Bundessozialgericht Urteil, 23. Mai 2012 - B 14 AS 148/11 R

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Rostock vom 26. Juni 2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern für den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes wie folgt zu gewähren:

01. Juli 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 389,47 € und 01. Dezember bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 414,72 €.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat den Klägern 3/4 ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist, ob die Kläger für den Bewilligungszeitraum von Juli bis Dezember 2007 Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende haben und hierbei insbesondere, inwieweit das Pflegegeld zu berücksichtigen ist.

Der im Jahre 1978 geborene Kläger zu 1. ist erwerbslos und bezog seit 2005 bis zum Juni 2007 laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Er lebt zusammen mit seiner Partnerin, der Klägerin zu 2., und deren Kinder F. E. (geboren im September 1998) und D. (geboren im März 2000).

Seit dem 01. Juni 2006 bewohnen die Kläger ein Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von insgesamt 120 m². Im Untergeschoss des Hauses (64,57 m²) werden derzeit fünf Kleinkinder in Tagespflege betreut. Laut Mietvertrag vom 04. Mai 2006 beträgt die Miete für das gesamte Haus 600,00 €. Die Nebenkosten (Grundsteuer, Gebäude- und Grundstückshaftpflicht, Straßenreinigungsgebühren, Müllgebühren) betragen 50,00 € monatlich. Die Aufwendungen für Heizung einschließlich der Warmwasseraufbereitung betragen 150,00 € monatlich. Die Stromkosten für das Haus betragen 82,00 € monatlich. Wassergebühren fallen in Höhe von 70,00 € monatlich an.

Für die Kinder wurde Kindergeld in Höhe von je 154,00 € monatlich und ein Unterhaltsvorschuss in Höhe von je 149,00 € monatlich gezahlt.

Der Kläger zu 1. bezog Wohngeld in Höhe von monatlich 134,57 €. Der Klägerin zu 2. wurde Wohngeld in Höhe von 32,43 € monatlich bewilligt.

Die Klägerin zu 2. hatte weiter Einkommen als Tagesmutter. Für die Betreuung eines Ganz-Tags-Kindes erhielt sie 415,52 €; für ein Kind in Teilzeitpflege 249,31 € monatlich. Im Einzelnen wurden im streitbefangenen Zeitraum die folgenden Kinder in Tagespflege betreut:

Die Klägerin zu 2. hatte Aufwendungen für eine private Krankenversicherung in Höhe von 150,00 €. Die Beiträge für eine private Rentenversicherung betrugen 50,00 € monatlich. Aufwendungen für eine Kfz-Haftpflichtversicherung wurden in Höhe von 19,99 € monatlich geltend gemacht.

Am 05. Juni 2007 beantragte der Kläger zu 1. die Fortzahlung des Alg II ab dem 01. Juli 2007.

Mit Bescheid der Beklagten vom 28. Juni 2007 lehnte diese den Antrag ab und führte unter anderem zur Begründung aus, dass keine Hilfebedürftigkeit vorliege.

Mit dem dagegen am 17. Juli 2007 erhobenen Widerspruch reichte er bei der Beklagten eine umfangreiche Auflistung aller, insbesondere der im Zusammenhang mit der Tagespflege, anfallenden Aufwendungen ein.

Am 20. Juli 2007 beantragte der Kläger zu 1. einstweiligen Rechtsschutz beim SG Rostock unter dem Az. S 12 ER 188/07 - AS und erhob nach Erlass des ablehnenden Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 am 28. August 2007 Klage vor dem SG.

Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat das LSG Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 - den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, vor dem Hintergrund, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen sei, bestehe keine Eilbedürftigkeit. Zu den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens wurde ausgeführt, dass die streitige Rechtsfrage, ob § 11 Abs. 4 SGB II auf Tagesmütter anzuwenden sei, bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden sei. Es handele sich um eine höchst schwierige Rechtsfrage. Es sprächen sowohl Argumente für als auch gegen eine Anwendbarkeit. Nahezu alleiniges, aber immerhin gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II sei die Gesetzesbegründung, in der die Tagesmütter ausdrücklich angesprochen würden. Gegen eine Anwendung der Vorschrift sprächen diverse Aspekte der teleologischen Auslegung. Während bei Pflegeeltern in Vollzeitpflege noch der ehrenamtliche sozialbetreuerische Aspekt im Vordergrund stehe, gebe es keine Zweifel daran, dass die Tagesmutter-Tätigkeit auch in erster Linie ausgeübt werde, um hieraus Einkommen zu erzielen. Beide Tätigkeiten würden auch in anderen Rechtsgebieten (Steuerrecht und Rentenversicherungsrecht) erheblich unterschiedlich behandelt. Bei weitreichender Privilegierung der Tagesmutter-Tätigkeit im Bereich der Grundsicherung stelle sich zudem die Frage, inwieweit eine Tagesmutter dann andere Gelegenheiten zur Einnahmeerzielung abschlagen dürfte. Da es nicht Aufgabe der Grundsicherungsträger sei, für ausreichend Betreuungsmöglichkeiten im Sinne des SGB VIII zu sorgen, dürfe eine Privilegierung bei der Vermittlung in eine Tätigkeit zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit gerade nicht erfolgen.

Der Kläger zu 1. hat zur Begründung unter anderem vorgebracht, dass die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid vom 28. Juni 2007 das Einkommen aus der Tagespflege fehlerhaft in voller Höhe angerechnet habe. Es handele sich nicht um eine erwerbsmäßige Tagespflege, da nicht mehr als fünf Kinder betreut würden. Die Klägerin zu 2. sei von der Steuerpflicht und der Rentenversicherungspflicht befreit. Er berufe sich auf die seit dem 01. Januar 2007 geltende Rechtslage und sei der Auffassung, dass § 11 Abs. 4 SGB II Anwendung finden müsse.

Die Beteiligten haben den Streitgegenstand einvernehmlich in der mündlichen Verhandlung des SG vom 26. Juni 2008 auf den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli bis 31. Dezember 2007 beschränkt. Die Beklagte hat sich verpflichtet, die Leistungen für nachfolgende Bewilligungsabschnitte nach Rechtskraft des Urteils im anhängigen Verfahren neu zu berechnet.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 zu verpflichten, für den Bewilligungsabschnitt ab 01. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in gesetzmäßiger Höhe zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zur Begründung unter anderem vorgebracht, es liege keine Hilfebedürftigkeit vor. Das Einkommen aus der Tagespflege sei anzurechnen. Bei Ermittlung des anzurechnenden Einkommens sei § 11 Abs. 4 SGB II nicht anzuwenden. Die Beklagte hat insoweit auf die Ausführungen des BSG in seinem Urteil vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R -, in dem über das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII entschieden worden sei, verwiesen. Das BSG habe ausführlich zur Anrechnung des Erziehungsbeitrages Stellung genommen und sich mit den Intentionen des Gesetzgebers auseinandergesetzt, der "ausweislich der Gesetzesmaterialien zum SGB XIII ... durch die verbesserten materiellen Leistungen für Pflegekinder im SGB VIII breitere Bevölkerungsschichten zur Aufnahme fremder Kinder habe motivieren wollen". Diese Anreizfunktion beizubehalten, sei auch bei Personen, die im SGB II-Leistungsbezug stünden, geboten. Hervorzuheben sei, dass das BSG nur auf das Pflegegeld nach SGB VIII eingegangen sei. Im Umkehrschluss folge daraus, dass das BSG von einer Nichtberücksichtigung des Erziehungsbeitrages bei der Kindertagespflege ausgehe. Tagesmütter arbeiteten nicht ehrenamtlich, sondern verstünden sich als Erbringerin einer Dienstleistung, für die sie eine angemessene Vergütung erwarteten. Diese Vergütung sei in vollem Umfang bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens zu berücksichtigen.

Das SG hat die Beklagte durch Urteil vom 26. Juni 2008 unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 verurteilt, den Klägern für den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes wie folgt zu gewähren: 01. Juli 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 495,00 € und 01. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 518,00 €.

Zur Begründung - auf die im Einzelnen Bezug genommen wird - hat es unter anderem ausgeführt, die Kläger seien im streitbefangenen Zeitraum hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II gewesen und hätten Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gehabt.

Der Bedarf der aus den Klägern bestehenden Bedarfsgemeinschaft betrage insgesamt 1.541,22 € monatlich. Er setze sich zusammen aus den Regelleistungen gemäß § 20 SGB II, die hier insgesamt 1.040,00 € betrage (je 312,00 € für die Kläger zu 1. und zu 2. und je 208,00 € für die beiden minderjährigen Kinder), und den Aufwendungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II, die hier tatsächlich 501,22 € monatlich betrügen.

Bei den Aufwendungen für Unterkunft (Miete einschließlich Betriebskosten) habe das Gericht lediglich 65 % der Aufwendungen (422,50 €) berücksichtigt, da 35 % des Hauses für die Tagespflege genutzt würden und damit nicht der Unterkunft dienten. Die Heizkosten seien ebenfalls nur zu 65 % als unterkunftsbezogen zu berücksichtigen und betrügen damit 97,30 €. Da die Heizkosten die Kosten der Warmwasseraufbereitung enthielten, die durch die Regelleistungen bereits abgedeckt würden, seien die Heizkosen weiter um die in der Regelleistung insoweit vorgesehenen Pauschbeträge zu mindern (vgl. BSG, Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R - veröffentlicht bei Juris). Für die hier maßgebenden Regelleistungen betrage die Warmwasserpauschale für die Kläger zu 1. und zu 2. je 5,63 € monatlich, für die beiden minderjährigen Kinder je 3,47 € monatlich. Für die Bedarfsgemeinschaft insgesamt ergäben sich danach Kosten für die Warmwasseraufbereitung in Höhe von monatlich 18,78 €. Die Heizkosten betrügen demnach 78,72 € monatlich (97,50 € minus 18,78 €).

Gegen die Angemessenheit dieser Aufwendungen für Unterkunft und Heizung bestünden keine Bedenken, weil insbesondere die Kaltmiete einschließlich Betriebskosten in Höhe von 422,50 € nicht die nach der Richtlinie der Beklagten angemessenen Aufwendungen (425,00 €) überstiegen. Anhaltspunkte dafür, dass die tatsächlichen Aufwendungen für Heizung in Höhe von 78,72 € unangemessen seien, sehe das Gericht nicht. Insbesondere könne den Klägern insoweit kein unwirtschaftliches Verhalten unterstellt werden. Soweit die Beklagte in ihrer Richtlinie vom 29. Mai 2006 niedrigere Heizkostenpauschalen vorsehe (für einen 4-Personen-Haushalt 90 m² x 0,80 € = 72,00 €) habe das Gericht erhebliche Bedenken, ob diese Pauschale den tatsächlichen Hauskostenpreisen Rechnung trage. So habe die Beklagte selbst noch in ihrer Richtlinie vom 31. August 2005 eine Hauskostenpauschale von 0,90 € je m² anerkannt, diese jedoch in der jetzt geltenden Richtlinie vom 29. Mai 2006 trotz gestiegener Heizkostenpreise auf 0,80 € je m² abgesenkt.

Diesem Bedarf stehe das folgende anzurechnende Einkommen gegenüber:

Zunächst sei Einkommen im Sinne von § 11 Abs. 1 SGB II in Höhe von insgesamt 773,00 € zu berücksichtigen, das sich aus dem Kindergeld (308,00 €), den Unterhaltsvorschüssen (insgesamt 298,00 €) und dem Wohngeld (insgesamt 167,00 €) ergebe.

Weiter zu berücksichtigen sei das Einkommen aus Tagespflege. Insgesamt habe das Einkommen aus Tagespflege in der Zeit vom 01. Juli 2007 bis zum 31. August 2007 monatlich 1.745,18 € betragen. Ab dem 01. September 2007 habe das Einkommen 1.578,97 € monatlich und ab dem 01. Dezember 2007 wieder 1.745,18 € betragen.

Ein Teil dieser Einnahmen sei nicht als Einkommen im Sinne von § 11 SGB II zu werten, da es sich insoweit um zweckbestimmte Einnahmen handele, die einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II dienten und deren Anrechnung nicht gerechtfertigt erscheine (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1a SGB II). So werde ein Betrag von je 13,00 € je Kind monatlich als Erstattung der hälftigen Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung und ein weiterer Betrag in Höhe von 2,20 € je Kind monatlich zu den Aufwendungen für eine Unfallversicherung gezahlt. Diese Beträge würden von der Klägerin zu 2. auch weitgehend zweckentsprechend verwandt. Soweit die tatsächlichen Aufwendungen für die Alterssicherung (50,00 € monatlich) niedriger seien, als die vom Landkreis hierfür vorgesehenen 65,00 € (fünf Kinder x 13,00 €), werde durch den verbleibenden Betrag in Höhe von 15,00 € die Lage der Klägerin zu 2. nicht so günstig beeinflusst, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Die Gesamteinnahmen seien demnach zunächst um 76,00 € (fünf Kinder x 15,20 € monatlich) zu bereinigen.

Von diesem Betrag seien weiter pauschal 30 % der so bereinigten Einnahmen für den angemessenen Sachaufwand abzusetzen. Die Beträge zur Kindertagespflege seien insoweit ebenfalls zweckbestimmt im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1a SGB II, als sie neben den oben angeführten Aufwendungen für die Unfallversicherung und Altersversorgung einen Betrag von 20 bis 30 % für den mit der Tagespflege verbundenen Sachaufwand enthielten (vgl. im Einzelnen Begründung zum Beschluss Nr. IV 19/2006 des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss -, Leistungsakte Bl. 535-537). Das Gericht gehe davon aus, dass der Sachaufwand für die Tagespflege pauschal mit 30 % anzusetzen sei und dass die Klägerin zu 2. diese Beträge auch zweckentsprechend verwende. Der wesentliche Sachaufwand bestehe hier aus den Aufwendungen für die Räumlichkeiten der Tagespflege, die einschließlich der nachgewiesenen Stromkosten insgesamt 385,70 € monatlich betrügen (35 % von 800,00 € Miete einschließlich Nebenkosten und Kosten für Heizung/Warmwasseraufbereitung + 35 % der nachgewiesenen Stromkosten in Höhe von monatlich 32,00 €). Damit verblieben 115,05 € für weitere Sachaufwendungen wie z. B. Spiel- und Bastelmaterial, Reinigungsmittel und Verwaltungsaufwendungen. Dieser Betrag erscheine notwendig und angemessen, um die laufenden Aufwendungen zu decken. Soweit die Klägerin zu 2. darüber hinaus zahlreiche weitere Aufwendungen geltend gemacht habe, seien diese nicht als Aufwendungen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II in Verbindung mit § 2b in Verbindung mit § 2, 2a Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom Einkommen abzusetzen. Das Gericht gehe insoweit davon aus, dass Aufwendungen für zusätzliche Angebote wie Ausflüge, musikalische Früherziehung in der Musikschule und Abschiedsfeste von den Eltern der betreuten Kinder gesondert und - wie bei Kindertagesstätten üblich - zusätzlich zum Elternbeitrag zu zahlen seien.

Gemäß des zum 01. Januar 2007 in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) sei das verbleibende Einkommen aus Tagespflege, das für den erzieherischen Einsatz gewährt werde, nur teilweise zu berücksichtigen, nämlich

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf den hier streitigen Fall der Tagespflege anzuwenden. Dieses ergebe sich zum einen aus dem Wortlaut der Vorschrift, der sich allgemein auf das "Pflegegeld nach dem 8. Buch" beziehe und keine Beschränkung auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII vorsehe. Zum anderen sei auch die Gesetzesbegründung ein gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II (vgl. LSG M-V, Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 -). Die Gesetzesbegründung nehme ausdrücklich auch auf die Tagespflege Bezug und beschreibe, dass sich das Pflegegeld (nach §§ 23, 39 SGB VIII) aus dem Entgelt für die tatsächlichen Ausgaben für das Kind (Aufwendungsersatz) und dem Erziehungsgeld (Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz) zusammensetze. Der Erziehungsbetrag solle nur teilweise auf die Leistungen angerechnet werden (vgl. BT-Drucksache 16/1410 S. 21). Den Umstand, dass die Kindertagespflege zum Teil professionell betrieben werde, habe der Gesetzgeber des § 11 Abs. 4 SGB II allein in der Weise berücksichtigt, dass bei zunehmender Anzahl der Pflegekinder der Erziehungsbeitrag ab dem dritten Pflegekind zu 75 v. H. und ab dem vierten Pflegekind in voller Höhe als Einkommen berücksichtigt werde.

Etwas anderes folge auch nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BSG vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R - veröffentlicht in Juris. Die Entscheidung beziehe sich ausdrücklich nur auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII und auf die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2006, vor Inkrafttreten des hier streitigen § 11 Abs. 4 SGB II.

Schließlich sprächen auch die vom LSG in seinem Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 - angeführten Aspekte der telelogischen Auslegung nicht gegen eine Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II.

Nach Auffassung der Kammer könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Tagespflegepersonen ihre Tätigkeit in der Regel erwerbswirtschaftlich ausübten, sodass eine Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II nicht gerechtfertigt erscheine. Die Motivation von Pflegepersonen, ein Kind in Vollzeit- oder Teilzeitpflege aufzunehmen, könne sehr vielfältig sein und hänge von den Umständen des Einzelfalles ab. Unabhängig vom Einzelfall gehe das Gericht jedoch sowohl bei der Vollzeit- als auch bei der Tagespflege regelmäßig davon aus, dass je schlechter die wirtschaftliche Situation der Tagespflegeperson und ihrer Familie sei und je mehr Pflegekinder betreut würden, der sozialbetreuerische Aspekt in den Hintergrund trete und durch die Absicht und Notwendigkeit, mit dieser Tätigkeit Einkommen zu erzielen, verdrängt werde. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber letztlich in der Weise Rechnung getragen, dass das Pflegegeld (Erziehungsbeitrag) ab dem vierten Pflegekind voll angerechnet werde.

Gegen eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Tagespflegepersonen spreche auch die in der Gesetzesbegründung dargelegte Vergütungsstruktur des SGB VIII, wonach die Tagespflegeperson kein Entgelt für eine Dienstleistung erhalte, sondern ihr lediglich ein (pauschalisierter) Ersatz für ihre Sachaufwendungen und ein Betrag in Anerkennung der Erziehungsleistung (Erziehungsbeitrag) gewährt werde. Die Höhe des Erziehungsbeitrages für das einzelne Kind sei mit einem erwerbswirtschaftlichen Lohn nicht annähernd vergleichbar. So betrage der Stundenlohn für eine Ganztagspflege (maximal 50 Stunden die Woche bei 20 Arbeitstagen im Monat) 1,40 € pro betreutem Kind (280,22 € € 200 Stunden), der Stundenlohn für eine Teilzeitpflege (maximal 30 Stunden die Woche bei 20 Arbeitstagen) betrage nur 1,26 € pro betreutem Kind. Lediglich bei der Betreuung mehrerer Tagespflegekinder errechne sich ein Stundenlohn, wie er bei einer gering bezahlten Erwerbstätigkeit erzielt werden könnte.

Die Privilegierung der Tagespflege in § 11 Abs. 4 SGB II beinhalte auch keinen Wertungswiderspruch zu anderen Grundsätzen der Grundsicherung, insbesondere zum Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II). Die Tagespflegeperson sei bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung in gleicher Weise wie jeder andere Hilfebedürftige verpflichtet, aktiv an allen Maßnahmen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit mitzuwirken und gegebenenfalls die Tagespflege aufzugeben, um eine besser bezahlte Tätigkeit aufzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 2. tatsächlich oder rechtlich, z. B. auf Grund der von ihr mit den Eltern der Pflegekinder abgeschlossenen Betreuungsverträge, an einer Arbeitsaufnahme gehindert sei, sehe das Gericht nicht. Der Betreuungsvertrag (Leistungsakte Bl. 73 ff.) enthalte eine Klausel, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ermögliche. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne dürfte auch anzunehmen sein, wenn die Tagespflege zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden müsse. Im Übrigen dürfte sich dieses Problem praktisch nicht stellen, da die Tagespflege häufig für die betroffenen Pflegepersonen die einzige Möglichkeit darstelle, Arbeit zu finden. Die Zuweisung von Arbeitsgelegenheiten im Sinne von § 16 Abs. 3 SGB II dürfte für Tagespflegepersonen jedenfalls dann nicht in Betracht kommen, wenn sie in dem Umfang wie von der Klägerin zu 2. ausgeführt werde, weil sie dann als Arbeit zu werten sei.

Nach alledem sei § 11 Abs. 4 SGB II hier anzuwenden. Der maßgebende Erziehungsbeitrag errechne sich wie folgt:

Bei der Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II gehe das Gericht davon aus, dass die Reihenfolge der Aufnahme der Pflegekinder darüber entscheide, welches erstes, zweites, drittes, viertes oder weiteres Pflegekind sei.

Für den Abschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. August 2007 bleibe der Erziehungsbeitrag für die Tagespflege der Kinder P. E. und F. P. (beide ganztags) anrechnungsfrei. Der Beitrag für C. (Teilzeit) bleibe nur in Höhe von 25 % (40,97 €) anrechnungsfrei. Für den Abschnitt 01. September 2007 bis 30. November 2007 bleibe der Erziehungsbeitrag für F. P. (ganztags) und C. (Teilzeit) anrechnungsfrei. Der Beitrag für T. E. (Teilzeit) bleibe nur in Höhe von 25 % (40,97 €) anrechnungsfrei. Für den Dezember bleibe anrechnungsfrei der Betrag für F. P. und T. E. (beide ganztags). Der Beitrag für C2 (ganztags) bleibe zu 25 % (70,05 €) anrechnungsfrei. Der Erziehungsbeitrag für die jeweils übrigen Kinder sei in voller Höhe anzurechnen.

Insgesamt sei das Einkommen aus Kindertagespflege nach alledem wie folgt zu berücksichtigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Unter Anrechnung dieses Einkommens ergäben sich für den streitbefangenen Zeitraum die folgenden Leistungsansprüche der Kläger:

Aus den genannten Gründen sei der Klage stattzugeben.

Gegen das der Beklagten am 07. Juli 2008 zugestellte Urteil hat diese am 07. August 2008 Berufung zum Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern eingelegt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, das Sozialgericht wende in seinem Urteil fehlerhaft die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auf den angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung einer geeigneten Tagespflegeperson an, welcher an die Klägerin zu 2. gemäß § 23 SGB VIII im Rahmen der laufenden Geldleistung gezahlt werde. Damit stelle das SG Rostock die Geldleistung nach § 23 SGB VIII unzutreffend den gewährten Kosten für die Erziehung nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII gleich.

Tatsächlich müsse zwischen der Geldleistung nach § 23 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII und derjenigen nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII unterschieden werden. Nach § 23 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII werde ein angemessener Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung gewährt. Der Förderungsauftrag nach § 22 Abs. 3 SGB VIII umfasse neben der Bildung und Betreuung des Kindes auch die Erziehung eines Kindes, sodass der Anteil in dem angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung, der für die Erziehung gewährt werde, nur im Verhältnis zu den weiteren Bestandteilen des Förderungsauftrages gesehen werden könne. Eine ausdrückliche Erwähnung eines Erziehungsbeitrages, wie das SG Rostock es ausführe, finde sich weder im § 22 noch im § 23 Abs. 1, 2 SGB VIII. Hingegen sei in § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ausdrücklich von den Kosten für die Erziehung die Rede. Dies mache deutlich, dass eine Differenzierung zwischen den gewährten Geldleistungen nach § 23 Abs. 1 SGB VIII - insbesondere bei dem angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII - und dem Erziehungsbeitrag nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgenommen werden müsse. Gestützt werde diese Auffassung dadurch, dass in dem Beschluss Nr. IV 19/2006 vom 29. März 2006 des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss - (vgl. Bl. 535-537 der Verwaltungsvorgänge), bei welchem zwischen angemessenem Sachaufwand und angemessenem Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung unterschieden werde, mithin der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII übernommen worden sei. Da also im § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII lediglich von einer laufenden Geldleistung die Rede sei, mit der auch der Anteil der Tätigkeit, der für die Erziehung erbracht werde, anerkannt werde, könne § 11 Abs. 4 SGB II bei der Berechnung von anzurechnendem Einkommen aus der Tätigkeit als Tagespflegeperson keine Anwendung finden. In § 11 Abs. 4 SGB II sei ausschließlich der Erziehungsbeitrag genannt. Der Gesetzgeber habe auch nicht mit einem Geldbetrag, der für den erzieherischen Anteil der Tätigkeit einer Tagespflegeperson erbracht werde, den in § 11 Abs. 4 SGB II aufgeführten Betrag gemeint. Dafür spreche, dass in der Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 16/1410 S. 21, wie das SG in seiner Begründung richtig ausführe, zwar die Tagespflege genannt sei. Der Gesetzgeber selbst gehe aber von einem Erziehungsbeitrag von derzeit 202,00 € aus, welcher von dem Deutschen Verein für öffentliche und private Fürsorge e. V. empfohlen werde. Dieser Betrag liege unter dem, den das SG Rostock bei seiner Berechnung des Einkommens zugrunde lege. Das SG bringe von den erzielten Einnahmen der Klägerin zu 2. 70 % als Erziehungsbeitrag in Ansatz und stütze dieses auf den oben genannten Beschluss des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss -, der 70 bis 80 % als angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung in Ansatz bringe. Der sich dadurch ergebende Anteil sei mithin höher, als der Gesetzgeber es selbst vorsehe. Soweit in der Gesetzesbegründung die Tagespflege genannt sei, sei dieses als redaktionelles Versehen anzusehen, da tatsächlich ein beschränkter Regelungsgehalt beabsichtigt und geregelt worden sei. In der Gesetzesbegründung werde ausgeführt, woraus sich Pflegegeld im Sinne des § 11 Abs. 4 SGB II zusammensetze. Zum einen setze sich dieses aus dem Entgelt für die tatsächlichen Aufwendungen für das Kind oder im Zusammenhang mit der Tagespflege (Aufwendungsersatz) zusammen. Die Aufwendungen für das Kind entstünden aber nach Ansicht der Beklagten nur, wenn das Kind in Vollzeitpflege sei. Mit den Aufwendungen für das Kind seien die Kosten nach § 39 SGB VIII gemeint, nämlich der notwendige Unterhalt des Kindes oder des Jugendlichen, denn der § 23 SGB VIII kenne Kosten für das Kind nicht. Weiter werde in der Gesetzesbegründung Erziehungsgeld erwähnt, was tatsächlich die Kosten für die Erziehung seien - also der Erziehungsaufwand nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. Für die Tagespflege nach § 22 SGB VIII werde lediglich der angemessene Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung gewährt.

Unterstützt werde diese Auffassung mit dem von den Klägern im Rahmen des Eilverfahrens (S 12 ER 188/07, L 10 B 313/07) beigefügten Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 24. Mai 2007 zur einkommenssteuerrechtlichen Behandlung der Geldleistung für Kinder in Kindertages- und Vollzeitpflege. In diesem Schreiben werde deutlich gemacht, dass egal, wie viele Kinder von einer Tagespflegeperson betreut würden, diese Tätigkeit immer eine selbstständige Tätigkeit sei, da sie vorrangig auf die Erzielung von Einkommen ausgerichtet sei. Hingegen werde bei der Vollzeitpflege erst von einer widerleglichen Vermutung für eine Erwerbstätigkeit ausgegangen, wenn die Summe der Erziehungsbeiträge pro Pflegehaushalt im Jahr 24.000,00 € übersteige. Ausdrücklich hinzuweisen sei an dieser Stelle darauf, dass in dem Schreiben des Bundesfinanzministeriums bei der Kindertagespflege ein Erziehungsbeitrag nicht genannt werde. Letztlich finde die Beklagte ihre Auffassung auch in der Pressemitteilung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter vom 20. November 2006 bestätigt. In der Pressemitteilung werde zu den Auswirkungen der SGB-II-Änderung auf die Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII Stellung genommen. Eine Erwähnung der Tagespflege nach § 22 SGB VIII erfolge nicht. Die Beklagte sehe darin die Bestätigung, dass die Neuregelung des § 11 Abs. 4 SGB II sich nicht auf die gewährten Geldleistungen nach § 23 SGB VIII beziehe. Im Übrigen werde sich der Begründung des LSG M-V zur Nichtanwendbarkeit von § 11 Abs. 4 SGB II bei Tagesmüttern in dem vorgegangen Eilverfahren angeschlossen. Danach stehe die Einkommenserzielung im Rahmen der Tagesmuttertätigkeit im Gegensatz zu einer Vollzeitpflege regelmäßig im Vordergrund. Soweit das SG argumentativ ausführe, dass sowohl bei der Vollzeit- als auch bei der Tagespflege regelmäßig davon auszugehen sei, dass, je schlechter die wirtschaftliche Situation der Tagespflegeperson und ihrer Familie sei und um je mehr Pflegekinder betreut würden, der sozialbetreuerische Aspekt in den Hintergrund trete und der finanzielle Aspekt in den Vordergrund rücke, diesem vom Gesetzgeber durch die Anrechnung des vollen Erziehungsbeitrages bei dem vierten Kind Rechnung getragen worden sei, werde die grundsätzlich verschiedenartige Konzeption der Vollzeit- und Tagespflege verkannt. Die in § 11 Abs. 4 SGB II enthaltene volle Berücksichtigung des vierten Kindes spiegele insoweit lediglich den Willen des Gesetzgebers wider, auch bei Vollzeitpflege den wirtschaftlichen Aspekt nicht gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Soweit das SG in seiner Begründung auf die Vergütungsstruktur des SGB VIII Bezug nehme, sei diesem entgegen zu halten, dass die Tagesmuttertätigkeit, wie das LSG richtig ausgeführt habe, anders als die Pflegeelterntätigkeit steuerrechtlich als gewerblich selbstständige Tätigkeit einzustufen sei, also erwerbswirtschaftlich Berücksichtigung finde. Soweit das SG weiter ausführe, dass die Pflegetätigkeit jeder Zeit zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden könne, übersehe es den vom LSG aufgezeigten Wertungswiderspruch. Danach müsse eine Privilegierung des Einkommens aus der Tagesmuttertätigkeit entfallen, da anderenfalls zur Verringerung der Hilfebedürftigkeit die Tätigkeit für wesentlich schlechter bezahlte Erwerbstätige aufgebeben werden müsste, um nicht eine Subventionierung von Betreuungseinrichtung durch den Grundsicherungsträger auszulösen. Die jederzeitige Möglichkeit der Beendigung der Tagesmuttertätigkeit sei insoweit unerheblich.

Darüber hinaus dürfte die Berechnung des SG selbst unter Beachtung von § 11 Abs. 4 SGB II fehlerhaft sein. So sei darauf hinzuweisen, dass durch den vorgenommenen Abzug von Sachaufwendungen in Höhe von 30 % der gesamten Einnahmen aus der Tagesmuttertätigkeit und der nachfolgend vom verbleibenden Einkommen abgesetzte Anteil der nach Auffassung des SG von § 11 Abs. 4 SGB II privilegierten Pflegegelder, eine ungerechtfertigte doppelte Begünstigung der Einkommensberechnung eintrete. Zudem sei auch die vorgenommene Privilegierung nach der Reihenfolge der Annahme der Kinder nicht sachgerecht, da es insoweit tatsächlich vom Zufall abhänge, in welcher Höhe eine Privilegierung eintrete. Argumente, die gegen die Bildung eines Durchschnittswertes sprächen, seien insoweit nicht ersichtlich. Ferner sei die Berechnung des Freibetrages fehlerhaft. Entsprechend dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 SGB II fänden bei einer Anwendung der Privilegierung die Abs. 1 bis 3 des § 11 SGB II keine Anwendung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Rostock vom 26. Juni 2008

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Es sei falsch aus welcher Sicht die Beklagte die Berufung führe, denn auch nach erneuter Anfrage des Bundesverbandes für Kindertagespflege bestätige dieser das Urteil nach weiteren Anfragen bei Rechtsexperten. Das Jobcenter versuche die Rechtsprechung zu ihren Gunsten umzulegen, um eine weitläufige Kostenersparnis zu erzielen; dieses ließen sie nach geltendem Recht nicht zu, da es weitaus größere Auswirkungen auf die gesamte Kindertagespflege habe, um den Erhalt der Kindertagespflege bundesweit zu sichern und zu erhalten, so wie es auch das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vorsehe. Eine Rechtsprechung gegen das gefallene Urteil sei kinderfeindlich mit den dann erheblichen Auswirkungen bundesweit. Die Anrechnung des § 11 Abs. 4 SGB II sei zulässig und im deutschen Recht anwendbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nur im tenorierten Umfang begründet.

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist hier lediglich der Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli bis 31. Dezember 2007, da die Beteiligten sich einvernehmlich auf diesen Bewilligungsabschnitt beschränkt haben und sich die Beklagte verpflichtet hat, die Leistungen für nachfolgende Bewilligungsabschnitte nach Rechtskraft des Urteils im anhängigen Verfahren neu zu berechnen.

Zutreffend hat das SG festgestellt, dass die Kläger im streitbefangenen Zeitraum hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II gewesen sind und Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gehabt haben.

Zutreffend hat das SG darüber hinaus einen Bedarf der aus den Klägern bestehenden Bedarfsgemeinschaft von insgesamt 1.541,22 € monatlich festgestellt. Diesbezüglich sei auf die Entscheidungsgründe der ersten Instanz zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Dieser Bedarf ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Zutreffend hat das SG darüber hinaus festgestellt, dass diesem Bedarf zunächst ein zu berücksichtigendes Einkommen im Sinne von § 11 Abs. 1 SGB II in Höhe von insgesamt 373,00 € gegenüber steht, dass sich aus dem Kindergeld (308,00 €), den Unterhaltsvorschüssen (insgesamt 298,00 €) und dem Wohngeld (insgesamt 197,00 €) ergibt.

Zutreffend - und auch zwischen den Beteiligten unstreitig - hat das SG angenommen, dass das Einkommen aus der Tagespflege grundsätzlich zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das SG hier zutreffend angenommen, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf den Fall der Tagespflege anzuwenden ist.

Gemäß des zum 01. Januar 2007 in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) wird abweichend von den Abs. 1 bis 3 der Teil des Pflegegeldes nach dem 8. Buch, der für erzieherischen Einsatz gewährt wird,

Auch der Senat ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz entgegen der Auffassung der Beklagten der Ansicht, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf die Tagespflege anzuwenden ist. Dies ergibt sich bereits aus dem reinen Wortlaut der Norm, die lediglich Pflegegeld nach dem 8. Buch benennt. Eine Unterscheidung in die Leistungen nach § 23 SGB VIII (Tagesmütter) und § 39 SGB VIII (Pflegeeltern) wird in § 11 Abs. 4 SGB II eben nicht vorgenommen und vor allem nicht etwa nur das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII benannt. Ferner wird nicht in irgendeiner Weise klargestellt, dass der Abs. 4 nicht auch die Leistungen des § 23 SGB VIII umfasst.

Darüber hinaus sieht auch der Senat in der seinerzeitigen Gesetzesbegründung ein gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II auf die Tagespflege (vgl. BT-Drucksache 16/1410 zu b, S. 21). Dort wird ausdrücklich beschrieben, dass das Pflegegeld nach dem SGB VIII sich aus dem Zusammenhang mit der Tagespflege (Aufwendungsersatz) und Erziehungsgeld (Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz) oder aus Entgelt für tatsächliche Ausgaben für das Kind zusammensetzt. Somit wird in der Gesetzesbegründung eindeutig auch die Tagespflege im Sinne des § 23 SGB VIII benannt, und ist diese auch gemeint, sodass es sich nicht lediglich um ein redaktionelles Versehen - wovon die Beklagte ausgeht - handelt (vgl. auch SGB-II-Kommentar Eicher/Spellbrink, 2. Aufl. 11 Rn. 45-46; Münder SGB-II-Kommentar, 2. Aufl. 2007 RdNr. 58; Schlegel und Voelzke in Juris-Praxiskommentar 2. Aufl. 2007 Rz. 100 ff.).

Wenn die Beklagte ausführlich auf die Unterschiede der Leistungen nach § 23 und § 39 SGB VIII abstellt, mag dies durchaus zutreffend sein, ändert jedoch nichts daran, dass in der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II lediglich pauschal nur das Pflegegeld nach dem 8. Buch benannt ist und eben nicht nach den einzelnen Pflegeleistungen unterschieden wird.

Gegen eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Tagespflegepersonen spricht auch nach Ansicht des Senates die in der Gesetzesbegründung dargestellte Abgeltung des Pflegegeldes. Hiermit soll der Aufwendungsersatz, der mit der Tagespflege in Zusammenhang steht, abgegolten werden und daneben lediglich ein Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz, das sogenannte Erziehungsgeld, gewährt werden. Es handelt sich somit nicht etwa um eine Vergütung der Tagespflege, sondern lediglich um den Ersatz entstehender Aufwendungen im Zusammenhang mit der Tagespflege und um die Anerkennung des geleisteten erzieherischen Einsatzes.

Auch der Senat ist, in Übereinstimmung mit der Ansicht der ersten Instanz, der Auffassung, dass dem Umstand, dass bei der Betreuung mehrerer Tageskinder daraus die Erzielung eines Einkommens in den Vordergrund tritt in der Weise in der Regelung des § 11 Abs. 4 Rechnung getragen wird, dass der Erziehungsbeitrag lediglich für die erste beiden Pflegekinder anrechnungsfrei ist, dass 3. Pflegekind zu 75 v. H. und ab dem 4. Pflegekind in voller Höhe berücksichtigt wird. Eine tatsächliche erwerbswirtschaftliche Tätigkeit wird somit auf Grund der Anrechnungsvorschriften ab dem 3. Kind unterbunden.

Der Senat sieht in der Anwendbarkeit des § 11 Abs. 4 SGB II auf die Tagespflege ebenfalls keinen Wertungswiderspruch zu anderen Grundsätzen der Grundsicherung, insbesondere zum Grundsatz des Forderns gemäß § 2 SGB II. Auch Tagespflegepersonen sind bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung in gleicher Weise wie andere Hilfebedürftige verpflichtet, aktiv an allen Maßnahmen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit mitzuwirken und auch ggf. die Tagespflege aufzugeben. Hier sei darauf hingewiesen, dass die hier vorliegenden Betreuungsverträge eine Klausel enthalten, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ermöglichen. Dieser ist auch nach Ansicht des Senates anzunehmen, wenn die Tagespflege zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden muss.

Auf Grund der Anrechnungsvorschriften des § 11 Abs. 4 SGB II sieht der Senat eben nicht die Gefahr, dass ein Fordern auf Grund einer Tagespflegetätigkeit nicht mehr gegeben ist, da eben nur die erste beiden Kinder anrechnungsfrei bleiben und die weitere Kinderbetreuung sehr wohl berücksichtigt wird, sodass die Betreuung einer Vielzahl von Kindern in Tagespflege den Hilfebedürftigen sogar auf Grund der Anrechnungsmodalitäten aus dem Alg-II-Bezug herausdrängen würde und somit gar kein Anspruch bestünde. Bei lediglich zwei anrechnungsfreien und einem 1/4-anrechnungsfreien 3. Pflegekind können nach Ansicht des Senates keine derartigen Einnahmen erzielt werden, die dem Grundsatz des Forderns widersprechen, da durch eine "normale Arbeitsaufnahme" in der Regel höhere Einkünfte zu erzielen sind.

Gegen die Anwendung der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II spricht auch nicht die von der Beklagten ins Feld geführte Entscheidung des BSG vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R - veröffentlicht in Juris. Diese Entscheidung bezieht sich zum einen ausdrücklich nur auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII (Pflegeeltern) und nicht nach § 23 SGB VIII (Tagesmütter) und zum anderen ausdrücklich auch nur auf die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2006, also nur auf die Zeit vor Inkrafttreten des hier streitigen § 11 Abs. 4 SGB II. Im vorliegenden Fall handelt es sich zum einen nicht um Pflegeeltern und zum anderen wird hier über einen Zeitraum im Jahre 2007 gestritten, zu dem sich das BSG ausdrücklich nicht geäußert hat.

Der 8. Senat setzt sich mit seiner Entscheidung auch nicht in Widerspruch zum Beschluss des LSG M-V vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07, da hier der 10. Senat, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens im Ergebnis als offen angesehen hat.

Der Senat stimmt somit im Ergebnis der ersten Instanz insoweit zu, als auch er die Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II für anwendbar erachtet.

Der Senat folgt der ersten Instanz ebenfalls dahingehend, dass die Kinder nach ihrem zeitlichen Eintritt zu berücksichtigen sind. Dies mag - wie die Beklagte zu Recht bemängelt - Zufälligkeiten gerade bezüglich ganztags- oder halbtagsbetreuter Kinder beinhalten. Nach Ansicht des Senates sind diese Zufälligkeiten schlicht hinzunehmen, da diese Vorgehensweise der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II entspricht und eben dort nicht z. B. vom Durchschnitt der Kinder ausgegangen wird. Derartige Zufälligkeiten sind ähnlich wie Stichtagsregelung hinzunehmen.

Hinsichtlich der weiteren Berechnungsmodalitäten vermag sich der Senat den Ausführungen der ersten Instanz aber nicht anzuschließen.

Der Senat kann der ersten Instanz nicht dahingehend folgen, dass ein Teil der Einnahmen nicht als Einkommen im Sinne von § 11 SGB II zu werten sei, da es sich insoweit um zweckbestimmte Einnahmen handele. Nach Ansicht des Senates bestimmt die Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II auf Grund der Formulierung "abweichend von den Abs. 1 bis 3" eindeutig, dass eine Anwendung der Abs. 1 bis 3 ausgeschlossen ist, wenn es zu der Anwendung des Abs. 4 kommt. Demnach kann hier lediglich nur der Abs. 4 des § 11 SGB II zur Anwendung kommen und weitere Absetzungen - wie von der ersten Instanz vorgenommen - auf Grund der Regelungen des § 11 Abs. 1 bis 3 SGB II scheiden hier aus. § 11 Abs. 4 SGB II trifft ausdrücklich eine von den Abs. 1 bis 3 abweichende Sonderregelung (Eicher/Spellbrink SGB-II-Kommentar RdNr. 49; Schlegel/Voelzke, Juris-Praxiskommentar RdNr. 102).

Hinsichtlich der Höhe des für den erzieherischen Einsatzes gewährten Pflegegeldes ist diese nach Ansicht des Senates - entgegen den Ausführungen der ersten Instanz - der Gesetzesbegründung (vgl. Drucksache 1614 c) folgend mit 202,00 € (Ganztag) und 101,00 € (Teilzeit) pro Kind und Monat zu bewerten (vgl. Schlegel/Voelzke in Juris-Praxiskommentar 2. Aufl. 2007 § 11 Rn. 100).

Nach alledem ist das Einkommen nach § 11 Abs. 4 SGB II wie folgt zu berücksichtigen:

Auf Grund obiger Berechnungen ergibt sich, dass das zu berücksichtigende Pflegegeld für den erzieherischen Einsatz für die Monate Juli bis November - trotz wechselnder Kinder - 378,75 € beträgt, sodass sich für diese Monate ein Fehlbedarf in Höhe von 389,47 € ergibt (1.541,22 € Bedarf - 773,00 € [Kindergeld 308,00 €/Unterhaltsvorschüsse 298,00 € und Wohngeld 197,00 €] - 378,75 € zu berücksichtigendes Pflegegeld gemäß § 11 Abs. 4 SGB II = 389,47 €).

Für den Monat Dezember ergibt sich auf Grund des zu berücksichtigenden Pflegegeld gemäß § 11 Abs. 4 SGB II in Höhe von 353,50 € folgende Berechnung: 1.541,22 € - 773,00 € - 353,50 € = 414,72 € Fehlbetrag für Dezember.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Revision war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 SGG).

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Rostock vom 26. Juni 2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern für den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes wie folgt zu gewähren:

01. Juli 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 389,47 € und 01. Dezember bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 414,72 €.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat den Klägern 3/4 ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist, ob die Kläger für den Bewilligungszeitraum von Juli bis Dezember 2007 Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende haben und hierbei insbesondere, inwieweit das Pflegegeld zu berücksichtigen ist.

Der im Jahre 1978 geborene Kläger zu 1. ist erwerbslos und bezog seit 2005 bis zum Juni 2007 laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Er lebt zusammen mit seiner Partnerin, der Klägerin zu 2., und deren Kinder F. E. (geboren im September 1998) und D. (geboren im März 2000).

Seit dem 01. Juni 2006 bewohnen die Kläger ein Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von insgesamt 120 m². Im Untergeschoss des Hauses (64,57 m²) werden derzeit fünf Kleinkinder in Tagespflege betreut. Laut Mietvertrag vom 04. Mai 2006 beträgt die Miete für das gesamte Haus 600,00 €. Die Nebenkosten (Grundsteuer, Gebäude- und Grundstückshaftpflicht, Straßenreinigungsgebühren, Müllgebühren) betragen 50,00 € monatlich. Die Aufwendungen für Heizung einschließlich der Warmwasseraufbereitung betragen 150,00 € monatlich. Die Stromkosten für das Haus betragen 82,00 € monatlich. Wassergebühren fallen in Höhe von 70,00 € monatlich an.

Für die Kinder wurde Kindergeld in Höhe von je 154,00 € monatlich und ein Unterhaltsvorschuss in Höhe von je 149,00 € monatlich gezahlt.

Der Kläger zu 1. bezog Wohngeld in Höhe von monatlich 134,57 €. Der Klägerin zu 2. wurde Wohngeld in Höhe von 32,43 € monatlich bewilligt.

Die Klägerin zu 2. hatte weiter Einkommen als Tagesmutter. Für die Betreuung eines Ganz-Tags-Kindes erhielt sie 415,52 €; für ein Kind in Teilzeitpflege 249,31 € monatlich. Im Einzelnen wurden im streitbefangenen Zeitraum die folgenden Kinder in Tagespflege betreut:

Die Klägerin zu 2. hatte Aufwendungen für eine private Krankenversicherung in Höhe von 150,00 €. Die Beiträge für eine private Rentenversicherung betrugen 50,00 € monatlich. Aufwendungen für eine Kfz-Haftpflichtversicherung wurden in Höhe von 19,99 € monatlich geltend gemacht.

Am 05. Juni 2007 beantragte der Kläger zu 1. die Fortzahlung des Alg II ab dem 01. Juli 2007.

Mit Bescheid der Beklagten vom 28. Juni 2007 lehnte diese den Antrag ab und führte unter anderem zur Begründung aus, dass keine Hilfebedürftigkeit vorliege.

Mit dem dagegen am 17. Juli 2007 erhobenen Widerspruch reichte er bei der Beklagten eine umfangreiche Auflistung aller, insbesondere der im Zusammenhang mit der Tagespflege, anfallenden Aufwendungen ein.

Am 20. Juli 2007 beantragte der Kläger zu 1. einstweiligen Rechtsschutz beim SG Rostock unter dem Az. S 12 ER 188/07 - AS und erhob nach Erlass des ablehnenden Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 am 28. August 2007 Klage vor dem SG.

Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat das LSG Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 - den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, vor dem Hintergrund, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen sei, bestehe keine Eilbedürftigkeit. Zu den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens wurde ausgeführt, dass die streitige Rechtsfrage, ob § 11 Abs. 4 SGB II auf Tagesmütter anzuwenden sei, bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden sei. Es handele sich um eine höchst schwierige Rechtsfrage. Es sprächen sowohl Argumente für als auch gegen eine Anwendbarkeit. Nahezu alleiniges, aber immerhin gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II sei die Gesetzesbegründung, in der die Tagesmütter ausdrücklich angesprochen würden. Gegen eine Anwendung der Vorschrift sprächen diverse Aspekte der teleologischen Auslegung. Während bei Pflegeeltern in Vollzeitpflege noch der ehrenamtliche sozialbetreuerische Aspekt im Vordergrund stehe, gebe es keine Zweifel daran, dass die Tagesmutter-Tätigkeit auch in erster Linie ausgeübt werde, um hieraus Einkommen zu erzielen. Beide Tätigkeiten würden auch in anderen Rechtsgebieten (Steuerrecht und Rentenversicherungsrecht) erheblich unterschiedlich behandelt. Bei weitreichender Privilegierung der Tagesmutter-Tätigkeit im Bereich der Grundsicherung stelle sich zudem die Frage, inwieweit eine Tagesmutter dann andere Gelegenheiten zur Einnahmeerzielung abschlagen dürfte. Da es nicht Aufgabe der Grundsicherungsträger sei, für ausreichend Betreuungsmöglichkeiten im Sinne des SGB VIII zu sorgen, dürfe eine Privilegierung bei der Vermittlung in eine Tätigkeit zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit gerade nicht erfolgen.

Der Kläger zu 1. hat zur Begründung unter anderem vorgebracht, dass die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid vom 28. Juni 2007 das Einkommen aus der Tagespflege fehlerhaft in voller Höhe angerechnet habe. Es handele sich nicht um eine erwerbsmäßige Tagespflege, da nicht mehr als fünf Kinder betreut würden. Die Klägerin zu 2. sei von der Steuerpflicht und der Rentenversicherungspflicht befreit. Er berufe sich auf die seit dem 01. Januar 2007 geltende Rechtslage und sei der Auffassung, dass § 11 Abs. 4 SGB II Anwendung finden müsse.

Die Beteiligten haben den Streitgegenstand einvernehmlich in der mündlichen Verhandlung des SG vom 26. Juni 2008 auf den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli bis 31. Dezember 2007 beschränkt. Die Beklagte hat sich verpflichtet, die Leistungen für nachfolgende Bewilligungsabschnitte nach Rechtskraft des Urteils im anhängigen Verfahren neu zu berechnet.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 zu verpflichten, für den Bewilligungsabschnitt ab 01. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in gesetzmäßiger Höhe zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zur Begründung unter anderem vorgebracht, es liege keine Hilfebedürftigkeit vor. Das Einkommen aus der Tagespflege sei anzurechnen. Bei Ermittlung des anzurechnenden Einkommens sei § 11 Abs. 4 SGB II nicht anzuwenden. Die Beklagte hat insoweit auf die Ausführungen des BSG in seinem Urteil vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R -, in dem über das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII entschieden worden sei, verwiesen. Das BSG habe ausführlich zur Anrechnung des Erziehungsbeitrages Stellung genommen und sich mit den Intentionen des Gesetzgebers auseinandergesetzt, der "ausweislich der Gesetzesmaterialien zum SGB XIII ... durch die verbesserten materiellen Leistungen für Pflegekinder im SGB VIII breitere Bevölkerungsschichten zur Aufnahme fremder Kinder habe motivieren wollen". Diese Anreizfunktion beizubehalten, sei auch bei Personen, die im SGB II-Leistungsbezug stünden, geboten. Hervorzuheben sei, dass das BSG nur auf das Pflegegeld nach SGB VIII eingegangen sei. Im Umkehrschluss folge daraus, dass das BSG von einer Nichtberücksichtigung des Erziehungsbeitrages bei der Kindertagespflege ausgehe. Tagesmütter arbeiteten nicht ehrenamtlich, sondern verstünden sich als Erbringerin einer Dienstleistung, für die sie eine angemessene Vergütung erwarteten. Diese Vergütung sei in vollem Umfang bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens zu berücksichtigen.

Das SG hat die Beklagte durch Urteil vom 26. Juni 2008 unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2007 verurteilt, den Klägern für den Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes wie folgt zu gewähren: 01. Juli 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 495,00 € und 01. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 518,00 €.

Zur Begründung - auf die im Einzelnen Bezug genommen wird - hat es unter anderem ausgeführt, die Kläger seien im streitbefangenen Zeitraum hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II gewesen und hätten Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gehabt.

Der Bedarf der aus den Klägern bestehenden Bedarfsgemeinschaft betrage insgesamt 1.541,22 € monatlich. Er setze sich zusammen aus den Regelleistungen gemäß § 20 SGB II, die hier insgesamt 1.040,00 € betrage (je 312,00 € für die Kläger zu 1. und zu 2. und je 208,00 € für die beiden minderjährigen Kinder), und den Aufwendungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II, die hier tatsächlich 501,22 € monatlich betrügen.

Bei den Aufwendungen für Unterkunft (Miete einschließlich Betriebskosten) habe das Gericht lediglich 65 % der Aufwendungen (422,50 €) berücksichtigt, da 35 % des Hauses für die Tagespflege genutzt würden und damit nicht der Unterkunft dienten. Die Heizkosten seien ebenfalls nur zu 65 % als unterkunftsbezogen zu berücksichtigen und betrügen damit 97,30 €. Da die Heizkosten die Kosten der Warmwasseraufbereitung enthielten, die durch die Regelleistungen bereits abgedeckt würden, seien die Heizkosen weiter um die in der Regelleistung insoweit vorgesehenen Pauschbeträge zu mindern (vgl. BSG, Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R - veröffentlicht bei Juris). Für die hier maßgebenden Regelleistungen betrage die Warmwasserpauschale für die Kläger zu 1. und zu 2. je 5,63 € monatlich, für die beiden minderjährigen Kinder je 3,47 € monatlich. Für die Bedarfsgemeinschaft insgesamt ergäben sich danach Kosten für die Warmwasseraufbereitung in Höhe von monatlich 18,78 €. Die Heizkosten betrügen demnach 78,72 € monatlich (97,50 € minus 18,78 €).

Gegen die Angemessenheit dieser Aufwendungen für Unterkunft und Heizung bestünden keine Bedenken, weil insbesondere die Kaltmiete einschließlich Betriebskosten in Höhe von 422,50 € nicht die nach der Richtlinie der Beklagten angemessenen Aufwendungen (425,00 €) überstiegen. Anhaltspunkte dafür, dass die tatsächlichen Aufwendungen für Heizung in Höhe von 78,72 € unangemessen seien, sehe das Gericht nicht. Insbesondere könne den Klägern insoweit kein unwirtschaftliches Verhalten unterstellt werden. Soweit die Beklagte in ihrer Richtlinie vom 29. Mai 2006 niedrigere Heizkostenpauschalen vorsehe (für einen 4-Personen-Haushalt 90 m² x 0,80 € = 72,00 €) habe das Gericht erhebliche Bedenken, ob diese Pauschale den tatsächlichen Hauskostenpreisen Rechnung trage. So habe die Beklagte selbst noch in ihrer Richtlinie vom 31. August 2005 eine Hauskostenpauschale von 0,90 € je m² anerkannt, diese jedoch in der jetzt geltenden Richtlinie vom 29. Mai 2006 trotz gestiegener Heizkostenpreise auf 0,80 € je m² abgesenkt.

Diesem Bedarf stehe das folgende anzurechnende Einkommen gegenüber:

Zunächst sei Einkommen im Sinne von § 11 Abs. 1 SGB II in Höhe von insgesamt 773,00 € zu berücksichtigen, das sich aus dem Kindergeld (308,00 €), den Unterhaltsvorschüssen (insgesamt 298,00 €) und dem Wohngeld (insgesamt 167,00 €) ergebe.

Weiter zu berücksichtigen sei das Einkommen aus Tagespflege. Insgesamt habe das Einkommen aus Tagespflege in der Zeit vom 01. Juli 2007 bis zum 31. August 2007 monatlich 1.745,18 € betragen. Ab dem 01. September 2007 habe das Einkommen 1.578,97 € monatlich und ab dem 01. Dezember 2007 wieder 1.745,18 € betragen.

Ein Teil dieser Einnahmen sei nicht als Einkommen im Sinne von § 11 SGB II zu werten, da es sich insoweit um zweckbestimmte Einnahmen handele, die einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II dienten und deren Anrechnung nicht gerechtfertigt erscheine (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1a SGB II). So werde ein Betrag von je 13,00 € je Kind monatlich als Erstattung der hälftigen Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung und ein weiterer Betrag in Höhe von 2,20 € je Kind monatlich zu den Aufwendungen für eine Unfallversicherung gezahlt. Diese Beträge würden von der Klägerin zu 2. auch weitgehend zweckentsprechend verwandt. Soweit die tatsächlichen Aufwendungen für die Alterssicherung (50,00 € monatlich) niedriger seien, als die vom Landkreis hierfür vorgesehenen 65,00 € (fünf Kinder x 13,00 €), werde durch den verbleibenden Betrag in Höhe von 15,00 € die Lage der Klägerin zu 2. nicht so günstig beeinflusst, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Die Gesamteinnahmen seien demnach zunächst um 76,00 € (fünf Kinder x 15,20 € monatlich) zu bereinigen.

Von diesem Betrag seien weiter pauschal 30 % der so bereinigten Einnahmen für den angemessenen Sachaufwand abzusetzen. Die Beträge zur Kindertagespflege seien insoweit ebenfalls zweckbestimmt im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1a SGB II, als sie neben den oben angeführten Aufwendungen für die Unfallversicherung und Altersversorgung einen Betrag von 20 bis 30 % für den mit der Tagespflege verbundenen Sachaufwand enthielten (vgl. im Einzelnen Begründung zum Beschluss Nr. IV 19/2006 des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss -, Leistungsakte Bl. 535-537). Das Gericht gehe davon aus, dass der Sachaufwand für die Tagespflege pauschal mit 30 % anzusetzen sei und dass die Klägerin zu 2. diese Beträge auch zweckentsprechend verwende. Der wesentliche Sachaufwand bestehe hier aus den Aufwendungen für die Räumlichkeiten der Tagespflege, die einschließlich der nachgewiesenen Stromkosten insgesamt 385,70 € monatlich betrügen (35 % von 800,00 € Miete einschließlich Nebenkosten und Kosten für Heizung/Warmwasseraufbereitung + 35 % der nachgewiesenen Stromkosten in Höhe von monatlich 32,00 €). Damit verblieben 115,05 € für weitere Sachaufwendungen wie z. B. Spiel- und Bastelmaterial, Reinigungsmittel und Verwaltungsaufwendungen. Dieser Betrag erscheine notwendig und angemessen, um die laufenden Aufwendungen zu decken. Soweit die Klägerin zu 2. darüber hinaus zahlreiche weitere Aufwendungen geltend gemacht habe, seien diese nicht als Aufwendungen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II in Verbindung mit § 2b in Verbindung mit § 2, 2a Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom Einkommen abzusetzen. Das Gericht gehe insoweit davon aus, dass Aufwendungen für zusätzliche Angebote wie Ausflüge, musikalische Früherziehung in der Musikschule und Abschiedsfeste von den Eltern der betreuten Kinder gesondert und - wie bei Kindertagesstätten üblich - zusätzlich zum Elternbeitrag zu zahlen seien.

Gemäß des zum 01. Januar 2007 in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) sei das verbleibende Einkommen aus Tagespflege, das für den erzieherischen Einsatz gewährt werde, nur teilweise zu berücksichtigen, nämlich

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf den hier streitigen Fall der Tagespflege anzuwenden. Dieses ergebe sich zum einen aus dem Wortlaut der Vorschrift, der sich allgemein auf das "Pflegegeld nach dem 8. Buch" beziehe und keine Beschränkung auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII vorsehe. Zum anderen sei auch die Gesetzesbegründung ein gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II (vgl. LSG M-V, Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 -). Die Gesetzesbegründung nehme ausdrücklich auch auf die Tagespflege Bezug und beschreibe, dass sich das Pflegegeld (nach §§ 23, 39 SGB VIII) aus dem Entgelt für die tatsächlichen Ausgaben für das Kind (Aufwendungsersatz) und dem Erziehungsgeld (Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz) zusammensetze. Der Erziehungsbetrag solle nur teilweise auf die Leistungen angerechnet werden (vgl. BT-Drucksache 16/1410 S. 21). Den Umstand, dass die Kindertagespflege zum Teil professionell betrieben werde, habe der Gesetzgeber des § 11 Abs. 4 SGB II allein in der Weise berücksichtigt, dass bei zunehmender Anzahl der Pflegekinder der Erziehungsbeitrag ab dem dritten Pflegekind zu 75 v. H. und ab dem vierten Pflegekind in voller Höhe als Einkommen berücksichtigt werde.

Etwas anderes folge auch nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BSG vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R - veröffentlicht in Juris. Die Entscheidung beziehe sich ausdrücklich nur auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII und auf die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2006, vor Inkrafttreten des hier streitigen § 11 Abs. 4 SGB II.

Schließlich sprächen auch die vom LSG in seinem Beschluss vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07 - angeführten Aspekte der telelogischen Auslegung nicht gegen eine Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II.

Nach Auffassung der Kammer könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Tagespflegepersonen ihre Tätigkeit in der Regel erwerbswirtschaftlich ausübten, sodass eine Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II nicht gerechtfertigt erscheine. Die Motivation von Pflegepersonen, ein Kind in Vollzeit- oder Teilzeitpflege aufzunehmen, könne sehr vielfältig sein und hänge von den Umständen des Einzelfalles ab. Unabhängig vom Einzelfall gehe das Gericht jedoch sowohl bei der Vollzeit- als auch bei der Tagespflege regelmäßig davon aus, dass je schlechter die wirtschaftliche Situation der Tagespflegeperson und ihrer Familie sei und je mehr Pflegekinder betreut würden, der sozialbetreuerische Aspekt in den Hintergrund trete und durch die Absicht und Notwendigkeit, mit dieser Tätigkeit Einkommen zu erzielen, verdrängt werde. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber letztlich in der Weise Rechnung getragen, dass das Pflegegeld (Erziehungsbeitrag) ab dem vierten Pflegekind voll angerechnet werde.

Gegen eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Tagespflegepersonen spreche auch die in der Gesetzesbegründung dargelegte Vergütungsstruktur des SGB VIII, wonach die Tagespflegeperson kein Entgelt für eine Dienstleistung erhalte, sondern ihr lediglich ein (pauschalisierter) Ersatz für ihre Sachaufwendungen und ein Betrag in Anerkennung der Erziehungsleistung (Erziehungsbeitrag) gewährt werde. Die Höhe des Erziehungsbeitrages für das einzelne Kind sei mit einem erwerbswirtschaftlichen Lohn nicht annähernd vergleichbar. So betrage der Stundenlohn für eine Ganztagspflege (maximal 50 Stunden die Woche bei 20 Arbeitstagen im Monat) 1,40 € pro betreutem Kind (280,22 € € 200 Stunden), der Stundenlohn für eine Teilzeitpflege (maximal 30 Stunden die Woche bei 20 Arbeitstagen) betrage nur 1,26 € pro betreutem Kind. Lediglich bei der Betreuung mehrerer Tagespflegekinder errechne sich ein Stundenlohn, wie er bei einer gering bezahlten Erwerbstätigkeit erzielt werden könnte.

Die Privilegierung der Tagespflege in § 11 Abs. 4 SGB II beinhalte auch keinen Wertungswiderspruch zu anderen Grundsätzen der Grundsicherung, insbesondere zum Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II). Die Tagespflegeperson sei bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung in gleicher Weise wie jeder andere Hilfebedürftige verpflichtet, aktiv an allen Maßnahmen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit mitzuwirken und gegebenenfalls die Tagespflege aufzugeben, um eine besser bezahlte Tätigkeit aufzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 2. tatsächlich oder rechtlich, z. B. auf Grund der von ihr mit den Eltern der Pflegekinder abgeschlossenen Betreuungsverträge, an einer Arbeitsaufnahme gehindert sei, sehe das Gericht nicht. Der Betreuungsvertrag (Leistungsakte Bl. 73 ff.) enthalte eine Klausel, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ermögliche. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne dürfte auch anzunehmen sein, wenn die Tagespflege zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden müsse. Im Übrigen dürfte sich dieses Problem praktisch nicht stellen, da die Tagespflege häufig für die betroffenen Pflegepersonen die einzige Möglichkeit darstelle, Arbeit zu finden. Die Zuweisung von Arbeitsgelegenheiten im Sinne von § 16 Abs. 3 SGB II dürfte für Tagespflegepersonen jedenfalls dann nicht in Betracht kommen, wenn sie in dem Umfang wie von der Klägerin zu 2. ausgeführt werde, weil sie dann als Arbeit zu werten sei.

Nach alledem sei § 11 Abs. 4 SGB II hier anzuwenden. Der maßgebende Erziehungsbeitrag errechne sich wie folgt:

Bei der Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II gehe das Gericht davon aus, dass die Reihenfolge der Aufnahme der Pflegekinder darüber entscheide, welches erstes, zweites, drittes, viertes oder weiteres Pflegekind sei.

Für den Abschnitt vom 01. Juli 2007 bis zum 31. August 2007 bleibe der Erziehungsbeitrag für die Tagespflege der Kinder P. E. und F. P. (beide ganztags) anrechnungsfrei. Der Beitrag für C. (Teilzeit) bleibe nur in Höhe von 25 % (40,97 €) anrechnungsfrei. Für den Abschnitt 01. September 2007 bis 30. November 2007 bleibe der Erziehungsbeitrag für F. P. (ganztags) und C. (Teilzeit) anrechnungsfrei. Der Beitrag für T. E. (Teilzeit) bleibe nur in Höhe von 25 % (40,97 €) anrechnungsfrei. Für den Dezember bleibe anrechnungsfrei der Betrag für F. P. und T. E. (beide ganztags). Der Beitrag für C2 (ganztags) bleibe zu 25 % (70,05 €) anrechnungsfrei. Der Erziehungsbeitrag für die jeweils übrigen Kinder sei in voller Höhe anzurechnen.

Insgesamt sei das Einkommen aus Kindertagespflege nach alledem wie folgt zu berücksichtigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Dieses Einkommen sei nach § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Alg-II/Sozialgeld-Verordnung wie folgt zu bereinigen:

Unter Anrechnung dieses Einkommens ergäben sich für den streitbefangenen Zeitraum die folgenden Leistungsansprüche der Kläger:

Aus den genannten Gründen sei der Klage stattzugeben.

Gegen das der Beklagten am 07. Juli 2008 zugestellte Urteil hat diese am 07. August 2008 Berufung zum Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern eingelegt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, das Sozialgericht wende in seinem Urteil fehlerhaft die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auf den angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung einer geeigneten Tagespflegeperson an, welcher an die Klägerin zu 2. gemäß § 23 SGB VIII im Rahmen der laufenden Geldleistung gezahlt werde. Damit stelle das SG Rostock die Geldleistung nach § 23 SGB VIII unzutreffend den gewährten Kosten für die Erziehung nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII gleich.

Tatsächlich müsse zwischen der Geldleistung nach § 23 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII und derjenigen nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII unterschieden werden. Nach § 23 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII werde ein angemessener Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung gewährt. Der Förderungsauftrag nach § 22 Abs. 3 SGB VIII umfasse neben der Bildung und Betreuung des Kindes auch die Erziehung eines Kindes, sodass der Anteil in dem angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung, der für die Erziehung gewährt werde, nur im Verhältnis zu den weiteren Bestandteilen des Förderungsauftrages gesehen werden könne. Eine ausdrückliche Erwähnung eines Erziehungsbeitrages, wie das SG Rostock es ausführe, finde sich weder im § 22 noch im § 23 Abs. 1, 2 SGB VIII. Hingegen sei in § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ausdrücklich von den Kosten für die Erziehung die Rede. Dies mache deutlich, dass eine Differenzierung zwischen den gewährten Geldleistungen nach § 23 Abs. 1 SGB VIII - insbesondere bei dem angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII - und dem Erziehungsbeitrag nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgenommen werden müsse. Gestützt werde diese Auffassung dadurch, dass in dem Beschluss Nr. IV 19/2006 vom 29. März 2006 des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss - (vgl. Bl. 535-537 der Verwaltungsvorgänge), bei welchem zwischen angemessenem Sachaufwand und angemessenem Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung unterschieden werde, mithin der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII übernommen worden sei. Da also im § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII lediglich von einer laufenden Geldleistung die Rede sei, mit der auch der Anteil der Tätigkeit, der für die Erziehung erbracht werde, anerkannt werde, könne § 11 Abs. 4 SGB II bei der Berechnung von anzurechnendem Einkommen aus der Tätigkeit als Tagespflegeperson keine Anwendung finden. In § 11 Abs. 4 SGB II sei ausschließlich der Erziehungsbeitrag genannt. Der Gesetzgeber habe auch nicht mit einem Geldbetrag, der für den erzieherischen Anteil der Tätigkeit einer Tagespflegeperson erbracht werde, den in § 11 Abs. 4 SGB II aufgeführten Betrag gemeint. Dafür spreche, dass in der Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 16/1410 S. 21, wie das SG in seiner Begründung richtig ausführe, zwar die Tagespflege genannt sei. Der Gesetzgeber selbst gehe aber von einem Erziehungsbeitrag von derzeit 202,00 € aus, welcher von dem Deutschen Verein für öffentliche und private Fürsorge e. V. empfohlen werde. Dieser Betrag liege unter dem, den das SG Rostock bei seiner Berechnung des Einkommens zugrunde lege. Das SG bringe von den erzielten Einnahmen der Klägerin zu 2. 70 % als Erziehungsbeitrag in Ansatz und stütze dieses auf den oben genannten Beschluss des Kreistages Güstrow - Jugendhilfeausschuss -, der 70 bis 80 % als angemessenen Beitrag zur Anerkennung der Förderleistung in Ansatz bringe. Der sich dadurch ergebende Anteil sei mithin höher, als der Gesetzgeber es selbst vorsehe. Soweit in der Gesetzesbegründung die Tagespflege genannt sei, sei dieses als redaktionelles Versehen anzusehen, da tatsächlich ein beschränkter Regelungsgehalt beabsichtigt und geregelt worden sei. In der Gesetzesbegründung werde ausgeführt, woraus sich Pflegegeld im Sinne des § 11 Abs. 4 SGB II zusammensetze. Zum einen setze sich dieses aus dem Entgelt für die tatsächlichen Aufwendungen für das Kind oder im Zusammenhang mit der Tagespflege (Aufwendungsersatz) zusammen. Die Aufwendungen für das Kind entstünden aber nach Ansicht der Beklagten nur, wenn das Kind in Vollzeitpflege sei. Mit den Aufwendungen für das Kind seien die Kosten nach § 39 SGB VIII gemeint, nämlich der notwendige Unterhalt des Kindes oder des Jugendlichen, denn der § 23 SGB VIII kenne Kosten für das Kind nicht. Weiter werde in der Gesetzesbegründung Erziehungsgeld erwähnt, was tatsächlich die Kosten für die Erziehung seien - also der Erziehungsaufwand nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. Für die Tagespflege nach § 22 SGB VIII werde lediglich der angemessene Beitrag zur Anerkennung der Förderungsleistung gewährt.

Unterstützt werde diese Auffassung mit dem von den Klägern im Rahmen des Eilverfahrens (S 12 ER 188/07, L 10 B 313/07) beigefügten Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 24. Mai 2007 zur einkommenssteuerrechtlichen Behandlung der Geldleistung für Kinder in Kindertages- und Vollzeitpflege. In diesem Schreiben werde deutlich gemacht, dass egal, wie viele Kinder von einer Tagespflegeperson betreut würden, diese Tätigkeit immer eine selbstständige Tätigkeit sei, da sie vorrangig auf die Erzielung von Einkommen ausgerichtet sei. Hingegen werde bei der Vollzeitpflege erst von einer widerleglichen Vermutung für eine Erwerbstätigkeit ausgegangen, wenn die Summe der Erziehungsbeiträge pro Pflegehaushalt im Jahr 24.000,00 € übersteige. Ausdrücklich hinzuweisen sei an dieser Stelle darauf, dass in dem Schreiben des Bundesfinanzministeriums bei der Kindertagespflege ein Erziehungsbeitrag nicht genannt werde. Letztlich finde die Beklagte ihre Auffassung auch in der Pressemitteilung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter vom 20. November 2006 bestätigt. In der Pressemitteilung werde zu den Auswirkungen der SGB-II-Änderung auf die Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII Stellung genommen. Eine Erwähnung der Tagespflege nach § 22 SGB VIII erfolge nicht. Die Beklagte sehe darin die Bestätigung, dass die Neuregelung des § 11 Abs. 4 SGB II sich nicht auf die gewährten Geldleistungen nach § 23 SGB VIII beziehe. Im Übrigen werde sich der Begründung des LSG M-V zur Nichtanwendbarkeit von § 11 Abs. 4 SGB II bei Tagesmüttern in dem vorgegangen Eilverfahren angeschlossen. Danach stehe die Einkommenserzielung im Rahmen der Tagesmuttertätigkeit im Gegensatz zu einer Vollzeitpflege regelmäßig im Vordergrund. Soweit das SG argumentativ ausführe, dass sowohl bei der Vollzeit- als auch bei der Tagespflege regelmäßig davon auszugehen sei, dass, je schlechter die wirtschaftliche Situation der Tagespflegeperson und ihrer Familie sei und um je mehr Pflegekinder betreut würden, der sozialbetreuerische Aspekt in den Hintergrund trete und der finanzielle Aspekt in den Vordergrund rücke, diesem vom Gesetzgeber durch die Anrechnung des vollen Erziehungsbeitrages bei dem vierten Kind Rechnung getragen worden sei, werde die grundsätzlich verschiedenartige Konzeption der Vollzeit- und Tagespflege verkannt. Die in § 11 Abs. 4 SGB II enthaltene volle Berücksichtigung des vierten Kindes spiegele insoweit lediglich den Willen des Gesetzgebers wider, auch bei Vollzeitpflege den wirtschaftlichen Aspekt nicht gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Soweit das SG in seiner Begründung auf die Vergütungsstruktur des SGB VIII Bezug nehme, sei diesem entgegen zu halten, dass die Tagesmuttertätigkeit, wie das LSG richtig ausgeführt habe, anders als die Pflegeelterntätigkeit steuerrechtlich als gewerblich selbstständige Tätigkeit einzustufen sei, also erwerbswirtschaftlich Berücksichtigung finde. Soweit das SG weiter ausführe, dass die Pflegetätigkeit jeder Zeit zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden könne, übersehe es den vom LSG aufgezeigten Wertungswiderspruch. Danach müsse eine Privilegierung des Einkommens aus der Tagesmuttertätigkeit entfallen, da anderenfalls zur Verringerung der Hilfebedürftigkeit die Tätigkeit für wesentlich schlechter bezahlte Erwerbstätige aufgebeben werden müsste, um nicht eine Subventionierung von Betreuungseinrichtung durch den Grundsicherungsträger auszulösen. Die jederzeitige Möglichkeit der Beendigung der Tagesmuttertätigkeit sei insoweit unerheblich.

Darüber hinaus dürfte die Berechnung des SG selbst unter Beachtung von § 11 Abs. 4 SGB II fehlerhaft sein. So sei darauf hinzuweisen, dass durch den vorgenommenen Abzug von Sachaufwendungen in Höhe von 30 % der gesamten Einnahmen aus der Tagesmuttertätigkeit und der nachfolgend vom verbleibenden Einkommen abgesetzte Anteil der nach Auffassung des SG von § 11 Abs. 4 SGB II privilegierten Pflegegelder, eine ungerechtfertigte doppelte Begünstigung der Einkommensberechnung eintrete. Zudem sei auch die vorgenommene Privilegierung nach der Reihenfolge der Annahme der Kinder nicht sachgerecht, da es insoweit tatsächlich vom Zufall abhänge, in welcher Höhe eine Privilegierung eintrete. Argumente, die gegen die Bildung eines Durchschnittswertes sprächen, seien insoweit nicht ersichtlich. Ferner sei die Berechnung des Freibetrages fehlerhaft. Entsprechend dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 SGB II fänden bei einer Anwendung der Privilegierung die Abs. 1 bis 3 des § 11 SGB II keine Anwendung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Rostock vom 26. Juni 2008

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Es sei falsch aus welcher Sicht die Beklagte die Berufung führe, denn auch nach erneuter Anfrage des Bundesverbandes für Kindertagespflege bestätige dieser das Urteil nach weiteren Anfragen bei Rechtsexperten. Das Jobcenter versuche die Rechtsprechung zu ihren Gunsten umzulegen, um eine weitläufige Kostenersparnis zu erzielen; dieses ließen sie nach geltendem Recht nicht zu, da es weitaus größere Auswirkungen auf die gesamte Kindertagespflege habe, um den Erhalt der Kindertagespflege bundesweit zu sichern und zu erhalten, so wie es auch das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vorsehe. Eine Rechtsprechung gegen das gefallene Urteil sei kinderfeindlich mit den dann erheblichen Auswirkungen bundesweit. Die Anrechnung des § 11 Abs. 4 SGB II sei zulässig und im deutschen Recht anwendbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nur im tenorierten Umfang begründet.

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist hier lediglich der Bewilligungsabschnitt vom 01. Juli bis 31. Dezember 2007, da die Beteiligten sich einvernehmlich auf diesen Bewilligungsabschnitt beschränkt haben und sich die Beklagte verpflichtet hat, die Leistungen für nachfolgende Bewilligungsabschnitte nach Rechtskraft des Urteils im anhängigen Verfahren neu zu berechnen.

Zutreffend hat das SG festgestellt, dass die Kläger im streitbefangenen Zeitraum hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II gewesen sind und Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gehabt haben.

Zutreffend hat das SG darüber hinaus einen Bedarf der aus den Klägern bestehenden Bedarfsgemeinschaft von insgesamt 1.541,22 € monatlich festgestellt. Diesbezüglich sei auf die Entscheidungsgründe der ersten Instanz zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Dieser Bedarf ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Zutreffend hat das SG darüber hinaus festgestellt, dass diesem Bedarf zunächst ein zu berücksichtigendes Einkommen im Sinne von § 11 Abs. 1 SGB II in Höhe von insgesamt 373,00 € gegenüber steht, dass sich aus dem Kindergeld (308,00 €), den Unterhaltsvorschüssen (insgesamt 298,00 €) und dem Wohngeld (insgesamt 197,00 €) ergibt.

Zutreffend - und auch zwischen den Beteiligten unstreitig - hat das SG angenommen, dass das Einkommen aus der Tagespflege grundsätzlich zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das SG hier zutreffend angenommen, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf den Fall der Tagespflege anzuwenden ist.

Gemäß des zum 01. Januar 2007 in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) wird abweichend von den Abs. 1 bis 3 der Teil des Pflegegeldes nach dem 8. Buch, der für erzieherischen Einsatz gewährt wird,

Auch der Senat ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz entgegen der Auffassung der Beklagten der Ansicht, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 4 SGB II auch auf die Tagespflege anzuwenden ist. Dies ergibt sich bereits aus dem reinen Wortlaut der Norm, die lediglich Pflegegeld nach dem 8. Buch benennt. Eine Unterscheidung in die Leistungen nach § 23 SGB VIII (Tagesmütter) und § 39 SGB VIII (Pflegeeltern) wird in § 11 Abs. 4 SGB II eben nicht vorgenommen und vor allem nicht etwa nur das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII benannt. Ferner wird nicht in irgendeiner Weise klargestellt, dass der Abs. 4 nicht auch die Leistungen des § 23 SGB VIII umfasst.

Darüber hinaus sieht auch der Senat in der seinerzeitigen Gesetzesbegründung ein gewichtiges Argument für die Anwendung des § 11 Abs. 4 SGB II auf die Tagespflege (vgl. BT-Drucksache 16/1410 zu b, S. 21). Dort wird ausdrücklich beschrieben, dass das Pflegegeld nach dem SGB VIII sich aus dem Zusammenhang mit der Tagespflege (Aufwendungsersatz) und Erziehungsgeld (Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz) oder aus Entgelt für tatsächliche Ausgaben für das Kind zusammensetzt. Somit wird in der Gesetzesbegründung eindeutig auch die Tagespflege im Sinne des § 23 SGB VIII benannt, und ist diese auch gemeint, sodass es sich nicht lediglich um ein redaktionelles Versehen - wovon die Beklagte ausgeht - handelt (vgl. auch SGB-II-Kommentar Eicher/Spellbrink, 2. Aufl. 11 Rn. 45-46; Münder SGB-II-Kommentar, 2. Aufl. 2007 RdNr. 58; Schlegel und Voelzke in Juris-Praxiskommentar 2. Aufl. 2007 Rz. 100 ff.).

Wenn die Beklagte ausführlich auf die Unterschiede der Leistungen nach § 23 und § 39 SGB VIII abstellt, mag dies durchaus zutreffend sein, ändert jedoch nichts daran, dass in der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II lediglich pauschal nur das Pflegegeld nach dem 8. Buch benannt ist und eben nicht nach den einzelnen Pflegeleistungen unterschieden wird.

Gegen eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Tagespflegepersonen spricht auch nach Ansicht des Senates die in der Gesetzesbegründung dargestellte Abgeltung des Pflegegeldes. Hiermit soll der Aufwendungsersatz, der mit der Tagespflege in Zusammenhang steht, abgegolten werden und daneben lediglich ein Anerkennungsbetrag für den erzieherischen Einsatz, das sogenannte Erziehungsgeld, gewährt werden. Es handelt sich somit nicht etwa um eine Vergütung der Tagespflege, sondern lediglich um den Ersatz entstehender Aufwendungen im Zusammenhang mit der Tagespflege und um die Anerkennung des geleisteten erzieherischen Einsatzes.

Auch der Senat ist, in Übereinstimmung mit der Ansicht der ersten Instanz, der Auffassung, dass dem Umstand, dass bei der Betreuung mehrerer Tageskinder daraus die Erzielung eines Einkommens in den Vordergrund tritt in der Weise in der Regelung des § 11 Abs. 4 Rechnung getragen wird, dass der Erziehungsbeitrag lediglich für die erste beiden Pflegekinder anrechnungsfrei ist, dass 3. Pflegekind zu 75 v. H. und ab dem 4. Pflegekind in voller Höhe berücksichtigt wird. Eine tatsächliche erwerbswirtschaftliche Tätigkeit wird somit auf Grund der Anrechnungsvorschriften ab dem 3. Kind unterbunden.

Der Senat sieht in der Anwendbarkeit des § 11 Abs. 4 SGB II auf die Tagespflege ebenfalls keinen Wertungswiderspruch zu anderen Grundsätzen der Grundsicherung, insbesondere zum Grundsatz des Forderns gemäß § 2 SGB II. Auch Tagespflegepersonen sind bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung in gleicher Weise wie andere Hilfebedürftige verpflichtet, aktiv an allen Maßnahmen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit mitzuwirken und auch ggf. die Tagespflege aufzugeben. Hier sei darauf hingewiesen, dass die hier vorliegenden Betreuungsverträge eine Klausel enthalten, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ermöglichen. Dieser ist auch nach Ansicht des Senates anzunehmen, wenn die Tagespflege zu Gunsten einer existenzsichernden Tätigkeit aufgegeben werden muss.

Auf Grund der Anrechnungsvorschriften des § 11 Abs. 4 SGB II sieht der Senat eben nicht die Gefahr, dass ein Fordern auf Grund einer Tagespflegetätigkeit nicht mehr gegeben ist, da eben nur die erste beiden Kinder anrechnungsfrei bleiben und die weitere Kinderbetreuung sehr wohl berücksichtigt wird, sodass die Betreuung einer Vielzahl von Kindern in Tagespflege den Hilfebedürftigen sogar auf Grund der Anrechnungsmodalitäten aus dem Alg-II-Bezug herausdrängen würde und somit gar kein Anspruch bestünde. Bei lediglich zwei anrechnungsfreien und einem 1/4-anrechnungsfreien 3. Pflegekind können nach Ansicht des Senates keine derartigen Einnahmen erzielt werden, die dem Grundsatz des Forderns widersprechen, da durch eine "normale Arbeitsaufnahme" in der Regel höhere Einkünfte zu erzielen sind.

Gegen die Anwendung der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II spricht auch nicht die von der Beklagten ins Feld geführte Entscheidung des BSG vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R - veröffentlicht in Juris. Diese Entscheidung bezieht sich zum einen ausdrücklich nur auf das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII (Pflegeeltern) und nicht nach § 23 SGB VIII (Tagesmütter) und zum anderen ausdrücklich auch nur auf die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2006, also nur auf die Zeit vor Inkrafttreten des hier streitigen § 11 Abs. 4 SGB II. Im vorliegenden Fall handelt es sich zum einen nicht um Pflegeeltern und zum anderen wird hier über einen Zeitraum im Jahre 2007 gestritten, zu dem sich das BSG ausdrücklich nicht geäußert hat.

Der 8. Senat setzt sich mit seiner Entscheidung auch nicht in Widerspruch zum Beschluss des LSG M-V vom 03. April 2008 - L 10 B 313/07, da hier der 10. Senat, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens im Ergebnis als offen angesehen hat.

Der Senat stimmt somit im Ergebnis der ersten Instanz insoweit zu, als auch er die Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II für anwendbar erachtet.

Der Senat folgt der ersten Instanz ebenfalls dahingehend, dass die Kinder nach ihrem zeitlichen Eintritt zu berücksichtigen sind. Dies mag - wie die Beklagte zu Recht bemängelt - Zufälligkeiten gerade bezüglich ganztags- oder halbtagsbetreuter Kinder beinhalten. Nach Ansicht des Senates sind diese Zufälligkeiten schlicht hinzunehmen, da diese Vorgehensweise der Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II entspricht und eben dort nicht z. B. vom Durchschnitt der Kinder ausgegangen wird. Derartige Zufälligkeiten sind ähnlich wie Stichtagsregelung hinzunehmen.

Hinsichtlich der weiteren Berechnungsmodalitäten vermag sich der Senat den Ausführungen der ersten Instanz aber nicht anzuschließen.

Der Senat kann der ersten Instanz nicht dahingehend folgen, dass ein Teil der Einnahmen nicht als Einkommen im Sinne von § 11 SGB II zu werten sei, da es sich insoweit um zweckbestimmte Einnahmen handele. Nach Ansicht des Senates bestimmt die Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II auf Grund der Formulierung "abweichend von den Abs. 1 bis 3" eindeutig, dass eine Anwendung der Abs. 1 bis 3 ausgeschlossen ist, wenn es zu der Anwendung des Abs. 4 kommt. Demnach kann hier lediglich nur der Abs. 4 des § 11 SGB II zur Anwendung kommen und weitere Absetzungen - wie von der ersten Instanz vorgenommen - auf Grund der Regelungen des § 11 Abs. 1 bis 3 SGB II scheiden hier aus. § 11 Abs. 4 SGB II trifft ausdrücklich eine von den Abs. 1 bis 3 abweichende Sonderregelung (Eicher/Spellbrink SGB-II-Kommentar RdNr. 49; Schlegel/Voelzke, Juris-Praxiskommentar RdNr. 102).

Hinsichtlich der Höhe des für den erzieherischen Einsatzes gewährten Pflegegeldes ist diese nach Ansicht des Senates - entgegen den Ausführungen der ersten Instanz - der Gesetzesbegründung (vgl. Drucksache 1614 c) folgend mit 202,00 € (Ganztag) und 101,00 € (Teilzeit) pro Kind und Monat zu bewerten (vgl. Schlegel/Voelzke in Juris-Praxiskommentar 2. Aufl. 2007 § 11 Rn. 100).

Nach alledem ist das Einkommen nach § 11 Abs. 4 SGB II wie folgt zu berücksichtigen:

Auf Grund obiger Berechnungen ergibt sich, dass das zu berücksichtigende Pflegegeld für den erzieherischen Einsatz für die Monate Juli bis November - trotz wechselnder Kinder - 378,75 € beträgt, sodass sich für diese Monate ein Fehlbedarf in Höhe von 389,47 € ergibt (1.541,22 € Bedarf - 773,00 € [Kindergeld 308,00 €/Unterhaltsvorschüsse 298,00 € und Wohngeld 197,00 €] - 378,75 € zu berücksichtigendes Pflegegeld gemäß § 11 Abs. 4 SGB II = 389,47 €).

Für den Monat Dezember ergibt sich auf Grund des zu berücksichtigenden Pflegegeld gemäß § 11 Abs. 4 SGB II in Höhe von 353,50 € folgende Berechnung: 1.541,22 € - 773,00 € - 353,50 € = 414,72 € Fehlbetrag für Dezember.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Revision war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 SGG).