Bundessozialgericht Beschluss, 28. Feb. 2017 - B 5 RS 42/16 B

ECLI:ECLI:DE:BSG:2017:280217BB5RS4216B0
28.02.2017

Tenor

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2016 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Klägers im Beschwerdeverfahren.

Gründe

1

Mit Urteil vom 23.6.2016 hat das LSG Berlin-Brandenburg die Beklagte im Zugunstenverfahren verpflichtet, für Zeiträume zwischen dem 1.9.1960 und 31.12.1968 Verpflegungsgeld in bestimmter Höhe, für Zeiträume zwischen dem 1.12.1957 und 31.8.1960 den Geldwert der kostenlosen Vollverpflegung (Sachbezug) in bestimmter Höhe und für Zeiträume zwischen dem 1.12.1957 und dem 31.10.1961 den Geldwert der kostenlosen Unterbringung (Sachbezug) in bestimmter Höhe als weitere vom Kläger erzielte Arbeitsentgelte festzustellen.

2

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat die Beklagte Beschwerde zum BSG eingelegt. Sie beruft sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache iS von § 160 Abs 2 Nr 1 SGG.

3

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht formgerecht begründet ist.

4

Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

-       

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG),

-       

das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (aaO Nr 2) oder

-       

ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (aaO Nr 3).

5

Derartige Gründe werden in der Beschwerdebegründung nicht nach Maßgabe der Erfordernisse des § 160a Abs 2 S 3 SGG dargetan. Die Beschwerde ist daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 iVm § 169 SGG zu verwerfen.

6

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

7

Die Beklagte misst folgender Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung bei:

        

"Stellen das Verpflegungsgeld sowie der Geldwert der kostenlosen Vollverpflegung (Sachbezug), welches Angehörige eines Sonderversorgungssystems der DDR, hier der DDR-Zollverwaltung, erhalten haben, erzieltes Arbeitsentgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG dar?"

8

Die Beschwerdebegründung zeigt jedoch nicht schlüssig auf, dass diese Frage klärungsbedürftig ist. Die Beklagte weist selbst auf die Senatsurteile vom 30.10.2014 (B 5 RS 1/13 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 6; B 5 RS 2/13 R, B 5 RS 1/14 R, B 5 RS 2/14 R und B 5 RS 3/14 R - alle Juris) hin, wonach bei der nach Bundesrecht vorzunehmenden Qualifizierung des Rechtscharakters von Verpflegungsgeldzahlungen als Arbeitsentgelt in tatsächlicher Hinsicht an die jeweils einschlägigen abstrakt-generellen Regelungen des DDR-Rechts und in rechtlicher Hinsicht an § 14 SGB IV anzuknüpfen ist. Sie legt jedoch weder dar, dass sich die Frage mit den dort aufgestellten Rechtsgrundsätzen nicht beantworten lässt noch zeigt sie auf, inwiefern diese Rechtsgrundsätze für die Entscheidung des Rechtsstreits erweitert, geändert oder ausgestaltet werden müssen (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, Kap IX RdNr 65 f). Die Beklagte verkennt, dass eine Rechtsfrage auch dann als geklärt anzusehen ist, wenn das Revisionsgericht zwar über bestimmte Fallkonstellationen (hier: Arbeitsentgelteigenschaft gezahlter Verpflegungsgelder) noch nicht tragend zu befinden hatte, höchstrichterliche Entscheidungen oder das Gesetz selbst aber klare oder ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage geben. Dann kommt es lediglich auf die Anwendung der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze auf einen festgestellten Sachverhalt an; eine weitere Klärung oder Fortentwicklung des Rechts ist nicht mehr zu erwarten (vgl BSG Beschlüsse vom 8.4.2013 - B 11 AL 137/12 B - Juris RdNr 11; vom 27.8.2012 - B 12 R 4/12 B - Juris RdNr 8 und vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22).

9

Um darzulegen, dass eine geklärte Problematik noch oder wieder grundsätzliche Bedeutung hat, muss aufgezeigt werden, in welchem Umfang, von welcher Seite und mit welcher Begründung der Rechtsprechung widersprochen wird bzw inwiefern die Beantwortung der Rechtsfrage umstritten ist (BSG SozR 1500 § 160 Nr 51) oder welche neuen erheblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, die zu einer Neubetrachtung der bereits entschiedenen Rechtsfrage führen könnten und eine anderweitige Entscheidung nicht offensichtlich ausschließen (vgl hierzu BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 mwN; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 RdNr 8b). Diese Umstände müssen substantiiert dargetan werden, was nur auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung und in Auseinandersetzung mit ihr möglich ist (vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 71). Entsprechende Darlegungen enthält die Beschwerdebegründung nicht. Zwar verweist sie auf die Urteile des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2015 (L 22 R 702/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 5.7.2016 - B 5 RS 8/16 B) sowie des 3. Senats des Thüringer LSG vom 28.10.2015 (L 3 R 664/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 9.8.2016 - B 5 RS 18/16 B; L 3 R 765/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 15/16 B; L 3 R 766/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 16/16 B; L 3 R 934/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 17/16 B; L 3 R 1351/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 14/16 B; L 3 R 1535/13, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 12/16 B; L 3 R 1534/13, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 4.8.2016 - B 5 RS 13/16 B), die den Arbeitsentgeltcharakter des Verpflegungsgeldes bejaht haben und stellt sie den Urteilen des LSG Sachsen-Anhalt vom 19.11.2015 (L 1 RS 33/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 15.3.2016 - B 5 RS 4/16 B - BeckRS 2016, 67689) und des 12. Senats des Thüringer LSG vom 25.11.2015 (L 12 R 540/12, Nichtzulassungsbeschwerde verworfen durch Senatsbeschluss vom 13.7.2016 - B 5 RS 7/16 B) gegenüber, die diese Frage verneint haben. Dies allein genügt jedoch nicht, um die grundsätzliche Bedeutung aufzuzeigen. Selbst wenn verschiedene Berufungssenate widersprüchliche Entscheidungen treffen, folgt allein daraus noch nicht zwingend, dass der Entscheidungsmaßstab wieder klärungsbedürftig geworden ist.

10

Vertiefte Ausführungen zum erneuten Klärungsbedarf waren vielmehr deshalb erforderlich, weil die Beklagte ausdrücklich betont, dass alle Berufungssenate dieselben DDR-Vorschriften heranziehen und die vom BSG vorgegebene Rechtsprechung zugrunde legen. In dieser Situation hätte die Beschwerdebegründung detailliert aufzeigen müssen, warum die Zulassung der Revision dennoch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gerade zur Wahrung oder (Wieder-)Herstellung der Rechtseinheit erforderlich sein könnte und gleichzeitig ausschließen müssen, dass die widersprüchlichen Entscheidungen der Landessozialgerichte darauf zurückzuführen sind, dass die Berufungsgerichte aus denselben "DDR-Vorschriften" unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen haben. Genau dies ist nach der Beschwerdebegründung jedoch der Fall: Während das LSG Sachsen-Anhalt (aaO) und der 12. Senat des Thüringer LSG (aaO) die Arbeitsentgelteigenschaft gezahlter Verpflegungsgelder verneinen, weil "sich aus diesen DDR-Vorschriften ergebe, dass das Verpflegungsgeld keinen Entgeltcharakter habe" bzw "ausschließlich aus betriebsfunktionalen Zwecken gezahlt wurde", kommen das LSG Berlin-Brandenburg (aaO) und der 3. Senat des Thüringer LSG (aaO) zu dem gegenteiligen Schluss, "dass sich anhand dieser Vorschriften ergebe, dass das Verpflegungsgeld als Bestandteil der Besoldung anzusehen" und "auch nicht als Sozialleistung zu qualifizieren sei" und "ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Zahlung von Verpflegungsgeld" iS notwendiger Begleiterscheinungen betriebsfunktionaler Zielsetzungen "auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften" folge. Da es sich im vorliegenden Zusammenhang bei den abstrakt-generellen Regelungen der einschlägigen "DDR-Vorschriften" nicht um (sekundäres) Bundesrecht, sondern um generelle Anknüpfungstatsachen handelt (vgl exemplarisch etwa Senatsurteil vom 19.7.2011 - B 5 RS 7/09 R - Juris RdNr 16 und BSG Urteil vom 18.10.2007 - B 4 RS 28/07 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 10), an deren tatrichterliche Feststellung das BSG als Revisionsgericht gebunden ist (§ 163 SGG), beziehen sich Angriffe auf das Verständnis des LSG vom Inhalt dieser Regelungen auf die Beweiswürdigung iS des § 128 Abs 1 S 1 SGG (Entscheidung des Gerichts nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung), die von vornherein nicht zur Zulassung der Revision führen können(§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG).

11

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

12

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

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Das Bundessozialgericht hat zu prüfen, ob die Revision statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. Die Verwerfu

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(1) Den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz ist für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der

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(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden einmal bis zu einem Monat verlängert werden. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil des Landessozialgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(4) Das Bundessozialgericht entscheidet unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss; § 169 gilt entsprechend. Dem Beschluß soll eine kurze Begründung beigefügt werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundessozialgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(5) Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundessozialgericht in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

Das Bundessozialgericht hat zu prüfen, ob die Revision statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. Die Verwerfung ohne mündliche Verhandlung erfolgt durch Beschluß ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

(1) Den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz ist für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zugrunde zu legen. Abweichend von Satz 1 ist während der Zugehörigkeit zu einem Sonderversorgungssystem nach dem 30. Juni 1990 bis zum 31. Dezember 1990 der Betrag von 2 700 Deutsche Mark im Monat, vom 1. Januar 1991 bis zum 30. Juni 1991 der Betrag von 3 000 Deutsche Mark im Monat und vom 1. Juli 1991 bis zum 31. Dezember 1991 der Betrag vom 3 400 Deutsche Mark im Monat maßgebend. Satz 1 und 2 gilt auch, wenn die Berechnungsgrundlage für das Übergangsgeld nach den §§ 67 und 68 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder durch andere Träger der Teilhabe am Arbeitsleben nach den für diese geltenden Vorschriften aus einem Einkommen vor dem 1. Juli 1990 ermittelt wird.

(2) Für Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem nach Anlage 1 oder Anlage 2 Nr. 1 bis 3 bis zum 17. März 1990, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt wurde als

1.
Mitglied, Kandidat oder Staatssekretär im Politbüro der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands,
2.
Generalsekretär, Sekretär oder Abteilungsleiter des Zentralkomitees der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands (SED) sowie als Mitarbeiter der Abteilung Sicherheit bis zur Ebene der Sektorenleiter oder als die jeweiligen Stellvertreter,
3.
Erster oder Zweiter Sekretär der SED-Bezirks- oder Kreisleitung sowie Abteilungs- oder Referatsleiter für Sicherheit oder Abteilungsleiter für Staat und Recht,
4.
Minister, stellvertretender Minister oder stimmberechtigtes Mitglied von Staats- oder Ministerrat oder als ihre jeweiligen Stellvertreter,
5.
Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrates, Vorsitzender des Staatsrats oder Vorsitzender des Ministerrats sowie als in diesen Ämtern ernannter Stellvertreter,
6.
Staatsanwalt in den für vom Ministerium für Staatssicherheit sowie dem Amt für Nationale Sicherheit durchzuführenden Ermittlungsverfahren zuständigen Abteilung I der Bezirksstaatsanwaltschaften,
7.
Staatsanwalt der Generalstaatsanwaltschaft der DDR,
8.
Mitglied der Bezirks- oder Kreis-Einsatzleitung,
9.
Staatsanwalt oder Richter der I-A-Senate,
ist den Pflichtbeitragszeiten als Verdienst höchstens der jeweilige Betrag der Anlage 5 zugrunde zu legen.

(3) (weggefallen)

(4) Für Zeiten der Zugehörigkeit zu dem Versorgungssystem des ehemaligen Ministeriums für Staatssicherheit/Amtes für Nationale Sicherheit wird neben Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen weiteres im Rahmen der Ausübung der Tätigkeit bezogenes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht berücksichtigt. Für Zeiten nach Satz 1 wird ein Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht berücksichtigt, wenn für denselben Zeitraum Beitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung der Bundesrepublik Deutschland ohne das Beitrittsgebiet zu berücksichtigen sind. Soweit Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 den Pflichtbeitragszeiten als Verdienst zugrunde gelegt wird, gelten diese Zeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zu dem Sonderversorgungssystem nach Anlage 2 Nr. 4.

(5) Für Zeiten, für die der Verdienst nicht mehr nachgewiesen werden kann, gelten § 256b Abs. 1 und § 256c Abs. 1 und 3 Satz 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sinngemäß. Der maßgebende Verdienst ist zu ermitteln, indem der jeweilige, im Falle des § 256c Abs. 3 Satz 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch der um ein Fünftel erhöhte Wert der Anlage 14 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch durch den Faktor der Anlage 10 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch desselben Jahres geteilt wird. Der maßgebende Verdienst ist höchstens bis zu dem jeweiligen Betrag der Anlage 3, in den Fällen des Absatzes 2 oder 3 höchstens bis zu dem jeweiligen Betrag, der sich nach Anwendung von Absatz 2 ergibt, und in den Fällen des § 7 höchstens bis zu dem jeweiligen Betrag der Anlage 6 zu berücksichtigen.

(6) Wird ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht, wird der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt.

(7) Für die Feststellung des berücksichtigungsfähigen Verdienstes sind die Pflichtbeitragszeiten dem Versorgungssystem zuzuordnen, in dem sie zurückgelegt worden sind. Dies gilt auch, soweit während der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung gezahlt worden sind oder Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem später in die freiwillige Zusatzrentenversicherung überführt worden sind.

(8) Für die Zuordnung der Zeiten zur knappschaftlichen Rentenversicherung sind die Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch anzuwenden. Im übrigen werden die Zeiten der allgemeinen Rentenversicherung zugeordnet.

(9) Die Berechnungsgrundsätze des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sind anzuwenden.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 27. Juni 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob der Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Deutschen Volkspolizei, der Organe der Feuerwehr und des Strafvollzugs (Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeldzahlungen als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

2

Der 1925 geborene Kläger stand vom 19.9.1955 bis zum 31.12.1985 im Dienst der Deutschen Volkspolizei der DDR und erhielt vom 1.1.1961 bis 31.12.1985 Verpflegungsgeld in unterschiedlicher Höhe (vgl Anl 1 zum Widerspruchsbescheid vom 15.7.2009). Der Beklagte stellte ab dem 19.9.1955 bis zum 31.12.1985 Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG sowie die dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das gezahlte Verpflegungsgeld zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 29.11.1995 idF des Änderungsbescheides vom 6.5.1997 und des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 5.9.2001). Im Dezember 2008 beantragte der Kläger die Feststellung weiterer Arbeitsentgelte. Der Beklagte lehnte es jedoch ab, den Überführungsbescheid zurückzunehmen und Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 19.5.2009 und Widerspruchsbescheid vom 15.7.2009).

3

Das SG Halle hat diese Bescheide aufgehoben und den Beklagten "unter Abänderung des Bescheids vom 29.11.1995 in Gestalt des Bescheides vom 6.5.1997 und des Widerspruchsbescheides vom 5.9.2001 im Sinne einer Zugunstenregelung verpflichtet, weitere Entgelte vom 19.9.1955 bis zum 31.12.1985 festzustellen, im Einzelnen Verpflegungsgeld" für die Zeit von 1961 bis 1985 in bezifferter Höhe (Urteil vom 28.6.2012).

4

Das LSG Sachsen-Anhalt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen (Urteil vom 27.6.2013): Der Beklagte sei verpflichtet, Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG im Urteil vom 23.8.2007 (B 4 RS 4/06 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 4) bereits entschieden habe. Soweit der Arbeitsentgeltbegriff aufgrund des § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) von Vorschriften des Steuerrechts abhänge, sei das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich. Das Verpflegungsgeld sei Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV. Es stehe jedenfalls im Zusammenhang mit der Beschäftigung, weil es nur gewährt worden sei, weil der Kläger in einem Dienstverhältnis mit der Deutschen Volkspolizei der DDR gestanden habe. Da es gleichzeitig der Unterhaltssicherung gedient habe und somit grundsätzlich eigenwirtschaftlich und nicht beruflich veranlasst gewesen sei, handele es sich keinesfalls um eine bloße Aufwandsentschädigung. Verpflegungsgelder seien - als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - nach dem einschlägigen Bundesrecht am 1.8.1991 auch lohnsteuerpflichtig gewesen und keinesfalls - als "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" - ganz überwiegend aus eigenbetrieblichen Interessen gewährt worden. Schließlich sei Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Es sei aber weder vorgetragen noch ergebe sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des normalen Dienstes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden wäre.

5

Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 6 AAÜG: Zu Unrecht knüpfe das LSG zur Auslegung des dort verwendeten Begriffs des "Arbeitsentgelts" ausschließlich an § 14 Abs 1 S 1 SGB IV an. Vielmehr sei der Rechtscharakter von Einnahmen in der DDR unter Berücksichtigung der systemimmanenten Besonderheiten der geleisteten Zahlungen zu bestimmen und folglich mittelbar auf Rechtsvorschriften der DDR zurückzugreifen. Das Verpflegungsgeld sei seinem Sinngehalt nach eine sozialpolitisch und fürsorgerechtlich motivierte Zahlung, die im eigenbetrieblichen Interesse der staatlichen Arbeitgeber gestanden habe, wie sich aus der Verpflegungsordnung des Ministers des Inneren und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 21.11.1986 (Verpflegungsordnung) ergebe. Danach sei das Verpflegungsgeld mit der Kasernierung untrennbar verbunden und auch an arbeitsfreien Tagen gezahlt worden, habe also gerade nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu erbrachten Dienstleistungen gestanden. Zudem sei Verpflegungsgeld im Zuflusszeitpunkt nach DDR-Recht nicht lohnsteuerpflichtig gewesen. Dagegen sei eine tatbestandliche Rückanknüpfung an das am 1.8.1991 geltende Bundesrecht schon deshalb abzulehnen, weil die einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts DDR-Sachverhalte weder regeln könnten noch wollten. Andernfalls sei auf Dienstkräfte, die eine Vollverpflegung als Sachleistung erhalten hätten, die Verordnung über den Wert der Sachbezüge in der Sozialversicherung für das Kalenderjahr 1991 in dem in Art 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet vom 17.12.1990 (SachBezV-BG-1991) anzuwenden, was zu Werten führen würde, die zum tatsächlich gewährten Verpflegungsgeld in einem krassen Missverhältnis stünden.

6

Der Beklagte beantragt,

        

das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 27. Juni 2013 und das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 28. Juni 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger, der den vorinstanzlichen Entscheidungen beipflichtet, beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

8

Das Verpflegungsgeld sei als laufende monatliche Einnahme aus der Beschäftigung bei der Volkspolizei der DDR gezahlt worden und mit dieser untrennbar verknüpft. Dieser Zusammenhang ergebe sich unmittelbar aus der Besoldungsordnung des Ministers des Innern und Chefs der Deutschen Volkspolizei. So sei das Verpflegungsgeld nur für Zeiten gezahlt worden, für die Besoldung gewährt worden sei, nämlich ab dem Tag der Einstellung bei der Volkspolizei der DDR bis zur Entlassung. Das Verpflegungsgeld sei auch bei Urlaub und Krankheit weitergezahlt und nur in Fällen der Urlaubsabgeltung sowie bei unbezahlter Freistellung vom Dienst ausgespart worden. Für einen Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis spreche auch, dass Verpflegungsgeld nur gezahlt worden sei, wenn der Angehörige nicht an der Vollverpflegung teilgenommen habe. Es habe auch im Gegenleistungsverhältnis zur Beschäftigung gestanden, weil das Dienstverhältnis nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass beim Arbeitnehmer die Einnahme entfalle. Dass es sich beim Verpflegungsgeld um keine Sozialleistung gehandelt habe, sei aus dem Urteil des BSG vom 29.1.2004 (B 4 RA 19/03 R - SozR 4-8570 § 8 Nr 1) zum Sperrzonenzuschlag abzuleiten. Die Einordnung als Arbeitsentgelt entfalle auch nicht bereits deshalb, weil damit zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt werde. Das Motiv für die Arbeitgeberzahlung sei ohne Bedeutung, sodass dem Grunde nach Unterstützungsleistungen des Arbeitgebers aus sozialen Gründen eine Form von Arbeitsentgelt darstellten. Lediglich echte Sozialleistungen, wie das Krankengeld der DDR, seien hiervon ausgenommen. Schließlich habe das Verpflegungsgeld auch nicht als Zehrgeld iS einer Aufwandsentschädigung gedient, sondern sei über Jahrzehnte hinweg regelmäßig gezahlt worden. Auch die mangelnde Rentenwirksamkeit des Verpflegungsgeldes nach DDR-Recht stehe dem Arbeitsentgeltcharakter nicht entgegen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

10

Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 19.5.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 15.7.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrages seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 29.11.1995 (idF des Änderungsbescheides vom 6.5.1997 und des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 5.9.2001) zurückzunehmen und anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung der Verpflegungsgeldzahlungen festzusetzen.

11

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

12

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 29.11.1995 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 29.11.1995 (idF des Änderungsbescheids vom 6.5.1997 und des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 5.9.2001), der in Bezug auf das die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

13

Ob der Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat das beklagte Land als Versorgungsträger für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 2(§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

14

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Das umstrittene Verpflegungsgeld wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wäre.

15

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entscheiden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

16

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn des in Frage stehenden Verpflegungsgeldes ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG(BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

17

Feststellungen zu den Zahlungsmodalitäten (zB Zahlungsbeginn, -unterbrechung und -ende, konstante oder schwankende Höhe, Entgeltfortzahlung an dienstfreien Tagen, einsatz[un]abhängige Gewährung) und den Zahlungszwecken unter Heranziehung von DDR-Recht fehlen im angefochtenen Urteil vollständig. Dies wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben und dabei insbesondere unter zeitlicher und sachlicher Zuordnung die jeweils einschlägigen Regelungen des DDR-Rechts ermitteln müssen, um aus ihnen generelle Schlussfolgerungen zu ziehen. Denn vor allem steuerrechtlich kommt eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen des Beklagten steht.

18

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 1. Juli 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob die Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Nationalen Volksarmee (NVA) der DDR (Sonderversorgungssystem Nr 1 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG teilweise zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeld für die allein noch streitige Zeit vom 1.1. bis 30.9.1990 als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

2

Der 1942 geborene Kläger war vom 31.8.1961 bis 30.9.1990 Angehöriger der NVA, zuletzt im Dienstgrad eines Oberst. Vom 1.1. bis 30.6.1990 erhielt er Verpflegungsgeld iHv 810 Mark der DDR und vom 1.7. bis 30.9.1990 iHv 454,30 DM.

3

Die Beklagte stellte die Zeiten vom 1.4.1962 bis 30.9.1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 1 der Anl 2 zum AAÜG sowie die dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das Verpflegungsgeld zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 24.7.2000 idF des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000). Im November 2008 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Die Beklagte lehnte es jedoch ab, die Feststellungen im Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 30.4.2009 und Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009).

4

Das SG Leipzig hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.2.2012). Auf die Berufung des Klägers hat das Sächsische LSG das Urteil des SG sowie die angegriffenen Bescheide geändert und die Beklagte "verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom 24.7.2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 dem Kläger gewährtes Verpflegungsgeld für die Zeiten vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 in Höhe von 1.264,25 Mark/DM als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen" (Urteil vom 1.7.2013): Die Beklagte sei nach § 44 Abs 1 S 1 iVm Abs 2 S 1 SGB X verpflichtet, den Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG bereits mehrfach entschieden habe. Das Verpflegungsgeld sei dem Kläger aus dem Beschäftigungs-/Dienstverhältnis zur NVA zugeflossen, gehöre zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und sei nach der insoweit maßgebenden Rechtslage am 1.8.1991 steuerpflichtig gewesen. Denn wenn die unentgeltliche Verpflegung eines Soldaten im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung nach der Rechtsprechung des BFH keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme sei, könne dies für das Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht werde, nicht anders sein. Das Verpflegungsgeld sei auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei. § 3 Nr 4 Buchst c) EStG erfasse nur die "im Einsatz" gezahlten Verpflegungszuschüsse. Vorliegend sei aber weder vorgetragen noch ergebe sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden sei.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen (§§ 103, 62 SGG) und materiellen Rechts (§ 6 Abs 1 S 1 AAÜG). Das Berufungsgericht lege den Begriff des "Arbeitsentgelts" in § 6 Abs 1 S 1 AAÜG rechtsfehlerhaft aus. Zwar ergebe sich aus der Rechtsprechung des BSG grundsätzlich, dass zur Begriffsdefinition das am 1.8.1991 geltende Bundesrecht und mithin § 14 SGB IV heranzuziehen sei. Das Verpflegungsgeld sei jedoch weder unmittelbar noch mittelbar "aus" dem Dienstverhältnis als Gegenleistung für die von den NVA-Soldaten erbrachten Dienste gezahlt worden. Vielmehr sei die Leistung nach der DDR-Doktrin ausschließlich sozialpolitisch motiviert gewesen und habe im überwiegend eigenbetrieblichen Interesse der NVA gestanden, um die Leistungsfähigkeit der Soldaten zu erhalten, ihre ständige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten und die damit verbundenen allgemeinen physischen und psychischen Belastungen zu entschädigen. Insofern stelle sich das Verpflegungsgeld "als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" dar und sei - auch nach bundesdeutschem Steuerrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung des BFH - steuerfrei. Gleiches ergebe sich aus § 3 Nr 4 Buchst c) EStG, der keinesfalls eindeutig auf "im Einsatz" gewährte Verpflegungszuschüsse beschränkt gewesen sei, wie das LSG meine. Lege man jedoch dessen Rechtsauffassung zugrunde, so hätte es jedenfalls weiter ermitteln müssen, ob der Kläger das Verpflegungsgeld im Zeitraum vom 1.1. bis 30.9.1990 "wegen der Teilnahme an außerhalb des Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen" erhalten habe. Die Entscheidung des LSG sei in diesem Punkt verfahrensfehlerhaft ergangen, weil der Sachverhalt diesbezüglich nicht ausreichend aufgeklärt und den Beteiligten kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Der hierin liegende Verfahrensmangel rechtfertige jedenfalls eine Zurückverweisung des Rechtsstreits zur weiteren Sachaufklärung.

6

Die Beklagte beantragt,

        

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 1. Juli 2013 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. Februar 2012 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

8

Verpflegungsgeld sei Arbeitsentgelt iS von § 14 Abs 1 S 1 SGB IV. Denn es sei als laufende monatliche Einnahme aus der Beschäftigung bei der NVA gezahlt worden und an diese untrennbar geknüpft gewesen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Beschäftigung und der Zahlung des Verpflegungsgeldes ergebe sich unmittelbar aus der Ordnung Nr 064/9/001 über die Verpflegung in der NVA und den Grenztruppen der DDR - Verpflegungsordnung - vom 29.10.1985. Hiernach sei Verpflegungsgeld nur für Zeiten gezahlt worden, für die Besoldung gewährt worden sei, nämlich ab dem Tag der Einstellung bis zur Entlassung, auch bei Urlaub und Krankheit. Da die Beschäftigung somit nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass das Verpflegungsgeld entfalle, stelle es sich als Gegenleistung für die Zuverfügungstellung von Arbeitskraft dar. Deshalb könne auch ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine Sozialleistung gehandelt habe, die - wie der Sperrzonenzuschlag - unabhängig vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt worden sei. Ob der Arbeitgeber mit dem Verpflegungsgeld zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt habe, sei bedeutungslos; jedenfalls habe es sich dabei nicht um eine echte Sozialleistung gehandelt, wie zB das Krankengeld der DDR. Es sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um Zehrgeld gehandelt haben könnte. Für die Einordnung als Arbeitsentgelt sei irrelevant, ob das Verpflegungsgeld "neben" oder "zusätzlich" zur Besoldung gezahlt worden sei. Schließlich sei Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG (lohn-)steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Für die Teilnehmer an Katastropheneinsätzen und Manövern habe nach der Verpflegungsordnung aber von vornherein kein Anspruch auf Selbstverpflegung bestanden. Dies belege, dass das Verpflegungsgeld mangels eigenbetrieblicher Zwecke keine "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" gewesen sei. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte das im ersten Halbjahr 1991 gezahlte Verpflegungsgeld selbst als Arbeitsentgelt anerkannt habe und das Bundesministerium für Finanzen das im üblichen Dienstbetrieb gezahlte Verpflegungsgeld dem Lohnsteuerabzug unterworfen habe.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

10

1. Allerdings hat die Beklage die von ihr geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (§ 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Senatsurteil vom 3.4.2014 - B 5 RE 13/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2600 § 6 Nr 12 vorgesehen; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 15; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 12 mwN).

11

a) Bei einer behaupteten Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) ist darzulegen, warum sich das LSG von seiner Rechtsauffassung her zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen und ggf zu welchen (Leitherer aaO RdNr 12a). Das erfordert neben der Benennung des nach Auffassung des Revisionsführers ungenutzt gebliebenen Beweismittels die konkrete Darlegung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, in deren Licht der Beweisgegenstand rechtliche Bedeutung erlangt hätte, und regelmäßig die Angabe, zu welchem Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme geführt hätte. Die Beklagte legt indessen schon nicht dar, was die unterbliebene Beteiligtenanhörung zu etwaigen besonderen Einsätzen des Klägers außerhalb des Dienstortes im Zeitraum vom 1.1. bis 30.9.1990 voraussichtlich ergeben hätte.

12

b) Soweit die Beklagte eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) rügt, weil das LSG sein Urteil auf Umstände stütze, zu denen sich die Beteiligten angeblich nicht äußern konnten (sog Überraschungsentscheidung iS von § 128 Abs 2 SGG; BVerfGE 98, 218; BSG SozR 3-1500 § 62 Nr 12 S 19; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 62 RdNr 8b mwN), hätte sie im Einzelnen dartun müssen, warum die Entscheidung des Berufungsgerichts nach dem bisherigen Verfahrensverlauf von keiner Seite als möglich vorausgesehen werden konnte, welches Vorbringen dadurch verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 36). Darüber hinaus setzt die Gehörsrüge voraus, dass der Revisionsführer darlegt, seinerseits alles getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22 S 35; vgl auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6). Die Beklagte zeigt jedoch nicht ansatzweise auf, warum sie von der vorinstanzlichen Entscheidung überrascht worden sein könnte und welche entscheidungserheblichen Ausführungen sie im Falle des vermissten rechtlichen Hinweises gemacht hätte.

13

2. Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 30.4.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrags seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 24.7.2000 (idF des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000) teilweise zurückzunehmen und im Zeitraum 1.1. bis 30.9.1990 anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung des Verpflegungsgeldes festzusetzen. Dabei begehrt (§ 123 SGG) der Kläger nicht nur die "Abänderung", sondern die vollständige Aufhebung des Urteils des SG hinsichtlich des allein streitigen Verpflegungsgeldes.

14

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

15

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 24.7.2000 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 24.7.2000 (idF des Änderungsbescheids vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2000), der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

16

Ob die Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 1(§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

17

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Das umstrittene Verpflegungsgeld wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wäre.

18

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

19

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden Verpflegungsgelder ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG(BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

20

Die bisherigen Feststellungen des LSG zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das BSG verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "Unstreitigkeit" zwischen den Beteiligten stützt (BSG Urteile vom 29.10.1958 - 3 RJ 244/55 - SozR Nr 31 zu § 103 SGG; vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16 und vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26). Feststellungen zu Zahlungszwecken unter Heranziehung von DDR-Recht fehlen im angefochtenen Urteil vollständig. Dies wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben und die jeweils einschlägigen Regelungen des DDR-Rechts unter Angabe ihres räumlichen, zeitlichen, sachlichen und personalen Geltungsbereichs ermitteln müssen, um aus ihnen generelle Schlussfolgerungen zu ziehen. Denn vor allem steuerrechtlich kommt eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen der Beklagten steht.

21

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob der Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Deutschen Volkspolizei, der Organe der Feuerwehr und des Strafvollzugs (Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

2

Der 1938 geborene Kläger stand vom 15.3.1957 bis zum 30.9.1990 im Dienst der Deutschen Volkspolizei der DDR und erhielt von 1960 bis 1990 Verpflegungsgeld in unterschiedlicher Höhe (vgl Tenor des erstinstanzlichen Urteils vom 25.2.2011). Seit dem 1.10.1998 bezieht er Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit (Rentenbescheid der BfA vom 14.10.1998).

3

Der Beklagte stellte die Zeiten vom 15.3.1960 bis 31.8.1979 und vom 5.7.1980 bis 31.12.1991 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG sowie die bis zum 30.9.1990 dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das gezahlte Verpflegungsgeld zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 22.9.1997). Unter dem 21.3.2009 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Der Beklagte berücksichtigte daraufhin Arbeitsentgelte bis zum 2.9.1979, lehnte es aber im Übrigen ab, die Feststellungen im Überführungsbescheid zurückzunehmen sowie Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 18.6.2009 und Widerspruchsbescheid vom 1.12.2009).

4

Das SG Dresden hat diese Bescheide aufgehoben, soweit der Überprüfungsantrag abgelehnt worden war und den Beklagten verpflichtet, "in Abänderung der Bescheide vom 22.9.1997 und 18.6.2009 zusätzliche Arbeitsentgelte … festzustellen", und zwar Verpflegungsgeld für die Zeit vom 1.5.1960 bis 30.9.1990 in bezifferter Höhe (Urteil vom 25.2.2011). Das Sächsische LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen (Urteil vom 2.12.2013): Der Beklagte sei nach § 44 Abs 1 S 1 iVm Abs 2 S 1 SGB X verpflichtet, den Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und gezahltes Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG bereits mehrfach entschieden habe. Aus der Besoldungsordnung Nr 27/89 des Ministers des Innern (MdI) und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 2.3.1989 folge, dass das Verpflegungsgeld eine Einnahme aus dem Dienstverhältnis und damit Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV sei. Darauf habe vom Beginn des Dienstverhältnisses bis zum Entlassungstag ein "Anspruch" bestanden, wobei das Verpflegungsgeld nach der Verpflegungsordnung Nr 18/87 des MdI und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 21.11.1986 in Höhe eines monatlich konstanten Durchschnittsbetrags gewährt worden sei. Verpflegungsgelder seien - als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - nach dem einschlägigen Bundesrecht am 1.8.1991 auch lohnsteuerpflichtig gewesen und keinesfalls - als "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionierender Zielsetzung" - ganz überwiegend aus eigenbetrieblichen Interessen gewährt worden. Ferner sei das Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um Zehrgeld gehandelt haben könnte. Denn es habe in erster Linie der eigenen Unterhaltssicherung gedient und keine Verpflegungsmehraufwendungen abgegolten.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung der §§ 6 und 8 AAÜG: Es sei wenig sachgerecht, die Auslegung des Arbeitsentgeltbegriffs in § 6 Abs 1 AAÜG ausschließlich an § 14 SGB IV auszurichten. Vielmehr sei der Rechtscharakter von Einnahmen in der DDR unter Berücksichtigung der systemimmanenten Besonderheiten der geleisteten Zahlungen zu bestimmen und folglich mittelbar auf Rechtsvorschriften der DDR zurückzugreifen, wie aus der Rechtsprechung des BSG, dem Einigungsvertrag sowie dem Sinn und Zweck des AAÜG abzuleiten sei. Das Verpflegungsgeld habe keinen Lohncharakter gehabt und sei nicht als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen gezahlt worden, wie aus der Verpflegungsordnung Nr 18/87 und der Besoldungsordnung Nr 27/89 folge. Es sei sozialpolitisch motiviert gewesen, wie sich aus § 228 des Arbeitsgesetzbuches der DDR ergebe, und habe vorrangig im eigenbetrieblichen Interesse des staatlichen Arbeitgebers gestanden, um einen jederzeit einsatzbereiten und uneingeschränkt funktionsfähigen Staatsapparat sicherzustellen. Zudem sei das Verpflegungsgeld nach der Rechtswirklichkeit in der DDR weder rentenwirksam noch im Zuflusszeitpunkt lohnsteuerpflichtig gewesen. Eine unmittelbare Rückanknüpfung an das am 1.8.1991 geltende bundesdeutsche Steuerrecht - wie es das LSG praktiziere - sei unpassend und unpraktikabel, weil die einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts DDR-Sachverhalte weder regeln könnten noch wollten. Andernfalls sei auf Dienstkräfte, die eine Vollverpflegung als Sachleistung erhalten hätten, die Verordnung über den Wert der Sachbezüge in der Sozialversicherung für das Kalenderjahr 1991 in dem in Art 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet vom 17.12.1990 (SachBezV-BG-1991) anzuwenden, was zu Werten führen würde, die zum tatsächlich gewährten Verpflegungsgeld in einem krassen Missverhältnis stünden. Eine finanzielle Besserstellung der Angehörigen von Sonderversorgungssystemen widerspreche aber dem Willen des Gesetzgebers.

6

Der Beklagte, der im Verhandlungstermin nicht vertreten war, beantragt schriftsätzlich,

        

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 und das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 25. Februar 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger, der der angefochtenen Entscheidung beipflichtet, beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

8

Verpflegungsgeld sei Arbeitsentgelt iS des einschlägigen § 14 Abs 1 S 1 SGB IV, weil es als laufende, monatliche Einnahme aus der Beschäftigung vom Einstellungs- bis zum Entlassungstag gezahlt worden und mit dieser untrennbar verknüpft sei, wie sich unmittelbar aus der Besoldungsordnung Nr 27/89 des MdI ergebe. Danach sei Verpflegungsgeld auch bei Urlaub und Krankheit weitergezahlt und nur in Fällen der Urlaubsabgeltung sowie bei unbezahlter Freistellung vom Dienst ausgespart worden. Für einen Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis spreche auch, dass das Verpflegungsgeld nur gezahlt worden sei, wenn der Angehörige nicht an der Vollverpflegung teilgenommen habe. Es habe auch im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Beschäftigung gestanden, weil das Dienstverhältnis nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass die Einnahme beim Arbeitnehmer entfalle. Dass es sich dabei keinesfalls um Sozialleistungen gehandelt habe, sei aus dem Urteil des BSG vom 29.1.2004 (B 4 RA 19/03 R - SozR 4-8570 § 8 Nr 1) zum Sperrzonenzuschlag abzuleiten. Die Einordnung als Arbeitsentgelt entfalle auch nicht deshalb, weil damit zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt worden sei. Das Motiv für die Arbeitgeberzahlung sei ohne Bedeutung, sodass dem Grunde nach Unterstützungsleistungen des Arbeitgebers aus sozialen Gründen eine Form von Arbeitsentgelt darstellten. Lediglich echte Sozialleistungen, wie das Krankengeld der DDR, seien hiervon ausgenommen. Verpflegungsgeld habe auch nicht als Zehrgeld iS einer Aufwandsentschädigung gedient, sondern sei über Jahrzehnte hinweg regelmäßig gezahlt worden. Für seine Einordnung als Arbeitsentgelt sei irrelevant, ob es "neben" oder "zusätzlich" zur Besoldung gewährt worden sei. Auch die mangelnde Rentenwirksamkeit dieser Zahlungen nach DDR-Recht stehe dem Arbeitsentgeltcharakter nicht entgegen. Schließlich sei Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG (lohn-)steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse, das Verpflegungsgeld jedoch generell gewährt worden sei. Wenn aber schon die unentgeltliche bzw verbilligte Gewährung von Verpflegung eines Soldaten oder Polizeianwärters im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme sei, so könne dies für das Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht werde, nicht anders sein. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass das Bundesministerium für Finanzen das im üblichen Dienstbetrieb gezahlte Verpflegungsgeld dem Lohnsteuerabzug unterworfen habe.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

10

Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 18.6.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 1.12.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrages seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 22.9.1997 (idF des Änderungsbescheids vom 18.6.2009) zurückzunehmen und anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung der Verpflegungsgeldzahlungen festzusetzen.

11

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

12

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 22.9.1997 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 22.9.1997 (idF des Änderungsbescheids vom 18.6.2009), der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

13

Ob der Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat das beklagte Land als Versorgungsträger für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 2(§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

14

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Die umstrittenen Verpflegungsgelder wären folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wären.

15

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

16

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden Verpflegungsgelder ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG(BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

17

Die bisherigen Feststellungen des LSG zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das BSG verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "Unstreitigkeit" zwischen den Beteiligten stützt (BSG Urteile vom 29.10.1958 - 3 RJ 244/55 - SozR Nr 31 zu § 103 SGG; vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16 und vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26). Soweit das LSG überhaupt DDR-Recht heranzieht, benennt es die Verpflegungsordnung Nr 18/87 des MdI und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 21.11.1986 sowie dessen Besoldungsordnung Nr 27/89 vom 2.3.1989, ohne jedoch jeweils ihren räumlichen, zeitlichen, sachlichen oder personalen Geltungsbereich darzustellen. Bevor jedoch aus diesen Regelungen generelle Schlussfolgerungen gezogen werden können, muss feststehen, dass sie überhaupt auf das fragliche Dienstverhältnis anwendbar waren und ggf für welche Zeiträume. Insbesondere kommt jedoch steuerrechtlich eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Entsprechende Feststellungen wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachholen müssen. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen des Beklagten steht. Darüber hinaus wird das LSG prozessual zusätzlich zu berücksichtigen haben, dass das mit der Berufung angegriffene Urteil des SG über das Klagebegehren hinausgeht, nachdem die Aufhebungsablehnung während des Klageverfahrens ausdrücklich nicht mehr in vollem Umfang angegriffen worden ist.

18

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob der Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Deutschen Volkspolizei, der Organe der Feuerwehr und des Strafvollzugs (Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungs- und Bekleidungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

2

Der 1932 geborene Kläger stand vom 20.4.1953 bis zum 30.9.1990 im Dienst der Deutschen Volkspolizei der DDR und erhielt von 1960 bis 1990 Verpflegungsgeld und von 1957 bis 1965 Bekleidungsgeld in unterschiedlicher Höhe (vgl Tenor des angefochtenen Urteils vom 2.12.2013). Seit dem 1.1.1995 bezieht er Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit (Rentenbescheid der BfA vom 2.8.1996).

3

Der Beklagte stellte ab dem 20.4.1956 bis zum 30.9.1990 Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 2 der Anl 2 zum AAÜG sowie die dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das gezahlte Verpflegungs- und Bekleidungsgeld zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 14.12.1995 idF der Änderungsbescheide vom 21.5.1997 und vom 8.11.2001). Unter dem 27.12.2008 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Der Beklagte lehnte es jedoch ab, die Feststellungen im Überführungsbescheid zurückzunehmen sowie Verpflegungs- und Bekleidungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 15.6.2009 und Widerspruchsbescheid vom 3.12.2009).

4

Das SG Chemnitz hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 16.10.2012). Auf die Berufung des Klägers hat das Sächsische LSG das Urteil des SG sowie die angegriffenen Bescheide aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Bescheide vom 14.12.1995 sowie vom 21.5.1997 abzuändern und Verpflegungsgeld für die Zeit von 1960 bis 1990 und Bekleidungsgeld für die Zeit von 1957 bis 1965 in jeweils bezifferter Höhe als weitere Arbeitsentgelte festzustellen (Urteil vom 2.12.2013): Der Beklagte sei nach § 44 Abs 1 S 1 iVm Abs 2 S 1 SGB X verpflichtet, den Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und gezahltes Verpflegungs- sowie Bekleidungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG bereits mehrfach entschieden habe. Aus der Besoldungsordnung Nr 27/89 des Ministers des Innern (MdI) und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 2.3.1989 folge, dass Verpflegungs- und Bekleidungsgeld Einnahmen aus dem Dienstverhältnis und damit Arbeitsentgelte iS von § 14 SGB IV seien. Darauf habe vom Beginn des Dienstverhältnisses bis zum Entlassungstag ein "Anspruch" bestanden, wobei das Verpflegungsgeld nach der Verpflegungsordnung Nr 18/87 des MdI und des Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 21.11.1986 in Höhe eines monatlich konstanten Durchschnittsbetrags gewährt worden sei. Verpflegungsgelder seien - als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - nach dem einschlägigen Bundesrecht am 1.8.1991 auch lohnsteuerpflichtig gewesen und keinesfalls - als "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionierender Zielsetzung" - ganz überwiegend aus eigenbetrieblichen Interessen gewährt worden. Ferner sei das Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um Zehrgeld gehandelt haben könnte. Denn es habe in erster Linie der eigenen Unterhaltssicherung gedient und keine Verpflegungsmehraufwendungen abgegolten. Gleiche Erwägungen gölten für das gezahlte Bekleidungsgeld, welches die Besoldungsordnung ausdrücklich nicht als Ersatz für zusätzliche Aufwendungen gekennzeichnet habe.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung der §§ 6 und 8 AAÜG: Es sei wenig sachgerecht, die Auslegung des Arbeitsentgeltbegriffs in § 6 Abs 1 AAÜG ausschließlich an § 14 SGB IV auszurichten. Vielmehr sei der Rechtscharakter von Einnahmen in der DDR unter Berücksichtigung der systemimmanenten Besonderheiten der geleisteten Zahlungen zu bestimmen und folglich mittelbar auf Rechtsvorschriften der DDR zurückzugreifen, wie aus der Rechtsprechung des BSG, dem Einigungsvertrag sowie dem Sinn und Zweck des AAÜG abzuleiten sei. Verpflegungs- und Bekleidungsgeld hätten keinen Lohncharakter gehabt und seien nicht als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen gezahlt worden, wie aus der Verpflegungsordnung Nr 18/87 und der Besoldungsordnung Nr 27/89 folge. Das Verpflegungsgeld sei sozialpolitisch motiviert gewesen, wie sich aus § 228 des Arbeitsgesetzbuches der DDR ergebe, und habe vorrangig im eigenbetrieblichen Interesse des staatlichen Arbeitgebers gestanden, um einen jederzeit einsatzbereiten und uneingeschränkt funktionsfähigen Staatsapparat sicherzustellen. Gleiches gelte für das Bekleidungsgeld, das das Tragen ziviler Bekleidung im Dienst finanziell ausgeglichen habe. Zudem seien Verpflegungs- und Bekleidungsgeld nach der Rechtswirklichkeit in der DDR weder rentenwirksam noch im Zuflusszeitpunkt lohnsteuerpflichtig gewesen. Eine unmittelbare Rückanknüpfung an das am 1.8.1991 geltende bundesdeutsche Steuerrecht - wie es das LSG praktiziere - sei unpassend und unpraktikabel, weil die einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts DDR-Sachverhalte weder regeln könnten noch wollten. Andernfalls sei auf Dienstkräfte, die eine Vollverpflegung als Sachleistung erhalten hätten, die Verordnung über den Wert der Sachbezüge in der Sozialversicherung für das Kalenderjahr 1991 in dem in Art 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet vom 17.12.1990 (SachBezV-BG-1991) anzuwenden, was zu Werten führen würde, die zum tatsächlich gewährten Verpflegungsgeld in einem krassen Missverhältnis stünden. Eine finanzielle Besserstellung der Angehörigen von Sonderversorgungssystemen widerspreche aber dem Willen des Gesetzgebers.

6

Der Beklagte, der im Verhandlungstermin nicht vertreten war, beantragt schriftsätzlich,

        

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 16. Oktober 2012 zurückzuweisen.

7

Der Kläger, der der angefochtenen Entscheidung beipflichtet, beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

8

Verpflegungs- und Bekleidungsgeld seien Arbeitsentgelte iS des einschlägigen § 14 Abs 1 S 1 SGB IV, weil sie als laufende monatliche Einnahmen aus der Beschäftigung vom Einstellungs- bis zum Entlassungstag gezahlt worden und mit dieser untrennbar verknüpft seien, wie sich unmittelbar aus der Besoldungsordnung Nr 27/89 des MdI ergebe. Danach sei Verpflegungsgeld auch bei Urlaub und Krankheit weitergezahlt und nur in Fällen der Urlaubsabgeltung sowie bei unbezahlter Freistellung vom Dienst ausgespart worden. Für einen Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis spreche auch, dass das Verpflegungsgeld nur gezahlt worden sei, wenn der Angehörige nicht an der Vollverpflegung teilgenommen habe. Die streitbefangenen Entgelte hätten auch im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Beschäftigung gestanden, weil das Dienstverhältnis nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass die Einnahmen beim Arbeitnehmer entfielen. Dass es sich dabei keinesfalls um Sozialleistungen gehandelt habe, sei aus dem Urteil des BSG vom 29.1.2004 (B 4 RA 19/03 R - SozR 4-8570 § 8 Nr 1) zum Sperrzonenzuschlag abzuleiten. Die Einordnung als Arbeitsentgelt entfalle auch nicht deshalb, weil damit zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt worden sei. Das Motiv für die Arbeitgeberzahlung sei ohne Bedeutung, sodass dem Grunde nach Unterstützungsleistungen des Arbeitgebers aus sozialen Gründen eine Form von Arbeitsentgelt darstellten. Lediglich echte Sozialleistungen, wie das Krankengeld der DDR, seien hiervon ausgenommen. Verpflegungs- und Bekleidungsgeld hätten auch nicht als Zehrgeld iS einer Aufwandsentschädigung gedient, sondern seien über Jahrzehnte hinweg regelmäßig gezahlt worden. Für ihre Einordnung als Arbeitsentgelt sei irrelevant, ob sie "neben" oder "zusätzlich" zur Besoldung gewährt worden seien. Auch die mangelnde Rentenwirksamkeit dieser Zahlungen nach DDR-Recht stehe dem Arbeitsentgeltcharakter nicht entgegen. Schließlich sei Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG (lohn-)steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse, das Verpflegungsgeld jedoch generell gewährt worden sei. Wenn aber schon die unentgeltliche bzw verbilligte Gewährung von Verpflegung eines Soldaten oder Polizeianwärters im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme sei, so könne dies für das Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht werde, nicht anders sein. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass das Bundesministerium für Finanzen das im üblichen Dienstbetrieb gezahlte Verpflegungsgeld dem Lohnsteuerabzug unterworfen habe.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

10

Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 15.6.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 3.12.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrages seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 14.12.1995 (idF der Änderungsbescheide vom 21.5.1997 und vom 8.11.2001) zurückzunehmen und anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung der Bekleidungs- und Verpflegungsgeldzahlungen festzusetzen. Das LSG hat das klageabweisende Urteil des SG und die Entscheidung des Beklagten über die Ablehnung der Rücknahme vollständig aufgehoben, obwohl es über die erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungen einmaliger Vergütungen und Prämien nicht mehr entschieden hat. Aus den Gründen des angegriffenen Berufungsurteils ergibt sich jedoch noch hinreichend deutlich, dass das LSG - entgegen dem zu weit gefassten Tenor - das angefochtene erstinstanzliche Urteil und die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen nur teilweise aufgehoben hat.

11

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

12

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 14.12.1995 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 14.12.1995 (idF der Änderungsbescheide vom 21.5.1997 und vom 8.11.2001), der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungs- und Bekleidungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) Verpflegungs- und/oder Bekleidungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

13

Ob der Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat das beklagte Land als Versorgungsträger für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 2(§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

14

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Die umstrittenen Verpflegungs- und Bekleidungsgelder wären folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wären.

15

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

16

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden Verpflegungs- und Bekleidungsgelder ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG(BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

17

Die bisherigen Feststellungen des LSG zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das BSG verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "Unstreitigkeit" zwischen den Beteiligten stützt (BSG Urteile vom 29.10.1958 - 3 RJ 244/55 - SozR Nr 31 zu § 103 SGG; vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16 und vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26). Soweit das LSG überhaupt DDR-Recht heranzieht, benennt es die Verpflegungsordnung Nr 18/87 des MdI und Chefs der Deutschen Volkspolizei vom 21.11.1986 sowie dessen Besoldungsordnung Nr 27/89 vom 2.3.1989, ohne jedoch jeweils ihren räumlichen, zeitlichen, sachlichen oder personalen Geltungsbereich darzustellen. Bevor jedoch aus diesen Regelungen generelle Schlussfolgerungen gezogen werden können, muss feststehen, dass sie überhaupt auf das fragliche Dienstverhältnis anwendbar waren und ggf für welche Zeiträume. Insbesondere kommt jedoch steuerrechtlich eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Entsprechende Feststellungen wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachholen müssen. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen des Beklagten steht.

18

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Tenor

Auf die Revision des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob die Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR (Sonderversorgungssystem Nr 3 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeldzahlungen und Reinigungszuschüsse als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

2

Der 1935 geborene Kläger stand in einem Dienstverhältnis zum Amt für Zoll und Kontrolle des Warenverkehrs und später zur Zollverwaltung der DDR. In den Zeiträumen vom 1.6.1957 bis 31.8.1966 und vom 6.8.1967 bis 31.12.1990 bezog er Verpflegungsgeld in unterschiedlicher Höhe. Darüber hinaus erhielt er vom 1.1.1969 bis 30.6.1980 und vom 1.11.1982 bis 31.12.1990 Reinigungszuschüsse iHv monatlich 3,50 Mark.

3

Die Beklagte stellte die Zeiten vom 1.6.1957 bis 31.8.1966 und vom 6.8.1967 bis 31.12.1991 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 3 der Anl 2 zum AAÜG sowie die dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das Verpflegungsgeld und die Reinigungszuschüsse zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 11.8.1997). Im März 2008 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Die Beklagte lehnte es jedoch ab, den Überführungsbescheid zurückzunehmen und Verpflegungsgeld sowie Reinigungszuschüsse als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 1.10.2008 und Widerspruchsbescheid vom 26.8.2009).

4

Das SG Chemnitz hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.5.2011). Auf die Berufung des Klägers hat das Sächsische LSG das Urteil des SG sowie die angegriffenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte "verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom 11.8.1997 weitere Arbeitsentgelte" in Höhe der jährlich erzielten Verpflegungsgelder festzustellen und die Berufung im Übrigen - dh soweit Reinigungszuschüsse geltend gemacht worden waren - zurückgewiesen (Urteil vom 2.12.2013): Die Beklagte sei verpflichtet, den Feststellungsbescheid vom 11.8.1997 abzuändern und Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG bereits entschieden habe. Soweit der Arbeitsentgeltbegriff aufgrund des § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) von Vorschriften des Steuerrechts abhänge, sei das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich. Das Verpflegungsgeld sei Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV, weil es sich dabei um eine Einnahme aus dem Dienstverhältnis gehandelt habe, auf die nach der (Besoldungs-)Ordnung Nr 1/86 des Leiters der Zollverwaltung der DDR vom 1.1.1986 ab dem Einstellungstag bis zum Entlassungstag ein "Anspruch" in Höhe eines monatlich konstanten Durchschnittsbetrags bestanden habe. Verpflegungsgelder seien - als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - nach dem einschlägigen Bundesrecht am 1.8.1991 auch lohnsteuerpflichtig gewesen und keinesfalls - als "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" - ganz überwiegend aus eigenbetrieblichen Interessen gewährt worden. Ferner sei das Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Es sei aber weder vorgetragen noch ergebe sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des normalen Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden wäre. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um Zehrgeld gehandelt haben könnte. Denn es habe in erster Linie der eigenen Unterhaltssicherung gedient und keine Verpflegungsmehraufwendungen abgegolten. Dagegen stelle sich der Reinigungszuschuss als steuerfreie, pauschalierte Aufwandsentschädigung für Reinigung und Erhaltung der vom Dienstherrn zur Verfügung gestellten Uniform dar, so dass der betriebliche Zweck ganz im Vordergrund gestanden habe und eine Berücksichtigung als Arbeitsentgelt ausscheide.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Beteiligten jeweils die Verletzung von §§ 6 und 8 AAÜG.

6

Der Kläger meint, Reinigungszuschüsse seien Arbeitsentgelt, weil sie laufend in konstanten Monatsbeträgen nur für Zeiten gezahlt worden seien, für die Anspruch auf Besoldung bestanden habe, und zwar ab dem Tag der Einstellung bis zur Entlassung (Nr 4.4.2 der Besoldungsordnung bzw Ziff 4.4. idF der 12. Änderung vom 1.7.1990) auch im Urlaubs- und Krankheitsfall. Sie könnten auch nicht als Aufwandsentschädigung iS eines finanziell durchlaufenden Postens interpretiert werden. Denn die Leistung sei zur freien Verfügung unabhängig von den finanziellen Aufwendungen für die Reinigung gewährt worden. So habe der Berechtigte die Uniform selbst reinigen und den ersparten Betrag seiner allgemeinen Lebensführung zuführen können. Auch einen Reinigungszyklus habe der Dienstherr nicht vorgegeben, und durch die Erneuerung und Ergänzung von Uniformteilen habe sich der Reinigungsaufwand verringern lassen. Das LSG lasse außer Acht, dass eine steuerfreie Aufwandsentschädigung dann ausgeschlossen sei, wenn dem Empfänger ein Aufwand nicht oder offenbar nicht in Höhe der gewährten Entschädigung erwachsen sei (Hinweis auf Nr 13 Abs 3 der Lohnsteuerrichtlinie 1990 - BStBl Teil I Sondernummer 3/1989). Bei weiterer Sachaufklärung hätte sich ergeben, dass der Reinigungszuschuss von jährlich 42,00 Mark nicht ausgenutzt worden sei, weil bei der Reinigung eines zweiteiligen Anzugs nur Kosten iHv 5,75 Mark und bei einer Hose von 3,00 Mark entstanden seien.

7

Der Kläger beantragt,

1.    

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 abzuändern, auf seine Berufung das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 3. Mai 2011 und den Bescheid vom 1. Oktober 2008 sowie den Widerspruchsbescheid vom 26. August 2009 auch hinsichtlich des streitigen Reinigungszuschusses aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Verwaltungsakte zur Feststellung des Höchstbetrags seiner Arbeitsentgelte vom 11. August 1997 für die Zeit vom 1. Januar 1969 bis 30. Juni 1980 und vom 1. November 1982 bis 31. Dezember 1990 aufzuheben und für die genannten Zeiträume monatlich 3,50 Mark zusätzlich festzustellen,

2.    

die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,

1.    

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Dezember 2013 abzuändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 3. Mai 2011 in vollem Umfang zurückzuweisen,

2.    

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

9

Die Beklagte trägt vor, das LSG knüpfe zur Auslegung des Arbeitsentgeltsbegriffs in § 6 AAÜG zu Unrecht ausschließlich an bundesdeutsches Recht, insbesondere an § 14 Abs 1 S 1 SGB IV an. Vielmehr sei zur Qualifizierung des Rechtscharakters der streitgegenständlichen Zahlungen iS einer Auslegungs- und Interpretationshilfe mittelbar auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften der DDR zurückzugreifen. Danach habe Verpflegungsgeld keinen Lohncharakter gehabt, weil es an einem inneren Zusammenhang mit der erbrachten Arbeitsleistung fehle. Die Zahlung sei vielmehr sozial und fürsorgerisch motiviert gewesen und habe im eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers gestanden, der durch eine widerrufliche und nicht ruhegehaltfähige Zuwendung eine soziale Leistung erbracht habe. Im Übrigen habe das Verpflegungsgeld auch keinen Entlohnungscharakter für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft gehabt. Stattdessen habe das Eigeninteresse der Zollverwaltung der DDR an der Zahlung des Verpflegungsgeldes als Ersatz für die Gewährung kostenfreier Verpflegung vor dem Hintergrund der Kasernierung der Angehörigen zum Zwecke der Sicherstellung des notwendigen 24-Stunden-Betriebes an den entlegenen Dienstorten im Vordergrund gestanden. Es handele sich folglich um die notwendige Begleiterscheinung einer betriebsfunktionalen Zielsetzung. Selbst wenn man dies aber außer Betracht ließe, würde es sich jedenfalls um eine Geldleistung handeln, auf die im Zuflusszeitpunkt keine Lohnsteuer gezahlt worden sei. Es gelte der Grundsatz der Parallelität von Steuer- und Beitragspflicht. Daher sei das Verpflegungsgeld als steuerfreier Entgeltbestandteil aufgrund des § 1 ArEV in der am 1.8.1991 geltenden Fassung nicht dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt zuzurechnen. Eine Vielzahl der Instanzgerichte lehne die Anknüpfung an bundesdeutsches Steuerrecht, wie sie das Urteil des BSG vom 23.8.2007 (B 4 RS 4/06 R - Juris RdNr 35 - 39) zur Jahresendprämie vornehme, im Ergebnis ab. Eine tatbestandliche Rückanknüpfung an das am 1.8.1991 geltende Bundesrecht sei schon deshalb zu verneinen, weil die einschlägigen Bestimmungen DDR-Sachverhalte weder regeln könnten noch wollten. Selbst wenn man aber bundesdeutsches Steuerrecht anwenden wollte, wäre eine Zuordnung des Verpflegungsgeldes zu den in § 3 EStG aufgeführten Steuerbefreiungstatbeständen von vornherein nicht möglich. Die Berücksichtigung des Verpflegungsgeldes würde schließlich zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Dienstkräften führen, denen eine Vollverpflegung als Sachleistung zur Verfügung gestellt worden sei. Für letztere käme eine Berechnung der Verpflegung als rentenwirksame Leistung nicht in Betracht. Anderenfalls müsste die Verordnung über den Wert der Sachbezüge in der Sozialversicherung für das Kalenderjahr 1991 in dem in Art 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet vom 17.12.1990 (SachBezV-BG-1991) angewendet werden. Die durch die SachBezV-BG-1991 vorgegebenen Beträge stünden dann zu dem tatsächlich gewährten Verpflegungsgeld in einem krassen Missverhältnis.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässigen Revisionen des Klägers und der Beklagten sind im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

11

Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 1.10.2008 und den Widerspruchsbescheid vom 26.8.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrags seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 11.8.1997 zurückzunehmen und anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung des Verpflegungsgeldes und der Reinigungszuschüsse festzusetzen. Das LSG hat das klageabweisende Urteil des SG und die Entscheidung der Beklagten über die Ablehnung der Rücknahme vollständig aufgehoben, obwohl es die Berufung im Übrigen, dh soweit Reinigungszuschüsse geltend gemacht waren, zurückgewiesen hat. Aus den Gründen des angegriffenen Berufungsurteils ergibt sich jedoch noch hinreichend deutlich, dass das LSG - entgegen dem zu weit gefassten Tenor - das angefochtene erstinstanzliche Urteil und die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen nur teilweise aufgehoben hat.

12

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

13

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 11.8.1997 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 11.8.1997, der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen und Reinigungszuschüsse keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das Verpflegungsgeld und/oder die Reinigungszuschüsse als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wären.

14

Ob die Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 3(§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

15

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Die umstrittenen Verpflegungsgelder und Reinigungszuschüsse wären folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wären.

16

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

17

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden Verpflegungsgelder und Reinigungszuschüsse ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG(BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

18

Die bisherigen Feststellungen des LSG zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das BSG verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "Unstreitigkeit" zwischen den Beteiligten stützt (BSG Urteile vom 29.10.1958 - 3 RJ 244/55 - SozR Nr 31 zu § 103 SGG; vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16 und vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26). Soweit das LSG überhaupt DDR-Recht heranzieht, benennt es lediglich die "Ordnung Nr 1/86 des Leiters der Zollverwaltung der DDR vom 1.1.1986 - Besoldungsordnung", auf deren Präambel und Inhalt es auszugsweise Bezug nimmt, ohne jedoch ihren räumlichen, zeitlichen, sachlichen oder personalen Geltungsbereich darzustellen. Bevor jedoch aus der Besoldungsordnung generelle Schlussfolgerungen gezogen werden können, muss feststehen, dass sie überhaupt auf das fragliche Dienstverhältnis anwendbar war und ggf für welche Zeiträume. Insbesondere kommt jedoch steuerrechtlich eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Entsprechende Feststellungen wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachholen müssen. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen der Beklagten steht.

19

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

(1) Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind auch Entgeltteile, die durch Entgeltumwandlung nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes für betriebliche Altersversorgung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, soweit sie 4 vom Hundert der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung übersteigen.

(2) Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.

(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.

Tenor

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. September 2012 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte hat der Klägerin auch deren außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Gründe

1

Die Beschwerde ist unzulässig. Die geltend gemachten Zulassungsgründe eines Verfahrensmangels (§ 160 Abs 2 Nr 3 Sozialgerichtsgesetz), der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) und einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) sind nicht in der nach § 160a Abs 2 S 3 SGG gebotenen Weise bezeichnet bzw dargelegt worden.

2

1. Zur Bezeichnung eines Verfahrensmangels, auf dem das Urteil des Landessozialgerichts (LSG) beruhen kann (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), sind die den Verfahrensmangel (angeblich) begründenden Tatsachen substanziiert und schlüssig darzutun (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14; SozR 3-1500 § 73 Nr 10; stRspr). Das Bundessozialgericht (BSG) muss allein anhand der Begründung darüber entscheiden können, ob ein die Revisionsinstanz eröffnender Verfahrensmangel in Betracht kommt (BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 4). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass dieser also das Urteil möglicherweise beeinflusst hat.

3

Soweit die Beklagte rügt, das LSG habe nicht alle Gründe im Urteil angegeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen seien (§ 128 Abs 1 S 2 SGG), hat das BSG bereits wiederholt klargestellt, dass die Begründungspflicht nicht schon dann verletzt wird, wenn die Ausführungen des Gerichts zu den rechtlichen Voraussetzungen und tatsächlichen Gegebenheiten nach den Darlegungen des Beschwerdeführers falsch, oberflächlich oder wenig überzeugend sein sollten. § 128 Abs 1 S 2 SGG konkretisiert die Vorschrift des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG und regelt den Umfang des in der Entscheidung zu erörternden Streitstoffs(vgl hierzu BSG Beschluss vom 5.4.2006 - B 12 KR 9/05 B). Dabei hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, inwieweit ein Gericht seine Rechtsauffassung in den einzelnen Abschnitten seiner Entscheidung begründen muss (BSG Beschlüsse vom 4.7.2008 - B 7 AL 189/07 B; vom 21.5.2007 - B 7a AL 196/06 B; vom 28.8.1990 - 2 BU 182/89). Jene Umstände sind in der Beschwerdebegründung im Einzelnen darzulegen (vgl hierzu Senatsbeschluss vom 26.5.2011 - B 11 AL 145/10 B mwN). Eine Verpflichtung des Tatsachengerichts, sich mit jedem Vorbringen der Beteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen, besteht nicht. Im Kern greift die Beklagte letztlich die Beweiswürdigung des LSG an. Wie sie selbst ausführt, habe das LSG zwei Bescheinigungen der Hochschule F. entnommen, dass zwischen der Immatrikulation der Klägerin und dem Beginn der Einführungswoche am 5.10.2009 (noch) keine Veranstaltungen stattgefunden haben. In Würdigung dieser Urkunden sei das LSG davon ausgegangen, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum vom 1.9. bis 4.10.2009 nicht gehindert gewesen sei, einer versicherungspflichtigen, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung nachzugehen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten hat das LSG damit durchaus angegeben, aufgrund welcher Tatsachen und Quellen es zum Ergebnis seiner Entscheidung gekommen ist.

4

2. Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz des Urteils des LSG von der Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 31.10.1996 (11 RAr 33/96 - NZA-RR 1997, 267 und Juris) ist nicht hinreichend dargetan. Um eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG in einer den Anforderungen des § 160a Abs 2 S 3 SGG genügenden Weise zu bezeichnen, muss die Beschwerdebegründung einen Widerspruch im Grundsätzlichen oder ein Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze in der Entscheidung des LSG einerseits und einer Entscheidung des BSG bzw des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts andererseits aufzeigen(BSG SozR 1500 § 160a Nr 67). Dabei muss die Beschwerdebegründung deutlich machen, dass in der angefochtenen Entscheidung eine sie tragende Rechtsansicht entwickelt worden ist und nicht etwa nur ungenaue oder unzutreffende Rechtsausführungen oder ein Rechtsirrtum im Einzelfall die Entscheidung bestimmen (BSG SozR 1500 § 160a Nr 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26; stRspr). Schlüssig darzulegen ist auch, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht (vgl ua BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 6 RdNr 18). Diesen Erfordernissen wird die Beschwerdebegründung vom 7.2.2013 nicht gerecht.

5

Die Beklagte behauptet zwar, das LSG habe folgenden, vom Senatsurteil vom 31.10.1996 (11 RAr 33/96 - NZA-RR 1997, 267 und Juris) abweichenden Rechtssatz aufgestellt: "Ein Student steht i.S.d. § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III den Vermittlungsbemühungen der Beklagten während der vorlesungsfreien Zeit im Studium zur Verfügung." Demgegenüber habe das BSG im Urteil vom 31.10.1996 (11 RAr 33/96 - Juris) den gegenteiligen Rechtssatz aufgestellt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der aus der zitierten Entscheidung des BSG herausgearbeitete (in das Negative gewendete) Rechtssatz tatsächlich sinngemäß den in der Beschwerdebegründung auszugsweise wiedergegebenen Entscheidungsgründen entnommen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht schlüssig der Widerspruch der gegenübergestellten Rechtssätze. Denn ausweislich der Beschwerdebegründung ging es um völlig unterschiedliche Sachverhaltsgestaltungen.

6

So beziehen sich die Ausführungen des BSG nach den eigenen Darlegungen der Beklagten auf eine Sachverhaltsgestaltung, bei der die Klägerin während des Studiums Arbeitslosengeld (Alg) ua mit der Begründung beantragt hatte, sie sei durch Lehrveranstaltungen erst ab 12.00 Uhr in Anspruch genommen. In diesem Zusammenhang hat das BSG - wie die Beklagte selbst vorträgt - ausgeführt, dass das LSG in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bei der Klägerin die Arbeitsbereitschaft iS des § 103 Abs 1 Nr 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) verneint habe. Denn das LSG habe sich im Rahmen der den Tatsachenfeststellungen auferlegten Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 SGG) gehalten. Dabei sei es auch hinsichtlich der Belastung von Studenten während der vorlesungsfreien Zeit nicht von unzutreffenden Vorstellungen ausgegangen. Es habe nämlich nicht darauf abgestellt, die Klägerin sei während dieser Zeit durch ihr Studium nicht in Anspruch genommen. In die Beweiswürdigung sei lediglich die Erwägung eingegangen, während der Semesterferien bestehe "die vorlesungs- und übungsbedingte Beschränkung der Lage der Arbeitszeit nicht". Dieses Vorgehen lasse Rechtsfehler nicht erkennen, sodass die Revision der Klägerin zurückzuweisen sei.

7

Demgegenüber hat das LSG nach den von der Beklagten in ihrer Beschwerdebegründung wiedergegebenen Entscheidungsgründen bei der Klägerin für den streitigen Zeitraum (1.9. bis 4.10.2009) einen Anspruch auf Alg bejaht, weil sie zwar ab 1.9.2009 als Studentin in der Fachhochschule F. eingeschrieben war, jedoch in der streitigen Zeit keine Veranstaltungen stattgefunden hätten. Sie sei deshalb in dieser Zeit genauso wenig mit anderen Aktivitäten gebunden gewesen wie sie dies in der davor liegenden Zeit des Leistungsbezugs vom 6.8. bis 31.8.2009 gewesen sei.

8

Damit ist nach den Darlegungen der Beschwerdebegründung nicht ersichtlich, dass das LSG bewusst bei der Beurteilung der subjektiven Verfügbarkeit während einer vorlesungsfreien Zeit einen anderen rechtlichen Maßstab entwickelt hat. Denn das BSG hat sich in der genannten Entscheidung ersichtlich nicht explizit zu der Verfügbarkeit eines Studenten während der vorlesungsfreien Zeit geäußert, sondern nur zur revisionsrechtlich eingeschränkt überprüfbaren Beweiswürdigung, in die die Erwägung eingegangen ist, während der Semesterferien bestehe "die vorlesungs- und übungsbedingte Beschränkung der Lage der Arbeitszeit nicht". Aus dieser Aussage kann im Gegenteil gerade nicht - wie die Beklagte offenbar meint - auf divergierende Rechtssätze geschlossen werden. Auch der Umstand, dass die Beklagte im Kern ihres Beschwerdevorbringens (S 14) geltend macht, das LSG hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, die Klägerin habe die Vermutung des § 120 Abs 2 S 1 SGB III(Vorgängervorschrift § 103a Abs 2 AFG) nicht widerlegen können, rechtfertigt die Zulässigkeit der Revision nicht. Denn ob das LSG die Sache richtig entschieden hat, ist nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 67 mwN; stRspr).

9

3. Schließlich sind die Voraussetzungen einer Grundsatzbeschwerde nicht dargetan. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzeigen, welche Fragen sich stellen, dass diese Rechtsfragen noch nicht geklärt sind, weshalb deren Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung dieser Rechtsfragen erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss die Beschwerdebegründung mithin eine konkrete Rechtsfrage aufwerfen, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der angestrebten Entscheidung (sogenannte Breitenwirkung) darlegen (vgl nur BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

10

Die Beklagte wirft folgende Rechtsfrage auf: "Steht ein Student i.S.d. § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III den Vermittlungsbemühungen während der vorlesungsfreien Zeit zur Verfügung?"

11

Der Senat lässt offen, ob die Beklagte damit eine verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung formuliert hat. Jedenfalls hat sie nicht hinreichend dargetan, dass die Rechtsfrage im vorliegenden Verfahren klärungsbedürftig ist. Hierzu reicht die Behauptung nicht aus, diese Frage sei durch Rechtsprechung des BSG noch nicht geklärt, es seien - falls man nicht der in ihren Ausführungen zur Divergenz vertretenen Rechtsauffassung folge - keine die Rechtsfrage klärenden Entscheidungen des BSG ersichtlich. Die Beklagte hätte sich jedenfalls mit der bereits vorliegenden - teilweise auch vom LSG zitierten - anderweitigen Rechtsprechung des BSG (ua BSGE 70, 180 = SozR 3-4100 § 103 Nr 7 und SozR 3-4100 § 103a Nr 3)auseinandersetzen müssen (vgl dazu ua auch Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 27 RdNr 113 ff, 116; zur Maßgeblichkeit des Betreibens bzw Nichtbetreibens des Studiums - vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 102/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 27 mit Anm v Grühn in SGb 2013, 114). Dies gilt umso mehr, als eine Rechtsfrage auch dann als höchstrichterlich geklärt angesehen werden muss, wenn das Revisionsgericht sie zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, zur Auslegung des Begriffs der objektiven und subjektiven Verfügbarkeit aber schon zumindest eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, die ausreichend Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage gibt. Dann kommt es lediglich auf die Anwendung der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze auf einen bestimmten Sachverhalt an; eine weitere Klärung oder Fortentwicklung des Rechts ist aber nicht zu erwarten (vgl Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2. Aufl 2010, RdNr 314 mwN; Becker, SGb 2007, 261, 266 mwN).

12

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

13

Die Verwerfung der Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. Juli 2011 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

1

In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrundeliegenden Rechtsstreit streiten die Beteiligten darüber, ob die Beigeladene zu 1. bei dem Kläger in der Zeit vom 1.1. bis 31.12.1995 im Pflegebereich selbstständig tätig oder (sozialversicherungspflichtig) beschäftigt war und der Kläger für diese Beiträge zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung zu entrichten hat.

2

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 20.7.2011 ist in entsprechender Anwendung von § 169 S 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen. Der Kläger hat in der Begründung des Rechtsmittels entgegen § 160a Abs 2 S 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.

3

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

4

Die Behauptung, das Berufungsurteil sei inhaltlich unrichtig, kann demgegenüber nicht zur Zulassung der Revision führen.

5

Der Kläger beruft sich in seiner Beschwerdebegründung vom 20.3.2012 allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Hierzu muss die Beschwerdebegründung ausführen, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN - stRspr; vgl auch BVerwG NJW 1999, 304 und BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31).

6

Der Kläger wirft die folgenden (fünf) Fragen auf:

Frage 1:

"ob der Umstand, dass eine Mitarbeiterin bei Verhinderung nicht selbst für eine Vertretung zu sorgen hat, typisch für eine Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (im Folgenden: Beschäftigung) ist",

Frage 2:

"ob der Ort der Tätigkeit bei einer Pflegekraft, nämlich die Wohnung der zu pflegenden Person (im Folgenden: Pflegeperson), ein rechtlich relevanter Umstand für die Gesamtwertung für die Zuordnung zur Beschäftigung" ist,

Frage 3:

"ob der Umstand, dass einer Pflegekraft freisteht, zu welcher Tagesstunde sie die Pflegeleistung bei einer ihr zugewiesenen Pflegeperson ausführt, als rechtlich relevanter Umstand für die Zuordnung zur abhängigen Beschäftigung unerheblich ist",

Frage 4:

"ob die Ablehnungsmöglichkeit einzelner Aufträge für Pflegekräfte kein rechtlich relevantes Kriterium für die Zuordnung zur abhängigen Beschäftigung ist",

Frage 5:

"ob die Benutzung eines eigenen PKWs durch die Pflegekraft zum Aufsuchen des Arbeitsplatzes (Wohnung der Pflegeperson) ein maßgebliches Kriterium für die Zuordnung zur Selbständigkeit ist".

7

Zur Erläuterung der Klärungsbedürftigkeit dieser Fragen weist der Kläger daraufhin, dass in der Rechtsprechung des BSG diese Fragen (hier: Fragen 2, 4 und 5) jedenfalls für Pflegekräfte (häuslicher Pflege) nicht bzw diese Fragen (hier: Fragen 1 und 3) überhaupt (noch) nicht geklärt seien. Weiterhin benennt er im Zusammenhang mit seinen Darlegungen zu den Fragen 1, 2, 4 und 5 Entscheidungen des BSG aus dem Umfeld der jeweiligen Frage (im Wesentlichen BSG-Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - juris; Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - juris; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5), die er entweder als Bestätigung für das von ihm im vorliegenden Fall gewünschte Ergebnis, als Begründung dafür, dass die rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts nicht zwingend ist, oder zum Nachweis dafür heranzieht, dass es zu diesen Punkten für Pflegekräfte bzw überhaupt (noch) keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt. Im Einzelnen führt er aus,

zu Frage 1,

dass das BSG - bei Transportfahrern - die vertragliche Einräumung einer Delegationsbefugnis einerseits nicht als entscheidendes Kriterium für die Annahme von Selbstständigkeit angesehen, andererseits - bei Flugzeugführern - das Fehlen einer Verpflichtung zur Benennung einer Vertretung auch nicht als Hinweis auf eine Beschäftigung gewertet habe,

zu Frage 2,

dass das BSG - bei Flugzeugführern - die Vorgabe gewisser Eckpunkte für einen Auftrag nicht als Kriterium für das Vorliegen von Beschäftigung genommen habe,

zu Frage 4,

dass das BSG - bei Flugzeugführern - die Möglichkeit, einen Auftrag anzunehmen oder aber abzulehnen, als wesentlich für Selbstständigkeit angesehen habe, und

zu Frage 5,

dass das BSG - bei Transportfahrern - die Benutzung eines eigenen Fahrzeugs (im Zusammenhang mit der Feststellung eines Unternehmerrisikos) als für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden (gewichtigen) Gesichtspunkt angesehen habe.

8

Den Anforderungen an die Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen - ihre Qualität als hinreichend konkrete, in einem späteren Revisionsverfahren prüfbare Rechtsfragen unterstellt - genügt der Kläger damit nicht. Als höchstrichterlich geklärt muss eine Rechtsfrage auch dann angesehen werden, wenn das Revisionsgericht sie zwar - für einzelne Berufsgruppen oder bestimmte Tätigkeitsfelder - noch nicht ausdrücklich entschieden hat, zur Auslegung der anzuwendenden gesetzlichen Vorschrift jedoch schon viele höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage geben. Hier kommt es dann in der Regel (lediglich) auf die Anwendung der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze auf einen bestimmten Sachverhalt - eine bestimmte Berufsgruppe oder ein bestimmtes Tätigkeitsfeld - an (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22). Ergeben sich hinsichtlich der Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage Zweifel, muss die Beschwerde diese ausräumen. Hierzu gehört auch, die bereits vorliegende - und von dem Kläger auch zitierte - höchstrichterliche Rechtsprechung auf (gemeinsame) Beurteilungsgesichtspunkte hin zu untersuchen oder in der gebotenen Weise Widersprüche und damit Klärungsbedarf herauszuarbeiten, statt diese Entscheidungen - wie hier - nur nebeneinander zu stellen und auf Kasuistik hinzuweisen. Das gilt auch, ohne dass hier explizit Entscheidungen des BSG genannt werden, für die Ausführungen des Klägers zur Frage 3.

9

Soweit der Kläger (hier: Fragen 1, 2, 4 und 5) Entscheidungen des BSG (auch) als Bestätigung für die von ihm vertretene, von derjenigen des LSG inhaltlich abweichende Auffassung heranzieht, rügt er im Übrigen lediglich, dass das LSG höchstrichterliche Rechtsprechung unzutreffend umgesetzt und daher in der Sache falsch entschieden habe. Hierauf kann eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht gestützt werden.

10

Im Hinblick darauf, dass die Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen nicht in der gebotenen Weise dargelegt ist, kann der Senat offenlassen, ob es in der Beschwerdebegründung von 20.3.2012 auch an hinreichenden Ausführungen zur Klärungsfähigkeit der Fragen fehlt. Zwar setzt sich der Kläger mit der Struktur der vom LSG getroffenen Abwägungsentscheidung auseinander und führt aus, dass bei einer Beantwortung einer (jeder) der von ihm gestellten Fragen in seinem Sinne "ein rechtlich relevanter Umstand für die wertende Zuordnung zur Beschäftigung wegfällt" und verbindet dies mit dem Schluss, dass dann "nicht auszuschließen" sei, dass das LSG im Rahmen der Gesamtschau eine andere Zuordnung vorgenommen hätte. Es ist jedoch fraglich, ob es als eine hinreichende Darlegung der Klärungsfähigkeit angesehen werden kann, wenn der Beschwerdeführer nur die Möglichkeit behauptet, dass das Berufungsgericht zu einem ihm sachlich günstigeren Abwägungsergebnis gelangt wäre.

11

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen, § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG. § 197a SGG ist nicht anwendbar, weil die Klage vor dem 2.1.2002 erhoben wurde.

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 8. Oktober 2010 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 13 016,26 Euro festgesetzt.

Gründe

1

I. In dem der Beschwerde zugrunde liegenden Rechtsstreit wendet sich das klagende Pharmaunternehmen - eine GmbH - gegen die Nachforderung von Rentenversicherungsbeiträgen für den Zeitraum 1.9.2003 bis 30.9.2004, in dem der Beigeladene bei ihr als sog Wissenschaftlicher Fachreferent im Außendienst beschäftigt war. Der Beigeladene ist approbierter Arzt und war nach Aufnahme einer zuvor ausgeübten Tätigkeit an einem Forschungsinstitut Mitglied des Versorgungswerks der Ärztekammer Berlin. Aus diesem Grunde war er durch die Beklagte 1991 von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit worden. Aufgrund einer Betriebsprüfung forderte die Beklagte mit Bescheid vom 28.10.2004 von der Klägerin Rentenversicherungsbeiträge in Höhe von 13 016,26 Euro für den Beigeladenen nach, da die erteilte Befreiung nicht die in der streitigen Zeit vom Kläger ausgeübte Beschäftigung umfasse. Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben.

2

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG vom 8.10.2010.

3

II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG ist unzulässig, denn die Klägerin hat in ihrer Begründung keinen Zulassungsgrund in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise dargelegt oder bezeichnet. Sie ist deshalb in entsprechender Anwendung von § 169 Satz 2 und 3 SGG zu verwerfen.

4

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).
Die Behauptung der inhaltlichen Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist demgegenüber kein Zulassungsgrund.

5

Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache lässt sich nur darlegen, indem die Beschwerdebegründung ausführt, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN; vgl auch BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

6

           

Die Klägerin hält folgende Frage für klärungsbedürftig:

        

"Ist die Tätigkeit eines Arztes als Wissenschaftlicher Fachreferent oder Pharmareferent, bei der Kenntnisse vorausgesetzt und angewendet werden, die aufgrund einer medizinischen Hochschulausbildung mit Prüfung sowie praktizierter ärztlicher Tätigkeit und Behandlung erworben wurden, eine berufsfremde Tätigkeit im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI?"

7

Mit dieser Frage hat die Klägerin bereits keine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung formuliert. Vielmehr verdeutlicht die Benennung der vertraglichen Bezeichnung der Beschäftigung des Beigeladenen bei der Klägerin und die Einbeziehung konkreter Umstände dieser Beschäftigung in die Fragestellung, dass diese in erster Linie nicht auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern auf eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls gerichtet ist.

8

Soweit sich die Fragestellung sowie die diesbezügliche Beschwerdebegründung generell auf die Klärung der für die Abgrenzung einer zur Befreiung von der Rentenversicherungspflicht führenden Beschäftigung oder Tätigkeit maßgeblichen Kriterien, insbesondere der Bedeutung landesrechtlicher Berufsordnungen hierfür, beziehen und insoweit über den Einzelfall hinausweisen soll, werden Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt.

9

Zur Klärungsfähigkeit hätte die Klägerin darlegen müssen, dass das BSG auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG im Falle der Zulassung der Revision über die aufgeworfene Rechtsfrage entscheiden könnte. Insbesondere hätte es Darlegungen zu den Feststellungen des LSG über den Inhalt landesrechtlicher Berufs-, Kammer- und Versorgungsordnungen oder zu deren Revisibilität (vgl § 162 SGG) bedurft. Die einzige in der Beschwerdebegründung enthaltene Passage zur Klärungsfähigkeit beschränkt sich jedoch auf die Behauptung, dass im Falle der Beantwortung der formulierten Frage im Sinne der Klägerin zu ihren Gunsten zu entscheiden sei. Damit greift die Klägerin nur einen einzelnen Aspekt der Klärungsfähigkeit auf, der allein jedoch nicht zu deren anforderungsgerechter Darlegung ausreicht.

10

Ausgehend von der durch die Klägerin formulierten Frage, genügt zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit nicht allein die Behauptung, das BSG habe im Zusammenhang mit der streitentscheidenden Norm noch nicht zu einer bestimmten Berufsgruppe entschieden und es gebe insoweit abweichende Entscheidungen der Instanzgerichte. Dies betrifft regelmäßig allein die Subsumtion konkreter Umstände unter diese Norm und keine klärungsbedürftige Rechtsfrage im Sinne des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, selbst wenn der Einzelfall beispielgebend für eine Vielzahl von Angehörigen dieser Berufsgruppe wäre. Vielmehr wäre zur Klärungsbedürftigkeit einer sich im Zusammenhang hiermit möglicherweise ergebenden abstrakten Rechtsfrage darzulegen, dass diese anhand der in Rechtsprechung und Literatur entwickelten abstrakten Grundsätze nicht zu beantworten ist. Konkret hätte dies vorliegend eine Auseinandersetzung jedenfalls mit der bisherigen Rechtsprechung des BSG zu § 6 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI sowie dessen Vorgängernorm § 7 Abs 2 Angestelltenversicherungsgesetz - insbesondere dem vom LSG zitierten Urteil vom 22.10.1998 - B 5/4 RA 80/97 R (BSGE 83, 74 = SozR 3-2600 § 56 Nr 12) sowie den hierin zu Umfang und Grenzen der nach diesen Vorschriften erteilten Befreiung enthaltenen abstrakten Aussagen erfordert. Darlegungen hierzu sind in der Beschwerdebegründung nicht enthalten.

11

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, da sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

12

Die Kostenentscheidung folgt, da weder die Klägerin noch die Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

13

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG auf 13 016,26 Euro festzusetzen.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 24. August 2012 wird zurückgewiesen.

Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte als Versorgungsträger für das Sonderversorgungssystem der Nr. 3 der Anlage 2 des Anspruchs-und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) hat, das ihm gewährte Verpflegungs- und Reinigungsgeld als zusätzliches Entgelt festzustellen.

2

Der am ... 1933 geborene Kläger war im umstrittenen Zeitraum vom 15. Juni 1953 bis zum 30. Juni 1990 Angehöriger der ...verwaltung der DDR. Mit Bescheid vom 23. Juni 1997 stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Oberfinanzdirektion B., für diese Zeit die Entgelte des Klägers fest. Dabei blieben das Verpflegungs-, Reinigungs- und Bekleidungsgeld unberücksichtigt.

3

Am 2. Januar 2008 beantragte der Kläger die Überprüfung dieses Bescheides unter Hinweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 23. August 2007 (B 4 RS 4/06 R). Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. Oktober 2008 ab. Die geltend gemachten Zahlungen hätten lediglich Aufwandsersatzcharakter gehabt und seien nicht beitragspflichtig gewesen. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 2009 zurück. Der Gesetzgeber habe für die ehemals Zusatz- und Sonderversorgten keinen Entgeltbegriff zu Grunde legen wollen, durch den im Vergleich zu sonstigen Versicherten höhere rentenrechtliche Ansprüche vermittelt worden wären.

4

Dagegen hat der Kläger am 21. September 2009 Klage beim Sozialgericht Magdeburg (SG) erhoben, mit der er sein Begehren weiter verfolgt hat. Ergänzend hat er auf eine Reihe von sozialgerichtlichen Urteilen hingewiesen.

5

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 24. August 2012 abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, das dem Kläger gewährte Verpflegungs-, Reinigungs- und Bekleidungsgeld sei kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Deshalb sei es auch nicht von der Beklagten festzustellen. Denn diese Zahlungen seien in der DDR nicht steuerpflichtig gewesen. Auf das am 1. August 1991 geltende bundesdeutsche Steuerrecht sei nicht abzustellen. Denn dies würde gegen den im Steuerrecht geltenden allgemeinen Grundsatz verstoßen, dass für die Besteuerung immer der Zeitpunkt des Zuflusses der Einnahme maßgeblich sei. Außerdem wären das Verpflegungs-, Reinigungs- und Bekleidungsgeld bei der Bestimmung der dem Kläger zu gewährenden Rente in der DDR ebenfalls nicht berücksichtigt worden.

6

Gegen das ihm am 30. August 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 1. September 2012 Berufung beim SG eingelegt, das diese an das Landessozialgericht Sachsen-Anhalt weitergeleitet hat. Die Rechtsauffassung des SG überzeuge nicht. Es komme nicht darauf an, ob das Arbeitsentgelt in der DDR einer Beitrags- oder Steuerpflicht unterlegen habe. Die Urteile des BSG vom 30. Oktober 2014 (B 5 RS 1/13 R, B 5 RS 2/13 R, B 5 RS 1/14 R, B 5 RS 2/14 R, B 5 RS 3/14 R) würden sehr deutlich machen, dass die umfangreiche Argumentation der Beklagten ins Leere gehe. Diese sei mit ihren Revisionsrügen dort nicht durchgedrungen. Zahlungen von Verpflegungsgeld u.a. könnten nur ganz ausnahmsweise, bei ganz überwiegendem Interesse des Arbeitgebers (Zollverwaltung der DDR) an der Zahlung nicht als Arbeitsentgelt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG anerkannt werden. Für ein solch überwiegendes Interesse des damaligen Arbeitgebers an der Zahlung von Verpflegungsgeld, Reinigungszuschuss usw. seien jedoch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Bei dem Verpflegungsgeld habe es sich insbesondere weder um eine Sozialleistung gehandelt, noch sei die sozialpolitische Fürsorge des Staates ausschlaggebend für die Zahlung des Verpflegungsgelds gewesen (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Januar 2014, L 22 R 381/12; vgl. auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 4. März 2014, L 12 R 408/11 sowie vom 17. September 2014, L 8 R 426/12 und L 8 R 26/13). Insbesondere sei das Verpflegungsgeld auch nicht etwa steuerfrei, sondern steuerpflichtig gewesen (Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. Juni 2013, L 1 RS 28/12; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. März 2014, L 12 R 408/11). Das Landessozialgericht Sachsen-Anhalt habe das Verpflegungsgeld bereits in einer früheren Entscheidung als Arbeitsentgelt angesehen (Urteil vom 17. Juli 2008, L 1 RA 243/05).

7

Der innere Zusammenhang der Zahlung des Verpflegungsgelds mit der Beschäftigung ergebe sich schon daraus, dass die Zahlung an das bestehende Dienstverhältnis geknüpft gewesen sei. Außerdem sei die Sicherung der Kosten der Verpflegung zum Erhalt der Arbeitskraft ein wesentliches Element der Grundaufgabe des Arbeitsentgelts. Das Verpflegungsgeld sei dagegen nicht etwa "Ausdruck der sozialen Fürsorge des Staats der DDR gegenüber seinen unmittelbaren Angestellten" gewesen. Es sei auch nicht aus einer sozialpolitischen Zielsetzung heraus gewährt worden. Wäre dies der Fall gewesen, hätte die Zahlung gerade nicht ausschließlich im Rahmen eines staatlichen Arbeitsverhältnisses gewährt werden dürfen. Eine Sozialleistung werde ihrem Wesen nach gerade dadurch geprägt, dass sie an Bedürftige gewährt werde – unabhängig von einem etwaigen Dienstverhältnis zum Staat. Aber auch aus den Modalitäten der Zahlung des Verpflegungsgelds ergebe sich der innere Zusammenhang zur Beschäftigung. Das Verpflegungsgeld sei monatlich mit der Besoldung gewährt und bei Einstellung und Entlassung tageweise berechnet worden. Der Anspruch auf Verpflegungsgeld habe ab dem Tag der Einstellung bestanden und mit dem Tag der Entlassung geendet. Für den inneren Zusammenhang mit der Beschäftigung spreche zudem, dass die Höhe des Verpflegungsgelds vom Dienstgrad bzw. der Dienststellung abhängig gewesen sei. Später sei die Höhe des Verpflegungsgelds davon abhängig gemacht worden, ob der Bedienstete seinen Dienst an Grenzzollämtern verrichtet habe. Dem gemäß sei die Höhe des Verpflegungsgelds sogar direkt von innerdienstlichen Faktoren abhängig gewesen. Sei ein Beschäftigter zudem wegen eines Aufenthalts im Krankenhaus, in Kurheim u.ä. oder im Wege einer unbezahlten Freistellung nicht im Dienst gewesen oder sei er dem Dienst gar unentschuldigt fern geblieben, sei kein Verpflegungsgeld gezahlt worden. Dem entsprechend sei die Zahlung von Verpflegungsgeld jedenfalls teilweise dann nicht erfolgt, wenn seitens des Beschäftigten keine Arbeitsleistung erbracht worden sei. Auch dieser Umstand spreche gerade gegen eine Sozialleistung und für eine Qualifizierung des Verpflegungsgelds als Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Im Übrigen sei ein überwiegendes Interesse des damaligen Arbeitgebers an der Zahlung von Verpflegungsgeld, Reinigungszuschuss usw. nicht ersichtlich. Es sei zudem widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits meine, beim Verpflegungsgeld handele es sich um eine Sozialleistung ohne jeden Bezug zum Dienst, und andererseits argumentiere, die Zahlung des Verpflegungsgelds hätte im ganz überwiegenden eigenbetrieblichen Interesse der Zollverwaltung der DDR gestanden. Dies gelte in gleicher Weise auch für den Reinigungszuschuss und das Bekleidungsgeld.

8

Anzumerken sei noch, dass nach Ziffer 6.3 Abs. 2 der Besoldungsordnung 1/86 weiblichen Angehörigen der Zollverwaltung, denen ausnahmsweise zeitweilig eine verkürzte tägliche Dienstzeit genehmigt worden sei, weitere Zahlungen (also auch Verpflegungsgeld usw.) nur anteilsmäßig zu gewähren gewesen seien. Wenn der Dienstherr eine solche verkürzte tägliche Dienstzeit aus sozialen Gründen gewähre, dann aber das Verpflegungsgeld anteilig kürze, spreche dies gerade gegen das Argument der Beklagten, beim Verpflegungsgeld habe es sich um eine Sozialleistung gehandelt. Wenn dies zuträfe, hätte eine anteilsmäßige Kürzung auch in diesen Fällen nicht erfolgen dürfen.

9

Die aktuellen Entscheidungen des Sächsischen Landessozialgerichts vom 7. Juli 2015 (L 5 RS 183/11, L 5 RS 203/11) gingen von grundlegend fehlerhaften Annahmen aus. Das Gericht orientiere sich im Wesentlichen an den verschiedenen Verpflegungsordnungen im Bereich der Zollverwaltung der DDR. Dabei verkenne es, dass sich die Verpflegungsordnung regelmäßig an die mit der Verpflegung der Bediensteten betrauten Personen gerichtet habe, nicht aber unmittelbar an die Besoldungsempfänger. Gegenstand der Verpflegungsordnung sei in erster Linie die Regelung der Art und Weise der Durchführung der Vollverpflegung gewesen. Die Modalitäten der Zahlung des Verpflegungsgelds würden hingegen weit überwiegend in den Besoldungsordnungen behandelt. Insgesamt beruhten die Urteile des Sächsischen Landessozialgerichts auf fehlerhaften Annahmen, werteten die Vorschriften der Zollverwaltung der DDR nicht umfassend und zudem fehlerhaft aus und würden die vom Bundesfinanzhof entwickelten Grundsätze zur Beurteilung des eigenbetrieblichen Interesses verkennen.

10

Der Kläger beantragt,

11

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 24. August 2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 15. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 23. Juni 1997 zu ändern und zusätzlich folgende Entgelte festzustellen:

12

a) Verpflegungsgeld

13

1957 428,00 Mark
1958 432,70 Mark
1959 914,55 Mark
1960 1.336,15 Mark
1961 505,85 Mark
1962 178,20 Mark
1963 594,60 Mark
1964 803,00 Mark
1965 1.131,95 Mark
1966 1.587,72 Mark
1967 1.587,72 Mark
1968 1.587,72 Mark
1969 1.503,24 Mark
1970 1.587,72 Mark
1971 1.587,72 Mark
1972 1.592,16 Mark
1973 1.588,46 Mark
1974 1.587,72 Mark
1975 1.587,72 Mark
1976 1.411,75 Mark
1977 1.570,32 Mark
1978 1.533,16 Mark
1979 1.242,44 Mark
1980 1.647,00 Mark
1981 1.642,44 Mark
1982 1.642,44 Mark
1983 1.381,95 Mark
1984 1.529,81 Mark
1985 1.642,44 Mark
1986 1.643,64 Mark
1987 1.643,64 Mark
1988 1.643,64 Mark
1989 1.643,64 Mark
1990 821,82 Mark

14

b) Reinigungszuschlag/Reinigungsgeld

15

1. Januar 1969 bis 30. Juni 1990 monatlich 3,50 Mark.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 24. August 2012 zurückzuweisen.

18

Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass die behaupteten Zahlungen von Verpflegungsgeld nicht den Tatsachen entsprächen. In den Jahren 1963, 1965, 1966, 1970, 1971, 1973, 1974 und 1975 habe der Kläger zudem die allgemeine Beitragsbemessungsgrenze erreicht, so dass für diese Zeiträume keine Beschwer vorliege.

19

Außerdem sei festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit dem AAÜG für die Begünstigten der Sonderversorgungssysteme keine zusätzlichen Rentenansprüche oder Rentenanwartschaften habe begründen wollen, die ihnen im Versorgungssystem der ehemaligen DDR nicht zugestanden hätten. Verpflegungsgeld hätten Bedienstete der Zollverwaltung erhalten, sofern sie nicht an einer Gemeinschaftsverpflegung teilgenommen hätten. Das Verpflegungsgeld sei in der ehemaligen DDR eine widerrufliche und nicht ruhegehaltfähige Zahlung gewesen. Sie sei weder beitrags- noch leistungsrechtlich im Rentenrecht der DDR von Bedeutung gewesen. Im Arbeitsgesetzbuch der DDR (AGB) sei die Verpflegung der Arbeiter (und aller sonstigen Beschäftigten) im Kapitel 11, §§ 227 ff. unter der Überschrift "Soziale Betreuung" geregelt worden und nicht im Kapitel 5, §§ 95 ff. unter der Überschrift "Lohn und Prämien". Zwar sei festzuhalten, dass sich die Besoldung der Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR nicht nach dem AGB gerichtet habe. Gleichwohl seien die dort kodifizierten Regelungen Maßstab der Versorgung für die Mitarbeiter auch in den Sonderversorgungssystemen gewesen. In der Besoldungsordnung für die Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR selbst (zuletzt in der Fassung vom 1. Januar 1986) sei eine Trennung von Besoldung und Zuschlägen einerseits und weiteren Zahlungen (Bekleidungsgeld, Wohngeld, Verpflegungsgeld als soziale Regelungen) andererseits deutlich erkennbar. Auch eine historische Betrachtung in der Sonderversorgung belege die rein soziale Motivation der Auszahlung des Verpflegungsgelds. Außerdem sei auch in der Versorgung der übrigen Bevölkerung zwischen dem allgemeinen Arbeitslohn und der zusätzlichen sozialen Pflicht des Staates, seine Einwohner mit ausreichender und hochwertiger Nahrung zu versorgen, unterschieden worden. Bis 1958 sei die Bevölkerung der DDR über Lebensmittelkarten versorgt worden. Diese seien 1958 abgeschafft worden, jedoch mit der Maßgabe, geldwerte Zuschläge zusätzlich zum erarbeiteten Arbeitslohn auszuzahlen. Die einheitlichen Zuschläge seien lohnsteuerfrei gewesen und hätten nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterlegen. Dies verdeutliche, dass die Zahlung des Verpflegungsgelds eine rein sozial motivierte Zahlung des Staates der DDR gewesen sei. Sie sei aus eigenbetrieblichem Interesse zusätzlich zum Bruttolohn gewährt worden. Der 16. Senat des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg habe ebenfalls entschieden, dass dem Verpflegungsgeld kein Lohncharakter zukomme (Urteil vom 5. Dezember 2012, L 16 R 355/11). Im Übrigen sei auf die Entscheidungen des Thüringer Landessozialgerichts vom 29. März 2007 (L 3 RA 78/04) und vom 13. August 2014 (L 3 R 120/12) hinzuweisen. Außerdem sei das Verpflegungsgeld auch deswegen kein Arbeitsentgelt, weil es gemäß § 17 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 2 Nr. 2 ArEV i.V.m. § 40 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht zum Arbeitsentgelt zu rechnen gewesen wäre (Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Mai 2010, L 8 KR 168/09).

20

Die umstrittenen Zuwendungen an den Kläger erfüllten somit nicht die nötigen Voraussetzungen, um sie als Arbeitsentgelt qualifizieren zu können. Diese Auffassung werde durch das Urteil des BSG vom 30. Oktober 2014 (B 5 RS 3/14 R) im Ergebnis bestätigt. Der Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV umfasse nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Zahlungsarten, die als Gegenwert bzw. Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung gezahlt worden seien. Das BSG habe die Frage, ob eine Zuwendung Arbeitsentgelt gemäß § 14 Abs. 1 SGB IV und damit überführungsrelevant gemäß § 6 Abs. 1 AAÜG sei, stets allein danach beurteilt, ob sie den Beschäftigten in einem synallagmatischen oder inneren Zusammenhang mit seiner Tätigkeit zugeflossen sei. Es reiche nicht aus, dass die Zuwendungen mit dem Gehalt gemeinsam ausgezahlt worden seien. Diese Rechtsprechung habe das BSG nun fortgeführt und fordere, dass die Zuwendung keine notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen dürfe. Sozialleistungen und Aufwandsentschädigungen stellten hingegen kein Arbeitsentgelt dar, das rentenrechtlich überführungsrelevant sein könnte.

21

Das Verpflegungsgeld sei nicht als Arbeitsentgelt zu qualifizieren. Die Zahlung habe weder in einem inneren Zusammenhang mit der erbrachten Arbeitsleistung gestanden, noch habe sie Lohncharakter gehabt. Das Verpflegungsgeld, das Ausdruck der sozialen Fürsorge des Staates der DDR gegenüber seinen unmittelbaren Angestellten gewesen sei, sei aus einer sozialpolitischen Zielsetzung heraus gewährt worden und habe ganz überwiegend im eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers gestanden. Neben dem Zweck der sozialen Fürsorge habe es auch im ureigenen Interesse der Zollverwaltung der DDR gelegen, ihren Mitarbeitern eine Vollverpflegung anzubieten, um erstens eine bestmögliche Aufgabenerledigung und zweitens eine umfassende Kontrolle über die Beschäftigten zu gewährleisten. Hätte die Zollverwaltung mit der Gewährung des Verpflegungsgelds eine Lohnsteigerung bezweckt, hätte sie es, wie für die übrigen Beschäftigten in der DDR nach der Abschaffung der Lebensmittelkarten auch, in den Tariflohn aufnehmen können. Dies habe sie nicht getan, weil ihr die Zurverfügungstellung von Vollverpflegung wichtig gewesen sei, um die Funktionsfähigkeit der Zollverwaltung zu garantieren. Die Gewährung von Vollverpflegung und alternativ die Auszahlung des Verpflegungsgelds habe im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers gelegen.

22

Es greife zu kurz, im vorliegenden Fall einseitig nur ein Interesse des Beschäftigten an der erhöhten Auszahlungssumme als Beleg für die Qualifizierung als Arbeitslohn anzusehen. Vielmehr komme es darauf an, dass die Mitarbeiter der Zollverwaltung zu keiner Zeit auf die Auszahlung von Verpflegungsgeld hätten vertrauen können, auch wenn dieses einen höheren, vielleicht auch deutlich höheren Auszahlungsbetrag dargestellt habe. Denn sie hätten immer damit rechnen müssen, auch kurzfristig versetzt zu werden, um Engpässe zu besonderen Zeiten oder an besonderen Orten auszugleichen. Auch bei der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen habe der Mitarbeiter der Zollverwaltung verpflegt und untergebracht werden müssen, da diese in der Regel zentral an den Standorten P. und L. stattgefunden hätten. Ihnen sei damit bewusst gewesen, dass die kostenlose Verpflegung und die kostenlose Unterkunft in erster Linie aus einem betriebsfunktionalen Grund bereitgestellt worden sei und nicht, um ihren Lohn zu erhöhen.

23

Im Übrigen hätten die Mitglieder der Versorgungssysteme in der Gewährung des Verpflegungsgelds keinerlei rentenrechtliche Bereicherung gesehen. Ihnen sei bewusst gewesen, dass diese Zahlungen keine Auswirkungen auf die spätere Rente haben würden und als Kompensation für die aus sozialen Gründen gewährte Vollverpflegung gezahlt worden sei. Es habe sich beim Verpflegungsgeld um eine soziale Leistung des Staates gehandelt, die keineswegs auf die Zollbediensteten oder vergleichbare Berufsgruppen beschränkt gewesen sei. Die Zollverwaltung habe ein erhebliches eigenbetriebliches Interesse in erster Linie an der Vollverpflegung der Zöllner gehabt. Das Verpflegungsgeld sei gezahlt worden, sofern keine Vollverpflegung genutzt worden sei. Es sei daher nicht als Arbeitsentgelt zu qualifizieren, da es nicht in einem unmittelbaren (synallagmatischen) oder mittelbaren (inneren, sachlichen) Zusammenhang mit der Beschäftigung in der Zollverwaltung gestanden habe.

24

Die Bewertung des Reinigungszuschusses folge einem ähnlichen Muster wie beim Verpflegungsgeld: Auch diese Zuwendungen seien nach dem Recht der ehemaligen DDR widerruflich und nicht ruhegehaltfähig gewesen. Sie hätten ebenfalls keinen Lohncharakter im Sinne eines Gegenwerts für die erbrachten Leistungen gehabt, sondern seien vielmehr ihrem Charakter nach Aufwandsentschädigungen gewesen. Eine andere Einschätzung ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Berechtigte nach seinem Ermessen über den gezahlten Reinigungszuschuss habe verfügen können. Denn diese Möglichkeit habe ihn nicht von der Pflicht entbunden, seine Arbeitskleidung zu reinigen. Die Beschäftigten der Zollverwaltung der DDR hätten eine hoheitliche Aufgabe wahrgenommen, sowohl die Sicherung der Warenströme als auch die Sicherung der Grenze. Als solche hätten sie erkennbar sein sollen. Es habe eine Uniformpflicht bestanden, von der es nur wenige Ausnahmen gegeben habe. Um den korrekten Zustand der Uniform zu garantieren, habe jeder Uniformträger den Reinigungszuschuss erhalten. Es habe im wohlverstandenen eigenen Interesse der Zollverwaltung der DDR gelegen, dass die Beschäftigten nach außen, gegenüber der eigenen Bevölkerung und auch gegenüber den Reisenden, einen korrekten Eindruck hinterlassen hätten. Hinzu komme, dass der Reinigungszuschuss gemäß § 3 Nr. 12 EStG lohnsteuerfrei gewesen wäre und somit kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 AAÜG vorliege. Anhaltspunkte dafür, dass die Reinigungszuschüsse den tatsächlichen Aufwand überstiegen hätten, bestünden nicht. Einschränkungen aufgrund der Abziehbarkeit dieser Zahlung als Werbungskosten seien nicht ersichtlich.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung des Senats gewesen.

Entscheidungsgründe

26

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 15. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2009 ist rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht im Sinne der §§ 153, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Die Beklagte hat bei Erlass ihres Bescheids vom 23. Juni 1997 weder das Recht unrichtig angewandt noch ist sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen (§ 44 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz). Das Urteil des SG vom 24. August 2012 ist deshalb zu bestätigen und die Berufung zurückzuweisen.

27

Das Begehren des Klägers scheitert daran, dass das geltend gemachte Verpflegungsgeld kein Arbeitsentgelt im Sinne des Vierten Buchs des Sozialgesetzbuchs – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) darstellt (I.). Ob der gewährte Reinigungszuschuss (bzw. Reinigungszuschlag) den Arbeitsentgeltbegriff erfüllt, kann dahin stehen. Denn gemäß § 3 Nr. 12 EStG in der am 1. August 1991 geltenden Fassung wäre dieser zusätzlich zur Besoldung gewährte Reinigungszuschuss lohnsteuerfrei gewesen (II.).

I.

28

Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 23. August 2007, B 4 RS 4/06 R, juris, Rdnr. 24 ff.; Urteil vom 30. Oktober 2014, B 5 RS 1/13 R, juris, Rdnr. 15, 16; Urteil vom 23. Juli 2015, B 5 RS 9/14 R, juris, Rdnr. 13, 14; zuletzt Terminbericht des BSG Nr. 45/15 vom 29. Oktober 2015) bestimmt sich der Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach § 14 SGB IV. Bei Vorliegen von Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV ist im zweiten Prüfungsschritt festzustellen, ob sich insbesondere auf der Grundlage von § 17 SGB IV i. V. m. § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn u.a. "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" sowohl "zusätzlich" zu Löhnen oder Gehältern gezahlt werden als auch lohnsteuerfrei sind. Soweit es im letztgenannten Zusammenhang auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1. August 1991 – dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG – geltende Steuerrecht maßgeblich.

29

Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Zu den Einkünften aus nicht selbstständiger Arbeit gehören nicht solche Vorteile, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen (BSG, a.a.O.). Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht. Ist aber neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht in ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers und führt zur Bewertung als Lohnzuwendung (so auch: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31. Januar 2013, L 22 R 449/11, Rdnr. 89 unter Hinweis auf Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 21. Januar 2010, VI R 51/08, juris).

30

Die dem Kläger von 1957 bis 1990 gezahlten Verpflegungsgelder stellen kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV dar, weil diese Zahlungen nicht aus der Beschäftigung erzielt wurden und keine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung waren. Vielmehr handelte es sich dabei lediglich um arbeitgeberseitige Zahlungen, die sich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen erweisen (Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 7. Juli 2015, L 5 RS 183/11, Rdnr. 24 ff., so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2013, L 16 R 670/11, juris, Rdnr. 32 f., anders noch Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. Juni 2013, L 1 RS 28/12, juris, Rdnr. 22 m.w.N., zu dem von der Deutschen Volkspolizei der DDR gezahlten Verpflegungsgeld).

31

Die an den Kläger ausgezahlten und ausweislich der Besoldungsstammkarten ihm tatsächlich zugeflossenen Verpflegungsgelder beruhten

32

im Zeitraum von 1957 bis 31. Juli 1965 auf § 5 Abs. 2 der Vergütungsordnung des Amtes für Zoll und Kontrolle des Warenverkehrs, Ausgabe März 1957

33

im Zeitraum vom 1. August 1965 bis 30. Juni 1973 auf Ziffer 5.31 des Befehls Nr. 1/65 des Ministers für Außenhandel und innerdeutschen Handel (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR)

34

im Zeitraum vom 1. Juli 1973 bis 31. Dezember 1985 auf Ziffer 5.21 des Befehls Nr. 1/73 des Ministers für Außenwirtschaft (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR in der Fassung vom 1. Juli 1973) und

35

ab dem 1. Januar 1986 auf Ziffer 4.2 der Ordnung Nr. 1/86 vom 1. Januar 1986 (= Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR in der Fassung vom 1. Januar 1986).

36

Nach diesen Vorschriften hatten Angehörige der Zollverwaltung, die nicht in Gemeinschaftsunterkünften bzw. Wohnheimen wohnten bzw. vorübergehend aus der Gemeinschaftsverpflegung ausschieden, Anspruch auf Verpflegungsgeld in Höhe von 2,00 DM täglich (vor dem 1. August 1965), 3,35 Mark bzw. 2,20 Mark täglich (ab 1. August 1965), in Höhe von 4,35 Mark, 3,75 Mark bzw. 3,00 Mark täglich (ab 1. April 1971), in Höhe von 4,35 Mark bzw. 3,75 Mark täglich (ab 1. Januar 1972), in Höhe von 4,50 Mark bzw. 4,25 Mark täglich (ab 1. Juli 1973) sowie in Höhe von 136,97 Mark monatlich (ab 1. Januar 1986).

37

Die Zahlung des Verpflegungsgelds erfolgte als Surrogat für die ansonsten in den Gemeinschaftsunterkünften bereitgestellte Vollverpflegung der Angehörigen der Zollverwaltung, wie sich aus den benannten Besoldungsordnungen ergibt. Zweck des Verpflegungsgelds war es, die Funktionsfähigkeit der Zollverwaltung zu gewährleisten und die Erledigung der staatlichen Aufgaben durch die beschäftigten Zöllner zu sichern. Die Erhaltung eines gesunden, körperlich und geistig intakten, vollverpflegten Personalkörpers diente damit ausschließlich dem Ziel, die staatliche Aufgabenwahrnehmung durch die Zollverwaltung aufrecht zu erhalten. Eine Entlohnung für geleistete und tatsächlich erbrachte Arbeit war nicht Zahlungszweck. Das Verpflegungsgeld, als Surrogat der Vollverpflegung der kasernierten Beschäftigten, stand den Angehörigen der Zollverwaltung – diesem betriebsfunktionalen Zweck korrespondierend – nicht als Entgelt zur Verfügung.

38

Diese ausschließlich im betriebsfunktionalen Zusammenhang stehenden Zahlungszwecke des Verpflegungsgelds (sowie der kostenfreien Verpflegung als Sachbezug) ergeben sich insbesondere aus den jeweils maßgeblichen, in staatlichen Regelungswerken der DDR niedergelegten Verpflegungsordnungen der Zollverwaltung der DDR, die als "generelle Anknüpfungstatsachen" hinreichende Schlussfolgerungen zur Bestimmung des Sinns und Zwecks der Verpflegungsgelder (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014, B 5 RS 1/13 R, juris, Rdnr. 16) zulassen. Für das Dienstverhältnis des Klägers waren insoweit maßgeblich

39

im Zeitraum vom 1. Oktober 1965 bis 31. Dezember 1977 die Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung),

40

im Zeitraum vom 1. Januar 1978 bis 31. Juli 1989 die Ordnung Nr. 4/77 über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 18. Juli 1977 (Verpflegungsordnung) sowie

41

ab dem 1. August 1989 die Ordnung Nr. 5/89 über die Verpflegungsversorgung in der Zollverwaltung der DDR vom 1. August 1989 (Verpflegungsordnung).

42

Nach Ziffer 1.1 der Ordnung über das Verpflegungswesen in der Zollverwaltung der DDR vom 28. September 1965 (Verpflegungsordnung) war die ordnungsgemäße Versorgung der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR mit Verpflegung eine wesentliche Voraussetzung für die Gewährleistung der operativen Dienstdurchführung zur Erfüllung der gestellten Aufgaben. Dazu war die Verpflegungsversorgung auf die dienstlichen Erfordernisse und nach den neuesten ernährungswissenschaftlichen und medizinischen Erkenntnissen zur Erreichung hoher Leistungen auszurichten. Im Einzelnen war dazu unter anderem erforderlich, dass die Verpflegungsteilnehmer mit einer vollwertigen, abwechslungsreichen, hygienisch einwandfrei zubereiteten und gesunden Verpflegung versorgt wurden. Nach Ziffer 2.1. der Verpflegungsordnung vom 28. September 1965 hatten alle Angehörigen der Zollverwaltung der DDR Anspruch auf freie Verpflegung. Dieser Anspruch wurde sichergestellt durch die Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung oder die Zahlung von Verpflegungsgeld entsprechend den in der Besoldungsordnung der Zollverwaltung festgelegten Sätzen. Der Anspruch auf Verpflegungsgeld oder Gemeinschaftsverpflegung begann mit dem Tage der Einstellung in die Zollverwaltung der DDR und endete mit dem Tage der Entlassung. Jedem Angehörigen der Zollverwaltung stand dabei täglich eine Grundnorm I (mit einem finanziellen Tagessatz in Höhe von 0,75 M für das Frühstück, 1,30 Mark für das Mittagessen und 1,30 Mark für das Abendbrot = 3,35 Mark) oder eine Grundnorm II (mit einem finanziellen Tagessatz in Höhe von 1,25 M für das Frühstück, 1,30 Mark für das Mittagessen und 1,80 Mark für das Abendbrot = 4,35 Mark) und, unter Vorliegen gegebener (exakt im Detail geregelter) Bedingungen, eine Zulage zu den Grundnormen zu. Nach Ziffer 2.3 der Verpflegungsordnung vom 28. September 1965 hatten an der Gemeinschaftsverpflegung alle Zollangehörigen teilzunehmen, die in Wohnheimen oder Internaten der Zollverwaltung wohnten. Eine Befreiung von der Vollverpflegung war nur bei Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung möglich. Bestand aus dienstlichen und anderen Gründen, z.B. Dienstreisen, Kommandierungen, Jahres- und Wochenurlaub, Krankheit usw., keine Möglichkeit zur Teilnahme an der Vollverpflegung, so war diesen Angehörigen für diese Tage das Verpflegungsgeld zu zahlen. Nach Ziffer 2.4 der Verpflegungsordnung vom 28. September 1965 entfiel die Zahlung von Verpflegungsgeld bei Einweisung zur stationären Behandlung in Krankenhäuser, in Kur- und Genesungsheime sowie bei Delegierungen an Schulen, wo freie Verpflegung gewährt wurde.

43

Nach Ziffer 1.1 der Ordnung Nr. 4/77 der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 war die Verpflegungsversorgung Bestandteil der versorgungsmäßigen Sicherstellung der Zollverwaltung der DDR. Sie hatte die Aufgabe, unter Beachtung der zolldienstlichen Erfordernisse, der ständigen weiteren Verbesserung der Dienst- und Lebensbedingungen die Verpflegung der Mitarbeiter so zu organisieren, dass sie zur Erhaltung und Erhöhung ihrer physischen und psychischen Leistungsfähigkeit beitrug. Ausgehend von dieser Aufgabenstellung war die Verpflegungsversorgung auf der Grundlage und unter strikter Wahrung

44

der Orientierung der Parteibeschlüsse zur Durchsetzung des sozialpolitischen Programms der SED,

45

der neuesten Erkenntnisse der Ernährungswissenschaften,

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der gesetzlichen Bestimmungen über die Gewährleistung der Forderungen der Hygiene, des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sowie der Sicherheit und des Brandschutzes

47

der Prinzipien der sozialistischen Wirtschaftsführung unter Beachtung des effektiven Einsatzes der verfügbaren finanziellen und materiellen Mittel

48

zu organisieren und durchzuführen. Nach Ziffer 1.2.1. der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 hatte diese Gültigkeit für alle Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR. Nach Ziffer 1.6. Abs. 1 der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 erfolgte die Teilnahme der Mitarbeiter der Zollverwaltung an der Vollverpflegung in den Einrichtungen des Verpflegungswesens der Zollverwaltung auf der Grundlage der entsprechenden Normung. Nach Ziffer 1.6. Abs. 2 Satz 1 der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 wurde das Verpflegungsgeld bei Ausgabe von Vollverpflegung einbehalten. Nach Ziffer 1.7. Abs. 1 der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 handelte es sich beim Verpflegungsgeld um eine Verpflegungsform, die anstelle der Ausgabe der Vollverpflegung erfolgte und bei der der finanzielle Satz der Grundnormen der Vollverpflegung mit der monatlichen Zahlung der Dienstbezüge an die Mitarbeiter der Zollverwaltung ausgezahlt wurde. Nach Ziffer 1.7. Abs. 3 der Verpflegungsordnung vom 18. Juli 1977 entsprach diese Verpflegungsform den gewachsenen Anforderungen an die Verpflegungsversorgung, ermöglichte ein vielseitigeres Angebot und trug den individuellen Bedürfnissen nach Auswahl und persönlich angemessener Menge Rechnung. Schließlich betonte Ziffer 1.1. (1) der Verpflegungsordnung vom 1. August 1989, dass die Angehörigen der Zollverwaltung mit einer qualitativ hochwertigen, schmackhaften, ausreichenden, hygienisch einwandfreien und gesundheitsfördernden Verpflegung zu versorgen waren. Gemäß 1.1. (1) der Verpflegungsordnung vom 1. August 1989 war zu sichern, dass in jeder Schicht alle Angehörigen eine warme Hauptmahlzeit erhalten. Nur in Ausnahmefällen konnte Kaltverpflegung ausgegeben werden.

49

Aus diesen Regelungen wird hinreichend deutlich, dass das Verpflegungsgeld, nicht anders als die gewährte Vollverpflegung während der Kasernierung in den Gemeinschaftsunterkünften und Internaten, dem betriebsfunktionalen Zweck der Aufrechterhaltung der Dienstbereitschaft der Angehörigen der Zollverwaltung und damit der ständigen Gewährleistung der staatlichen Aufgabenerfüllung diente. Deshalb entfiel auch der Zahlungsanspruch, wenn von staatlicher Seite anderweitig die Verpflegung sichergestellt war (stationäre Aufenthalte in Krankenhäusern oder Kurheimen, Einsatz in Kinderferienheimen der Zollverwaltung o.ä.). Das Verpflegungsgeld und die Vollverpflegung als Sachbezug hatten daher keinen Lohncharakter im Sinne eines Entgelts für verrichtete Dienste. Das Verpflegungsgeld wurde im Übrigen auch sonntags gezahlt, und zwar unabhängig von einer konkreten Dienstverrichtung. Denn das seit dem 1. Januar 1986 monatlich gezahlte Verpflegungsgeld in Höhe von 136,97 Mark entsprach, bürgerlich auf Pfennig-Beträge gerundet, unter Zugrundelegung von 365 Tagen im Jahr genau 4,50 Mark täglich (136,97 Mark x 12 Monate, geteilt durch 365 Tage). Daran wird ebenfalls deutlich, dass das Verpflegungsgeld vom Lohn abgekoppelt war.

50

Bestätigt wird dies auch dadurch, dass die Zahlung von Verpflegungsgeld im Haushaltsplan der Zollverwaltung der DDR nicht aus dem Lohnfonds (Sachkontenklasse 2, Sachkontengruppe 20), sondern aus dem Versorgungs- und Unterhaltungsausgabenfonds (Sachkontenklasse 3, Sachkontengruppe 30) erfolgte (vgl. Systematik des Haushaltsplans der Zollverwaltung der DDR – Sachkontenrahmen, bekannt gegeben durch die Dienstanweisung 7/85 vom 10. Mai 1985).

51

Ferner hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass im AGB der DDR vom 16. Juni 1977 (GBl. der DDR I, S. 185) die Verpflegung der Arbeiter (und aller sonstigen Beschäftigten) im 11. Kapitel, §§ 227 ff. unter der Überschrift "Soziale Betreuung" geregelt war und nicht im 5. Kapitel, §§ 95 ff. unter der Überschrift "Lohn und Prämie". Zwar richtete sich die Besoldung der Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR nicht nach dem AGB. Dennoch lässt dieses Rückschlüsse darauf zu, wie das Verpflegungsgeld in der DDR grundsätzlich bewertet wurde, nämlich prinzipiell wie eine Sozial- oder Fürsorgeleistung durch den Staat bzw. Arbeitgeber.

52

Im Übrigen ist in der Besoldungsordnung für die Mitarbeiter der Zollverwaltung der DDR selbst (zuletzt in der Fassung vom 1. Januar 1986, Ordnung 1/86) eine Trennung von Besoldung und weiteren Zahlungen einerseits (Gliederungsnummer 2.) sowie weiteren Zahlungen (Wohnungsgeld, Verpflegungsgeld, Bekleidungsgeld, Zuschüsse, Ehegattenzuschlag, Kindergeld, Übergangsgebührnisse und -beihilfen; Gliederungsnummer 4.) als soziale Regelungen andererseits deutlich erkennbar.

53

Die Kritik des Klägers an dieser Einordnung des Verpflegungsgelds durch die aktuellen Entscheidungen des Sächsischen Landessozialgerichts vom 7. Juli 2015 (L 5 RS 183/11, L 5 RS 203/11) teilt der erkennende Senat nicht. Das Sächsische Landessozialgericht orientiert sich nicht nur an den verschiedenen Verpflegungsordnungen im Bereich der Zollverwaltung der DDR, sondern auch – und zwar ganz wesentlich und zuerst – an den jeweiligen Besoldungsordnungen. Im Übrigen ist es für Heranziehung als "generelle Anknüpfungstatsachen" nicht problematisch, dass sich die Verpflegungsordnungen unter Umständen in erster Linie an die mit der Verpflegung der Bediensteten betrauten Personen richtete, nicht aber unmittelbar an die Besoldungsempfänger. Dies hindert nicht deren Nutzbarmachung für die hier vorzunehmende Subsumtion.

II.

54

Ob die gewährten Reinigungsgelder (bzw. Reinigungszuschüsse oder Reinigungszuschläge) den Arbeitsentgeltbegriff erfüllen, kann dahinstehen (dagegen mit beachtlichen Argumenten Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 7. Juli 2015, L 5 RS 183/11, juris, Rdnr. 43 ff.). Denn gemäß § 3 Nr. 12 EStG in der am 1. August 1991 geltenden Fassung wären diese zusätzlich zur Besoldung gewährten Reinigungszuschüsse lohnsteuerfrei gewesen (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2013, L 16 R 670/11, juris, Rdnr. 34 f.). Nach dieser Vorschrift sind aus einer Bundeskasse oder Landeskasse gezahlte Bezüge steuerfrei, die in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz oder einer auf bundesgesetzlicher oder landesgesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder von der Bundesregierung oder einer Landesregierung als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden (Satz 1). Das gleiche gilt für andere Bezüge, die als Aufwandsentschädigung aus öffentlichen Kassen an öffentliche Dienste leistende Personen gezahlt werden, soweit nicht festgestellt wird, dass sie für Verdienstausfall oder Zeitverlust gewährt werden oder den Aufwand, der dem Empfänger erwächst, offenbar übersteigen (Satz 2). Die Tatbestandsvoraussetzungen des Satzes 2 liegen vor.

55

Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift scheidet zwar aus. Denn § 3 EStG in der am 1. August 1991 geltenden Fassung hatte als bundesdeutsches Gesetz nicht die Reinigungszuschüsse im Blick, die vor dem Beitritt der DDR zum Geltungsbereich des Grundgesetzes im Beitrittsgebiet an die Bediensteten der Zollverwaltung der DDR gezahlt wurden. Nach der Konzeption des BSG kann es nur um eine sinngemäße Anwendung von § 3 Nr. 12 EStG in der am 1. August 1991 geltenden Fassung gehen. Eine solche sinngemäße Anwendung ist hier geboten, weil mit den Reinigungszuschüssen der den Zöllnern erwachsende Aufwand für die Reinigung ihrer Dienstkleidung aus einer öffentlichen Kasse abgegolten werden sollte. Anhaltspunkte dafür, dass diese monatliche Zahlung in Höhe von 3,50 Mark den tatsächlichen Aufwand offenbar überstieg, bestehen nicht. Soweit der Bundesfinanzhof § 3 Nr. 12 Satz 2 EStG dahingehend ausgelegt hat, dass die Erstattung nur solcher Aufwendungen von der Steuer befreit ist, die als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abziehbar sind (Bundesfinanzhof, Urteil vom 29. November 2006, VI R 3/04, juris), ergeben sich hieraus keine Bedenken gegen die Lohnsteuerfreiheit des Reinigungszuschusses. Zu den Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG gehören Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Darunter fallen Aufwendungen, die objektiv durch die spezifischen beruflichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen veranlasst sind und subjektiv zur Förderung seines Berufs getätigt werden (vgl. BFH, Urteil vom 29. Juni 1993, VI 6 77/91, juris). Ist ein Kleidungsstück – wie hier die Uniform der Zöllner – als typische Berufskleidung zu qualifizieren, so sind nicht nur die Aufwendungen für seine Anschaffung, sondern auch solche für Instandhaltung und Reinigung wegen der Akzessorietät der Folgekosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 EStG als Werbungskosten abzugsfähig (Finanzgericht Köln, Urteil vom 20. Dezember 2012, 11 K 2001/11, juris, Rdnr. 57 f.; Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 10. Dezember 2008, 7 K 166/08, juris).

III.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

57

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung, denn der Senat hat den geltend gemachten Anspruch auf der Grundlage der gefestigten Rechtsprechung des BSG geprüft. Eine entscheidungserhebliche Abweichung von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts liegt ebenfalls nicht vor.


Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Dezember 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Verpflichtung der Beklagten, die Beschäftigungszeit des während des Verfahrens verstorbenen Ehemanns der Klägerin (Berechtigter) vom 1.5.1973 bis 31.12.1988 als weitere Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates - FZASt - (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr 19 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz - AAÜG) und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsverdienste festzustellen.

2

Der 1942 geborene Berechtigte war vom 1.9.1970 als Redakteur bei der (Partei-)Zeitung "F. tätig gewesen und vom 1.10.1972 bis zum 30.4.1973 Mitglied der freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung der S. Der Austritt aus diesem Zusatzversorgungssystem erfolgte unter Rückzahlung der eingezahlten Beiträge. Vom 21.5.1973 bis 15.1.1988 war der Berechtigte als Redakteur bzw stellvertretender Redaktionsleiter beim A. und vom 16.1.1988 bis zum 31.12.1989 beim Fernsehen der DDR beschäftigt. Ab 1.1.1990 wurde er freiberuflich als Journalist tätig. Am 1.1.1989 trat der Berechtigte der freiwilligen Zusatzrentenversicherung der DDR (FZR) bei.

3

Unter dem 24.1.2000 meldete der Zusatzversorgungsträger PDS der Beklagten nach § 8 AAÜG die Arbeitsentgelte für den Zeitraum 1.10.1972 bis 30.4.1973 und teilte mit, dass der Berechtigte aus dem Zusatzversorgungssystem Nr 27 mit Rückzahlung der eingezahlten Beiträge ausgetreten sei.

4

Am 8.7.2005 beantragte der Berechtigte bei der Beklagten unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Überführung von Versorgungsanwartschaften aus der Zeit von 1973 bis 1988 auf Grund der Tätigkeit als Redakteur bzw stellvertretender Redaktionsleiter beim A. Mit Bescheid vom 9.8.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2005 stellte die Beklagte fest, dass das AAÜG auf den Berechtigten anwendbar sei und lehnte den Antrag auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 1.5.1973 bis 31.12.1988 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr 19 ab. Klage und Berufung des Berechtigten sind erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Potsdam vom 26.6.2006, Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17.12.2008). Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

5

Anspruchsnorm für die begehrte Feststellung sei § 8 Abs 3 Satz 1 AAÜG, Maßstabsnorm § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG. Ob eine Beschäftigung im Rahmen eines Versorgungssystems vorgelegen habe, beurteile sich nach der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates und der Zweiten Richtlinie zur Durchführung der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates. Die Zugehörigkeit zur freiwilligen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates habe nicht nur den Status "Mitarbeiter des Staatsapparates", sondern ausdrücklich eine Beitrittserklärung des Versorgungsberechtigten mit einer sich anschließenden Beitragszahlungspflicht erfordert. Eine nachträgliche Berücksichtigung von Versorgungszeiten sei daher schlechthin nicht möglich, wenn seinerzeit nicht auch tatsächlich eine Zugehörigkeit bestanden habe. Ein Beitritt sei aber nicht nachgewiesen.

6

Die Klägerin wendet sich hiergegen mit der vom 13. Senat durch Beschluss vom 27.8.2009 zugelassenen Revision. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor. Das LSG setze sich nicht mit der Tatsache auseinander, dass der Beschluss des Ministerrates vom 29.1.1971 (FZAO-St) und die Zweite Richtlinie zur Durchführung der Ordnung über die freiwillige zusätzliche Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates vom 17.6.1975, auf welche die Erforderlichkeit einer ausdrücklichen Beitrittserklärung vorliegend gestützt werde, nicht veröffentlicht worden seien. Die darin festgelegte schriftliche Beitrittserklärung könne folglich nicht notwendige Voraussetzung für die jetzige Prüfung der Mitgliedschaft in der FZASt sein. Zugehörigkeitszeiten in einem Zusatzversorgungssystem der Anlagen 1 und 2 zum AAÜG lägen immer dann vor, wenn konkret eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden sei, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen gewesen sei, das in den Anlagen zum AAÜG aufgelistet worden sei. Unerheblich sei hierbei, ob in der DDR eine Versorgungszusage (zB in Form einer Urkunde) erteilt worden sei und welche Bedeutung diese gehabt habe. Somit sei nicht der Tatbestand der formalen Mitgliedschaft in oder der förmlich festgestellten Zugehörigkeit zu einem bestimmten System maßgebend. Das Erfordernis eines Beitritts zu der als "freiwillig" genannten zusätzlichen Altersversorgung für Mitarbeiter des Staatsapparates entbehre damit jeglicher Rechtsgrundlage und verstoße zudem gegen Art 3 Grundgesetz. Jedenfalls bestehe keinesfalls das Erfordernis des Nachweises einer schriftlichen Beitrittserklärung. Eine mündliche Erklärung sei 1973 abgegeben worden, ohne dass hierüber eine schriftliche Bestätigung erteilt worden sei. Aus einer schriftlichen Bestätigung des damaligen Abteilungsleiters des A., Herrn W. L., ergebe sich, dass "im ehemaligen A. alle Redakteure … der Zusatzversorgung angehörten" und "zu vermuten sei, dass die Unterlagen durch die Umzüge des Unternehmens abhanden gekommen sind." Das LSG habe dies in seiner Entscheidung nicht ausreichend gewürdigt, stattdessen habe es lediglich die schriftliche Aussage der Frau E. K. zu Grunde gelegt. Herr W. L., Herr H. P. und Herr G. C. seien ferner als Zeugen für die Tatsache benannt worden, dass diesen Zeugen als Redakteuren im A. auch ohne Vorlage einer entsprechenden Beitrittserklärung die entsprechenden Zeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen freiwilligen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter des Staatsapparates von der Beklagten anerkannt worden seien. Die benannten Zeugen seien jedoch zu Unrecht nicht gehört worden. Das LSG habe in der Urteilsbegründung diesbezüglich lediglich ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob für ehemalige Arbeitskollegen Zugehörigkeitszeiten zur FZASt durch die Beklagte anerkannt worden seien. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gebe es nicht. Da aber auf Grund der nicht notwendigen schriftlichen Beitrittserklärung ein entsprechender Beitritt auch mündlich habe erklärt werden können, habe das LSG die von dem Kläger benannten Zeugen L. und P. hören müssen. Damit liege auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 62 Sozialgerichtsgesetz) sowie eine Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 103 SGG) vor.

7

Die Klägerin beantragt,

        

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Dezember 2008 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Potsdam vom 26. Juni 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 9. August 2005 und den Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 1. Mai 1973 bis 31. Dezember 1988 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr 19 zum AAÜG und die hierin erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

8

Die Beklagte beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

9

Der Berechtigte sei nicht in das Zusatzversorgungssystem Nr 19 der Anlage 1 zum AAÜG einbezogen gewesen. Nach den Regelungen der entsprechenden Versorgungsordnung und deren Richtlinie habe er dem Versorgungssystem nicht beitreten dürfen, weil er sich die Beiträge zur freiwilligen zusätzlichen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter der S. habe erstatten lassen. Der Berechtigte habe damit zu den vermutlich wenigen Mitarbeitern des A. gezählt, die nicht dem Versorgungssystem beigetreten gewesen seien, obwohl die von ihm ausgeübte Beschäftigung ihrer Art nach von der FZASt erfasst gewesen sei, denn es habe sich dabei um eine Tätigkeit gehandelt, die nach einem Ausscheiden mit Erstattung der Beiträge im Versorgungssystem für hauptamtliche Mitarbeiter der S. erfolgt sei. Der fehlende Beitritt zum Versorgungssystem beruhe ausschließlich auf den einschlägigen Regelungen der Versorgungsordnung.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist iS der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Das LSG hat Bundesrecht verletzt, indem es dem Begriff der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" in § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG entnimmt, dass dieser auch den ggf erforderlichen Beitritt und die Beitragszahlung mitumfasse. Da das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung von weiteren Feststellungen abgesehen hat, kann das BSG derzeit nicht abschließend in der Sache entscheiden.

11

Die Klägerin konnte den Rechtsstreit anstelle des verstorbenen Berechtigten im Revisionsverfahren fortsetzen. Da sie gleichermaßen die Voraussetzungen der Sonderrechtsnachfolge erfüllt (§ 56 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil) als auch den Berechtigten nach Bürgerlichem Recht beerbt hat, kann offen bleiben, ob in Fällen der vorliegenden Art der Sonder- oder der Gesamtrechtsnachfolger zur Fortsetzung des Rechtsstreits berechtigt ist.

12

Als Anspruchsgrundlage für das Recht, vom beklagten Versorgungsträger die begehrten Feststellungen zu verlangen, kommt nur § 8 Abs 2, Abs 3 Satz 1 und Abs 4 Nr 1 AAÜG in Betracht. Danach hat die Deutsche Rentenversicherung Bund als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme der Anlage 1 Nr 1 bis 27 dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO durch Bescheid bekannt zu geben, also die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem, das hieraus tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, die Arbeitsausfalltage sowie nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG die sich daraus ergebenden tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer besonderen Beitragsbemessungsgrenze.

13

§ 8 AAÜG ist vorliegend anwendbar, weil der Anwendungsbereich des AAÜG eröffnet ist. Nach § 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen (Versorgungssysteme) im Beitrittsgebiet(vgl § 18 Abs 3 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1.8.1991 bestanden. Die Beklagte hat vorliegend am 9.8.2005 einen Bescheid erlassen, der dies zu Gunsten des Berechtigten mit einem gesonderten Entscheidungssatz ("… das AAÜG ist nach dessen § 1 Abs. 1 für Sie anwendbar.") feststellt (vgl zur Zulässigkeit einer entsprechenden Status-Entscheidung BSG vom 9.4.2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 10 f). Hiervon ist auf Grund der Tatbestands(Drittbindungs-)wirkung dieses Verwaltungsakts auch im gerichtlichen Verfahren auszugehen.

14

Maßstabsnorm für die begehrte Feststellung ist - wie auch das LSG zutreffend erkannt hat - § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG. Danach gelten als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine - entgeltliche - Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist. Ob - über die Voraussetzung des § 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG hinaus - eine "Zeit der Zugehörigkeit" zum Versorgungssystem iS des § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG auch im jeweils konkret in Frage stehenden Zeitraum vorgelegen hat, kann sich zunächst aus einer diesen Zeitraum mitumfassenden Versorgungszusage ergeben, die nach Art 19 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag (EinigVtr) - auch nach dem Beitritt der DDR nach Maßgabe des EinigVtr wirksam geblieben ist(vgl BSG vom 29.7.1997 - 4 RA 60/96 - SozR 3-8570 § 1 Nr 1). Ein derartiger Verwaltungsakt begründet ein ab dem Zeitpunkt der Wiedervereinigung weiterbestehendes Versorgungsverhältnis, aus dem sich in der Folge die Rechte der Betroffenen nunmehr grundsätzlich an Stelle von Vorschriften der DDR nach den allein maßgeblichen Vorgaben für Renten nach dem Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) ergeben. Er vermittelt insofern als Status begründender Verwaltungsakt Berechtigungen in einem gänzlich neuen Kontext, die bei seinem Erlass nach Art und Inhalt nicht vorhersehbar waren und daher der schrittweisen Konkretisierung bedürfen. Hiervon mit umfasst ist auch der vorliegend streitige Anspruch auf Feststellung nach § 8 AAÜG(vgl BSG aaO), der einen Teil des Überführungsprogramms des EinigVtr konkretisiert und den Versorgungsträger als Funktionsnachfolger verpflichtet, vorab in einem dem Rentenfeststellungsverfahren vorgelagerten, dem Vormerkungsverfahren nach § 149 SGB VI ähnlichen Verfahren einzelne Daten verbindlich festzustellen, die für die spätere Feststellung des Werts der SGB VI-Rente oder Anwartschaft von Bedeutung sein können. Dabei handelt es sich um die Zeiten der sog Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, die in dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte, ggf die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer niedrigeren Beitragsbemessungsgrenze und in den Fällen des § 8 Abs 1 Satz 3 AAÜG um Arbeitsausfalltage. Diese Feststellungen erfordern von der Frage der Einbeziehung unabhängig des Weiteren die systemkonforme Bewertung der in Frage stehenden Zeiten in zwei Schritten. So sind zunächst - nur - die während der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem zurückgelegten Zeiten der Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit darauf zu überprüfen, ob sie von diesem System erfasst sind. Nachfolgend ist den hiernach einschlägigen Zeiten das hierin erzielte Arbeitsentgelt bzw Arbeitseinkommen zuzuordnen.

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Fehlt es demgegenüber - wie vorliegend - an einer Versorgungszusage mit deklaratorischer oder konstitutiver Wirkung, die bundesrechtlich nach Art 19 EinigVtr auch nach dem Beitritt der DDR wirksam geblieben ist, darf nicht etwa allein deshalb davon ausgegangen werden, dass eine "Zeit der Zugehörigkeit" iS von § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG nicht vorgelegen habe. Wie das BSG in stRspr bereits entschieden hat, ist hierfür eine erteilte Versorgungszusage zwar im Einzelfall hinreichend, keineswegs aber stets notwendig. Der Norm selbst lässt sich das Erfordernis eines entsprechenden Tatbestandsmerkmals nicht entnehmen. Würde die formelle Einbeziehung dennoch zwingend gefordert, könnte es auf diese Weise etwa dazu kommen, dass der willkürlich verzögerten Erteilung der Versorgungszusage nachträglich bundesrechtlich normative Bedeutung zukäme (BSG vom 24.3.1998 - B 4 RA 27/97 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 3).

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In derartigen Fällen ist daher allein entscheidend, ob eine konkret in Frage stehende entgeltliche Beschäftigung oder Tätigkeit nach den Texten der in den Anlagen 1 und 2 zum AAÜG aufgelisteten Versorgungsordnungen, an die § 5 Abs 1 AAÜG als relevante Fakten - nicht normativ(vgl zur unterschiedlichen Funktion der Versorgungsordnungen in § 1 Abs 1 AAÜG und § 5 Abs 1 AAÜG BSG vom 18.10.2007 - B 4 RS 28/07 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 10) - anknüpft, zu denjenigen gehört, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (vgl BSG vom 24.7.2003 - B 4 RA 40/02 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 1). Hiernach bestimmt sich beim Fehlen einer Versorgungszusage ohne das Erfordernis einer getrennten Prüfung einheitlich und gleichzeitig, ob bundesrechtlich von einer Zeit der Zugehörigkeit zum jeweiligen Versorgungssystem auszugehen ist und eine in dieser Zeit ausgeübte Erwerbstätigkeit diesem System zuzuordnen ist. Nur so kann die Zugehörigkeit zu bestimmten Versorgungssystemen zu Gunsten wie zu Lasten der Berechtigten (im "Guten wie im Schlechten") als Ausgangspunkt für die Verwirklichung des zentralen Anliegens des AAÜG dienen, alle Anspruchselemente auszusondern, die nicht auf volkswirtschaftlich sinnvoller Arbeit, sondern auf sachfremder politischer Begünstigung durch das Regime beruhen. § 5 Abs 2 AAÜG bestätigt diese Zielsetzung. Hiernach finden die unterschiedlichen Begrenzungen der §§ 6 und 7 AAÜG kraft fiktiver Zugehörigkeit auch auf diejenigen Zeiten Anwendung, die vor der Einführung eines Versorgungssystems - und damit notwendig ohne formelle Einbeziehung der Betroffenen - in der Sozialpflichtversicherung und der freiwilligen Zusatzrentenversicherung zurückgelegt worden sind und in dessen sachlichen Anwendungsbereich gefallen wären, hätte das System damals bereits bestanden. Ebenso ordnet § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG mit derselben Rechtsfolge an, dass bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem ein Verlust von Anwartschaften bundesrechtlich selbst dann nicht als eingetreten gilt, wenn die Regelungen des betreffenden Systems dies vorsahen. Schließlich sind die §§ 6 und 7 AAÜG gemäß § 5 Abs 3 Halbs 2 AAÜG ausdrücklich auch dann anzuwenden, wenn dem Berechtigten die zu einem System entrichteten Beiträge erstattet wurden(vgl insgesamt BSG vom 30.6.1998 - B 4 RA 11/98 R - Juris).

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So wenig wie auf die durch eine konstitutive Zusage begründete formale Mitgliedschaft oder die förmlich festgestellte "Zugehörigkeit" kommt es für die Frage, ob eine Beschäftigung oder Tätigkeit in einem Versorgungssystem zurückgelegt worden ist, auf sonstige Umstände neben der Art der ausgeübten Erwerbstätigkeit an. So hat der 4. Senat gerade im Zusammenhang der FZASt (Anlage 1 Nr 19 zum AAÜG) nochmals ausdrücklich entschieden, dass der Rechtsgehalt des § 5 Abs 1 Satz 1 AAÜG ausschließlich nach objektiven Auslegungskriterien des Bundesrechts zu ermitteln ist. Für die hiernach vorzunehmende Zuordnung von Beschäftigungszeiten zu einem bestimmten Versorgungssystem kommt es daher weder auf die frühere Auslegung der Versorgungsordnungen durch die Staatsorgane der DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an, noch haben die Beklagte und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit die früheren "Ansprüche und Anwartschaften" unter Anwendung des DDR-Rechts (hier Versorgungsrechts) zu prüfen. Zugehörigkeitszeiten iS des § 5 AAÜG liegen immer - nur - dann vor, wenn konkret eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen war, das in der Anlage 1 und 2 des AAÜG aufgelistet worden ist. Für die FZASt gelten insofern keine Besonderheiten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher auch insofern allein die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit maßgebend, die ihrer Art nach in den sachlichen Geltungsbereich bestimmter Systeme fällt (so nochmals ausdrücklich Urteil des 4. Senats vom 30.6.1998, aaO). Insbesondere ist daher auch unerheblich, ob - wie im dort entschiedenen Fall - ein Beitritt tatsächlich erklärt und Beiträge zum System der FZASt tatsächlich entrichtet worden waren.

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Dass insbesondere der Beitragsleistung zu einem Versorgungssystem bundesrechtlich keine Bedeutung zukommt, ist zudem durch die bisherige Rechtsprechung bereits umfassend geklärt. Der früher für das Überleitungsrecht zuständige 4. Senat des BSG, dem der erkennende Senat folgt, hat in stRspr entschieden, dass den Berechtigten durch das AAÜG im Sinne der hiermit erstrebten vollständigen Erfassung, Überführung und Bewertung aller einschlägigen Zeiten nach seinen Maßgaben spezialgesetzlich beitragsunabhängige Rangstellenwerte (Entgeltpunkte) zugewiesen werden (BSG vom 23.6.1998 - B 4 RA 61/97 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 4; vom 9.4.2002 - B 4 RA 3/02 R - SozR 3-8570 § 1 Nr 7 und vom 24.7.2003 - B 4 RA 40/02 R - SozR 4-8570 § 5 Nr 1). Die Materialien bestätigen dieses Ergebnis (vgl die Nachweise bei BSG vom 23.6.1998, aaO).

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Für die hiernach allein vorzunehmende Prüfung, ob der Berechtigte im streitigen Zeitraum eine der FZASt unterfallende - entgeltliche - Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Insofern könnte nach vollständiger Aufklärung der individuellen Gegebenheiten im Fall des Berechtigten unter anderem auch die in der Entscheidung des BSG vom 4.8.1999 - B 4 RA 1/99 R - SozR 3-8570 § 5 Nr 5 erwähnte "Argumentation zur Einführung der AVSt" als generelle Anknüpfungstatsache von Bedeutung sein.

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Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung des Berufungsgerichts vorbehalten.

Das Bundessozialgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden einmal bis zu einem Monat verlängert werden. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil des Landessozialgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(4) Das Bundessozialgericht entscheidet unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss; § 169 gilt entsprechend. Dem Beschluß soll eine kurze Begründung beigefügt werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundessozialgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(5) Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundessozialgericht in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.