Bundessozialgericht Urteil, 12. Dez. 2017 - B 11 AL 21/16 R

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses (GZ) hat.

Der Kläger war bis 22.6.2008 als Ingenieur selbstständig tätig und stand seit 12.5.2006 in einem Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag gemäß § 28a Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). In der Zeit vom 23.6.2008 bis zum 3.9.2008 bezog er Arbeitslosengeld. Seit dem 4.9.2008 übt der Kläger in Katar eine Tätigkeit als freiberuflicher Ingenieur aus.

Den am 1.9.2008 gestellten Antrag auf Gewährung eines GZ zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als international tätiger Ingenieur lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Neugründung iS des § 57 SGB III(Bescheid vom 17.9.2008). Nachdem der Kläger Widerspruch eingelegt hatte, ermittelte die Beklagte über eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt, dass der Kläger am 4.9.2008 seinen Wohnsitz nach Katar verlegt hatte. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück und führte zur Begründung ua aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines GZ seien jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil die Tätigkeit nicht im Geltungsbereich des SGB III ausgeübt werde (Widerspruchsbescheid vom 10.10.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.3.2011). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG zurückgewiesen (Urteil vom 31.1.2012). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob der Kläger die Voraussetzungen für einen GZ gemäß § 57 SGB III erfülle. Denn aus § 30 Abs 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) folge, dass die Vorschriften des deutschen Sozialrechts einschließlich des § 57 SGB III nicht anwendbar seien. Der Kläger habe seit Beginn der Ausübung der selbstständigen Tätigkeit weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Er habe seinen Lebensmittelpunkt bereits mit Beginn der selbstständigen Tätigkeit nach Katar verlagert, um sich hier aufzuhalten und eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Eine Anwendbarkeit des § 57 SGB III ergebe sich nicht aus abweichenden Kollisionsnormen in den besonderen Teilen des Sozialgesetzbuchs (SGB). Etwas anderes folge weder aus Sinn und Zweck des GZ noch aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 30 Abs 1 SGB I unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Bundessozialgerichts (BSG).

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 30 Abs 1 SGB I. Für die Gewährung eines GZ reiche es aus, dass die Beendigung der Arbeitslosigkeit in Deutschland erreicht werde (Hinweis auf Hessisches LSG, Urteil vom 23.9.2011 - L 7 AL 104/09). Selbst bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des LSG stehe ihm jedenfalls bis Februar 2009 ein GZ zu. Er habe nämlich seine Wohnung in Deutschland zunächst noch beibehalten, weil er bei der Einreise nach Katar hinsichtlich des Gelingens der Existenzgründung noch unsicher gewesen sei, und er habe die Wohnung erst zum Ende des Monats Februar 2009 gekündigt.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 15. März 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Oktober 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 4. September 2008 einen GZ zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend und trägt ergänzend vor, der territoriale Bezug zum Geltungsbereich des SGB müsse bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses (Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit) sowie während des gesamten Förderungszeitraums gegeben sein und könne nicht allein durch einen in der Vergangenheit liegenden Bezug zur Versichertengemeinschaft in Deutschland hergestellt werden.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf einen GZ hat.

1. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kommt nur § 57 SGB III in der ab 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) in Betracht. Nach § 57 Abs 1 SGB III haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen GZ, wenn sie die im Einzelnen in § 57 Abs 2 SGB III genannten Voraussetzungen erfüllen (ua Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bzw Ausübung einer als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderten Beschäftigung bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit, Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung). Dagegen kann § 421l SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 22.12.2005 (BGBl I 3676) nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, weil nach dessen Abs 5 die Regelungen vom 1.7.2006 an nur noch Anwendung finden, wenn der Anspruch auf Förderung vor diesem Tag bestanden hat, was bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am 4.9.2008 nicht der Fall sein kann.

2. Das LSG hat zu Recht offengelassen, ob die Anspruchsvoraussetzungen des § 57 SGB III erfüllt sind. Denn ein Anspruch des Klägers scheitert bereits an § 30 Abs 1 SGB I, der die Vorschriften des SGB auf Personen begrenzt, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben (Territorialitätsprinzip). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG hatte der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit ab 4.9.2008 in Deutschland weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

a) Den Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass der Kläger ab 4.9.2008 seinen Wohnsitz in Katar hatte. Nach § 30 Abs 3 S 1 SGB I hat jemand seinen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Entscheidend sind die tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse; der Wohnsitz liegt dort, wo jemand den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse hat (vgl BSG SozR 3-5870 § 2 Nr 36 S 140 ff; BSG SozR 4-7837 § 12 Nr 1 RdNr 18; Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 30 SGB I, RdNr 15 ff, Stand Einzelkommentierung September 2007).

Das LSG hat ausgeführt, der Kläger habe seinen Lebensmittelpunkt bereits mit Beginn der selbstständigen Tätigkeit, also ab 4.9.2008, nach Katar verlagert, weil er sich dort in Zukunft habe aufhalten und sich eine wirtschaftliche Existenz habe aufbauen wollen. Bei diesen Ausführungen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, an die der Senat gebunden ist (§ 163 Sozialgerichtsgesetz). Der Kläger hat gegen diese Feststellungen keine zulässigen und begründeten Revisionsrügen erhoben.

Soweit der Kläger im Revisionsverfahren vorträgt, er habe zunächst noch seine Wohnung in Deutschland beibehalten, weil er hinsichtlich des Gelingens der Existenzgründung noch unsicher gewesen sei, handelt es sich um tatsächliches Vorbringen, das offen lässt, wo der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse gewesen ist. Die Tatsache der Zahlung von Miete für die bisherige Wohnung in Deutschland für eine Übergangszeit hat das LSG ohnehin berücksichtigt; es hat dazu ausgeführt, die Mietzahlung ändere nichts an der Verlagerung des Lebensmittelpunkts nach Katar. Soweit der Sachvortrag des Klägers allerdings die genannten Feststellungen des LSG in Frage stellen will, ist er im Revisionsverfahren unbeachtlich (vgl nur BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 mwN; BSG SozR 4-2700 § 8 Nr 24 RdNr 23).

b) Aus den Feststellungen des LSG zum Lebensmittelpunkt des Klägers folgt auch, dass der Kläger ab 4.9.2008 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Katar und damit nicht mehr im Geltungsbereich des SGB hatte. Denn den gewöhnlichen Aufenthalt hat gemäß § 30 Abs 3 S 2 SGB I jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Das insoweit erforderliche subjektive Element, nämlich der Wille, auf längere Dauer an dem betreffenden Ort zu verweilen (vgl BSGE 60, 262, 263 = SozR 1200 § 30 Nr 10 mwN), der im Wege einer vorausschauenden Betrachtungsweise (Prognose) festzustellen ist (vgl BSG SozR 4-1200 § 30 Nr 6 RdNr 25 mwN), war nach den im Revisionsverfahren maßgebenden Ausführungen des LSG gegeben.

3. Ebenfalls zu Recht hat das LSG angenommen, dass im vorliegenden Fall § 30 SGB I nicht durch abweichende Regelungen des deutschen Rechts(vgl § 37 S 1 SGB I) oder des über- und zwischenstaatlichen Rechts verdrängt wird. Insbesondere ist § 57 SGB III in der hier anzuwendenden Fassung(s oben 1.) nicht zu entnehmen, es reiche bereits ein in der Vergangenheit liegender Bezug zur Versichertengemeinschaft aus.

Zwar trifft es zu, dass der GZ an Arbeitnehmer geleistet wird, die durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit in Deutschland beenden (§ 57 Abs 1 SGB III), die (ua) bis zur Aufnahme einen Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III haben und die bei Aufnahme noch über eine bestimmte Dauer eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld verfügen (§ 57 Abs 2 S 1 Nr 1 und 2 SGB III). Aus § 57 SGB III in der einschlägigen Fassung ergibt sich über die genannten Regelungen hinaus aber auch, dass die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachgewiesen sein muss(§ 57 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB III) und dass die Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung erbracht wird (§ 57 Abs 1 SGB III, vgl auch § 58 SGB III). Insofern kann die zu § 421l SGB III idF des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBl I 4621, ergangene Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 22/07 R - BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden, weil für den Existenzgründungszuschuss nach der vorgenannten Vorschrift weder die Prüfung einer Erfolgsaussicht noch eine Zweckbindung zur sozialen Sicherung vorgeschrieben war (vgl Urteil vom 27.8.2008 aaO RdNr 22, 29).

Durch die Gesamtregelung des § 57 iVm § 58 SGB III kommt somit zum Ausdruck, dass während des Leistungsbezugs auch die weitere Ausübung der selbstständigen Tätigkeit gegeben sein muss, weshalb ein territorialer Bezug auch für die Zeit ab Aufnahme dieser Tätigkeit als erforderlich anzusehen ist. Es kann folglich - wie das LSG zutreffend ausgeführt hat - nicht angenommen werden, durch § 57 SGB III sei die allgemeine Regel des § 30 SGB I modifiziert worden. Dem Vorbringen der Revision, § 57 SGB III erfordere ausschließlich die Beendigung der Arbeitslosigkeit in Deutschland(so - nicht entscheidungserheblich - zu § 57 SGB III in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung: Hessisches LSG Urteil vom 23.9.2011 - L 7 AL 104/09), ist nicht zu folgen.

4. Dass der Kläger unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch auf GZ hat, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist weder eine Verletzung des Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) noch eine Verletzung des Art 14 GG ersichtlich.

Insbesondere steht dem Ausschluss eines Leistungsanspruchs nicht die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG entgegen, wonach es dem Gesetzgeber nicht frei steht, ohne gewichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung zu wechseln (BVerfG Beschluss vom 30.12.1999 - 1 BvR 809/95 - SozR 3-1200 § 30 Nr 20; Urteile des Senats vom 27.8.2008 - B 11 AL 7/07 R - SozR 4-4300 § 119 Nr 7 und vom 7.10.2009 - B 11 AL 25/08 R - BSGE 104, 280 = SozR 4-1200 § 30 Nr 5). Denn die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Fallgestaltungen, die vor allem Personen mit zeitweiligem grenznahen Auslandswohnsitz betreffen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. In einem Fall wie dem des Klägers, der während der Versicherungspflicht gemäß § 28a SGB III im Inland gewohnt und danach den Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt in das außereuropäische Ausland verlegt hat, ist der Gesetzgeber nicht gehindert, den Leistungsanspruch von einem fortbestehenden Bezug zum Inland abhängig zu machen. Insoweit stellt die gesetzliche Regelung nach § 57 SGB III iVm § 30 Abs 1 SGB I auch eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iS des Art 14 Abs 2 S 1 GG dar.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21. September 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die Zeit ihres Aufenthaltes in Frankreich.

Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie lebte seit 2002 in Frankreich. Dort wohnte sie in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen mit dem ebenfalls deutschen Vater ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes B Während dieser Zeit arbeitete die Klägerin bei französischen Firmen und entrichtete Beiträge zur französischen Sozialversicherung sowie französische Einkommensteuer. Diese Tätigkeit unterbrach sie anlässlich der Geburt des Sohnes, bezog französisches Mutterschaftsgeld und anschließend von August 2008 bis Januar 2009 eine Beihilfe von der französischen Familienkasse. Am 5.1.2009 nahm die Klägerin ihre berufliche Tätigkeit wieder auf. Zum 31.3.2009 wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet. Der Lebensgefährte der Klägerin war 2002 von der A Deutschland GmbH zur Arbeitsleistung an die A U L entsandt worden. Nach Mitteilung der T Krankenkasse vom 16.7.2008 wurde diese Entsendung jedenfalls bis 2010 verlängert.

Mit Schreiben vom 31.10.2008 beantragte die Klägerin beim Bezirksamt A in H die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes. Dieses Amt gab den Vorgang im Hinblick auf einen in W gemeldeten Hauptwohnsitz der Klägerin an den beklagten Landkreis ab. Dieser lehnte den Leistungsantrag mit der Begründung ab, die Klägerin habe - entgegen § 1 Abs 1 Nr 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Außerdem erfülle sie nicht die Anforderungen des § 1 Abs 2 BEEG, weil sie weder selbst entsandt noch Ehegatte oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers sei(Bescheid vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009).

Klage und Berufung der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben (Urteile des Sozialgerichts Stade vom 3.11.2010 und des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011). Das LSG hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe in den ersten vierzehn Lebensmonaten ihres Kindes weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Sie habe sich 2008/2009 nicht nur vorübergehend in Frankreich aufgehalten. Dort habe sie bereits seit mindestens sechs Jahren gelebt und sei auch berufstätig gewesen. Die mit ihrem Lebensgefährten geteilte Wohnung habe sich ebenfalls in Frankreich befunden. Zusammen mit ihrer Schwester gehöre ihr ein Haus in W, das sie nach Art eines Ferienhauses lediglich wenige Wochen im Jahr bewohne. Das reiche für die Bejahung eines Wohnsitzes in Deutschland nicht aus.

Die Klägerin sei auch nicht im Sinne von § 4 SGB IV im Rahmen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt worden. Ebenso wenig sei sie die Ehegattin oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers. Zwar sei der Vater des Kindes iS des § 4 SGB IV nach Frankreich entsandt worden, es bestehe mit ihm jedoch keine Ehe oder eingetragene Lebenspartnerschaft. Einer erweiternden Auslegung sei der einschlägige § 1 Abs 2 BEEG - auch in Ansehung des § 2 Abs 2 SGB I - nicht zugänglich. Gegen diese Regelung bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Auch aus europarechtlichen Vorschriften lasse sich eine Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht herleiten.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin insbesondere geltend: Es sei nicht gerechtfertigt, sie allein deshalb von dem Bezug des Elterngeldes auszuschließen, weil sie seinerzeit nicht verheiratet gewesen sei, sondern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft gelebt habe. Es liege ein Verstoß gegen Art 6 Abs 5 GG vor, weil sie wegen eines nichtehelichen Kindes benachteiligt werde. Das LSG habe auch Art 73 Abs 1 EWG-Verordnung Nr 1407/71 (EWGV 1408/71) verletzt, weil insoweit eine Differenzierung danach, ob die Eltern des betreuten Kindes verheiratet sind, nach dem Sinn und Zweck des Elterngeldes unangemessen sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011 und des SG Stade vom 3.11.2010 aufzuheben sowie den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009 zu verurteilen, ihr für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes B Elterngeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hat sich zunächst dahin geäußert, dass er das angefochtene Urteil für zutreffend halte.

Nachdem der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen hatte, dass hinreichende Feststellungen des LSG zur Bejahung einer Zuständigkeit des Beklagten fehlten und im Übrigen nach den einschlägigen Richtlinien des Ministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) ein den deutschen Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil dem anderen Elternteil, der den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates unterliege, gemäß Art 73 EWGV 1408/71 auch dann eine Anspruchsberechtigung für Elterngeld vermitteln könne, wenn beide nicht verheiratet seien (Fassung vom 18.12.2006, S 152), hat der Beklagte im Wesentlichen vorgetragen: Seine Zuständigkeit nach § 12 Abs 1 S 3 BEEG sei zweifelhaft, da der letzte inländische Wohnsitz der Klägerin offenbar in H gewesen sei. In materieller Hinsicht spreche viel für einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Anrechnung der von der französischen Familienkasse bezogenen Leistung.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG lassen eine abschließende Entscheidung nicht zu.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes. Dabei wendet sie sich gegen den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009.

Entgegen der Annahme des LSG kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Verwaltungsakt ohne Verstoß gegen formelles Recht zustande gekommen ist. Auf der Grundlage der berufungsgerichtlich festgestellten Tatsachen vermag der Senat nämlich nicht zu beurteilen, ob der Beklagte für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Elterngeld zuständig ist. Weder das BEEG noch das SGB X enthalten eine allgemeine Zuständigkeitsregelung. Da die Gewährung von Elterngeld grundsätzlich einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland voraussetzt (§ 1 Abs 1 Nr 1 BEEG), ist es nach allgemeinen Grundsätzen angebracht, auch die Zuständigkeit der Behörde nach einem vorhandenen inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers zu bestimmen (vgl BMFSFJ, Richtlinien zum BEEG, Stand 18.12.2006, S 103; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, Komm, 8. Aufl 2008, § 12 BEEG RdNr 11; Irmen in Hambüchen, BEEG, EStG, BKGG, Stand Dezember 2009, § 12 BEEG RdNr 8; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG einschließlich BEEG, Stand Juli 2012, § 12 BEEG RdNr 10 f).

Das LSG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum (7.9.2008 bis 6.5.2009) ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland, sondern in Frankreich gehabt habe, wo sie seit Jahren in einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Lebensgefährten gelebt und für französische Firmen gearbeitet hat. Diese Beurteilung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 30 Abs 3 S 2 SGB I, der gemäß § 37 S 1, § 68 Nr 15a SGB I grundsätzlich auch für das Elterngeldrecht gilt, hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Gemessen an diesen Kriterien ist nach den vom LSG festgestellten Umständen ein gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin in Deutschland für den fraglichen Zeitraum auszuschließen.

Auch die weitere Annahme des LSG, dass die Klägerin 2008/2009 keinen Wohnsitz in Deutschland gehabt hat, hält der Senat aus revisionsrechtlicher Sicht für zutreffend.

Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 30 Abs 3 S 1 SGB I). Der bloße Besitz einer Wohnung reicht insoweit nicht aus. Vielmehr muss eine ausreichende Benutzung hinzukommen (vgl Schlegel in Juris PK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 33). Auf die ordnungsbehördliche Meldung eines Wohnsitzes beim Einwohnermeldeamt kommt es insoweit nicht an (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 4). Da ein Wohnsitz auch dann gegeben ist, wenn eine Wohnung nicht ständig benutzt wird, kann eine Person zwar auch mehrere Wohnsitze haben (vgl zB Mrozynski, SGB I, 4. Aufl 2010, § 30 RdNr 22). Wer sich jedoch bei einer mehrjährigen Auslandsbeschäftigung in seiner beibehaltenen Wohnung nur noch im Urlaub aufhält, hat keinen Wohnsitz im Inland mehr (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 7). Die Wohnung bildet für ihn dann keinen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse (vgl dazu BSG SozR 3-5870 § 2 Nr 36 S 140 ff). Dies gilt nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn die betreffende Person - wie die Klägerin - bereits seit mindestens sechs Jahren im Ausland lebt und arbeitet, die inländische Wohnung jedoch nur wenige Wochen im Jahr vorübergehend bewohnt.

Dabei ist es unschädlich, dass die Klägerin als nichteheliche Lebensgefährtin eines entsandten Arbeitnehmers (vgl § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BEEG) insbesondere die Voraussetzungen des Satzes 2 dieser Vorschrift - dem Wortlaut nach - nicht erfüllt. Für die Begründung einer Zuständigkeit reicht es aus, dass sie eine Gleichbehandlung mit dem insoweit begünstigten Personenkreis beansprucht.

Das LSG hat nicht geprüft, in welchem Behördenbezirk die Klägerin ihren letzten inländischen Wohnsitz hatte. Dementsprechend fehlen dazu hinreichende Tatsachenfeststellungen. Zwar wird im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Klägerin ihre frühere Wohnung in H. aufgegeben habe. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass danach das frühere Elternhaus in W für eine gewisse Zeit - noch als Wohnsitz gedient hat. Nach ihrem Revisionsvorbringen hat die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Umzug nach Frankreich ihren vorherigen Nebenwohnsitz in W in den Hauptwohnsitz umgewandelt. Insbesondere dann, wenn der Aufenthalt der Klägerin in Frankreich zunächst nicht auf eine mehrjährige Dauer angelegt gewesen ist, könnte die Beibehaltung einer Wohnung in W, die der Klägerin jederzeit zur Benutzung zur Verfügung stand, ggf unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ausreichen um noch für eine gewisse Zeit einen inländischen Wohnsitz zu bejahen (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 4).

Auf die Feststellung der für die Entscheidung über den Elterngeldantrag der Klägerin zuständigen Behörde kann hier nicht verzichtet werden. Zwar kann nach dem gemäß § 26 Abs 1 BEEG anwendbaren § 42 S 1 SGB X die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Unabhängig davon, ob es sich hier allein um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit handelt, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des § 42 S 1 SGB X gegeben sind. Denn den einschlägigen Richtlinien des BMFSFJ zum BEEG (Stand vom 18.12.2006, S 152; übereinstimmend noch Stand vom 5.1.2010, S 159) ist - wie der Beklagte einräumt - zu entnehmen, dass nach Art 73 EWGV 1408/71 ein den deutschen Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil (wie hier der als Arbeitnehmer nach Frankreich entsandte Lebensgefährte der Klägerin) dem anderen Elternteil, der (wie die in Frankreich lebende und arbeitende Klägerin) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, bei Betreuung des gemeinsamen Kindes eine Anspruchsberechtigung für deutsches Elterngeld auch dann vermitteln kann, wenn beide nicht miteinander verheiratet sind. Unter diesen Umständen ist nicht offensichtlich, dass eine andere Elterngeldstelle den Antrag der Klägerin ebenso abgelehnt hätte wie der Beklagte.

Auch über die mit der Anfechtung des Verwaltungsakts verbundene Leistungsklage der Klägerin kann nicht entschieden werden, bevor geklärt ist, welcher Träger für die Gewährung des beanspruchten Elterngeldes zuständig ist. Zum einen steht einer Verurteilung zur Leistung noch der ablehnende Verwaltungsakt entgegen, zum anderen kann nur derjenige Träger zur Leistungserbringung verpflichtet werden, der insoweit auch passiv legitimiert ist.

Da der erkennende Senat die noch erforderliche Aufklärung des Sachverhalts im Revisionsverfahren nicht vornehmen kann (vgl § 163 SGG), ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG). Im Hinblick darauf, dass die materielle Rechtslage durch die Richtlinien des BMFSFJ weitgehend geklärt erscheint, erübrigen sich aus der Sicht des Senats Hinweise zur weiteren Behandlung der Sache. Das LSG wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses (GZ) hat.

Der Kläger war bis 22.6.2008 als Ingenieur selbstständig tätig und stand seit 12.5.2006 in einem Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag gemäß § 28a Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). In der Zeit vom 23.6.2008 bis zum 3.9.2008 bezog er Arbeitslosengeld. Seit dem 4.9.2008 übt der Kläger in Katar eine Tätigkeit als freiberuflicher Ingenieur aus.

Den am 1.9.2008 gestellten Antrag auf Gewährung eines GZ zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als international tätiger Ingenieur lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, es handle sich nicht um eine Neugründung iS des § 57 SGB III(Bescheid vom 17.9.2008). Nachdem der Kläger Widerspruch eingelegt hatte, ermittelte die Beklagte über eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt, dass der Kläger am 4.9.2008 seinen Wohnsitz nach Katar verlegt hatte. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück und führte zur Begründung ua aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines GZ seien jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil die Tätigkeit nicht im Geltungsbereich des SGB III ausgeübt werde (Widerspruchsbescheid vom 10.10.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.3.2011). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG zurückgewiesen (Urteil vom 31.1.2012). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob der Kläger die Voraussetzungen für einen GZ gemäß § 57 SGB III erfülle. Denn aus § 30 Abs 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) folge, dass die Vorschriften des deutschen Sozialrechts einschließlich des § 57 SGB III nicht anwendbar seien. Der Kläger habe seit Beginn der Ausübung der selbstständigen Tätigkeit weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Er habe seinen Lebensmittelpunkt bereits mit Beginn der selbstständigen Tätigkeit nach Katar verlagert, um sich hier aufzuhalten und eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Eine Anwendbarkeit des § 57 SGB III ergebe sich nicht aus abweichenden Kollisionsnormen in den besonderen Teilen des Sozialgesetzbuchs (SGB). Etwas anderes folge weder aus Sinn und Zweck des GZ noch aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 30 Abs 1 SGB I unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Bundessozialgerichts (BSG).

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 30 Abs 1 SGB I. Für die Gewährung eines GZ reiche es aus, dass die Beendigung der Arbeitslosigkeit in Deutschland erreicht werde (Hinweis auf Hessisches LSG, Urteil vom 23.9.2011 - L 7 AL 104/09). Selbst bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des LSG stehe ihm jedenfalls bis Februar 2009 ein GZ zu. Er habe nämlich seine Wohnung in Deutschland zunächst noch beibehalten, weil er bei der Einreise nach Katar hinsichtlich des Gelingens der Existenzgründung noch unsicher gewesen sei, und er habe die Wohnung erst zum Ende des Monats Februar 2009 gekündigt.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 15. März 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Oktober 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 4. September 2008 einen GZ zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend und trägt ergänzend vor, der territoriale Bezug zum Geltungsbereich des SGB müsse bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses (Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit) sowie während des gesamten Förderungszeitraums gegeben sein und könne nicht allein durch einen in der Vergangenheit liegenden Bezug zur Versichertengemeinschaft in Deutschland hergestellt werden.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf einen GZ hat.

1. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kommt nur § 57 SGB III in der ab 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) in Betracht. Nach § 57 Abs 1 SGB III haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen GZ, wenn sie die im Einzelnen in § 57 Abs 2 SGB III genannten Voraussetzungen erfüllen (ua Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bzw Ausübung einer als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderten Beschäftigung bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit, Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung). Dagegen kann § 421l SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 22.12.2005 (BGBl I 3676) nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, weil nach dessen Abs 5 die Regelungen vom 1.7.2006 an nur noch Anwendung finden, wenn der Anspruch auf Förderung vor diesem Tag bestanden hat, was bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am 4.9.2008 nicht der Fall sein kann.

2. Das LSG hat zu Recht offengelassen, ob die Anspruchsvoraussetzungen des § 57 SGB III erfüllt sind. Denn ein Anspruch des Klägers scheitert bereits an § 30 Abs 1 SGB I, der die Vorschriften des SGB auf Personen begrenzt, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben (Territorialitätsprinzip). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG hatte der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit ab 4.9.2008 in Deutschland weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

a) Den Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass der Kläger ab 4.9.2008 seinen Wohnsitz in Katar hatte. Nach § 30 Abs 3 S 1 SGB I hat jemand seinen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Entscheidend sind die tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse; der Wohnsitz liegt dort, wo jemand den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse hat (vgl BSG SozR 3-5870 § 2 Nr 36 S 140 ff; BSG SozR 4-7837 § 12 Nr 1 RdNr 18; Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 30 SGB I, RdNr 15 ff, Stand Einzelkommentierung September 2007).

Das LSG hat ausgeführt, der Kläger habe seinen Lebensmittelpunkt bereits mit Beginn der selbstständigen Tätigkeit, also ab 4.9.2008, nach Katar verlagert, weil er sich dort in Zukunft habe aufhalten und sich eine wirtschaftliche Existenz habe aufbauen wollen. Bei diesen Ausführungen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, an die der Senat gebunden ist (§ 163 Sozialgerichtsgesetz). Der Kläger hat gegen diese Feststellungen keine zulässigen und begründeten Revisionsrügen erhoben.

Soweit der Kläger im Revisionsverfahren vorträgt, er habe zunächst noch seine Wohnung in Deutschland beibehalten, weil er hinsichtlich des Gelingens der Existenzgründung noch unsicher gewesen sei, handelt es sich um tatsächliches Vorbringen, das offen lässt, wo der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse gewesen ist. Die Tatsache der Zahlung von Miete für die bisherige Wohnung in Deutschland für eine Übergangszeit hat das LSG ohnehin berücksichtigt; es hat dazu ausgeführt, die Mietzahlung ändere nichts an der Verlagerung des Lebensmittelpunkts nach Katar. Soweit der Sachvortrag des Klägers allerdings die genannten Feststellungen des LSG in Frage stellen will, ist er im Revisionsverfahren unbeachtlich (vgl nur BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 mwN; BSG SozR 4-2700 § 8 Nr 24 RdNr 23).

b) Aus den Feststellungen des LSG zum Lebensmittelpunkt des Klägers folgt auch, dass der Kläger ab 4.9.2008 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Katar und damit nicht mehr im Geltungsbereich des SGB hatte. Denn den gewöhnlichen Aufenthalt hat gemäß § 30 Abs 3 S 2 SGB I jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Das insoweit erforderliche subjektive Element, nämlich der Wille, auf längere Dauer an dem betreffenden Ort zu verweilen (vgl BSGE 60, 262, 263 = SozR 1200 § 30 Nr 10 mwN), der im Wege einer vorausschauenden Betrachtungsweise (Prognose) festzustellen ist (vgl BSG SozR 4-1200 § 30 Nr 6 RdNr 25 mwN), war nach den im Revisionsverfahren maßgebenden Ausführungen des LSG gegeben.

3. Ebenfalls zu Recht hat das LSG angenommen, dass im vorliegenden Fall § 30 SGB I nicht durch abweichende Regelungen des deutschen Rechts(vgl § 37 S 1 SGB I) oder des über- und zwischenstaatlichen Rechts verdrängt wird. Insbesondere ist § 57 SGB III in der hier anzuwendenden Fassung(s oben 1.) nicht zu entnehmen, es reiche bereits ein in der Vergangenheit liegender Bezug zur Versichertengemeinschaft aus.

Zwar trifft es zu, dass der GZ an Arbeitnehmer geleistet wird, die durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit in Deutschland beenden (§ 57 Abs 1 SGB III), die (ua) bis zur Aufnahme einen Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III haben und die bei Aufnahme noch über eine bestimmte Dauer eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld verfügen (§ 57 Abs 2 S 1 Nr 1 und 2 SGB III). Aus § 57 SGB III in der einschlägigen Fassung ergibt sich über die genannten Regelungen hinaus aber auch, dass die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachgewiesen sein muss(§ 57 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB III) und dass die Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung erbracht wird (§ 57 Abs 1 SGB III, vgl auch § 58 SGB III). Insofern kann die zu § 421l SGB III idF des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBl I 4621, ergangene Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 22/07 R - BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden, weil für den Existenzgründungszuschuss nach der vorgenannten Vorschrift weder die Prüfung einer Erfolgsaussicht noch eine Zweckbindung zur sozialen Sicherung vorgeschrieben war (vgl Urteil vom 27.8.2008 aaO RdNr 22, 29).

Durch die Gesamtregelung des § 57 iVm § 58 SGB III kommt somit zum Ausdruck, dass während des Leistungsbezugs auch die weitere Ausübung der selbstständigen Tätigkeit gegeben sein muss, weshalb ein territorialer Bezug auch für die Zeit ab Aufnahme dieser Tätigkeit als erforderlich anzusehen ist. Es kann folglich - wie das LSG zutreffend ausgeführt hat - nicht angenommen werden, durch § 57 SGB III sei die allgemeine Regel des § 30 SGB I modifiziert worden. Dem Vorbringen der Revision, § 57 SGB III erfordere ausschließlich die Beendigung der Arbeitslosigkeit in Deutschland(so - nicht entscheidungserheblich - zu § 57 SGB III in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung: Hessisches LSG Urteil vom 23.9.2011 - L 7 AL 104/09), ist nicht zu folgen.

4. Dass der Kläger unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch auf GZ hat, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist weder eine Verletzung des Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) noch eine Verletzung des Art 14 GG ersichtlich.

Insbesondere steht dem Ausschluss eines Leistungsanspruchs nicht die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG entgegen, wonach es dem Gesetzgeber nicht frei steht, ohne gewichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung zu wechseln (BVerfG Beschluss vom 30.12.1999 - 1 BvR 809/95 - SozR 3-1200 § 30 Nr 20; Urteile des Senats vom 27.8.2008 - B 11 AL 7/07 R - SozR 4-4300 § 119 Nr 7 und vom 7.10.2009 - B 11 AL 25/08 R - BSGE 104, 280 = SozR 4-1200 § 30 Nr 5). Denn die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Fallgestaltungen, die vor allem Personen mit zeitweiligem grenznahen Auslandswohnsitz betreffen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. In einem Fall wie dem des Klägers, der während der Versicherungspflicht gemäß § 28a SGB III im Inland gewohnt und danach den Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt in das außereuropäische Ausland verlegt hat, ist der Gesetzgeber nicht gehindert, den Leistungsanspruch von einem fortbestehenden Bezug zum Inland abhängig zu machen. Insoweit stellt die gesetzliche Regelung nach § 57 SGB III iVm § 30 Abs 1 SGB I auch eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iS des Art 14 Abs 2 S 1 GG dar.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. November 2014 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob an den Kläger monatlich gezahlte Geldleistungen einer in der Schweiz ansässigen Pensionskasse der Beitragsbemessung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) nur mit der Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte oder mit dem vollen Beitragssatz zugrunde zu legen sind.

Der 1937 geborene Kläger ist seit 1.10.2011 als Rentner pflichtversichertes Mitglied der beklagten Krankenkasse. Neben einer Rente der (deutschen) gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) in Höhe von 126,79 Euro bezieht er von der Caisse Suisse de compensation (im Folgenden: Caisse Suisse) eine Rente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung/Invalidenversicherung (AHV-Rente; sog Erste Säule der schweizerischen Altersversorgung) in Höhe von umgerechnet 1177,69 Euro monatlich. Ferner bezieht er von der in der Schweiz niedergelassenen P. (im Folgenden: P.) Leistungen der sog Zweiten Säule der schweizerischen Altersversorgung, die nach den Feststellungen des LSG auf den Regelungen des schweizerischen Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25.6.1982 (BVG-CH) beruhen, in Höhe von umgerechnet 2656,11 Euro monatlich (alle Beträge Stand Dezember 2011).

Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 19.8.2011 den vom Kläger ab 1.10.2011 zu zahlenden Beitrag zur GKV auf monatlich 471,45 Euro fest, wobei sie sowohl die Leistungen der Caisse Suisse als auch die der P. als Versorgungsbezüge betrachtete und den allgemeinen Beitragssatz von 15,5 % zugrunde legte.

Mit Bescheid vom 13.12.2011 ermäßigte die Beklagte den GKV-Beitrag des Klägers ab 1.1.2012 auf 387,59 Euro monatlich. Sie berücksichtigte hierbei Versorgungsbezüge in Höhe von 1155,29 Euro und ausländische Rentenleistungen in Höhe von 2869,11 Euro bis zur Beitragsbemessungsgrenze.

Mit einem weiteren Bescheid vom 31.1.2012 erhöhte die Beklagte schließlich die Beiträge des Klägers zur GKV ab 1.1.2012 auf 487,25 Euro monatlich. Für die Leistungen der Caisse Suisse als ausländischer Rente in Höhe von 1177,69 Euro gelte die Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte (= 8,2 %) und für die Leistungen der P. als Versorgungsbezug in Höhe von 2656,11 Euro betrage der Beitragssatz derzeit 15,5 %. Angesichts der Beitragsbemessungsgrenze von 3825 Euro belaufe sich der beitragspflichtige Anteil an den Versorgungsbezügen auf 2520,52 Euro monatlich.

Im Februar 2012 beantragte der Kläger die Überprüfung der Beitragsbescheide für die Zeit ab 1.10.2011 nach § 44 SGB X unter Hinweis auf das Urteil des SG Freiburg vom 8.12.2011 - S 5 KR 2609/11 -, wonach Leistungen der obligatorischen Zweiten Säule der schweizerischen Altersversorgung nicht als Versorgungsbezug, sondern als vergleichbare Rente aus dem Ausland iS von § 228 SGB V zu verbeitragen seien.

Die Beklagte lehnte den Überprüfungsantrag des Klägers ab; es verbleibe "bei der Beitragsmitteilung vom 31. Januar 2012" (Überprüfungsbescheid vom 16.3.2012). Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 24.8.2012). Im Rahmen des anschließenden Klageverfahrens vor dem SG hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 18.3.2013 sein Überprüfungsbegehren auf die Zeit ab 1.1.2012 beschränkt. Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide verpflichtet, den Bescheid vom 31.1.2012 insoweit zurückzunehmen, als darin für die Zeit ab 1.1.2012 ein höherer Krankenversicherungsbeitrag als monatlich 303,25 Euro festgesetzt worden war (Urteil vom 18.3.2013).

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die auf dem BVG-CH beruhenden Leistungen der P. seien nicht als Versorgungsbezüge aus dem Ausland iS von § 229 Abs 1 S 1 Nr 5, S 2 SGB V, sondern als eine der Rente aus der (deutschen) GRV vergleichbare (beitragsrechtlich privilegierte) Rente aus dem Ausland iS von § 228 Abs 1 S 2 SGB V anzusehen. Bei der Bemessung der Krankenversicherungsbeiträge aus ausländischen Renten gelte nach § 247 S 2 SGB V(in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung) nur die Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes von 15,5 % zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte, mithin ein Beitragssatz von 8,2 %. Vergleichbarkeit iS von § 228 Abs 1 S 2 SGB V setze keine völlige Übereinstimmung voraus. Vielmehr genüge es, wenn die ausländische Leistung im Kern den typischen und wesentlichen Merkmalen der inländischen Leistung entspreche. Maßgeblich sei insbesondere die Funktion der Leistungen. Kennzeichnend für die deutsche Regelaltersrente sei zum einen, dass sie erst ab dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze gezahlt werde; zum anderen solle sie als Entgeltersatzleistung den Lebensunterhalt des Rentners sicherstellen. Die dem Kläger nach dem BVG-CH gezahlten Leistungen der P. setzten wie die deutsche Regelaltersrente das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze voraus. Vergleichbar mit der deutschen Regelaltersrente sollten diese Leistungen auch dazu beitragen, den Lebensunterhalt des Rentners zu sichern. Zwar stellten die Leistungen nach dem BVG-CH im System der schweizerischen Altersversorgung nur eine von mehreren Säulen dar; eine hinreichende Sicherung des Lebensunterhalts ergebe sich erst aus dem Zusammenwirken von Erster und Zweiter Säule. Dies schließe aber die Vergleichbarkeit der Leistungen der P. mit der deutschen Regelaltersrente nicht aus. Denn es genüge, dass die ausländischen Leistungen Teil einer aus mehreren Leistungen bestehenden Gesamtkonzeption seien, die insgesamt auf die Sicherstellung des Lebensunterhalts ziele. Insgesamt stünden die Leistungen der P. einer Regelaltersrente näher als einer Betriebsrente (Urteil vom 18.11.2014).

Mit der Revision rügt die Beklagte mangelnde Sachaufklärung des LSG sowie eine Verletzung von § 228 Abs 1 S 2 und § 229 Abs 1 S 1 Nr 5, S 2 SGB V. Das LSG habe es unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG) unterlassen, den Inhalt der an den Kläger gezahlten Leistungen der P. zu ermitteln, dh insbesondere festzustellen, welche Leistungen beruflich obligatorisch bzw privat überobligatorisch veranlasst gewesen seien. Es habe auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die genannten Leistungen nicht auch auf freiwilligen Einzahlungen des Klägers beruhten. Zudem habe das LSG aufklären müssen, ob die streitigen Leistungen überhaupt nach dem BVG-CH erfolgten, sowie, ob sie in ihrer Gesamtheit unter das BVG-CH zu subsumieren seien oder nicht vielmehr unter das sonstige schweizerische Versicherungsvertragsrecht. Darüber hinaus ergebe eine rechtsvergleichende Betrachtung, dass die Leistungen nach dem BVG-CH unabhängig davon, ob der Kläger Leistungen aus verpflichtenden oder freiwilligen Beitragsbestandteilen beziehe, keine gemäß § 228 Abs 1 S 2 SGB V mit der Rente der allgemeinen Rentenversicherung oder Renten der knappschaftlichen Rentenversicherung vergleichbaren Renten aus dem Ausland darstellten; diese Bezüge seien als eine aus dem Ausland bezogene Leistung zu qualifizieren, die ihrer Art nach einem Versorgungsbezug iS von § 229 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V entspreche. Hierfür streite bereits bei der maßgebenden institutionellen Betrachtung die Erbringung der Leistungen durch eine "Pensionskasse" als typische Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung. Die Leistungen der P. entsprächen zudem weder hinsichtlich ihrer Finanzierung noch ihrem Inhalt nach wesentlichen Grundprinzipien der Rente der deutschen GRV.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. November 2014 sowie des Sozialgerichts Karlsruhe vom 18. März 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der im Revisionsverfahren nicht durch einen vertretungsbefugten Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger hat keinen Antrag gestellt und sich nicht geäußert.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

Hinsichtlich der geltend gemachten Verfahrensmängel erfüllt die Revisionsbegründung schon nicht die Zulässigkeitsanforderungen nach § 164 Abs 2 S 3 SGG(hierzu 1.); ob sie den Anforderungen im Übrigen im Hinblick auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts entspricht, kann offenbleiben (hierzu 2.). Im Ergebnis ist die Revision jedenfalls unbegründet (hierzu 3.).

1. Die von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen (= Verstöße des LSG gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 103 SGG) entsprechen schon nicht den gesetzlichen Anforderungen an deren ordnungsgemäße Darlegung. Insoweit muss die Begründung nach § 164 Abs 2 S 3 SGG nämlich die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben und aus denen die Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne die geltend gemachten Verfahrensfehler zu Gunsten der Beklagten entschieden hätte(vgl dazu zB BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 7 RdNr 18-19). Ihre Rügen, das LSG habe unter Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes verfahrensfehlerhaft den Inhalt der Leistungen der P. an den Kläger nicht ermittelt, genügen dem nicht.

Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass es vorliegend um die Auslegung ausländischen Rechts geht, das grundsätzlich nicht revisibel ist und daher revisionsrechtlich wie die Ermittlung von Tatsachen zu behandeln ist (zuletzt BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 14 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 162 RdNr 6c mwN). Die Beklagte hat dazu schon nicht - was nötig wäre - aufgezeigt, dass und weshalb sich das LSG im Berufungsverfahren von seinem eigenen sachlich-rechtlichen Standpunkt aus insoweit zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen (vgl zu diesem Erfordernis allgemein zB Leitherer, aaO, § 164 RdNr 12a, § 103 RdNr 20 mwN; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 7 RdNr 18-19). Nach den erstmals im Revisionsverfahren und nicht schon in den Tatsacheninstanzen von der Beklagten eingereichten Versicherungsbedingungen der P. ist ausgehend von ihrem Vorbringen schon überhaupt nicht erkennbar, weshalb dieses Material in zeitlicher Hinsicht auf den Fall des Klägers anwendbar sein sollte und aufgrund welcher konkreten Umstände daraus folgen sollte, dass das dazu berufene LSG bereits in der Vorinstanz ausgehend von seinem rechtlichen Standpunkt zu weiteren Ermittlungen verpflichtet war. Einem bloßen, im Nachhinein erstmals im Revisionsverfahren und nur pauschal geäußerten "Verdacht" der Beklagten darf der Senat nicht nachgehen. Das gilt unbeschadet des Umstandes, dass das Revisionsgericht einschlägige, aber nichtrevisible entscheidungserhebliche Rechtsvorschriften dann selbst anwenden und auslegen kann, wenn die Instanzgerichte diese Vorschriften übersehen haben (vgl Leitherer, aaO, § 162 RdNr 7b mit umfangreichen Rspr-Nachweisen). Vorliegend ist nach dem Vorbringen der Beklagten nämlich nicht einmal klar, dass es sich bei den Versicherungsbedingungen und den Regelungen des schweizerischen Rechts, auf die sie sich nun bezieht, überhaupt um Umstände handelt, die von den tatsächlichen und zeitlichen Gegebenheiten her im Falle des Klägers einschlägig sowie geeignet sein können, die Feststellungen des LSG zu anwendbaren gesetzlichen und untergesetzlichen Regelungen des schweizerischen Rechts - an die der Senat nach Maßgabe des § 163 SGG gebunden ist - mit einem für die Beklagte günstigen Ergebnis in entscheidungserheblicher Weise zu erschüttern.

Dies gilt sowohl hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Fehlens von Ermittlungen des LSG, ob es sich bei den Leistungen der P. überhaupt um Leistungen nach dem BVG-CH handelt (dazu a) und ob nach dem einschlägigen schweizerischen Regelwerk neben obligatorischen auch überobligatorische Leistungen gewährt werden (dazu b), als auch hinsichtlich des Vorhalts, das Berufungsgericht habe nicht ermittelt, ob der Kläger zuvor etwa freiwillige Einzahlungen getätigt hatte (dazu c).

a) Die Beklagte hat den Verfahrensmangel der Verletzung des § 103 SGG mit ihrem Vorbringen, das LSG habe schon nicht aufgeklärt, ob die Leistungen an den Kläger "überhaupt nach dem BVG(-CH) erfolgen"(S 4 der Revisionsbegründung), nicht den vorstehend beschriebenen Anforderungen entsprechend ausreichend dargelegt. Die Beklagte führt dazu aus, der Kläger habe "zu keinem Verfahrenszeitpunkt vorgetragen, dass er eine Zahlung nach dem schweizerischen BVG(-CH) erhalte" (S 3 der Revisionsbegründung). Zugleich nimmt die Beklagte Bezug auf die schriftliche Auskunft der P., wonach es sich ausdrücklich "gem. Art. 2 BVG(-CH) um eine obligatorische Versicherung" gehandelt habe(S 8 der Revisionsbegründung). Aus diesem Vorbringen erschließt sich nicht, weshalb es darauf ankommen und aufklärungsbedürftig sein sollte, ob sich "der Kläger diese Auskunft im Verfahren zu eigen machte" (S 8 der Revisionsbegründung) und eine ggf fehlerhafte (möglicherweise auch nur missverständliche) Auskunft dahingehend vorlag, dass kein Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und der P. geschlossen wurde (S 8 der Revisionsbegründung); denn das LSG hat offensichtlich die Auskunft der P. (vom 21.11.2012, zitiert auf S 4 LSG-Urteilsumdruck) seinen Feststellungen, dass die Leistungen der P. auf dem BVG-CH beruhen (S 9 LSG-Urteilsumdruck), zugrunde gelegt. Diese Feststellungen sind von der Beklagten nicht mit einer Rüge der Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG (Verstoß gegen die freie richterliche Beweiswürdigung) angegriffen worden(zu den dazu vorzutragenden Gesichtspunkten vgl etwa Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 128 RdNr 4 ff)und daher für den Senat bindend (§ 163 SGG).

b) Die Beklagte legt einen Verfahrensmangel auch nicht ordnungsgemäß dar, soweit sie rügt, das LSG habe aufklären müssen, ob an den Kläger neben obligatorischen auch überobligatorische Vorsorgeleistungen, dh über die gesetzlichen Mindestleistungen nach dem BVG-CH hinaus, gewährt wurden. Sie trägt dazu vor, das Berufungsgericht habe weder nach dem BVG-CH noch nach den "Bestimmungen des Reglements, der Statuten oder der Gründungsurkunde der P." (S 5 der Revisionsbegründung) anhand der zwischen dem Arbeitgeber und der P. getroffenen Vereinbarung (S 7 der Revisionsbegründung) geprüft, ob die Leistungen in ihrer Gesamtheit - auch hinsichtlich überobligatorischer Leistungen - unter das BVG-CH zu subsumieren seien oder nicht vielmehr unter "das sonstige schweizerische Versicherungsvertragsrecht" fielen (S 4 der Revisionsbegründung); auch ein Versicherungsausweis der P. sei nicht vorgelegt worden (S 10 der Revisionsbegründung). Die Beklagte hat damit nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu solchen weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen (vgl hierzu allgemein erneut Leitherer, aaO, § 164 RdNr 12a, § 103 RdNr 20 mwN). Hier wäre etwa in den Blick zu nehmen gewesen, dass in der vom LSG auf Seite 9 seines Urteils zitierten Rechtsprechung des BSG zum Ruhen von Arbeitslosengeld wegen Inanspruchnahme von schweizerischen Leistungen der Zweiten Säule der Altersvorsorge ebenfalls keine Unterscheidung zwischen obligatorischen und überobligatorischen Leistungen vorgenommen wurde. Entscheidend war nach der vom LSG in Bezug genommenen BSG-Rechtsprechung vielmehr allein, dass die Leistung "insgesamt der Altersvorsorge dient …, auf diese festgelegt ist … und für den Versicherten während der Zugehörigkeit zu dem entsprechenden Arbeitgeber verpflichtend ist …" (zu den "Leistungen öffentlich-rechtlicher Art" vgl BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 18; BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - Juris RdNr 15). Es ist damit nicht hinreichend erkennbar, weshalb es nunmehr für den Ausgang des Rechtsstreits ausgehend von der Rechtsauffassung des LSG gleichwohl auf Ermittlungen dazu ankommen sollte, ob die Leistungen der P."ausschließlich entsprechende obligatorische Leistungen beinhalten" oder nicht (S 11 der Revisionsbegründung).

c) Nichts anderes gilt schließlich hinsichtlich der Rüge der Beklagten, das LSG habe sich verfahrensfehlerhaft nicht damit befasst, ob der Kläger freiwillige Einzahlungen getätigt habe (S 7 der Revisionsbegründung). Auch hier bleibt nach dem Revisionsvorbringen der Beklagten offen, ob und inwiefern sich das LSG von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu solchen weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Auch dieser Aspekt war nämlich bereits Gegenstand der oben genannten - vom LSG zitierten (vgl S 9 LSG-Urteilsumdruck) - Rechtsprechung des BSG, wonach (gerade) auch die deutsche GRV mit der freiwilligen Versicherung nach § 7 SGB VI und - in der Vergangenheit - mit der Höherversicherung nach § 234 SGB VI(in der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung) Finanzierungselemente aufweist bzw aufwies, bei denen die Leistungsansprüche zumindest teilweise auch an freiwillig gezahlte Beiträge nur der Versicherten anknüpf(t)en (vgl BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - Juris RdNr 15). Zudem gehören auch bei Versicherungspflichtigen der GKV zum beitragspflichtigen Rentenzahlbetrag ebenfalls Rententeile, die auf Beiträgen zur Höherversicherung beruhen (vgl zur Rechtslage unter Geltung der RVO BSG SozR 2200 § 180 Nr 48 sowie § 228 Abs 1 S 1 aE SGB V; Gerlach in Hauck/Noftz, SGB, Stand 9/12, K § 228 SGB V RdNr 10; Peters in Kasseler Komm, SGB V, Stand 90. EL Juni 2016, § 228 RdNr 8).

2. Dabei kann offenbleiben, ob es im vorliegenden Fall genügt, dass der Revisionsführer den für die geltend gemachte Rechtsverletzung entscheidungsrelevanten, also den vom LSG festgestellten Lebenssachverhalt in eigenen Worten kurz wiedergibt (so bereits BSG SozR 4-1500 § 164 Nr 4), oder ob darüber hinaus auch ausdrücklich darzulegen ist, dass und an welcher genauen Stelle des Berufungsurteils das LSG bestimmte Tatumstände festgestellt hat (vgl BSG Beschluss vom 5.11.2014 - B 5 RE 5/14 R - BeckRS 2014, 74155 RdNr 8; BSG Urteil vom 23.7.2015 - B 5 R 32/14 R - NZS 2015, 838 RdNr 7 = Juris RdNr 7 und die dazu ergangenen Anfragebeschlüsse des 12. Senats an den 5. Senat vom 27.4.2016 - B 12 KR 16/14 R und B 12 KR 17/14 R - sowie vom 29.6.2016 - B 12 KR 2/15 R - alle Juris ). Die Revision der Beklagten kann jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben (dazu im Folgenden 3.).

3. Die Revision der Beklagten ist im Ergebnis unbegründet.

Die angefochtenen, im Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X ergangenen Bescheide der beklagten Krankenkasse(Überprüfungsbescheid vom 16.3.2012 und Widerspruchsbescheid vom 24.8.2012) sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Die Vorinstanzen haben die Beklagte revisionsrechtlich beanstandungsfrei unter Aufhebung dieser Bescheide verpflichtet, auf den bei ihr im Februar 2012 eingegangenen Überprüfungsantrag des Klägers hin ihren (Beitrags-)Bescheid vom 31.1.2012 (teilweise) zurückzunehmen, soweit sie darin für die Zeit ab 1.1.2012 einen höheren monatlichen Beitrag zur GKV als 303,25 Euro festsetzte, dh der Beitragsbemessung in der GKV hinsichtlich der Leistungen der P. den allgemeinen Beitragssatz - und nicht nur dessen Hälfte zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte - zugrunde legte, folglich einen höheren Beitragssatz als insgesamt 8,2 % berücksichtigte.

a) Im vorliegenden Rechtsstreit zu überprüfen, sind ausschließlich die mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angegriffenen genannten Bescheide, mit denen sie es im Überprüfungsverfahren nach § 44 Abs 1 S 1 SGB X ablehnte, den die Beitragsfestsetzung zur GKV ab 1.1.2012 regelnden Bescheid vom 31.1.2012 in dem von dem Kläger zur Überprüfung gestellten Umfang (= soweit darin auf die von der P. gezahlten Leistungen monatliche Beiträge zur GKV mit einem Beitragssatz von 15,5 % statt nur mit einem Beitragssatz von 8,2 % erhoben wurden) teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Nicht mit Widerspruch und Klage angefochten wurde dagegen die Festsetzung der Beiträge wegen der von der Caisse Suisse gezahlten Leistung; auch alle weiteren zugrunde gelegten Berechnungsgrundlagen sind weder im Streit noch ist für den Senat für rechtswidriges Verwaltungshandeln insoweit sonst etwas ersichtlich.

b) Die Voraussetzungen des § 44 Abs 1 S 1 SGB X sind in Bezug auf den (Beitrags-)Bescheid der Beklagten vom 31.1.2012 erfüllt.

Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte wandte bei Erlass ihres (Beitrags-)Bescheides vom 31.1.2012 das Recht unrichtig an. Sie legte entgegen den einschlägigen Regelungen des materiellen Rechts (dazu im Folgenden aa) zu Unrecht der Beitragsbemessung in der GKV hinsichtlich der Leistungen, die der Kläger von der P. erhielt, den allgemeinen Beitragssatz - und nicht nur dessen Hälfte zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte - zugrunde und forderte vom Kläger folglich rechtsfehlerhaft monatlich Beiträge in Höhe von mehr als 303,25 Euro ab 1.1.2012.

aa) Nach § 220 Abs 1 S 1 SGB V werden die Mittel der Krankenversicherung ua durch Beiträge aufgebracht. Die Beiträge werden gemäß § 223 Abs 2 S 1 SGB V nach den beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder bemessen. Soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist, sind die Beiträge von demjenigen zu zahlen, der sie zu tragen hat (§ 252 Abs 1 S 1 SGB V). Die Beiträge aus ausländischen Renten nach § 228 Abs 1 S 2 SGB V und aus Versorgungsbezügen trägt der versicherungspflichtige Rentner allein(§ 249a S 3 und § 250 Abs 1 Nr 1 SGB V). Für Renten aus der deutschen GRV besteht eine abweichende Bestimmung: Gemäß § 255 Abs 1 S 1 SGB V zahlt allein der Rentenversicherungsträger die Beiträge, die der Versicherungspflichtige - hälftig - aus seiner Rente zu tragen hat.

Bei in der GKV versicherungspflichtigen Rentnern (vgl § 5 Abs 1 Nr 11 SGB V) - also auch bei dem Kläger - werden nach § 237 S 1 SGB V der Beitragsbemessung zugrunde gelegt
1. der Zahlbetrag der Rente der GRV,
2. der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen und
3. das Arbeitseinkommen.
Nach Satz 2 dieser Vorschrift gelten § 226 Abs 2 und die §§ 228, 229 und 231 SGB V entsprechend. Gemäß § 228 Abs 1 S 1 SGB V gelten als Rente der GRV Renten der allgemeinen Rentenversicherung sowie Renten der knappschaftlichen Rentenversicherung einschließlich der Steigerungsbeträge aus Beiträgen der Höherversicherung. Nach dem durch Art 4 Nr 7 Buchst a des Gesetzes zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in Europa und zur Änderung anderer Gesetze vom 22.6.2011 (BGBl I 1202) mit Wirkung zum 1.7.2011 (Art 13 Abs 3) eingefügten Satz 2 der Regelung gilt Satz 1 auch, wenn vergleichbare Renten aus dem Ausland bezogen werden. Abweichend von dem in § 247 S 1 SGB V geregelten Grundsatz, wonach für Versicherungspflichtige für die Bemessung der Beiträge aus Renten der GRV der allgemeine Beitragssatz nach § 241 SGB V Anwendung findet, gilt nach Satz 2 dieser Norm(in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung) bei Versicherungspflichtigen für die Bemessung der Beiträge aus ausländischen Renten nach § 228 Abs 1 S 2 die Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte. Gemäß § 229 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V gelten als der Rente vergleichbare Einnahmen (Versorgungsbezüge), soweit sie wegen einer Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder zur Alters- oder Hinterbliebenenversorgung erzielt werden, ua Renten der betrieblichen Altersversorgung. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt Satz 1 ua auch, wenn Leistungen dieser Art aus dem Ausland bezogen werden. Gemäß § 248 S 1 SGB V gilt bei Versicherungspflichtigen für die Bemessung der Beiträge aus Versorgungsbezügen - bei Leistungsbezug im Inland und aus dem Ausland gleichermaßen - der allgemeine Beitragssatz.

Die beitragspflichtigen Einnahmen sind bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Einnahmen, die diesen Betrag übersteigen, bleiben grundsätzlich außer Ansatz (§ 223 Abs 3 SGB V). Erreicht der Zahlbetrag der Rente(n) der GRV nicht die Beitragsbemessungsgrenze, wird danach der Zahlbetrag der Versorgungsbezüge bis zur Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt (§ 238 SGB V). Im Jahr 2012 betrug die Beitragsbemessungsgrenze monatlich 3825 Euro. Hierauf war im Falle des Klägers zunächst seine deutsche Regelaltersrente in Höhe von 126,79 Euro anzurechnen. Zur monatlichen Beitragsbemessungsgrenze verblieben somit monatlich 3698,21 Euro. Maximal bis zu dieser Höhe waren die schweizerischen Leistungen der Caisse Suisse sowie der P. (die in der Summe 3833,80 Euro betrugen) als beitragspflichtige Einnahmen zu berücksichtigen.

bb) Ausgehend von den vorstehend dargestellten Bestimmungen sind die Leistungen der P., die der Kläger erhält, der Beitragsbemessung in der GKV als ausländische Rentenleistungen nach § 228 Abs 1 S 2 SGB V gemäß § 247 S 2 SGB V nur mit der Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes zzgl 0,45 Beitragssatzpunkte zugrunde zu legen. Es handelt sich hierbei auf der Grundlage der für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) um "vergleichbare Renten aus dem Ausland" iS von § 228 Abs 1 S 2 SGB V(dazu cc). Dessen ungeachtet sind die Leistungen der P. im Falle des Klägers auch in Anwendung des vorliegend einschlägigen über- und zwischenstaatlichen Rechts als der inländischen Rente der GRV vergleichbare Rentenleistungen anzusehen (dazu dd).

cc) Bei den Leistungen der P. handelt es sich um "vergleichbare Renten aus dem Ausland" iS von § 228 Abs 1 S 2 SGB V. § 228 Abs 1 S 2 SGB V ordnet insoweit eine tatbestandliche Gleichstellung ausländischer Renten mit inländischen Renten der GRV(iS von § 228 Abs 1 S 1 SGB V), mithin eine "Substitution" der Tatbestandserfüllung an (dazu <1>). Davon ausgehend folgt der Senat auch für das Beitragsrecht des SGB V der Rechtsprechung der für das Arbeitsförderungsrecht zuständigen Senate des BSG zu den Kriterien für eine Vergleichbarkeit ausländischer Sozial- bzw Rentenleistungen mit deutschen Rentenleistungen (dazu <2>). Die Leistungen der P. entsprechen bei einer "rechtsvergleichenden Qualifizierung von Funktion und Struktur" in ihrem "Kerngehalt" einer inländischen Rente der GRV (dazu <3>). Der Hinweis der Beklagten darauf, dass zur Unterscheidung von Renten iS von § 228 SGB V und Versorgungsbezügen iS von § 229 SGB V auf die von der Rechtsprechung des Senats geprägte und vom BVerfG bestätigte "institutionelle Abgrenzung" abzustellen sei, geht dabei fehl(dazu <4>).

(1) § 228 Abs 1 S 2 SGB V stellt eine (innerstaatliche) gesetzliche Äquivalenzregel dar, die für Zwecke der Bestimmung beitragspflichtiger Einnahmen bei krankenversicherungspflichtigen Rentnern den Tatbestand einer aus dem Ausland bezogenen Rente demjenigen einer inländischen Rente der GRV(iS von § 228 Abs 1 S 1 SGB V) gleichstellt. Die Vorschrift wurde aus Gründen der Gleichbehandlung und der Beitragsgerechtigkeit eingefügt (vgl Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in Europa und zur Änderung anderer Gesetze, BT-Drucks 17/4978 S 20 zu § 228). Vor Inkrafttreten des mit Wirkung zum 1.7.2011 neu eingefügten § 228 Abs 1 S 2 SGB V(Art 4 Nr 7 Buchst a des Gesetzes vom 22.6.2011, BGBl I 1202, betreffend den vorgenannten Entwurf) unterlagen pflichtversicherte Mitglieder der GKV allein mit ihren ausländischen Versorgungsbezügen iS von § 229 SGB V der Beitragspflicht. Diese waren inländischen Versorgungsbezügen gleichgestellt (§ 229 Abs 1 S 2 SGB V). Dagegen blieben ausländische Renten, auch wenn sie mit Renten aus der GRV vergleichbar waren, beitragsfrei. Der Gesetzgeber stellte deshalb vergleichbare Renten aus dem Ausland den Renten der GRV als beitragspflichtige Einnahmen gleich und folgte damit der in Art 5 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 vorgesehenen formulierten Gleichstellung von Leistungen der sozialen Sicherheit oder sonstiger Einkünfte (vgl Gesetzentwurf, aaO BT-Drucks 17/4978 S 20 zu § 228).

Soweit es um die Anwendung von Normen des deutschen Sozialrechts auf ausländische Sachverhalte bzw solche mit Auslandsbezug, also eine "Substitution" der Tatbestandserfüllung, geht, kann eine solche tatbestandliche Gleichstellung im Hinblick auf eine einschlägige gesetzliche Äquivalenzregel des inländischen Rechts geboten sein; sie kann aber auch durch einschlägiges, unmittelbar zu beachtendes internationales Recht, insbesondere europäisches Gemeinschafts-/Unionsrecht gefordert sein (hierzu allgemein schon BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 23 ff; BSG SozR 4-2600 § 1 Nr 5 RdNr 22 f; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-2600 § 106 Nr 3 RdNr 17 ff).

§ 228 Abs 1 S 2 SGB V ist als Äquivalenzregel jedoch unvollkommen, weil er eine Tatbestandsgleichstellung von dem Ergebnis einer Vergleichbarkeitsprüfung abhängig macht ("vergleichbare Renten aus dem Ausland"). Die hierfür maßgebenden Parameter sind dem (innerstaatlichen) Sozialrecht zu entnehmen.

(2) Hieran anknüpfend schließt sich der Senat für den beitragsrechtlichen Kontext des SGB V der ständigen Rechtsprechung des BSG im Arbeitsförderungsrecht zu den - ebenfalls auf eine Altersleistung einer schweizerischen Vorsorgestiftung - angewandten Kriterien einer Vergleichbarkeit ausländischer mit inländischen Sozialleistungen an.

Dass eine Beurteilung anhand dieser Kriterien (dazu nachfolgend <3>) gerechtfertigt ist, legt (bereits) der Wortlaut der jeweils zu prüfenden Vorschriften, jener des § 142 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 3 SGB III idF des Arbeitsförderungsreformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594; aF) sowie jener des § 228 Abs 1 S 1 iVm S 2 SGB V nahe. So ruhte nach § 142 Abs 1 Nr 4 SGB III aF ein Anspruch auf Arbeitslosengeld ua während der Zeit, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf eine Altersrente aus der GRV zuerkannt war. Dies galt gemäß § 142 Abs 3 SGB III aF auch für einen "vergleichbaren Anspruch auf eine andere Sozialleistung", den ein ausländischer Träger zuerkannt hatte. Nach § 228 Abs 1 S 1 SGB V gelten als Rente der GRV Renten der allgemeinen Rentenversicherung sowie Renten der knappschaftlichen Rentenversicherung einschließlich der Steigerungsbeträge aus Beiträgen der Höherversicherung. Satz 1 gilt gemäß Satz 2 dieser Vorschrift auch, wenn "vergleichbare Renten aus dem Ausland" bezogen werden. § 142 Abs 3 SGB III aF setzte folglich einen "vergleichbaren Anspruch", § 228 Abs 1 S 2 SGB V eine "vergleichbare Rente" voraus.

Darüber hinaus geht es sowohl im Falle des SGB III als auch im Falle des SGB V um die Gleichbehandlung gerade von Rentenbeziehern in Anwendung des deutschen Rechts, unabhängig davon, ob die jeweilige Rente aus dem In- oder Ausland bezogen wird.

(3) Die Leistungen der P. entsprechen bei einer "rechtsvergleichenden Qualifizierung von Funktion und Struktur" in ihrem "Kerngehalt" einer inländischen Rente der GRV.

Nach Auffassung des 11. Senats des BSG (vgl zuletzt - zur Leistung einer schweizerischen Altersrente nach dem BVG-CH und § 142 Abs 3 SGB III aF - BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 12, 14 mwN) ist im Kontext des Arbeitsförderungsrechts eine "rechtsvergleichende Qualifizierung von Funktion und Struktur" der bezogenen Sozialleistung geboten (ebenso BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - Juris RdNr 13). Vergleichbarkeit ist danach zu bejahen, wenn die ausländische Leistung in ihrem "Kerngehalt" den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entspricht, dh nach Motivation und Funktion gleichwertig ist (vgl bereits die Entscheidungen des 13. Senats zur Anrechnung einer nicht "vergleichbaren" Rente aus der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, BSG SozR 3-2400 § 18a Nr 1 und zur "vergleichbaren" Altersrente aus der US-amerikanischen Sozialversicherung als Erwerbsersatzeinkommen iS von § 18a SGB IV, BSGE 68, 184 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2). Maßgebender Gesichtspunkt sind insoweit die Essentialia der nationalen Norm, also deren Funktion und Struktur nach nationalem Verständnis (BSGE 81, 134, 138 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2 S 11; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 12 ff; BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - Juris RdNr 13). Dabei sind die von der Tatsacheninstanz zum ausländischen Recht getroffenen Feststellungen, die darauf beruhende Rechtsauslegung und die daraus für das ausländische Recht gezogenen Schlussfolgerungen grundsätzlich unverändert der Entscheidung über die Revision zugrunde zu legen, weil es sich insoweit nicht um revisibles Recht iS des § 162 SGG handelt(vgl bereits oben unter 1.; aus der Rspr zuletzt BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 14 mwN).

Vergleichbarkeit mit einer deutschen Altersrente kommt insbesondere in Betracht, wenn die ausländische Leistung an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze anknüpft (vgl BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 21 f) und wenn sie Lohn-/Entgeltersatz nach einer im Allgemeinen den Lebensunterhalt sicherstellenden Gesamtkonzeption darstellt (vgl BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 12, 24 mwN). Auch das LSG ist in seinen Entscheidungsgründen zutreffend von diesen Voraussetzungen ausgegangen (S 9 f LSG-Urteilsumdruck). Gemessen hieran sind die unter Zugrundelegung der bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG im Rahmen der obligatorischen Versicherung gewährten Leistungen der P. solche nach dem BVG-CH und einer deutschen Regelaltersrente vergleichbar.

Nach den Feststellungen des LSG beruhen die dem Kläger zuerkannten schweizerischen Leistungen der P. auf den Regelungen des am 1.1.1985 (Amtliche Sammlung des Bundesrechts der Schweiz 1983, 797) in Kraft getretenen BVG-CH vom 25.6.1982 (Bundesblatt der Schweiz 1982 II 385; S 2 und 9 LSG-Urteilsumdruck) und sind im Rahmen der obligatorischen Versicherung "einer deutschen Regelaltersrente vergleichbar" (S 10 LSG-Urteilsumdruck). Auch wenn das LSG in seinen Entscheidungsgründen keine bestimmte Gesetzesfassung des BVG-CH nennt, lässt sich dessen Ausführungen zweifelsfrei entnehmen, dass die schweizerische Pensionskassenrente nach dem BVG-CH die für ein Rentenversicherungssystem typischen Versicherungsfälle des Alters, des Todes und der Invalidität abdeckt und unter staatlicher Aufsicht organisiert ist. Arbeitnehmer, die das 17. Lebensjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als SFR 21 060,00 beziehen, unterstehen der obligatorischen Versicherung (Art 2 Abs 1 BVG-CH und Art 7 BVG-CH). Die obligatorische Versicherung endet ua nach Art 10 Abs 2 Buchst a) BVG-CH, wenn das ordentliche Rentenalter (Art 13 BVG-CH) erreicht wird. Anspruch auf Altersleistungen haben Männer, die das 65. Altersjahr und Frauen, die das 62. Altersjahr, seit dem 1.1.2005 das 64. Altersjahr, zurückgelegt haben (Art 13 Abs 1 BVG-CH). Die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung können abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht (Art 13 Abs 2 S 1 BVG-CH). Die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art 37 Abs 1 BVG-CH) und monatlich gezahlt (Art 38 S 1 BVG-CH). Die Leistungen der P. setzen damit - ausgehend von den nicht zu beanstandenden Ausführungen des LSG - wie bei der deutschen Regelaltersrente das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze voraus.

Vergleichbar mit der deutschen Regelaltersrente sollen die Leistungen der P. auch dazu beitragen, den Lebensunterhalt des Rentners zu sichern. Nach den Feststellungen des LSG sind die vom Kläger bezogenen ausländischen Leistungen Teil einer Gesamtkonzeption, die insgesamt auf die Sicherstellung des Lebensunterhalts zielt (S 10 f LSG-Urteilsumdruck). Zweck des BVG-CH ist es den bindenden Feststellungen des LSG zufolge nämlich, dass die berufliche Vorsorge alle Maßnahmen auf kollektiver Basis umfasst, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalls (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der AHV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art 1 Abs 1 BVG-CH). Die dem Kläger nach dem BVG-CH gezahlten Rentenleistungen setzen somit nicht nur das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze voraus. Sie sollen auch dazu beitragen, den Lebensunterhalt des Rentners zu sichern, indem sie im Zusammenwirken mit der AHV-Rente (Erste Säule) eine hinreichende Sicherung des Lebensunterhalts ermöglichen.

Der Hinweis der Beklagten darauf, dass die BVG-CH-Rente anders als die deutsche Altersrente nicht umlage-, sondern kapitalfinanziert sei, ändert nichts am Entgeltersatzcharakter der schweizerischen Leistung. Die BVG-CH-Rente wird im Übrigen - wie Renten in Deutschland - auch nicht allein vom Arbeitnehmer finanziert (vgl auch BSGE 102, 211= SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 24), sondern die Beiträge werden nach den Feststellungen des LSG von den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern getragen (Art 66 BVG-CH).

Die P. ist nach den Feststellungen des LSG zudem als Vorsorgeeinrichtung nach dem BVG-CH registriert (S 10 LSG-Urteilsumdruck). Damit ist die P. verpflichtet, mindestens die Leistungen gemäß dem BVG-CH zu erbringen. Träger der Leistungen sind nach den Ausführungen des LSG Vorsorgeeinrichtungen, die sich in ein Register für die berufliche Vorsorge bei der Aufsichtsbehörde, der sie unterstehen, eintragen lassen müssen (Art 48 Abs 1 BVG-CH). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen wie die P. müssen die Rechtsform einer Stiftung oder einer Genossenschaft haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sein. Sie müssen Leistungen nach den Vorschriften über die obligatorische Versicherung erbringen und nach dem BVG-CH organisiert, finanziert und verwaltet werden (Art 48 Abs 2 BVG-CH). Die Versorgungseinrichtungen werden von Arbeitgebern und Arbeitnehmern paritätisch verwaltet (Art 51 BVG-CH).

Der Beklagten ist auch nicht darin zu folgen, dass die nach deutschem Recht für eine beitragsrechtliche Privilegierung erforderliche tatbestandliche Gleichstellung der dem Kläger zuerkannten Leistungen der P. mit einer deutschen Altersrente wegen fehlender Vergleichbarkeit auch aus anderen Gründen unzutreffend sei. Dass - wie von der Beklagten vorgetragen - die Finanzierung der P. im Kapitaldeckungsverfahren und nicht im Umlageverfahren erfolge, eine Kapitalauszahlung möglich sei, Gesundheitsrisiken des Versicherten berücksichtigt werden oder dass mit der Zweiten Säule der Altersvorsorge der Schweiz besondere Ziele (Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise) verfolgt würden (S 19 ff der Revisionsbegründung), ist dabei ohne Belang. Der Senat hat bereits unter Geltung der RVO zur Qualifizierung einer ausländischen Leistung als (allerdings) Versorgungsbezug entschieden, dass eine völlige Identität ausländischer mit inländischen Versorgungsbezügen nicht erforderlich ist, weil eine tatbestandliche Gleichstellung angesichts der Vielgestaltigkeit der ausländischen und inländischen Versorgungssysteme sonst kaum jemals eingreifen würde. Es genügt vielmehr, dass die Bezüge aus dem Ausland den inländischen Leistungen unter Berücksichtigung der Gesamtregelung (seinerzeit in § 180 Abs 8 S 1 bis 3 RVO) im Wesentlichen entsprechen (vgl zuletzt BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 12 unter Hinweis auf BSGE 81, 134, 138 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2 S 11).

Diese in der Rechtsprechung zu Versorgungsbezügen nach altem Recht entwickelten Vorstellungen sind auf den vorliegenden Kontext zu übertragen. Nachdem seit 1.7.2011 auch "vergleichbare Renten aus dem Ausland" der Beitragspflicht in der GKV unterliegen, gilt der bereits für Versorgungsbezüge entwickelte Maßstab hier in gleicher Weise (zu schweizerischen Pensionskassen als Träger der GRV iS von § 22 Nr 1 S 3 Buchst a Doppelbuchst aa EStG vgl auch BFH Beschluss vom 25.3.2010 - X B 142/09 - Juris).

(4) Es geht schließlich auch fehl, wenn die Beklagte geltend macht, dass ausgehend von der Rechtsprechung des 12. Senats des BSG zur Unterscheidung von Renten iS von § 228 SGB V und Versorgungsbezügen iS von § 229 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V eine "institutionelle Abgrenzung" vorzunehmen und hierbei auf "die Leistung durch eine Pensionskasse als eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung"(S 13 ff der Revisionsbegründung) abzustellen sei. Der Senat stellt zwar für die Beurteilung, ob eine an den Versicherten gezahlte inländische Leistung ein Versorgungsbezug der betrieblichen Altersversorgung nach § 229 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V ist, mit seiner "institutionellen Abgrenzung" typisierend darauf ab, ob die Leistung von einer Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung gezahlt wird (vgl etwa BSGE 108, 63 = SozR 4-2500 § 229 Nr 12). Die Beklagte verkennt allerdings, dass es sich bei dieser institutionellen Abgrenzung um eine solche zur Unterscheidung beitragspflichtiger betrieblicher Altersversorgungsleistungen iS von § 229 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V (einerseits) von nicht beitragspflichtigen Leistungen der privaten Altersvorsorge (andererseits) handelt(vgl etwa BSG SozR 4-2500 § 229 Nr 7; bestätigend: BVerfG SozR 4-2500 § 229 Nr 11). Eine solche Abgrenzung ist im Falle des Klägers jedoch nicht im Streit; vielmehr geht es - ohne Berührungspunkte zu privater gewillkürter Eigenvorsorge des Klägers - um die Frage, ob die nach den Feststellungen des LSG auf dem BVG-CH beruhenden schweizerischen Leistungen der P. aus dem Ausland bezogene, der inländischen Rente der GRV (iS von § 228 Abs 1 S 1 SGB V) "vergleichbare Renten" sind (vgl hier die vom Gesetzgeber in § 229 Abs 1 S 1 SGB V zur Qualifizierung von Versorgungsbezügen gewählte andere Formulierung: "der Rente vergleichbare Einnahmen"). Das ist hier - wie ausgeführt - zu bejahen.

dd) Dessen ungeachtet sind die Leistungen der P. im Falle des Klägers auch in Anwendung des vorliegend einschlägigen über- und zwischenstaatlichen Rechts als der inländischen Rente der GRV vergleichbare Rentenleistungen anzusehen.

Zu berücksichtigen ist demnach hier das Abkommen vom 21.6.1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (BGBl II 2001, 810; im Folgenden: EGFreizügAbk CHE) in Verbindung mit der EWGV Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der EWGV Nr 574/72 des Rates vom 21.3.1972 zur Durchführung dieser Verordnung. Im Rahmen des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X ist eine rückschauende Betrachtungsweise im Lichte einer - eventuell geläuterten - Rechtsauffassung zu der bei Erlass des (Beitrags-)Bescheides der Beklagten vom 31.1.2012 geltenden Sach- und Rechtslage erforderlich (vgl allgemein stRspr BSGE 63, 18, 22 f = SozR 1300 § 44 Nr 31 S 84; Schütze in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 44 RdNr 10 mwN; dazu <1>). Die Leistungen der P. sind unter Zugrundelegung der Regelungen des EGFreizügAbk CHE als Leistungen bei Alter iS des Art 4 Abs 1 Buchst c) EWGV 1408/71 anzusehen und stellen damit Rentenleistungen dar (dazu <2>).

(1) Durch das EGFreizügAbk CHE wurde erstmals zwingend die Anwendung europäischen Gemeinschafts-/Unionsrechts auch in der Schweiz festgelegt, die nicht zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft/Europäischen Union gehört. Nach diesem Abkommen steht erstmals allen Schweizer Bürgern und Unionsbürgern ein unmittelbarer wechselseitiger Anspruch auf Freizügigkeit und diesbezügliche Nichtdiskriminierung zu (vgl Bergmann, NZS 2003, 175, 176). Das Abkommen regelt die Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit. Hierbei gehört zur Sozialversicherung auch die berufliche Vorsorge nach dem BVG-CH (vgl BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 27). Gemäß der diesbezüglichen Zentralnorm des Art 8 EGFreizügAbk CHE soll hierdurch - wiederum in Anlehnung an die entsprechenden Bestimmungen des EG/EU-Vertrags - Folgendes gewährleistet werden (vgl näher Bergmann, NZS 2003, 175, 176):
a) Gleichbehandlung;
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;
c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;
d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;
e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen.

Bezüglich der Einzelheiten verweist Art 8 EGFreizügAbk CHE sodann auf Anhang II des Abkommens. Dort wird in Art 1 Abs 1 festgelegt, dass sich die Vertragsparteien dazu verpflichten, ihre Systeme der sozialen Sicherheit durch Anwendung der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Rechtsakte der EU zu koordinieren. Abschnitt A dieses Anhangs bezeichnet die Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird.

In der Zeit bis 31.3.2012, dh vor dem Inkrafttreten des revidierten Anhangs II zum 1.4.2012, waren dies laut Abschnitt A Nr 1 die EWGV Nr 1408/71 sowie laut Abschnitt A Nr 2 deren Durchführungsverordnung EWGV Nr 574/72. Durch das EGFreizügAbk CHE wird grundsätzlich der gesamte, schon bislang zwischen den EU-Mitgliedstaaten (sowie den EWR-Staaten) geltende, seit 1958 entwickelte und bewährte koordinierungsrechtliche "acquis communautaire" auch auf die Schweiz erstreckt. Die zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten geltenden bilateralen Sozialversicherungsabkommen werden weitgehend ersetzt (vgl Bergmann, NZS 2003, 175, 176).

(2) Die vorliegenden Leistungen der P. sind unter Zugrundelegung der Regelungen des EGFreizügAbk CHE als Leistungen bei Alter iS des Art 4 Abs 1 Buchst c) EWGV 1408/71 und damit als Rentenleistungen anzusehen. Sie sind nach dem Abkommen inländischen Renten der GRV gleichzustellen.

Nach Art 4 Abs 1 EWGV 1408/71 gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die ua für die Leistungen bei Alter bestimmt sind. Bereits in seinem Urteil vom 30.3.1995 hat der Senat entschieden, dass Leistungen aus dem Ausland, die unter Art 4 Abs 1 Buchst b) oder c) EWGV 1408/71 fallen, ihrer Art nach Renten darstellen und nicht zur Beitragsbemessung in der deutschen GKV herangezogen werden dürfen (zur Rechtslage vor dem 1.7.2011 insoweit BSG SozR 3-2500 § 229 Nr 9). Entscheidend ist hierbei, dass laut Anhang II Abschnitt A Nr 2 b) Ziffern 2 b) und 3 b) des EGFreizügAbk CHE eine Ergänzung des Anhangs 2 der EWGV Nr 574/72 über die zuständigen Träger iS von Art 1 Buchst o) der EWGV 1408/71 und von Art 4 Abs 2 der EWGV 574/72 für die Schweiz um folgende Träger vorgenommen wurde: Für den Bereich Invalidität und ebenso für den Bereich Alter und Tod trat neben die Schweizerische Ausgleichskasse (für die Bereiche Invalidenversicherung und AHV) die Pensionskasse, der der letzte Arbeitgeber (des Versicherten) angeschlossen war (für den Bereich der beruflichen Vorsorge). Bereits mit Wirkung ab 1.6.2002 stand aufgrund dieser Neuregelung zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten fest, dass die Schweizer Pensionskassen abkommensrechtlich als "Sozialversicherungsträger" im Bereich Invalidität sowie Alter und Tod zu gelten hatten. Aus schweizerischer Sicht, die zum 1.6.2002 Eingang in das zwischenstaatliche Recht gefunden hat, zählten somit die Renten des BVG-CH zum (obligatorischen) System der GRV der Schweiz; sie waren damit ab 1.6.2002 in Deutschland als der deutschen gesetzlichen Rente vergleichbare Einnahmen anzusehen (zutreffend bereits SG Freiburg Urteil vom 11.4.2013 - S 5 KR 6028/12 - Juris RdNr 20 f). Die P. ist - wie in anderem Zusammenhang bereits erwähnt (vgl 3. b> cc> <3>) nach den bindenden Feststellungen des LSG als Vorsorgeeinrichtung nach dem BVG-CH registriert (S 10 LSG-Urteilsumdruck) und damit verpflichtet, mindestens die Leistungen gemäß dem BVG-CH (sog Zweite Säule der schweizerischen Altersversorgung; berufliche Vorsorge) zu erbringen. Die Leistungen der P. beruhen nach den Feststellungen des LSG (vgl erneut § 163 SGG)auch auf den Regelungen des BVG-CH (S 2 und 9 LSG-Urteilsumdruck).

4. Für Fehler bei der Berechnung des monatlichen Beitrags des Klägers zur GKV im Einzelnen bestehen keine Anhaltspunkte.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 6. September 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Trier vom 3. November 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 23. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. September 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Unfall des Klägers vom 17. Mai 2008 ein Arbeitsunfall ist.

Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten für alle drei Rechtszüge zu erstatten.

Der Kläger begehrt die Anerkennung eines am 17.5.2008 erlittenen Unfalls als Arbeitsunfall.

Der 1946 geborene Kläger ist niederländischer Staatsangehöriger und übte in den Niederlanden bis zur Insolvenz seines Unternehmens eine hauptberufliche selbständige Erwerbstätigkeit als Bauunternehmer aus. Neben seinem Wohnsitz in den Niederlanden verfügte er seit Mai 2002 in der Gemeinde I. bei T. über einen weiteren Wohnsitz. Zusammen mit einer anderen Person pachtete der Kläger im Jahre 2003 den Jagdbezirk I. I, sowie im Jahre 2005 den angrenzenden Jagdbezirk V. Durch Bescheid vom 28.7.2005 wurde die Jagdgemeinschaft "H./K." ab 1.4.2005 in das Unternehmerverzeichnis aufgenommen. Dort heißt es: "Als Jagdpächter sind sie ab dem vorgenannten Zeitpunkt Pflichtmitglied der Berufsgenossenschaft und unterliegen ab der Beitragsumlage 2005 der Beitragspflicht." Der Aufnahmebescheid ist an die Adresse des Klägers in I. adressiert; beigefügt war ein Merkblatt, in dem ausgeführt wird: "Gemäß § 2 SGB VII umfasst die gesetzliche Unfallversicherung zunächst alle Beschäftigten. Als versicherte Personen in den Jagden kommen hauptsächlich Berufsjäger, Treiber, bestätigte Jagdaufseher usw., also alle Personen in Frage, die für Rechnung und im Auftrage des Jagdunternehmers bei der Jagd und Hege beschäftigt werden. Als Besonderheit der LUV erstreckt sich der Versicherungsschutz außerdem auch auf den Unternehmer (Eigenjagdbesitzer oder Jagdpächter)." Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagten unbekannt, dass der Kläger noch über einen niederländischen Wohnsitz verfügte sowie in den Niederlanden eine selbständige Tätigkeit als Bauunternehmer ausübte.

Bei Reparaturarbeiten an seinem Hochsitz im Jagdbezirk stürzte der Kläger am 17.5.2008 aus mehreren Meter Höhe ab und zog sich hierbei Verletzungen zu. Die Beklagte gewährte bis Oktober 2009 die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung. Durch Bescheid vom 23.3.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.9.2010 lehnte die Beklagte die Anerkennung des Unfalls als von ihr zu entschädigenden Arbeitsunfall ab, weil der Kläger nach den Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts zum Zeitpunkt des Unfalls nicht in der deutschen Unfallversicherung versichert gewesen sei. Da sich nach seinen Angaben der Hauptwohnsitz in den Niederlanden befunden habe und er dort selbständig tätig gewesen sei, seien auf der Basis des EG-Vertrages (EGV) die Regelungen der VO (EWG) 1408/71 einschlägig.

Durch Urteil vom 3.11.2011 hat das SG Trier die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger unterliege aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit und seines gewöhnlichen Aufenthalts in den Niederlanden ausschließlich dem dortigen Sozialversicherungssystem. Seine hiergegen erhobene Berufung hat der Kläger im Wesentlichen darauf gestützt, dass es gemäß § 3 SGB IV für die Beurteilung seines Versicherungsschutzes allein auf die Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit als Jagdpächter in der Bundesrepublik Deutschland ankomme.

Das LSG Rheinland-Pfalz hat die Berufung durch Urteil vom 6.9.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es komme nicht alleine auf die inländische unternehmerische Tätigkeit als Jagdpächter an. Der Vorrang des Wohnsitzstaats werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die entsprechende selbständige Tätigkeit in den Niederlanden versicherungsfrei sei. Dies gelte auch bei Anwendung der Neuregelung der Art 11 Abs 1 iVm 13 Abs 2 VO (EG) 883/2004. Auch unter dem Gesichtspunkt der Formalversicherung könne der Kläger keine Leistungsansprüche geltend machen. Aus der Beitragszahlung für das Unternehmen folge kein Vertrauensschutz, weil sich der Beitrag für Jagden gemäß § 47 der Satzung der Beklagten nach dem Veranlagungswert in Form der bejagbaren Fläche richte und mithin keine Beiträge konkret für einzelne Versicherte - auch nicht für den Kläger als Unternehmer - erhoben würden.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision vertritt der Kläger die Auffassung, dass seine Versicherungspflicht insbesondere in dem Aufnahmebescheid vom 28.7.2005 festgestellt worden sei. Das LSG verkenne die Grundsätze der sog Formalversicherung. Die Beklagte dürfe nach der Rechtsprechung des BVerfG auch nicht ohne gewichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung wechseln. Zudem habe die Jagdpacht keinerlei Bezugspunkt zu den Niederlanden und dem dort geltenden Sozialversicherungssystem. Insofern liege keine Kollisionslage vor, die durch die Anwendung der besonderen europarechtlichen Kollisionsvorschriften auf seine Leistungsansprüche gelöst werden müsste.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Die angefochtenen Urteile und Bescheide beruhen auf einer Rechtsverletzung. Der Kläger stand nach dem Gesamtzusammenhang der in dem Bescheid vom 28.7.2005 getroffenen Regelungen bei der Beklagten in einem formalen Versicherungsverhältnis (dazu unter 1.) und hat als bei der Beklagten Versicherter am 17.5.2008 einen Arbeitsunfall erlitten (hierzu unter 2.). Dem Anspruch auf Feststellung eines Arbeitsunfalls nach deutschem Recht stehen europarechtliche Regelungen nicht entgegen (vgl unter 3.).

Der Kläger begehrt mit der zulässigen Kombination aus Anfechtungs- und Feststellungsklage die Feststellung, dass der Unfall vom 17.5.2008, als er beim Reparieren eines Hochsitzes auf dem Gelände der von ihm betriebenen Jagdpacht abstürzte und verschiedene Verletzungen erlitt, ein Arbeitsunfall ist. Die Anfechtungsklage ist begründet, weil die Ablehnung der Feststellung eines Arbeitsunfalls durch die Beklagte rechtswidrig war und der Kläger dadurch in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt ist (§ 54 Abs 2 Satz 1 SGG). Er hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil ein Arbeitsunfall iS von § 8 SGB VII vorliegt. Damit ist auch die Feststellungsklage begründet, weil das umstrittene Rechtsverhältnis besteht.

1. Der Kläger stand bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Unfallereignisses in einem (formalen) Versicherungsverhältnis. Der Bescheid vom 28.7.2005 beinhaltet bei objektiver Betrachtung die Feststellung des Bestehens einer Pflichtversicherung des Klägers als landwirtschaftlicher Unternehmer bei der Beklagten (dazu a). Dieser auf eine bestehende Befugnisnorm (dazu b) gestützte Bescheid ist zwar rechtswidrig (dazu c). Die in dem Bescheid getroffenen Regelungen beruhen auf einer Ermächtigungsgrundlage (dazu d), ihre Wirksamkeit scheitert weder an europarechtlichen Kollisionsnormen (dazu e), noch sind sie nach deutschem Sozialverwaltungsrecht nichtig (dazu f). Dahinstehen kann, ob darüber hinaus die Voraussetzungen einer Formalversicherung bestehen, weil bereits ein formales Versicherungsverhältnis vorliegt (dazu g).

a) Nach § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a SGB VII sind Unternehmer eines landwirtschaftlichen Unternehmens sowie ihre im Unternehmen mitarbeitenden Ehegatten oder Lebenspartner kraft Gesetzes unfallversichert. Hierzu zählen auch Jagdpächter iS von § 11 Bundesjagdgesetz(BJgdG, idF der Bekanntmachung vom 29.9.1976 , zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 29.5.2013 ) und zwar ohne Rücksicht darauf, ob mit der Ausübung des Jagdrechts ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BSG Urteil vom 20.12.1961 - 2 RU 136/60 - BSGE 16, 79 = SozR Nr 24 zu § 537 RVO).

Unabhängig von der Frage, ob für den Kläger aufgrund europarechtlicher Kollisionsnormen (§ 6 SGB IV iVm Art 13 ff VO 1408/71) wegen seiner selbständigen Tätigkeit und seines Wohnsitzes in den Niederlanden die Anwendung des deutschen Sozialversicherungsrechts ausgeschlossen ist und dementsprechend die gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a SGB VII auf ihn keine Anwendung finden(vgl hierzu im Einzelnen unter 1 c), war er jedenfalls aufgrund des bestandskräftigen Verwaltungsakts vom 28.7.2005 gegen Unfälle, die seiner Jagdpacht zuzurechnen sind, versichert. Die Feststellung des Bestehens der Pflichtmitgliedschaft ist ein Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X, weil sie die Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts beinhaltet und auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist(vgl BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2 zum Versicherungsschein; BSG Urteil vom 24.11.2005 - B 12 KR 18/04 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 6 RdNr 16; Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 23 f).

Der Senat legt den Bescheid vom 28.7.2005 nach dem Gesamtzusammenhang seiner Verfügungssätze so aus, dass der Kläger als Empfänger diesen nur so verstehen konnte, dass ihm persönlich Versicherungsschutz bei seiner Tätigkeit als Jagdpächter zustehen soll. Zwar beziehen sich die in dem Bescheid vom 28.7.2005 ausdrücklich formulierten Verfügungssätze lediglich auf die Eintragung in das Unternehmerverzeichnis, die Feststellung der Pflichtmitgliedschaft und die damit verbundene Beitragspflicht sowie die Größe des Jagdreviers als Berechnungsgrundlage für den zu zahlenden Beitrag. Bei der Auslegung von Verfügungssätzen iS des § 31 SGB X ist jedoch vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten(§ 133 BGB) auszugehen, wobei alle Zusammenhänge zu berücksichtigen sind, die die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl BSG Urteil vom 16.11.2005 - B 2 U 28/04 R - juris RdNr 13; BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 f = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 - SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12). Maßgebend ist der objektive Sinngehalt der Erklärung (BSG Urteil vom 17.6.2008 - B 8 AY 8/07 R - juris RdNr 12; BSG Urteil vom 28.10.2008 - B 8 SO 33/07 R - SozR 4-1500 § 77 Nr 1 RdNr 15; vgl BSG Urteil vom 12.12.2001 - B 6 KA 3/01 R - BSGE 89, 90, 99 = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 12 f; Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 56) bzw das objektivierte Empfängerverständnis (BSG Urteil vom 10.7.2012 - B 13 R 85/11 R - SozR 4-2600 § 96a Nr 14 RdNr 25; vgl BSG Urteil vom 1.3.1979 - 6 RKa 3/78 - BSGE 48, 56, 58 f = SozR 2200 § 368a Nr 5 S 10). Zur Bestimmung des objektiven Regelungsgehaltes eines Verwaltungsaktes kommt es mithin darauf an, wie Adressaten und Drittbetroffene ihn nach Treu und Glauben verstehen mussten bzw durften (vgl BVerwG Urteil vom 7.6.1991 - 7 C 43/90 - NVwZ 1993, 177, 179; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl 2012, § 35 RdNr 54). Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde (BVerwG Urteil vom 18.6.1980 - 6 C 55/79 - BVerwGE 60, 223, 228).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien durfte der Kläger davon ausgehen, dass mit der Aufnahme in das Unternehmerverzeichnis und der Feststellung der Pflichtmitgliedschaft eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung in einem an ihn persönlich adressierten und unter Erwähnung der von ihm selbst ausgeübten Jagdpacht gefassten Bescheid, er persönlich gegen Unfälle im Zusammenhang mit der Jagdpacht künftig versichert werden sollte (vgl BSG Urteil vom 13.9.2006 - B 12 AL 1/05 R - SozR 4-2400 § 27 Nr 2). Dies folgt zum einen daraus, dass in dem Begründungstext des Bescheids vom 28.7.2005 auf § 123 SGB VII verwiesen wird, aus dem sich iVm § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a SGB VII die Versicherungspflicht für Unternehmer eines landwirtschaftlichen Unternehmens als zwingende Rechtsfolge ergibt. Auch wenn sich die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts iS des § 77 SGG grundsätzlich auf den Verfügungssatz beschränkt(BSG Urteil vom 20.11.1996 - 3 RK 5/96 - BSGE 79, 261 = SozR 3-2500 § 33 Nr 21), kann einem Satz der Begründung eines Verwaltungsakts nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht eine solche Bedeutung zukommen, dass er unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten als selbständige Feststellung im Sinne eines (weiteren) Verfügungssatzes zu werten ist (BSG Urteil vom 20.11.1996 - 3 RK 5/96 - BSGE 79, 261 = SozR 3-2500 § 33 Nr 21; BSG Urteil vom 30.1.1990 - 11 RAr 47/88 - BSGE 66, 168, 173 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1). Verstärkt wird dies im vorliegenden Fall durch den Umstand, dass nach den Feststellungen des LSG, die seitens der Beteiligten nicht in Zweifel gezogen werden, dem Bescheid als Anlage ein "Merkblatt über die gesetzliche Unfallversicherung der Jagden" beigefügt war, welches unter Nennung des § 2 SGB VII ausdrücklich ausführt, dass sich der Versicherungsschutz in der LUV auch auf den Unternehmer (Eigenjagdbesitzer oder Jagdpächter) erstrecke.Diese Erklärung kann von einem objektiven Empfängerhorizont aus nur so verstanden werden, dass dem Kläger gegenüber das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten, also ein Rechtsverhältnis, festgestellt wird (BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2).

Der Kläger musste zudem davon ausgehen, dass der an ihn persönlich gerichtete Bescheid nach Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen durch eine Berufsgenossenschaft in seinem konkreten Einzelfall im Rahmen eines - von Amts wegen eingeleiteten - Verwaltungsverfahren iS von § 8 SGB X erfolgt ist(BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2), und daher alle rechtlichen Aspekte geprüft wurden. Bei Irrtum der erlassenden Behörde über rechtliche Voraussetzungen oder tatsächliche Umstände bleibt bis zum Eintritt des Versicherungsfalls allenfalls das Rücknahmeinstrumentarium der §§ 44 ff SGB X, von dem die Beklagte vorliegend gerade keinen Gebrauch gemacht hat(vgl BSG Urteil vom 5.7.1994 - 2 RU 33/93 - juris; BSG Urteil vom 26.9.1986 - 2 RU 54/85 - mwN in HV-Info 1987, 33).

b) Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung der Versicherungspflicht ist § 136 Abs 1 Satz 1 SGB VII, wonach der Unfallversicherungsträger Beginn und Ende seiner Zuständigkeit für ein Unternehmen durch schriftlichen Bescheid gegenüber dem Unternehmer feststellt(BSG Urteil vom 5.2.2008 - B 2 U 3/07 R - SozR 4-2700 § 136 Nr 4 RdNr 14). Die Vorschrift ermächtigt nicht nur zur Feststellung der sachlichen und örtlichen "Zuständigkeit", sondern auch dazu, einem Unternehmer gegenüber (irgend)ein Versicherungsverhältnis zwischen diesem und dem Träger festzustellen (BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2, RdNr 31).

c) Der Verwaltungsakt der Beklagten vom 28.7.2005 ist jedoch, was das LSG zutreffend erkannt hat, rechtswidrig, weil der Kläger kraft europäischer Kollisionsnormen ausschließlich dem gesetzlichen Regelungsregime der Niederlanden unterlag. Dies ändert jedoch nichts an der Wirksamkeit der in dem Bescheid aus der Sicht des Empfängerhorizonts (vgl soeben b) getroffenen Regelungen über einen Versicherungsschutz des Klägers als Jagdpächter (sogleich unter d ff).

Auf den Rechtsstreit finden noch die Vorschriften der VO (EWG) 1408/71 vom 14.6.1971 (ABl L 149 vom 5.7.1971, S 2-50) Anwendung und nicht die VO (EG) 883/2004, die die VO (EWG) 1408/71 erst zum 1.5.2010 - mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009 - abgelöst hat (Art 91 VO 883/2004; Art 97 VO 987/2009). Aus Art 87 Abs 1 VO (EG) 883/2004, der nach Art 93 VO (EG) 987/2009 für Sachverhalte im Anwendungsbereich der Durchführungsverordnung gilt, ergibt sich, dass das neue Recht keinen Anspruch für den Zeitraum vor Beginn seiner Anwendung begründet (vgl EuGH Urteil vom 19.7.2012 - C-522/10 - "Reichel-Albert" - EuGHE I 2012, 518, RdNr 26). Zum einen begehrt der Kläger vorliegend nur die Feststellung eines Versicherungsfalls, nicht hingegen die Zahlbarmachung einer konkreten Leistung. Aber selbst wenn man diese Feststellung als (notwendige) Vorstufe für den Leistungsfall ansieht, stellt sie die Grundlage für die bereits seitens der Beklagten unmittelbar nach dem Unfallereignis erbrachten Sachleistungen dar, weshalb Gegenstand des Rechtsstreits nicht alleine Leistungen für die Zeit nach Inkrafttreten der VO (EG) 883/2004 sind. Der Fall ist daher umfassend nach der VO (EWG) 1408/71 zu prüfen.

Der Kläger unterlag hier den Vorschriften des niederländischen Rechts. Nach Art 13 Abs 1 Satz 1 VO (EWG) 1408/71 unterliegen, vorbehaltlich der Art 14c und 14f, Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Art 13 Abs 2 lit b VO (EWG) 1408/71 bestimmt näher, dass eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats eine selbständige Tätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Staats unterliegt, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Abweichend hiervon sieht Art 14a Nr 2 und 3 der VO (EWG) 1408/71 vor, dass eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt. Eine Person, die eine selbständige Tätigkeit in einem Unternehmen ausübt, das seinen Sitz im Gebiet eines Mitgliedstaats hat und durch dessen Betrieb die gemeinsame Grenze von zwei Mitgliedstaaten verläuft, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Unternehmen seinen Sitz hat (Nr 3). Keine dieser Varianten liegt hier vor. Vielmehr verfügt der Kläger nach den Feststellungen des LSG über zwei Wohnsitze und übt zwei verschiedene selbständige Tätigkeiten in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten isoliert nebeneinander aus. Der EuGH hat hierzu durch Beschluss vom 20.10.2000 klargestellt, dass der in Art 13 VO (EWG) 1408/71 verankerte Grundsatz der Anwendbarkeit nur eines Rechts gebiete, auch in solchen Fällen auf den "Wohnort" abzustellen (EuGH Urteil vom 20.10.2000 - C-242/99 - "Vogler" - EuGHE I 2000, 9083, RdNr 24 und RdNr 27; in diesem Sinne auch EuGH Urteil vom 18.4.2013 - C-548/11 - "Mulders" - vgl dazu Fuchs, NZS 2014, 121, 124).

Der Kläger hatte seinen Wohnort in diesem Sinne in den Niederlanden. Als Wohnort bestimmt Art 1 lit h VO (EWG) 1408/71 den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Kommen zwei Aufenthaltsorte (Art 1 lit i VO 1408/71) in Betracht, bestimmt sich der Wohnort nach objektiven und subjektiven Umständen. Entscheidend ist, wo sich der gewöhnliche Mittelpunkt der Interessen des Einzelnen befindet (Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 1 RdNr 31). Der EuGH hat darauf hingewiesen, dass der Begriff des Mitgliedstaats, in dem die Person wohnt, den Staat bezeichnet, in dem die Person gewöhnlich wohnt und in dem sich auch der gewöhnliche Mittelpunkt ihrer Interessen befindet (EuGH Urteil vom 16.5.2013 - C-589/10 - "Wencel" - ZESAR 2013, 456; EuGH Urteil vom 25.2.1999 - C-90/97 - "Swaddling" - EuGHE I 1999, 1075, RdNr 29). Nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG hielt sich der Kläger zeitlich überwiegend an seinem Wohnort in den Niederlanden auf, wo er eine hauptberufliche selbständige Erwerbstätigkeit als Bauunternehmer ausübte. Die rechtliche Schlussfolgerung des LSG, den gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers und damit seinen Wohnort iS von Art 1 lit h und i VO (EWG) 1408/71 als in den Niederlanden liegend zu bestimmen, ist daher nicht zu beanstanden. Ein anderes Ergebnis würde sich im Übrigen wohl auch nicht unter Anwendung der VO (EG) 883/2004 ergeben.

d) Trotz seiner Rechtswidrigkeit ist der Verwaltungsakt vom 28.7.2005 gleichwohl wirksam. Der Verwaltungsakt vom 28.7.2005 wurde dem Kläger ordnungsgemäß bekannt gegeben (§ 37 Abs 1 SGB X; BSG Urteil vom 13.11.1985 - 1/8 RR 5/83 - BSGE 59, 122, 128 = SozR 2200 § 253 Nr 2). Die Ermächtigung des § 136 Abs 1 SGB VII gilt nämlich auch dann, wenn die Feststellung erfolgt, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die Beklagte hat sich somit auf eine vorhandene Ermächtigungsgrundlage gestützt, um durch den Aufnahmebescheid den Beginn der von ihr angenommenen Zuständigkeit aufgrund einer gesetzlichen Versicherung des Unternehmers nach § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a SGB VII festzustellen(BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2; s zum Aufnahmebescheid Streubel in LPK-SGB VII, 3. Aufl 2011, § 136 RdNr 5).

e) Die Wirksamkeit der Feststellung des Versicherungsschutzes scheitert nicht an europarechtlichen Kollisionsnormen, die lediglich das anzuwendende materielle Recht (Statut), nicht hingegen - wie Sachnormen - unmittelbar das zugrunde liegende Lebensverhältnis und damit auch das Verfahrensrecht regeln (von Maydell, Sach- und Kollisionsnormen, 1967, S 22 ff). Zwar genießen unmittelbar geltende Vorschriften des Unionsrechts im Kollisionsfall Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht (s EuGH Urteil vom 15.7.1964 - C-6/64 - "Costa./. E.N.E.L" - EuGHE 1964, 1251; EuGH Urteil vom 7.2.1991 - C-184/89 - "Nimz" - EuGHE I 1991, I-297, RdNr 19; BVerfGE 75, 223, 244; BVerfGE 85, 191, 204).Jedoch beeinflusst der Grundsatz vom "Vorrang des Unionsrechts" nicht die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl 2011, Einführung II RdNr 38), wonach diese berechtigt und verpflichtet sind, das Unionsrecht ebenso wie das nationale Recht nach den Regelungen des nationalen (Verwaltungs-) Verfahrensrechts unter Berücksichtigung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze der EU zu vollziehen, soweit nicht unmittelbar geltende Verfahrensbestimmungen der EU ausnahmsweise vorgehen (vgl EuGH Urteil vom 21.9.1983 - C-205/82 - "Milchkontor" - EuGHE 1983, 2633, 2665; vgl BVerwG Urteil vom 29.11.1990 - 3 C 77.87 - BVerwGE 87, 154, 158). Art 48 AEUV sieht wie zuvor Art 42 EGV gerade eine Koordinierung und keine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vor, weshalb im Übrigen die materiellen und formellen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Versicherten durch diese Bestimmung nicht berührt werden. Somit bleibt jeder Mitgliedstaat dafür zuständig, im Einklang mit dem Unionsrecht in seinen Rechtsvorschriften festzulegen, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die Leistungen eines Systems der sozialen Sicherheit gewährt werden (vgl EuGH Urteil vom 30.6.2011 - C-388/09 - "da Silva Martins" - EuGHE I 2011, 5737). Ebenso wenig wie die VO (EWG) 1408/71 gemäß § 6 SGB IV gegenüber § 3 SGB IV vorrangige Regelungen zum Bestehen der Versicherungspflicht nach nationalem Recht sowie einer Pflichtmitgliedschaft bei einem nationalen Sozialversicherungsträger enthält, sondern diese nur ergänzt(BSG Urteil vom 26.1.2005 - B 12 P 4/02 R - SozR 4-2400 § 3 Nr 1; vgl BSG Urteil vom 16.6.1999 - B 1 KR 5/98 R - BSGE 84, 98, 100 = SozR 3-2400 § 3 Nr 6 S 8), kann sie demgemäß ein nach nationalem Verwaltungsverfahrensrecht entstandenes (formales) Versicherungsverhältnis beseitigen. Eine europarechtliche Norm, die bestimmt, dass ein materiell europarechtswidriger Verwaltungsakt grundsätzlich nichtig ist, existiert ersichtlich nicht.

f) Der das Versicherungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten feststellende Verwaltungsakt vom 28.7.2005 ist auch nicht gemäß § 40 SGB X nichtig. Die in § 40 Abs 2 SGB X genannten Tatbestände liegen nicht vor. Nach § 40 Abs 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Auch wenn aufgrund europarechtlicher Kollisionsnormen der Kläger alleine dem niederländischen Sozialversicherungsrecht unterfällt und die Feststellung eines Sozialversicherungsverhältnisses nach deutschem Recht mithin objektiv rechtswidrig war, war dieser Fehler nach den Kriterien des § 40 Abs 1 SGB X nicht "offensichtlich". Maßstab für die "Offensichtlichkeit" eines Fehlers ist der Durchschnittsbürger, der ohne besondere Sachkenntnis den Fehler erkennen können muss (vgl nur Roos in von Wulffen, SGB X, 8. Aufl 2014, § 40 RdNr 10 mwN). Dass ein Jagdpächter, der zumindest auch über einen Wohnsitz im Gebiet des Geltungsbereichs des SGB X verfügt, hinsichtlich seiner in Deutschland betriebenen Jagdpachten deutschem Sozialversicherungsrecht nicht unterliegt, ist nicht in diesem Sinne offenkundig (vgl BSG Beschluss vom 23.2.2005 - B 2 U 409/04 B - juris). Selbst bei groben Zuständigkeitsverstößen ist ein Feststellungsbescheid daher zwar rechtswidrig aber nicht nichtig (BSG Urteil vom 28.11.1961 - 2 RU 36/58 - BSGE 15, 282, 285 = SozR Nr 1 zu § 666 RVO; BSG Urteil vom 30.10.1974 - 2 RU 42/73 - BSGE 38, 187, 192 = SozR 2200 § 664 Nr 1; s auch Ricke in Kasseler Kommentar, SGB VII, § 136 RdNr 3). Schließlich führt auch der (oben unter e> bereits zitierte) Grundsatz vom "Vorrang des Europarechts" nicht dazu, dass jeder Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht binnenstaatlich als Nichtigkeitsgrund zu behandeln ist (BVerwG Beschluss vom 11.5.2000 - 11 B 26/00 - NVwZ 2000, 1039; BVerwG Urteil vom 18.4.1997 - 3 C 3.95 - BVerwGE 104, 289, 295 f; vgl EuGH Urteil vom 19.9.2006 - C-392/04, C-422/04 - "i-21 Germany und Arcor" - EuGH I 2006, 8559 ff).

g) Der Senat konnte es aufgrund des durch Verwaltungsakt vom 28.7.2005 festgestellten formalen Versicherungsverhältnisses dahinstehen lassen, ob auch die Voraussetzungen einer Formalversicherung vorliegen, weil die Beklagte den Kläger ohne dessen Verschulden auch vom Beitragsjahr 2005 an regelmäßig zu Beiträgen veranlagt hat. Während das hier vorliegende formale Versicherungsverhältnis durch einen rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsakt begründet wird (vgl grundlegend BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2), stellt die Rechtsprechung des BSG zur Formalversicherung im Wesentlichen auf den Vertrauensschutz desjenigen ab, der (wegen der Aufnahme in das Unternehmerverzeichnis als Mitglied und zugleich als Versicherter) unbeanstandet Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung entrichtet hat (s BSG Urteil vom 30.3.1988 - 2 RU 34/87 - SozR 2200 § 539 Nr 126 mwN; BSG Urteil vom 26.11.1987 - 2 RU 7/87 - SozR 2200 § 776 Nr 8 mwN; BSG Urteil vom 26.6.1973 - 8/7 RU 34/71 - BSGE 36, 71 = SozR Nr 40 zu § 539 RVO). Die Formalversicherung kann sich auch auf Fälle erstrecken, in denen einzelne nicht versicherungspflichtige Personen in den Lohnnachweis aufgenommen und bei der Bemessung der Beiträge berücksichtigt worden sind (BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - juris; vgl BSG Urteil vom 27.7.1972 - 2 RU 193/68 - BSGE 34, 230, 233 = SozR Nr 1 zu § 664 RVO mwN).

Durch den materiell-rechtlich rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsakt vom 28.7.2005 (§ 39 Abs 1 bis 3 SGB X), der dem Kläger ordnungsgemäß bekanntgegeben wurde (§ 37 Abs 1 SGB X)ist somit ein formales Versicherungsverhältnis begründet worden (BSG Urteil vom 17.5.2011 - B 2 U 18/10 R - BSGE 108, 194 = SozR 4-2700 § 6 Nr 2; s auch Streubel in LPK-SGB VII, 3. Aufl 2011, § 136 RdNr 5). Damit war der Kläger kraft der Regelungswirkung des Verwaltungsakts und unabhängig von dem anwendbaren Rechtsstatut zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Ereignisses gegen im wesentlichen Zusammenhang mit seiner Jagdpacht stehende Unfälle versichert, weil die Beklagte das versicherungsrechtliche Wagnis, gegen das die Unfallversicherung schützt, rechtsverbindlich übernommen hat (vgl BSG Urteil vom 30.6.1965 - 2 RU 175/63 - BSGE 23, 139, 141 = SozR Nr 1 zu § 555 RVO; BSG Urteil vom 27.7.1989 - 2 RU 54/88 - SozR 2200 § 551 Nr 3).

2. Das Ereignis vom 17.5.2008 stellte auch einen Arbeitsunfall nach § 8 Abs 1 SGB VII dar. Hiernach sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit; Satz 1). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen (Satz 2). Für einen Arbeitsunfall eines Versicherten ist danach im Regelfall erforderlich, dass seine Verrichtung zur Zeit des Unfalls der versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist (innerer oder sachlicher Zusammenhang), sie zu dem zeitlich begrenzten von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis - dem Unfallereignis - geführt (Unfallkausalität) und das Unfallereignis einen Gesundheitsschaden oder den Tod des Versicherten verursacht hat (haftungsbegründende Kausalität); das Entstehen von länger andauernden Unfallfolgen aufgrund des Gesundheitsschadens (haftungsausfüllende Kausalität) ist keine Tatbestandsvoraussetzung eines Arbeitsunfalls (BSG Urteil vom 18.1.2011 - B 2 U 9/10 R - BSGE 107, 197 = SozR 4-2700 § 2 Nr 17; vgl BSG Urteil vom 4.9.2007 - B 2 U 24/06 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 24 RdNr 9 mwN).

Der Unfall in Form des Sturzes vom Hochsitz ereignete sich bei einer Verrichtung des Klägers, die sowohl objektiv (BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 2 U 14/10 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 39 RdNr 22) als auch subjektiv auf Erfüllung des Tatbestands der jeweiligen versicherten Tätigkeit ausgerichtet war. Im Bereich der Unternehmerversicherung sind alle Tätigkeiten, die im inneren Zusammenhang mit dem Unternehmen stehen, versichert (Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 2 RdNr 10.3.), und daher auch alle Nebentätigkeiten, die dem Erhalt des Jagdreviers dienen, somit auch die Reparatur eines Hochsitzes (Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 123 RdNr 13). Der Kläger hat zudem rechtlich wesentlich durch das angeschuldigte Unfallereignis verursacht Gesundheitsschäden in Form von Frakturen zweier Lendenwirbelkörper und des Handgelenks erlitten.

3. Aus dem formalen Versicherungsverhältnis folgt der Anspruch des Klägers, den Versicherungsfall festzustellen. Die Anerkennung eines Versicherungsfalls nach deutschem Unfallversicherungsrecht führt auch nicht zu Wirkungsverlusten des Unionsrechts. Zum einen wird dadurch keine verfahrensrechtliche Schlechterstellung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten im Sinne des Diskriminierungsverbots bewirkt (s EuGH Urteil vom 21.9.1983 - C-205/215/82 - "Milchkontor" - EuGHE I 1983, 2633) noch wird zum anderen die effektive Durchsetzung des Unionsrechts dadurch behindert (sog Effektivitätsgebot, EuGH Urteil vom 15.9.1998 - C-231/96 - "Edis" - EuGHE I 1998, 4951, RdNr 19 und 34). Die Bestimmungen der VO (EWG) 1408/71 sind im Lichte des Art 48 AEUV so auszulegen, dass sie die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern sollen (EuGH Urteil vom 30.6.2011 - C-388/09 - "da Silva Martins" - EuGHE I 2011, 5737, RdNr 70). Dies impliziert, dass Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben. Eine Auslegung dieser Bestimmungen, die es einem Mitgliedstaat verbietet, Arbeitnehmern sowie deren Familienangehörigen einen weitergehenden sozialen Schutz zu gewähren, als sich aus der Anwendung europarechtlicher Normen ergibt, liefe dem Ziel der VO (EWG) 1408/71 und Art 48 AEUV zuwider (vgl EuGH Urteil vom 16.7.2009 - C 208/07 - "von Chamier-Gliszinski" - EuGHE I 2009, 6097, RdNr 56). Entscheidend ist, ob bei unter Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der Art 13 ff der VO (EWG) 1408/71 gewährten Leistungen des nicht zuständigen Mitgliedstaates (hier Deutschlands) ein Arbeitnehmer in Folge der Wahrnehmung seines Rechts auf Freizügigkeit einen Rechtsnachteil erleidet (s EuGH Urteil vom 12.6.2012 - C-611/10 ua - "Hudzinski" - juris RdNr 26 ff).Dies gilt auch für die Freiheit der Selbständigen als Teil der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV), da die Freizügigkeit auch diesbezüglich oberster Leitgedanke der Koordinierung ist (s Art 48 Abs 1 AEUV; vgl Fuchs in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 1 Aufl 2009, VO 1408/71 RdNr 4 zu Art 39 ff; Langer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Vorbemerkungen zu Art 39 EG RdNr 1).

Durch die vom Kläger begehrte Feststellung des Versicherungsfalls in Deutschland sind indes keinerlei Nachteile oder gar ein Verlust etwaiger Leistungsansprüche im zuständigen Mitgliedstaat Niederlande zu befürchten. Das BSG ist nicht durch § 162 SGG gehindert, insoweit auch ausländisches Recht zu prüfen(BSG Urteil vom 18.12.2008 - B 11 AL 32/07 R - BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4; vgl auch BSG Urteil vom 6.3.1991 - 13/5 RJ 39/90 - BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 mwN; BSG Urteil vom 24.7.1997 - 11 RAr 95/96 - BSGE 80, 295, 299 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1; BSG Urteil vom 5.9.2007 - B 11b AS 49/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 7 RdNr 25; BSG Urteil vom 31.8.1977 - 1 RA 155/75 - BSGE 44, 221, 222 = SozR 5050 § 15 Nr 8), weil das LSG - aus seiner Sicht konsequent - das niederländische Recht nicht erörtert hat (vgl BSG Urteil vom 18.12.2008 - B 11 AL 32/07 R - BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4; BSG Urteil vom 13.10.1992 - 4 RA 24/91 - BSGE 71, 163 = SozR 3-5050 § 15 Nr 4; BSG Urteil vom 8.7.1993 - 7 RAr 64/92 - BSGE 73, 10 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4; BSG Urteil vom 29.1.2008 - B 5a/5 R 20/06 R - BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1).

Eine gesetzliche Unfallversicherung existiert in den Niederlanden nicht (Fuchs in Europäisches Sozialrecht, 4 Aufl 2005, Art 61 RdNr 2). Ansprüche wegen Arbeitsunfähigkeit oder Invalidität werden dort unabhängig von der Entstehungsursache durch verschiedene Arbeitnehmerversicherungen (werknemersverzekeringen) entschädigt, die im Unterschied zu den wohnsitzabhängigen Volksversicherungen (volksverzekeringen) alleine abhängig Beschäftigten, nicht aber Selbständigen offenstehen (vgl Pabst, BPUZ 11/2002, 580; Walser, ZFSH/SGB 2008, 195; s auch http://www.svb.nl/int/de sowie http://www.government.nl/documents-and-publications/leaflets/2012/08/02/short-survey-of-social-security-in-the-netherlands-1-july-2012.html). Der Senat hat keine Zweifel, dass der Kläger als Bauunternehmer in den Niederlanden eine selbständige Berufstätigkeit ausgeübt hat, in deren Rahmen er Leistungen erhielt, die es ihm ermöglichten, ganz oder teilweise seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (EuGH Urteil vom 23.10.1986 - C-300/84 - "van Roosmalen" - EuGHE I 1986, 3097). Nach den Angaben des Klägers hat dieser auch von der im niederländischen Recht vereinzelt bestehenden Möglichkeit, sich freiwillig in einem Zweig der gesetzlichen Arbeitnehmerversicherung gegen Krankheit oder Invalidität zu versichern, keinen Gebrauch gemacht. Im Ergebnis ist somit das Eingreifen nationaler Antikumulierungsvorschriften iS von Art 12 Abs 2 VO (EWG) 1408/71, die zu einem Rechtsnachteil für den Kläger führen könnten, wenn Versicherungsschutz (und Leistungen) nach deutschem Recht gewährt werden, nicht denkbar. Der Senat konnte dabei dahinstehen lassen, ob der Kläger eine private Unfallversicherung zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Unfallereignisses abgeschlossen hatte, weil diese nicht zu den in Art 4 VO (EWG) 1408/71 vorausgesetzten Zweigen der sozialen Sicherheit zählt (vgl Fuchs in Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 4 RdNr 5) und dementsprechend bei etwaigen Antikumulierungsnormen keine Berücksichtigung findet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 SGG.