, sind für die Arztgruppe der Chirurgen Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet.

Auf eine von zwei vom Krankenhaus M. ausgeschriebenen Belegarztstellen für die chirurgische Belegabteilung bewarben sich sowohl der seit 1999 als Facharzt für Chirurgie in M. zugelassene Kläger als auch der Beigeladene zu 1. Gesucht wurde ein/e Facharzt/-ärztin für Chirurgie mit der Schwerpunktbezeichnung "Orthopädie/Unfallchirurgie" oder "spezielle Unfallchirurgie" mit langjähriger operativer Erfahrung und aktuellen Kenntnissen in der Endoprothetik des Schulter-, Knie- und Hüftgelenks. Die Beigeladene zu 8. schloss mit dem Beigeladenen zu 1. am 6.4.2010 einen Belegarztvertrag. Den Antrag des Beigeladenen zu 1., ihm eine Belegarztsonderzulassung nach § 103 Abs 7 SGB V zu erteilen, lehnte der Zulassungsausschuss ab. Auf den Widerspruch des Beigeladenen zu 1. ließ ihn der beklagte Berufungsausschuss mit Bescheid vom 29.8.2011 (aus der Sitzung vom 6.4.2011) zur vertragsärztlichen Versorgung zu. Der Kläger sei nicht als Partner eines Belegarztvertrages in Betracht gekommen, da er weder über die geforderten Qualifikationen noch über langjährige operative Erfahrungen in der Endoprothetik des Schulter-, Knie- und Hüftgelenks verfüge.

Während seine Klage erfolglos blieb (Urteil des SG vom 11.5.2012), hat das LSG auf die Berufung des Klägers das Urteil des SG sowie den Bescheid des Beklagten aufgehoben (Urteil des LSG vom 20.11.2013). Der Kläger sei anfechtungsberechtigt, da er sich auf die ausgeschriebene Belegarztstelle beworben habe und im Bewerbungsverfahren gegenüber dem Beigeladenen zu 1. unterlegen sei. Der Beklagte habe dem Beigeladenen zu 1. zu Unrecht eine Sonderzulassung als Belegarzt erteilt; es fehle bereits an der ordnungsgemäßen Ausschreibung der Belegarztposition. Das vom Krankenhaus M. gewählte Anforderungsprofil sei seinem Spezialisierungsgrad nach zu eng gefasst mit der Folge, dass den niedergelassenen Fachärzten für Chirurgie von vorneherein die - realistische - Möglichkeit einer erfolgreichen Bewerbung verschlossen geblieben sei. Damit verstoße bereits die Ausschreibung der Belegarztstelle gegen den nach § 103 Abs 7 SGB V grundsätzlich zu beachtenden Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte. Über die geforderte langjährige Operationserfahrung in Endoprothetik der großen Gelenke einschließlich aktueller Kenntnisse hierzu werde regelmäßig nur ein klinisch tätiger Krankenhausarzt oder ein bereits als Belegarzt tätiger niedergelassener Chirurg verfügen, nicht jedoch ein schon lange niedergelassener Facharzt für Chirurgie. Derartige Eingriffe seien dem Kernbereich der Krankenhausleistungen zuzuordnen. Dies spreche dafür, dass diese Behandlungen nicht belegärztlich durchgeführt werden dürften. Das Ziel des Gesetzes, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern und gleichzeitig einen Anstieg der Überversorgung zu verhindern, erfordere, dass die belegärztliche Tätigkeit grundsätzlich ein Spektrum umfasse, das von niedergelassenen Ärzten des jeweiligen Fachgebietes auch ausgeübt werden könne.

Hiergegen hat die Beigeladene zu 8. Revision eingelegt. Es bestehe schon keine Konstellation einer offensiven Konkurrentenklage. Das LSG begründe zudem seine Annahme nicht näher, die beschriebene Endoprothetik des Schulter-, Knie- und Hüftgelenks gehöre nicht zum Behandlungsspektrum niedergelassener Chirurgen. § 103 Abs 7 SGB V diene der Sicherung der belegärztlichen Versorgung in Belegkrankenhäusern bzw Belegabteilungen und enthalte keinerlei Vorgaben oder Einschränkungen in Bezug auf das angebotene Leistungsspektrum. Der Kläger sei an der Übernahme der Belegarzttätigkeit bei ihr nicht ernsthaft interessiert und seiner Qualifikation nach zur Ausübung dieser Tätigkeit auch nicht in der Lage. Es sei ihm von Anfang an ausschließlich um eine Blockademöglichkeit gegen die Belegarztzulassung des Beigeladenen zu 1. gegangen. Der Beklagte hat sich dem Vorbringen der Beigeladenen zu 8. angeschlossen. Der Kläger hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Der Kläger hat kurz vor der bereits anberaumten mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und dies damit begründet, dass er (mit Wirkung zum 30.9.2014) auf seine Zulassung als Vertragsarzt verzichtet habe. Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 8. haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Der Kläger beantragt, die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten und/oder der Beigeladenen zu 8. aufzuerlegen; die Beigeladene zu 8. beantragt ihrerseits, die Kosten des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen. Die Beteiligten sind zum Streitwert angehört worden.

II. 1. Nach § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 161 Abs 2 VwGO entscheidet im Falle der Erledigung der Hauptsache das Gericht durch Beschluss nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens. Dabei ist, wie § 161 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO klarstellt, vor allem die bisherige Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen, dh welcher der Beteiligten ohne das zur Erledigung führende Ereignis (hier: der Zulassungsverzicht des Klägers) voraussichtlich obsiegt hätte bzw unterlegen wäre; diese Beurteilung erfolgt nach Maßgabe der für solche Kostenentscheidungen anzuwendenden nur summarischen Überprüfung. Zudem können alle Umstände des Einzelfalls herangezogen werden, wie insbesondere der Anlass für die Klageerhebung und auch der Grund der Erledigung, dh wer infolge des erledigenden Ereignisses faktischer Sieger ist (vgl dazu BSG Beschluss vom 19.12.2008 - B 6 KA 14/07 R - RdNr 4; ebenso BSG SozR 4-1500 § 86a Nr 2 RdNr 7; ebenso BVerfG Beschluss vom 1.10.2009 - 1 BvR 1969/09 - NZS 2010, 384 RdNr 17). Bei alledem ist auf den Zeitpunkt der Erledigung bzw auf die Sach- und Rechtslage unmittelbar vor dem Eintritt des zur Erledigung führenden Ereignisses abzustellen (BSG Beschluss vom 19.12.2008 aaO RdNr 4; BSG SozR 4-1500 § 86a Nr 2 RdNr 7).

2. Die Anwendung dieser Maßstäbe auf den vorliegenden Fall ergibt, dass der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, da er im Revisionsverfahren voraussichtlich unterlegen wäre:

a. Die vom Kläger erhobene Klage war ungeachtet der Bedenken der Beigeladenen zu 8. zulässig. Entscheidungen der Zulassungsgremien über Zulassungen zur Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit nach § 103 Abs 7 SGB V können von nicht berücksichtigten Bewerbern aus dem Kreis der bereits zugelassenen Vertragsärzte nicht nach Maßgabe der für sog defensive Konkurrentenklagen geltenden Grundsätze angegriffen werden(aa.). In Betracht kommt allein eine sog offensive Konkurrentenklage, die der Kläger hier zulässig erhoben hat (bb.).

aa. Eine allein auf die Abwehr eines zusätzlichen Konkurrenten gerichtete defensive Konkurrentenklage gegen Belegarzt-Sonderzulassungen kommt von vornherein nicht in Betracht, weil die hierfür in ständiger Rechtsprechung des Senat aufgestellten Voraussetzungen (vgl BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 135 Nr 22 RdNr 41) nicht erfüllt sind. Es fehlt an dem Erfordernis, dass der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden "nachrangig" ist. Damit ist nicht das Vorrang-Nachrang-Verhältnis zwischen zugelassenen Vertragsärzten und externen Bewerbern bei der Besetzung von Belegarztpositionen (siehe hierzu BSGE 88, 6, 10 = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 41 f)gemeint; vielmehr liegt ein Nachrang im Sinne dieser Rechtsprechung (nur) dann vor, wenn die Erteilung der Berechtigung davon abhängt, dass der Versorgungsbedarf noch nicht durch die bereits dauerhaft in das Versorgungssystem einbezogenen Leistungserbringer gedeckt ist (stRspr des BSG, vgl BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19 ff; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19, 21; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 135 Nr 22 RdNr 43). Die Vorrangigkeit der Bedarfsdeckung durch die bereits an der Versorgung der GKV-Versicherten beteiligten Leistungserbringer begründet deren "Anfechtungsrecht" (BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 22; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 5 RdNr 20 - jeweils zur Anfechtung einer Sonderbedarfszulassung durch Vertragsärzte, die selbst wegen eines besonderen Versorgungsbedarfs zugelassen wurden; BSG SozR 4-2500 § 135 Nr 22 RdNr 45 - zur Anfechtung einer Methodenanerkennung nach § 135 Abs 1 SGB V). Dem steht in Bezug auf die Belegarzt-Sonderzulassung entgegen, dass nicht ein ungedeckter Versorgungsbedarf im Bereich der ambulanten Versorgung Veranlassung dazu gibt, dem ausgewählten Belegarzt eine Zulassung zu erteilen, sondern diese (Sonder-)Zulassung allein deswegen erteilt wird, weil andernfalls die vorgesehene Belegarzttätigkeit in überversorgten Planungsbereichen nicht ausgeübt werden könnte (vgl § 121 Abs 2 SGB V): Den Belegärzten wird eine Zulassung erteilt, obwohl der Versorgungsbedarf gedeckt ist; ein "Bedarf" an der (Sonder-)Zulassung wird allein dadurch ausgelöst, dass ein Krankenhausträger es für sinnvoll hält, eine belegärztliche Tätigkeit auszuschreiben.

bb. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 8. war die Klage des Klägers jedoch als offensive Konkurrentenklage zulässig. Bei einer sogenannten offensiven Konkurrentenklage ist eine Konstellation gegeben, in der mehrere Bewerber um die Zuerkennung einer nur einmal zu vergebenden Berechtigung streiten (BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 8; BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 16). Ein Anfechtungsrecht bzw eine Klagebefugnis im Sinne von § 54 Abs 1 Satz 2 SGG ist gegeben, wenn der Kläger plausibel geltend machen kann und geltend macht, die Auswahlentscheidung sei zu seinen Lasten fehlerhaft(BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 8)bzw er sei als Mitbewerber um eine nur einmal zu vergebende Berechtigung durch die Zulassung eines Konkurrenten in eigenen Rechten verletzt (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 4). Voraussetzung ist daher, dass der Kläger "Mitbewerber" ist (BSGE 88, 6, 12 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 44; siehe hierzu auch BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 19; BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 28).

Dies setzt bei einer Belegarzt-Sonderzulassung voraus, dass sich der Arzt auf die Ausschreibung der belegärztlichen Tätigkeit hin beworben hat (oder zumindest unmissverständlich sein Interesse kundgetan hat) und geltend macht, die vom Krankenhaus ausgeschriebene belegärztliche Tätigkeit ausüben zu können sowie nach seiner Beurteilung zu Unrecht übergangen worden zu sein (BSGE 88, 6, 12 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 44 f). Dies ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass eine förmliche Bewerbung ausreichend ist; vielmehr bedarf es zugleich des Willens, die ausgeschriebene Tätigkeit auch auszuüben (vgl BSGE aaO S 11 = SozR aaO S 43: "an einer belegärztlichen Tätigkeit interessierte Ärzte"). Ein solches Interesse (und damit auch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung) fehlt, wenn eine Bewerbung allein zu dem Zweck erfolgt, hierdurch eine verfahrensrechtliche Position zu erlangen. Zwar ergibt sich aus dem Vorrang der niedergelassenen Ärzte eine Prüfverpflichtung der Zulassungsgremien in Bezug auf die Besetzung von Belegarztstellen mit Externen; dieser Prüfverpflichtung stehen entsprechende verfahrensrechtliche Positionen der niedergelassenen Ärzte gegenüber (BSGE 88, 6, 11 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 43 f). Dadurch wird den niedergelassenen Ärzten jedoch keine rechtliche Position als "Hüter ihres Vorrangs" eingeräumt, die sie unabhängig von einer Verletzung eigener Rechte im Ausschreibungsverfahren berechtigen würde, Belegarzt-Sonderzulassungen anzugreifen. Vielmehr ist eine für die Drittanfechtung erforderliche eigene schutzfähige Rechtsposition des klagenden Arztes nur dann gegeben, soweit es um die Wahrung seiner Interessen als Mitbewerber geht.

Hier liegen diese Voraussetzungen - bei summarischer Betrachtung - vor. Ungeachtet der von der Beigeladenen zu 8. aufgezeigten Umstände, die gewisse Zweifel daran begründen könnten, ob der Kläger ernsthaft an einer belegärztlichen Tätigkeit im Krankenhaus M. interessiert war, haben diese Zweifel kein solches Gewicht, dass sie - mit Blick auf Art 19 Abs 4 GG - eine Versagung des Rechtsschutzes in Form einer offensiven Konkurrentenklage rechtfertigen könnten.

b. Die Revision der Beigeladenen zu 8. wäre jedoch - bei summarischer Betrachtung - deswegen erfolgreich gewesen, weil die Annahme des LSG, es habe bereits an einer ordnungsgemäßen Ausschreibung gefehlt, da kein niedergelassener Arzt die von der Beigeladenen zu 8. ausgeschriebenen Leistungen erbringen könne, dessen Entscheidung nicht trägt.

Nach § 103 Abs 7 Satz 1 SGB V haben Krankenhausträger in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, das Angebot zum Abschluss von Belegarztverträgen auszuschreiben. Kommt ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt nicht zustande, kann der Krankenhausträger mit einem im Planungsbereich nicht niedergelassenen geeigneten Arzt einen Belegarztvertrag schließen (Satz 2 aaO). Dieser erhält eine auf die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte Zulassung; die Beschränkung entfällt bei Aufhebung der Zulassungsbeschränkungen nach Abs 3, spätestens nach Ablauf von zehn Jahren (Satz 3 aaO). Zweck des § 103 Abs 7 SGB V ist es, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern und gleichzeitig einen Anstieg der Überversorgung zu verhindern. Um dies zu erreichen, wird das Interesse der im Planungsbereich niedergelassenen Ärzte an der Ausübung auch einer belegärztlichen Tätigkeit mobilisiert. Damit soll verhindert werden, dass das Angebot einer belegärztlichen Tätigkeit zu einer weiteren Steigerung der Überversorgung führt, und weiterhin, dass die belegärztliche Tätigkeit als Durchgangsstation für die Erlangung einer Zulassung missbraucht wird (BSGE 88, 6, 10 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 42 ff; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 23 ff; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 29 ff, jeweils unter Hinweis auf Ausschussbegründung zu Art 1 Nr 27d des 2. GKV-NOG, BT-Drucks 13/7264 S 67). Die Kontrolle, ob das Verhalten des Krankenhausträgers bei der Zulassung eines externen Bewerbers den Vorgaben des § 103 Abs 7 SGB V entspricht, obliegt den Zulassungsgremien. Diese haben zu prüfen, ob der Krankenhausträger die belegärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß ausgeschrieben hat und ob er den sich aus § 103 Abs 7 Satz 2 SGB V ergebenden Anforderungen an das Besetzungsverfahren entsprochen hat, insbesondere, ob sich außer dem externen Bewerber auch im Planungsbereich bereits niedergelassene Vertragsärzte um die Tätigkeit als Belegarzt beworben haben und ob ein Belegarztvertrag mit dem bzw den internen Bewerber(n) aus nachvollziehbaren Gründen nicht zustande gekommen ist(BSG aaO).

Das LSG hat zu Unrecht das Anforderungsprofil der Ausschreibung deswegen als rechtswidrig angesehen, weil die ausgeschriebenen Leistungen von keinem niedergelassenen Arzt erfüllt werden könnten. Unerlässliche Voraussetzung der Ausschreibung ist nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 33) ein transparentes, allen Bewerbern gegenüber gleiches Anforderungsprofil der konkreten belegärztlichen Tätigkeiten in qualitativer wie quantitativer Hinsicht sowie die Angabe von Kriterien für die Auswahlentscheidung. Dem würde es nicht entsprechen, wenn die maßgeblichen Kriterien derart speziell wären, dass sie allein von einer bestimmten - nämlich der vom Krankenhausträger favorisierten - Person erfüllt werden könnten. Diese Vorgaben sind nicht allein bei den Verhandlungen mit Bewerbern zu berücksichtigen, sondern ihnen muss bereits die diesen vorausgehende Ausschreibung und das darin beschriebene Anforderungsprofil entsprechen, da das Aufstellen eines Anforderungsprofils bereits eine Maßnahme der Vorauswahl darstellt (BSG aaO).

Die Ausschreibung der streitgegenständlichen Belegarztstelle entspricht diesen Vorgaben. Weder ist erkennbar, dass das Anforderungsprofil lediglich von einer einzelnen Person - etwa dem Beigeladenen zu 1. - erfüllt werden könnte, noch dass es im Hinblick auf die niedergelassenen Chirurgen "auf etwas Unmögliches gerichtet" (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 34) war. Nach der Senatsrechtsprechung (aaO) müssen zum einen "die in der Ausschreibung genannten Leistungen qualitätsgesichert auch in einer Belegabteilung eines Krankenhauses erbracht werden können". Dies zielt auf Leistungen, die - namentlich wegen ihrer Schwierigkeit in der Ausführung oder wegen zu erwartender Komplikationen - überhaupt nicht in einer Belegabteilung, sondern nur in entsprechenden Hauptabteilungen der Krankenhäuser erbracht werden können. Zum anderen müssen die in der Ausschreibung umschriebenen Leistungsbereiche die "typischen Operationsfelder ärztlicher, namentlich belegärztlicher Tätigkeit in der jeweiligen Fachgruppe" wiedergeben (BSG aaO RdNr 34). Wie der Satzteil "namentlich belegärztlicher Tätigkeit" verdeutlicht, kann dieser Aussage nichts dafür entnommen werden, dass nur Leistungsbereiche ausgeschrieben werden dürfen, die - im Sinne "typischer" Tätigkeiten - von jedem niedergelassenen Arzt der Fachgruppe erbracht werden können. Dem ist der Senat bereits im Urteil vom 2.9.2009 (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 35) entgegengetreten: "Im Übrigen teilt der Senat nicht die Ansicht, das Anforderungsprofil für eine Belegarzttätigkeit müsse stets dem entsprechen, was von niedergelassenen, dem operativen Krankenhausbetrieb seit längerem entwachsenen HNO-Ärzten (noch) geleistet werden kann. Es erscheint nicht von vornherein unzulässig, in ein Anforderungsprofil auch solche Leistungen aufzunehmen, die zwar grundsätzlich belegärztlich, fachlich jedoch allein von noch vor kurzem an einem Krankenhaus operativ tätigen Ärzten mit entsprechender Erfahrung erbracht werden können." Damit hatte der Senat Leistungsbereiche im Blick, in denen sich eine belegärztliche Leistungserbringung erst in jüngerer Zeit durchgesetzt hat.

Andererseits dürfen keine Kenntnisse in Bezug auf Operationen verlangt werden, die "typischerweise" nicht belegärztlich erbracht werden. Maßstab ist damit das, was als belegärztliche Leistung im jeweiligen Fachgebiet typisch ist; ob dies auch für die Fachgruppe insgesamt gilt, ist hingegen ohne Bedeutung. "Typisch" sind Leistungen, deren belegärztliche Erbringung grundsätzlich möglich ist und die auch in nennenswerter Zahl belegärztlich erbracht werden. Dass endoprothetische Operationen der Großgelenke hierzu gehören, kann - jedenfalls im Rahmen einer lediglich summarischen Betrachtung - angenommen werden.

Zu beachten ist auch, dass die Zulassungsgremien bei Entscheidungen nach § 103 Abs 7 SGB V an die Vorgaben der Krankenhausplanung gebunden sind. Das hat der Senat in einem Urteil entschieden, dass zur Ermächtigung einer psychiatrischen Tagesklinik (§ 118 SGB V) ergangen ist. Wenn eine teilstationäre Einrichtung ein Krankenhaus im Sinne des § 107 Abs 1 SGB V ist, dürfen die Zulassungsgremien die Krankenhauseigenschaft dieser Einrichtung im Rahmen einer Ermächtigung nicht in Frage stellen(BSGE 102, 219 = SozR 4-2500 § 118 Nr 1, RdNr 24). Dieser Grundsatz gilt auch für die belegärztliche Tätigkeit (siehe hierzu BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5 RdNr 41 und BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 42 - Bettenzahl; siehe auch BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 24). Wenn die Krankenhausplanung eines Landes eine Krankenhausabteilung mit 22 Betten für Chirurgie als Belegabteilung - auch - mit der Ausrichtung auf die endoprothetische Versorgung ausweist, dürfen die Zulassungsgremien nicht generell in Frage stellen, dass endoprothetische Eingriffe aus medizinisch-fachlicher Sicht auch in belegärztlich geführten Abteilungen angeboten werden dürfen.

Auch die Annahme des LSG, dass regelmäßig nur ein klinisch tätiger Krankenhausarzt oder ein bereits als Belegarzt tätiger niedergelassener Chirurg über die geforderte langjährige Operationserfahrung in Endoprothetik der großen Gelenke einschließlich aktueller Kenntnisse hierzu verfüge, nicht jedoch ein schon lange niedergelassener Facharzt für Chirurgie, trägt dessen Entscheidung nicht, weil diese Auffassung mit nicht den vorgenannten Maßstäben in Einklang steht. Dass auch endoprothetische Operationen der Großgelenke belegärztlich - dh stationär vertragsärztlich (siehe § 38 Bundesmantelvertrag Ärzte) - erbracht werden, ist Ausdruck einer Entwicklung, die erst in jüngerer Zeit stattgefunden hat. Damit liegt es auf der Hand, dass zur belegärztlichen Durchführung dieser bislang allein in den Hauptabteilungen von Krankenhäusern durchgeführten Operationen insbesondere nur solche Ärzte geeignet sind, die zuvor in entsprechenden Hauptabteilungen tätig waren. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich nunmehr um "typische" belegärztliche Leistungen im dargestellten Sinne handelt.

3. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. im Revisionsverfahren bzw der Beigeladenen zu 2. bis 7. im Berufungsverfahren ist nicht veranlasst; sie haben im Revisions- bzw im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt (§ 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm mit einer entsprechenden Anwendung des § 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Seine Bemessung erfolgt in Anlehnung an die Festsetzung der Vorinstanz, berücksichtigt jedoch das zum Zeitpunkt der Einlegung der Revision aktuell ermittelbare durchschnittliche Honorar der Fachärzte für Chirurgie (vgl Grunddaten zur vertragsärztlichen Versorgung in Deutschland 2011: 219 200 Euro je Arzt).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 7. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7.

Streitig ist das Begehren auf Erteilung einer Sonderbedarfszulassung.

Die Beigeladene zu 1., approbierte Psychologische Psychotherapeutin (PP) (Approbation vom 15.6.2006), hat den Fachkundenachweis für Verhaltenstherapie (vom 6.5.2006) und den Weiterbildungsnachweis über die Zusatzqualifikation für Verhaltenstherapie bei Kindern und Jugendlichen (vom 17.10.2006) sowie eine Abrechnungsgenehmigung für Verhaltenstherapie als Einzelbehandlung bei Kindern und Jugendlichen in der vertragspsychotherapeutischen Versorgung (vom 5.7.2007). Sie ist im Arztregister eingetragen (Eintragung am 28.8.2006).

Sie nimmt seit dem 20.7.2007 auf der Grundlage von Ermächtigungen an der vertragspsychotherapeutischen Versorgung in G. teil und behandelt ausschließlich Kinder und Jugendliche. Die erste Ermächtigung zu solchen Behandlungen erteilte ihr der beklagte Berufungsausschuss durch Beschluss vom 20.6.2007; die weiteren Ermächtigungen erteilte ihr der Zulassungsausschuss, zunächst für die Zeit ab dem 1.7.2009 und später erneut für die Zeit ab dem 1.7.2011, befristet bis zum 30.6.2013 (vgl hierzu Journal Kassenärztliche Vereinigung Mecklenburg-Vorpommern 05/2011 S 14).

Im Dezember 2008 beantragte die Beigeladene zu 1., ihr für die psychotherapeutische Versorgung von Kindern und Jugendlichen künftig statt einer bloßen Ermächtigung eine Zulassung wegen Sonderbedarfs zu erteilen. Sie berief sich dafür auf die zum 1.1.2009 in Kraft tretende Neuregelung zur psychotherapeutischen Versorgung in § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V iVm mit der am 22.12.2007 in Kraft getretenen Änderung des § 24 Buchst b der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung(Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Änderung des § 24 Buchst b durch Einfügung eines Satz 3).

Diesen Antrag lehnte der Zulassungsausschuss ab (Beschluss vom 4.3.2009): Zwar bestehe der für eine Sonderbedarfszulassung erforderliche Versorgungsbedarf, aber in § 24 Buchst b Satz 3 BedarfsplRL sei eine Sonderbedarfszulassung nur für Psychotherapeuten mit der Berufsbezeichnung Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut (KJP) vorgesehen. Für den Bereich der Sonderbedarfszulassung gebe es - anders als in § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V - keine Regelung über die Gleichstellung solcher PP, die wie die Beigeladene zu 1. über eine Abrechnungsgenehmigung für Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie verfügten und ausschließlich Kinder und Jugendliche betreuten.

Auf den Widerspruch der Beigeladenen zu 1. ließ der beklagte Berufungsausschuss - unter Änderung des Beschlusses des Zulassungsausschusses - die Beigeladene zu 1. "ab 1.7.2009 zur ausschließlichen psychotherapeutischen Behandlung von Kindern und Jugendlichen für G. nach § 24 Buchst b Bedarfsplanungs-Richtlinien zu"(Beschluss vom 15.7.2009/Bescheid vom 31.8.2009): Der Gesetzgeber habe durch seine Neuregelung in § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V klargestellt, dass es nicht mehr auf den Status PP oder KJP ankomme, sondern nur - Halbsatz 1 - auf die überwiegende oder ausschließliche psychotherapeutische Tätigkeit bzw - Halbsatz 2 - auf die ausschließliche psychotherapeutische Betreuung von Kindern und Jugendlichen. Dies sei auch im Rahmen des § 24 Buchst b Satz 3 BedarfsplRL zu beachten. Die Beigeladene zu 1. erfülle auch die weitere Voraussetzung eines Bedarfs im Umfang einer vollen Zulassung.

Das SG hat die hiergegen von der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom 7.9.2011): Zwar habe der Landesausschuss Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung für Psychotherapeuten im Planungsbereich G. angeordnet, und eine Zulassung gemäß der Quotenregelung des § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V - Vorbehalt von mindestens 20 % der allgemeinen Verhältniszahl für solche Leistungserbringer, die ausschließlich Kinder und Jugendliche psychotherapeutisch betreuen - scheitere daran, dass diese Quote bereits ausgeschöpft sei. Die Beigeladene zu 1. habe aber Anspruch auf eine Sonderbedarfszulassung. Der Versorgungsbedarf sei im Bereich psychotherapeutischer Behandlungen von Kindern und Jugendlichen nicht gedeckt. Der Anwendung des § 24 Buchst b Satz 4 BedarfsplRL stehe nicht entgegen, dass dieser Tatbestand nur Leistungserbringer mit der Berufsbezeichnung KJP nenne. Allerdings habe der G-BA bei der Einführung dieses Satzes ausweislich seiner "tragenden Gründe" die PP mit einer Abrechnungsgenehmigung für Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie gerade nicht einbeziehen wollen. Indessen könne dies so nicht mehr akzeptiert werden. § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V sei zum 1.1.2009 dahin geändert worden, dass zur Deckung des Bedarfs in der psychotherapeutischen Versorgung von Kindern und Jugendlichen nicht nur KJP geeignet seien, sondern alle Leistungserbringer mit der Qualifikation, ausschließlich Kinder und Jugendliche psychotherapeutisch zu betreuen. Diese Wertung im Bereich der gesetzlichen Regelungen zur Bedarfsplanung und Versorgungssicherstellung sei auch im Rahmen des § 24 Buchst b BedarfsplRL zugrunde gelegt worden; andernfalls ergäbe sich ein Wertungswiderspruch. Auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung an die Beigeladene zu 1. wie das Vorliegen einer Versorgungslücke im Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Praxis seien erfüllt.

Mit ihrer Revision gegen dieses Urteil macht die klagende KÄV geltend, eine Sonderbedarfszulassung gemäß § 24 Buchst b Satz 4 BedarfsplRL setze die Berufsbezeichnung "KJP" voraus. Dem könne der Inhaber der Berufsbezeichnung "PP" mit einer Abrechnungsgenehmigung für Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie nicht gleich erachtet werden. Dafür könne nicht die Änderung des § 101 Abs 4 Satz 5 SGB V herangezogen werden. Hieraus ergäben sich neue Vorgaben nur für "normale" Zulassungen; diese Bestimmung umsetzend sei nur § 5 Abs 6a BedarfsplRL neu gefasst worden. Die für Sonderbedarfszulassungen maßgebliche Regelung des § 24 Buchst b Satz 4 BedarfsplRL sei unverändert belassen worden. Im Übrigen unterschieden sich die Anforderungen an die Qualifikation als KJP von den Anforderungen an die Qualifikation als PP mit einer Abrechnungsgenehmigung für Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie. Ebenso wenig könnten zB im Bereich der Inneren Medizin Internisten mit einer bloßen Abrechnungsgenehmigung für einen speziellen Bereich dem Internisten mit entsprechendem Schwerpunkt gleich erachtet werden. Für den Leistungserbringer mit bloßer Abrechnungsgenehmigung reiche eine Ermächtigung aus, durch die der Versorgungsbedarf ergänzend gedeckt werde.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 7.9.2011 und den Bescheid des Beklagten vom 31.8.2009 aufzuheben sowie den Widerspruch der Beigeladenen zu 1. gegen den Bescheid des Zulassungsausschusses vom 4.3.2009 zurückzuweisen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des SG. Die Approbation als PP sei umfassend und berechtige zur psychotherapeutischen Behandlung von Menschen jeden Alters. Ein PP sei grundsätzlich als besser qualifiziert anzusehen als ein KJP. Daher müsse jede Behandlung, die einem KJP erlaubt sei, berufsrechtlich auch einem PP erlaubt sein. Habe der PP noch zusätzlich eine Abrechnungsgenehmigung für Leistungen der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie, so müsse er erst recht mit dem KJP gleich erachtet und als umfassend behandlungsbefugt angesehen werden. Es wäre widersprüchlich, einen PP mit der Abrechnungsgenehmigung für die Kinder- und Jugendlichenpsychotherapie zwar für eine "normale" Zulassung im Rahmen der sog Kontingentregelung, nicht jedoch für eine Sonderbedarfszulassung als geeignet anzusehen.

Die Beigeladenen zu 2. bis 7. stellen keine Anträge.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Beklagte und das SG haben zu Recht entschieden, dass die Beigeladene zu 1. Anspruch auf eine Sonderbedarfszulassung hat.

1. In dem Planungsbereich, für den die Beigeladene zu 1. ihre Zulassung begehrt, bestehen für die Fachgruppe der Psychotherapeuten Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung. Diese sind - wie vorinstanzlich festgestellt - vom Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 103 Abs 1 und 2 SGB V angeordnet worden(s dazu den vom SG zugrunde gelegten Beschluss des Landesausschusses vom 6.4.2011, Journal KVMV 05/2011 S 10 f; ebenso übrigens sowohl die früheren - seit dem Antrag der Beigeladenen zu 1. vom Dezember 2008 ergangenen - als auch die späteren Beschlüsse des Landesausschusses: s Journal KVMV 05/2008 S 18 f; 08/2008 S 16 f; 12/2008 S 12 f; 05/2009 S 18 f; 11/2009 S 12 f; 04/2010 S 8 f; 12/2010 S 14 f; 02/2011 S 8 f; 10/2011 S 14 f; 3/2012 S 14 f; 08/2012 S 14 f). Die dem zugrunde liegenden Berechnungen der Überversorgung und das dafür in §§ 9 ff BedarfsplRL festgelegte Verfahren sind rechtlich nicht zu beanstanden, wie das BSG mehrfach entschieden hat(vgl zB - betr Psychotherapeuten - BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 10 ff Beschluss vom 4.5.2004 - 1 BvR 749/04> und BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 8 RdNr 11; BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 7 RdNr 14). Die Beteiligten haben im Revisionsverfahren die Verfassungsmäßigkeit der Bedarfsplanungsregelungen auch nicht in Frage gestellt.