Bundessozialgericht Beschluss, 08. Nov. 2018 - B 10 EG 14/18 B

Auf die Revision des beklagten Freistaats wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abgeändert und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufgehoben sowie die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt den Höchstbetrag an Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines Kindes.

Der Kläger ist Vater des am 3.3.2008 geborenen E. Für diesen bezog die Ehefrau des Klägers Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat. Der Kläger beantragte Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat. Er gab zunächst an, in dieser Zeit Erholungsurlaub in Anspruch nehmen zu wollen, legte im Nachhinein aber eine Bestätigung über die Inanspruchnahme von Elternzeit in diesem Zeitraum vor. Später stellte er klar, er habe sich nicht direkt in Elternzeit befunden, sondern bezahlten Urlaub aus dem Vorjahr genommen. Die vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen für März und April 2009 ergaben ein monatliches Bruttogehalt von
 Euro.

Der beklagte Freistaat lehnte die Bewilligung von Elterngeld wegen ausgeübter Vollzeittätigkeit ab (Bescheid vom 7.7.2009; Widerspruchsbescheid vom 21.9.2009). Im Klageverfahren verurteilte das SG den Beklagten, dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat in Höhe von 1800 Euro monatlich ohne Anrechnung des gezahlten Urlaubsentgelts zu gewähren. Das BSG habe bei Freistellung von der Arbeit bis zum Ablauf einer ausgesprochenen Kündigung angenommen, die tatsächliche Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit während des Bezugszeitraums sei ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen (Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R). Komme es danach auf die faktischen Verhältnisse an, gebe es keinen Grund Erholungsurlaub anders zu behandeln als die Freistellung von der Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Urteil vom 11.12.2012). Auf die Berufung des beklagten Freistaats hat das LSG die Verurteilung des Beklagten auf den Sockelbetrag begrenzt. Der Kläger habe sich nicht in Elternzeit, sondern im Erholungsurlaub befunden. Das BSG habe die Frage des Elterngeldbezugs während eines Erholungsurlaubs bisher ausdrücklich offengelassen. Rein faktisch führe der Erholungsurlaub zwar zur Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit und begründe deshalb einen Elterngeldanspruch dem Grunde nach. Das im Bezugszeitraum gezahlte Urlaubsentgelt sei jedoch als Einnahme im Bezugszeitraum zu berücksichtigen, sodass nur der Sockelbetrag anrechnungsfrei bleibe (Urteil vom 29.1.2014).

Hiergegen wenden sich beide Beteiligten mit der Revision. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 3 S 1, § 3 Abs 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Bei faktischer Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit sei das Urlaubsentgelt für den aus dem Vorjahr im Bezugszeitraum stammenden Urlaub kein berücksichtigungsfähiges Einkommen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang zurückzuweisen

und die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Der beklagte Freistaat beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufzuheben und die Klage abzuweisen

und die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt ebenfalls eine Verletzung materiellen Rechts (§ 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG). Der Kläger habe im Bezugszeitraum eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt, die eine Inanspruchnahme von Elterngeld ausschließe.

Die Revision des beklagten Freistaats ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), die Revision des Klägers hingegen unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Revisionen beider Beteiligter sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen (dazu 1.). Die angefochtenen Bescheide sind zu Recht ergangen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld für die von ihm geltend gemachten Partnermonate während seines Erholungsurlaubs (dazu 2.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 3.).

1. Die form- und fristgerechten Revisionen (§ 164 SGG) der Beteiligten sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das LSG die Revision nicht allein zu seinen Gunsten wegen der Frage der Gleichstellung von Erholungsurlaub und Erwerbstätigkeit, sondern im Tenor unbeschränkt zugelassen (§ 160 Abs 1 und Abs 2 Nr 1 SGG). Soweit das LSG am Ende der Entscheidungsgründe zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nähere Ausführungen gemacht hat, hat es lediglich den für die Zulassung maßgebenden Grund genannt (vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - RdNr 19). Die unbeschränkte Zulassung ist für den Senat bindend (§ 160 Abs 3 SGG). Die zulässigen Revisionen beider Beteiligter führen zur vollumfänglichen Überprüfung des Klagebegehrens.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines am 3.3.2008 geborenen Sohnes (sog Partnermonate) sind nicht erfüllt. Während der Inanspruchnahme bezahlten Erholungsurlaubs kommt die Gewährung von Elterngeld nicht in Betracht. Das Gesetz trennt klar zwischen der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub (§ 17 BEEG) und der davon zu unterscheidenden Inanspruchnahme von durch Elterngeld flankierter Elternzeit (§ 16 BEEG).

a) Der Anspruch des Klägers richtet sich nach § 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.2.2009, BGBl I 160 mWv 12.2.2009). Nach dessen Absatz 1 hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Der persönliche Geltungsbereich erfasst damit sowohl die Personengruppe, die von vornherein keiner solchen Tätigkeit nachgeht (zB Hausfrauen und -männer) als auch die Personengruppe der Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen. Eine Person ist ua nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (Absatz 6). Elterngeld kann in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Es wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Eltern haben insgesamt Anspruch auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn sie sich in der Erziehung abwechseln (§ 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) und für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 S 3 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Das Elterngeld ist danach als lebensmonatliche Leistung ausgestaltet mit der Folge, dass die Anspruchsvoraussetzungen für das Elterngeld untrennbar mit der Bezugszeit Lebensmonat verknüpft sind. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Lebensmonat vorliegen (zu Ausnahmen etwa § 1 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 5 BEEG; § 4 Abs 4 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit des Lebensmonatsprinzips BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18).

Die Ehefrau des Klägers erfüllt die Grundvoraussetzungen für den 1. bis 12. Lebensmonat des gemeinsamen Kindes. Ebenso erfüllt der Kläger für die geltend gemachten Partnermonate die Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthalts, des gemeinsamen Haushalts und der selbsttätigen Betreuung und Erziehung in seiner Person. Bei ihm aber fehlt es an dem für die Inanspruchnahme des einkommensabhängigen Elterngeldes und des Sockelbetrags weiteren Erfordernis "der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit" iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG für die Dauer des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes. In dieser Zeit befand sich der Kläger nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im Erholungsurlaub.

b) Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im unverändert fortbestehenden Vollzeitarbeitsverhältnis führt nicht dazu, dass iS von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dies steht mit dem Wortlaut der Norm, der Zielsetzung und Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung des besonderen systematischen Gesamtzusammenhangs zur Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) und zum Urlaubsrecht (§§ 1 ff Bundesurlaubsgesetz) im Einklang.

aa) Der Wortlaut des Gesetzes knüpft mit dem Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" zunächst an ein tatsächliches Verhalten an. Dieses liegt beim Kläger vor, denn er hat während des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes wegen Erholungsurlaubs nicht gearbeitet. Er ist in dieser Zeit, auch wenn sein Beschäftigungsverhältnis unverändert fortbestand, einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen. Das Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" und das danach maßgebliche Fehlen eines Tätigseins entspricht der in den Materialien zum BEEG zum Ausdruck kommenden Zielrichtung des Elterngeldes: Dieses soll die tatsächliche Verfügbarkeit von Zeit, die zuvor mit Arbeit verbracht wurde, für die Betreuung und Erziehung des Kindes sicherstellen; das Elterngeld beschränkt sich insoweit nicht lediglich auf seine Entgeltersatzfunktion (BT-Drucks 16/1889 S 18, hieran anschließend BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 32). Hiervon ausgehend hatte der Senat seinem Urteil vom 29.8.2012 (B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 36)den Elterngeldbezug in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ermöglicht, hingegen hatte er in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs bzw Sabbaticals (vgl Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen? ZRP 2009, 179) die Antwort auf die Frage, ob die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit den Zugang zum Elterngeld ermöglicht, bisher offengelassen. Der Senat verneint diese Frage in Bezug auf den Erholungsurlaub nunmehr: Während der Zeit bezahlten Urlaubs besteht kein Anspruch auf Elterngeld. Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz nicht Erholungsurlaub zur Verfügung, sondern den davon zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG), welcher vom Arbeitnehmer vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG; dazu unten cc).

bb) Erholungsurlaub im laufenden Vollzeitarbeitsverhältnis beendet entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz die bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht. Zwar knüpft der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG an ein tatsächliches Verhalten an, das beim Kläger insoweit vorliegt als er wegen seines Erholungsurlaubs nicht gearbeitet hat. Schon dem allgemeinen Sprachgebrauch nach führt die Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden Erholungsurlaubs (§ 1 BUrlG) aber nicht dazu, dass er seine Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt (vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 1 BEEG RdNr 25; wohl auch Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 1 BEEG RdNr 8). Eine solche Betrachtungsweise ließe sich in Bezug auf die Personengruppe der Erwerbstätigen auch nicht mit dem in § 1 Abs 6 BEEG näher konkretisierten Anliegen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in Einklang bringen, dass eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgegeben wird, um der Erziehung und Betreuung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einzuräumen. Auch wenn das BEEG nicht zwingend voraussetzt, dass "wegen" Erziehung eines Kindes die Arbeitszeit reduziert und dadurch keine oder keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird, so ist doch erkennbar, dass das Elterngeld als Lohnersatzleistung gerade diesen Fall im Auge hat und die erziehungsbedingte Lohneinbuße zumindest teilweise kompensieren soll. Neben allen anderen Zielsetzungen (s oben) soll das Elterngeld gerade jene Eltern aus dem Kreise der Erwerbstätigen unterstützen, die durch die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, was bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und späteren Möglichkeiten der Daseinsvorsorge in eine besondere Lage gebracht werden (BT-Drucks 16/1889 S 18).

Das Gesetz setzt danach voraus, dass jede anspruchsberechtigte Person aus dem Kreis der Arbeitnehmer ihre bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgibt oder - wenigstens in den durch § 1 Abs 6 BEEG vorgegebenen Grenzen - rechtsrelevant zugunsten der Betreuung des Kindes reduziert. Bei dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen Betrachtungsweise wird der Betreuung des Kindes kein Vorrang eingeräumt, wenn eine bis dahin ausgeübte Vollzeiterwerbstätigkeit unverändert als Erholungsurlaub fortgesetzt wird. Denn der Erholungsurlaub ergibt sich ohnehin für jeden Arbeitnehmer als unverzichtbarer Bestandteil seines Arbeitsverhältnisses (§ 13 Abs 1 S 1 BUrlG) und rechtsverbindlicher Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz, dass zwar die Arbeitspflicht für die Dauer des Erholungsurlaubs beseitigt wird, an deren Stelle aber das Erholungsbedürfnis vom Gesetz für die Dauer des Urlaubs unwiderleglich vermutet wird (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 2 ff; zum Unionsrecht und den Auswirkungen bei Arbeitsunfähigkeit EuGH NZA 2009, 135 - Schultz-Hoff vgl BAGE 130, 119 = NZA 2009, 538 und BAGE 134, 1 = NZA 2010, 810).

cc) Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz Arbeitnehmern nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen den vom Erholungsurlaub zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO) zur Verfügung, und zwar selbst dann, wenn mangels Lohneinbuße allein der Sockelbetrag als allgemeine pauschale Anerkennung der Erziehungsleistung in Betracht kommt. Die Elternzeit entspricht dem früheren Erziehungsurlaub iS des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG). Dieser war ursprünglich als notwendige Ergänzung zu § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG ausgestaltet und stand dem Arbeitnehmer zu, wenn er einen Anspruch auf Erziehungsgeld hatte oder nur deshalb nicht hatte, weil das Einkommen die seinerzeitige Einkommensgrenze überstieg(vgl BT-Drucks 10/3792 S 6, 19). Die spätere Abkoppelung des Erziehungsurlaubs vom Erziehungsgeldanspruch durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes und anderer Vorschriften vom 6.12.1991 (BGBl I 2142) erfolgte nicht aus Gründen fehlender Kohärenz. Vielmehr musste der mit der Neuregelung einhergehenden Verlängerung des Erziehungsurlaubs bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres rechtstechnisch Rechnung getragen werden (BT-Drucks 12/1125 S 8). Dies entspricht bis heute dem gesetzlichen Regelungskonzept.

Der Sache nach hat sich auch im Geltungsbereich des BEEG nichts daran geändert, dass die Voraussetzungen für das Elterngeld von Arbeitnehmern nicht durch Erholungsurlaub geschaffen werden, sondern durch Elternzeit, welche bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes genommen werden kann (vgl § 15 Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO; BT-Drucks 16/1889 S 27) und vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO). Während der Elternzeit, die im Unterschied zum Erholungsurlaub zu einer Suspendierung beider Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen allerdings Ansprüche auf Erholungsurlaub (BAG Urteil vom 17.5.2011 - 9 AZR 197/10 - BAGE 138, 58 RdNr 24). Deren in § 17 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geregeltes Verhältnis zur Elternzeit bestätigt, dass beide Ansprüche nicht deckungsgleich oder "austauschbar" sind. Insbesondere kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit nur um ein Zwölftel kürzen und nicht etwa - bei nur kurzzeitiger Inanspruchnahme von Elternzeit - im Verhältnis 1:1 (zur Kürzungsbefugnis vgl zuletzt BAG NZA 2015, 989, zur Veröffentlichung vorgesehen in BAGE). Die gesetzliche Aussage ist danach unmissverständlich: Der Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis steht nicht stellvertretend für eine Elternzeit. Er trägt dem besonderen Anliegen des Gesetzgebers nach einer anspruchsbegründenden Vorrangentscheidung zugunsten der Betreuung und Erziehung des Kindes nicht Rechnung (zum Erziehungsurlaub vgl Sächsisches LSG Urteil vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04; aA Dau juris-SozR 4/2013 Anm 6). Jede andere Betrachtungsweise unterliefe das genannte Anliegen des Gesetzgebers, und zwar auch gerade dann, wenn Vätern in leitenden Positionen die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub aus betriebsorganisatorischen Gründen im Bereich des Arbeitgebers als einzige Möglichkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit erschiene (Revisionsbegründung des Klägers S 6; zur Verfassungsmäßigkeit s unten II 3.). Ob es sich bei diesem Urlaub um (bezahlten) Erholungsurlaub aus dem laufenden Jahr oder um (bezahlten) Resturlaub aus den Vorjahren (vgl § 7 Abs 3 S 2 BUrlG) handelt, spielt demgegenüber für die Beurteilung, ob der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang eingeräumt wird, keine entscheidende Rolle.

dd) Für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ist es ohne Bedeutung, dass das für die Dauer eines Erholungsurlaubs zu zahlende Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn zu den zu versteuernden Einkünften iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz gehört(vgl Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 100; Küttner, Personalhandbuch, 22. Aufl 2015, Stichwort Urlaubsentgelt), die der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 S 2 und Abs 7 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) zugrunde zu legen sind (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand 8/2015, BEEG § 1 RdNr 49; anders zum Urlaubsgeld als einmaligem Bezug BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 48 ff). Das kann zwar auch dazu führen, dass Urlaubsentgelt als Einkommen im Zeitraum des Bezugs von Elterngeld iS des § 2 Abs 3 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) berücksichtigungsfähig ist, wenn es durchschnittlich geringer ist als bereits im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) erzieltes Arbeitseinkommen (vgl zur Berechnung des Urlaubsentgelts § 11 BUrlG). Dies ist dann Folge des durch § 1 BEEG eröffneten Geltungsbereichs für Arbeitsverhältnisse mit elterngeldunschädlichen Arbeitszeiten, also etwa Teilzeitarbeitsverhältnissen während der Elternzeit(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 17 BEEG RdNr 10) und nicht umgekehrt - wie die Vorinstanzen meinen - ein valides Kriterium für die Einbeziehung von Vollzeitarbeitsverhältnissen im Modus des Erholungsurlaubs in den Geltungsbereich des § 1 BEEG mit der Folge (mindestens) des Sockelbetrags oder gar des Höchstsatzes.

Erst recht ist es für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ohne Relevanz, dass schon nach bisherigem Recht andere Einnahmen nach der Geburt des Kindes, die ihrer Zweckbestimmung nach Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes ganz oder teilweise ersetzen, auf das den Grundvoraussetzungen nach gegebene Elterngeld angerechnet werden, soweit letzteres den Sockelbetrag von 300 Euro monatlich übersteigt(§ 3 Abs 2 S 1 Halbs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Unter den genannten Voraussetzungen ist Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn keine Entgeltersatzleistung, wie etwa Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Renten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 78 f). Der von der Vorinstanz ins Feld geführte konzeptionelle Aspekt des Gesetzes (Urteilsumdruck S 8, 9), dem Arbeitnehmer während des Bezugs von Lohnersatzleistungen im Unterschied zur Vorgängerreglung des BErzGG (§ 2 Abs 2 S 1 BErzGG) wenigstens den Sockelbetrag zu belassen (§ 3 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geht jedenfalls ins Leere, wenn Urlaubsentgelt zuvor als Einkommen im Bezugszeitraum berücksichtigt wurde. Dies stellt nunmehr die Neufassung des § 3 Abs 1 S 1 Nr 5 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878) dadurch klar, dass auf das Elterngeld Einnahmen angerechnet werden, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und a) die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 BEEG (nF) berücksichtigt werden oder b) bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird(BT-Drucks 17/9841 S 27 f).

ee) Die Annahme, dass die bisherige Vollzeiterwerbstätigkeit bei Inanspruchnahme von Erholungsurlaub weiter anspruchsausschließend ausgeübt wird, steht im Einklang mit den besonderen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der sog Partnermonate iS des § 4 BEEG.

Eltern haben danach insgesamt Anspruch nur auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Sie haben aber Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt. Ein Elternteil kann mindestens für zwei und höchstens für 12 Monate Elterngeld beziehen (§ 4 Abs 2 S 2 und 3, Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl l 61; zur grundsätzlichen Neustrukturierung durch das Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus vgl Gesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Für die Inanspruchnahme der Partnermonate ist es ohne Belang, welcher Elternteil wann und in welchem Umfang innerhalb des 14-monatigen Bezugszeitraums diese spezielle Voraussetzung der Einkommensminderung aus Erwerbstätigkeit erfüllt. In Anbetracht der Minderung des Erwerbseinkommens der Ehefrau in den ersten 12 Lebensmonaten des Sohnes wären die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 2 S 3 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) für den Erwerb der Partnermonate durch den Kläger deshalb auch ohne Einschränkung seines eigenen Erwerbseinkommens gegeben. Das ändert aber nichts daran, dass die Fortsetzung der Vollzeittätigkeit nicht geeignet ist, den Anspruch auf Elterngeld zu begründen. Mit den Partnermonaten sollte vornehmlich ein Anreiz geschaffen werden, nicht einem Elternteil allein die Erwerbsarbeit und dem anderen Teil die Betreuungsarbeit zu übertragen (vgl BT-Drucks 16/1889, S 23; auch Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 4 BEEG RdNr 25; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 9; Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 4 BEEG RdNr 1). Dieses spezielle Anliegen des Gesetzgebers ist legitim (vgl zur Verfassungsmäßigkeit der Partnermonate vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; ferner BSG SozR 4-7837 § 4 Nr 5), beeinflusst aber im Übrigen nicht den nach übergeordneten Merkmalen zu bestimmenden Personenkreis im Geltungsbereich des BEEG. Der spezielle Zweck der Partnermonate wird nicht dadurch unterlaufen, dass ohnehin beide Elternteile berufstätig sind und sich die Betreuungs- und Erziehungsarbeit teilen wollen.

3. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen nicht.

a) Es verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG, wenn Eltern aufgrund der Regelung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG wegen Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis von einkommensabhängigem Elterngeld als auch Mindestelterngeld(§ 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) ausgeschlossen sind. Unter Berücksichtigung der bereits ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der familienpolitischen Leistung des Elterngeldes unter Einschluss der Partnermonate (hierzu BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 1 RdNr 22, nachgehend BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 42 f; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 5 RdNr 17 mwN)ist die unterschiedliche Behandlung von Elternteilen in Vollzeitarbeitsverhältnissen unter wertender Einbeziehung des Erholungsurlaubs im Vergleich zu Eltern, die eine Erwerbstätigkeit nicht oder nur in den Grenzen des § 1 Abs 6 BEEG ausüben und deshalb anders als der Erholungsurlauber im Vollzeitarbeitsverhältnis grundsätzlich Elterngeld als Sockelbetrag oder einkommensabhängige Leistung beziehen können, hinreichend sachlich gerechtfertigt. Die Differenzierung ist die Folge der legitimen Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen nur zu unterstützen, wenn sie sich bei generalisierender, typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern wollen und kümmern können (zum Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - Juris RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 6). Dementsprechend ist der Gesetzgeber auch frei darin, die Erziehungs- und Betreuungsleistungen im Falle fehlenden Erwerbseinkommens mit Basisbeträgen zu honorieren (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55 f) und im Übrigen das Elterngeld als Lohnersatzleistung nur dann zu gewähren, wenn durch die Erziehungs- und Betreuungsleistung Einkommenseinbußen hinzunehmen sind (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 ff).

b) Es liegt auch keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 S 1 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 S 1 GG vor, wenn männliche Erwerbstätige in leitenden Vollzeitpositionen häufiger von der Inanspruchnahme des Elterngeldes ausgeschlossen sind als weibliche Erwerbstätige in entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnissen. Die Schutzbereiche der genannten Grundrechte sind nicht einmal mittelbar betroffen, wenn überwiegend Männer durch ihre höhere Repräsentanz in den vorbezeichneten Tätigkeiten vom Leistungsausschluss dadurch betroffen sind, dass ihnen keine Elternzeit gewährt wird (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/19 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 51 f mwN). Unbeschadet der Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Arbeitgebers im Einzelfall sichert das Gesetz nämlich Gleichbehandlung durch einen einklagbaren Anspruch auf Elternzeit (§ 15 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Januar 2017 wird als unzulässig verworfen.

Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

I. Die Klägerin begehrt die Feststellung eines höheren Grades der Behinderung (GdB) sowie die Zuerkennung des Merkzeichens G.

Zuletzt stellte der Beklagte bei ihr - vor allem wegen einer psychischen Störung - einen GdB von 50 fest (Bescheid vom 9.9.2011, Widerspruchsbescheid vom 24.5.2012).

Ihre auf Feststellung eines GdB von 80 und Zuerkennung von Merkzeichen G gerichtete Klage hat die Klägerin insbesondere mit dem Ausmaß ihres seelischen Leidens begründet, das ua zu ihrer Berentung geführt habe. Das SG hat die Klage nach medizinischen Ermittlungen abgewiesen (Urteil vom 26.5.2014).

Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Das LSG hat ausgeführt, die psychischen Störungen der Klägerin seien mit einem Einzel-GdB von 40 bereits maximal bewertet. Sie erreichten noch nicht die Schwelle einer schweren psychischen Störung im Sinne der Versorgungsmedizinverordnung (VersMedV). Ihre Auswirkungen seien daher nicht nach den für solche Störungen entwickelten Kriterien zu beurteilen (Urteil vom 19.1.2017).

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat die Klägerin Beschwerde zum BSG eingelegt. Das LSG habe die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verkannt, sei von der Rechtsprechung des BSG abgewichen und habe bei der Beweiswürdigung Verfahrensfehler begangen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil weder der behauptete Verfahrensmangel (1.) noch eine Divergenz (2.) oder eine grundsätzliche Bedeutung (3.) ordnungsgemäß dargetan worden ist (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

1. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, es liege ein Verfahrensmangel vor, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung dieses Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) zunächst substantiiert die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen dargetan werden. Daran fehlt es. Soweit die Beschwerde eine Überschreitung der Grenzen richterlicher Beweiswürdigung rügt, wendet sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des LSG. Dasselbe gilt für ihre Rüge, das LSG habe die ermittelten Beweisergebnisse nicht selber gewürdigt, sondern die Würdigung dem gerichtlich bestellten Sachverständigen übertragen. Beide Rügen sind unzulässig. Denn § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG entzieht die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vollständig der Beurteilung durch das Revisionsgericht. Kraft der darin enthaltenen ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung kann die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts mit der Nichtzulassungsbeschwerde weder unmittelbar noch mittelbar angegriffen werden (Karmanski in: Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160 RdNr 58 mwN).

2. Ebenso wenig dargelegt hat die Beschwerde eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Derart bedeutsam ist ein Rechtssache nur, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

Indes hat sie nicht dargelegt, welchen Klärungsbedarf diese Frage aufwerfen sollte. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich weder tragend entschieden noch präjudiziert ist und die Antwort nicht von vornherein praktisch außer Zweifel steht, so gut wie unbestritten ist oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Um die Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß darzulegen, muss sich der Beschwerdeführer daher ua mit Wortlaut, Kontext und - falls erforderlich - der Entstehungsgeschichte des fraglichen Gesetzes sowie der einschlägigen Rechtsprechung auseinandersetzen (Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160a RdNr 50 mwN).

Daran fehlt es bei der Beschwerde. Das LSG ist in seinem Urteil davon ausgegangen, nur bei schweren Störungen iS von Teil B Nr 3.7 Anlage zu § 2 VersMedV komme es darauf an, ob mittelgradige oder schwere soziale Anpassungsstörungen vorlägen, während für geringgradigere Störungen eigene Beurteilungskriterien aufgeführt seien. Damit gibt das Berufungsgericht zutreffend den Beschluss des ärztlichen Sachverständigenbeirats vom 8./9.11.2000 wieder (vgl Rohr/Sträßer/Dahm, Bundesversorgungsgesetz, Soziales Entschädigungsrecht und Sozialgesetzbücher, Stand Oktober 2015, Band III, Anm zu Teil B Nr 3.7 Anlage zu § 2 VersMedV), wie ihn auch der Senat versteht (BSG Beschluss vom 3.3.2014 - B 9 V 51/13 B - Juris; ebenso Senat, Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - Juris). Die Beschwerde führt nicht substantiiert aus, warum trotzdem weiterhin oder erneut der von ihr angenommene Klärungsbedarf bestehen sollte. Zwar wirft sie dem LSG vor, es verstehe den genannten Beschluss des Sachverständigenbeirats entgegen der zitierten Senatsrechtsprechung falsch und habe deshalb zu Unrecht das Vorliegen einer schweren Störung im genannten Sinne abgelehnt. Mit dieser Argumentation geht die Beschwerde aber zugleich davon aus, die von ihr aufgeworfene Frage ließe sich auf dem Boden der zitierten Senatsrechtsprechung zweifelsfrei beantworten. Damit hat sie aber keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf aufgezeigt, weil ein (behaupteter) Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts im Einzelfall keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf begründen kann (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

Indes stellt diese Fragestellung zum einen wesentlich auf den Einzelfall der Klägerin ab. Sie lässt damit nicht mit genügender Deutlichkeit eine fallübergreifende, allgemeine Rechtsfrage erkennen. Unabhängig davon legt die Beschwerde auch die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht hinreichend substantiiert dar, weil sie sich nicht mit der maßgeblichen und einschlägigen Entscheidung des Senat auseinandersetzt. Wie der Senat darin ausgeführt hat, steht ein bestimmter Grad der Behinderung mit der Frage, ob bei dem behinderten Menschen volle Erwerbsminderung besteht, in keinerlei Wechselwirkung, weil die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen völlig unterschiedlich sind (BSG Beschluss vom 8.8.2001 - B 9 SB 5/01 B - Juris). Die Frage nach dem Bestehen von Schwerbehinderung ist für die Feststellung der Erwerbsfähigkeit bzw vollen Erwerbsminderung auch nicht als Vorfrage entscheidungserheblich (BSG aaO unter Hinweis auf BSG Beschluss vom 9.12.1987 - 5b BJ 156/87 - Juris). Für die rentenversicherungsrechtlichen Tatbestände sind - nach bestimmten Maßgaben - die "konkreten" Erwerbsmöglichkeiten des Rentenversicherten maßgeblich. Es bleibt daher bei den die volle Erwerbsminderung betreffenden Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sowie den sie abschließenden Entscheidungen offen, welchen GdB im Sinne des Schwerbehindertengesetzes bzw des SGB IX ein Erwerbsunfähiger (bzw voll Erwerbsgeminderter) im Sinne des SGB VI aufweist. Die Frage nach der Schwerbehinderung beurteilt sich dagegen nicht nach den konkreten Erwerbsmöglichkeiten des Behinderten, sondern nach den abstrakten Maßstäben des § 69 Abs 1 S 5 SGB IX iVm § 30 Abs 1 BVG und der VersMedV, die im Allgemeinen in einem gesonderten Verfahren von den zuständigen Behörden anzuwenden sind. Dieses Verfahren ist für die Feststellung der Behinderung und des GdB in aller Regel unentbehrlich (§ 69 Abs 1 S 1 SGB IX). Nur ausnahmsweise kann darauf verzichtet werden (§ 69 Abs 2 SGB IX). Voraussetzung dafür ist aber, dass nicht nur über das Vorliegen einer Behinderung, sondern auch über den Grad der auf ihr beruhenden Erwerbsminderung bereits auf die in § 69 Abs 2 S 1 SGB IX genannte Weise Feststellungen getroffen worden sind. Eine derartige Feststellung liegt, wenn der Rentenversicherungsträger lediglich volle Erwerbsminderung festgestellt hat, nicht vor. Es fehlt jede Möglichkeit, aus einem Rentenbescheid, mit dem das Vorliegen einer vollen Erwerbsminderung anerkannt wird, den für die Feststellung der Schwerbehinderung unerlässlichen maßgeblichen GdB herzuleiten. Allenfalls von der - allein nicht ausreichenden - Feststellung einer Behinderung könnte aufgrund eines derartigen Rentenbescheides möglicherweise ausgegangen werden (BSG aaO).

Warum entgegen diesen Ausführungen erneut grundsätzlicher Klärungsbedarf entstanden sein sollte, legt die Beschwerde nicht dar.

3. Die für eine Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) notwendigen Voraussetzungen legt die Klägerin ebenfalls nicht in der gesetzlich gebotenen Weise dar. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN).

Der zur Begründung einer Divergenz erhobene Vorwurf der Beschwerde, das LSG habe die Normen der VersMedV nicht im Lichte von § 69 SGB IX und Art 3 GG ausgelegt, enthält diese Darlegungen nicht. Vielmehr wendet sich die Beschwerde damit gegen die Rechtsanwendung des LSG im Einzelfall. Damit rügt sie der Sache nach nur einen im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde unerheblichen Rechtsanwendungsfehler (error in iudicando). Die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des LSG im Einzelfall ist indes, wie ausgeführt, nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 12. April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes M.

Die Klägerin übte in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Sohnes eine Vollzeitbeschäftigung als Bankfachwirtin bei der Privatbank D. AG (Arbeitgeber) mit einem monatlichen Bruttogehalt von rund 5000 Euro aus. Am 22.11.2009 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 endete. Für die Zeit vom 4. bis 15.1.2010 wurde Urlaub vereinbart. Vom 18.1. bis 31.3.2010 wurde die Klägerin widerruflich, vom 1.4. bis 31.12.2010 unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Ferner wurde die Zahlung des vollen Gehalts an die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden (31.12.2010) vereinbart. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin nicht.

Auf ihren am 9.6.2010 gestellten Leistungsantrag, mit dem die Klägerin Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. bis 14. Lebensmonat des Kindes beanspruchte, bewilligte ihr die beklagte Städteregion mit Bescheid vom 24.6.2010 Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro monatlich. Für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat - also für die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und vom 4.11.2010 bis 3.1.2011 - lehnte die Beklagte die Gewährung von Elterngeld ab, weil die Klägerin insoweit ohne Arbeitsleistung über ihr volles Arbeitseinkommen verfügt habe. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 4.10.2010 zurück.

Mit ihrer daraufhin beim Sozialgericht Aachen (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Elterngeld in Höhe des monatlichen Grundbetrages von 300 Euro für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres Sohnes beansprucht. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Freistellung von der Arbeitsleistung habe sie in den streitigen Zeiträumen gemäß § 1 Abs 1 Nr 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt.

Das SG hat die Klage - unter Zulassung der Sprungrevision - durch Urteil vom 12.4.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG wonach Anspruch auf Elterngeld habe, wer - neben den erfüllten Voraussetzungen der Nr 1 bis 3 des § 1 Abs 1 BEEG - keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübe, lägen nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr in einem Arbeitsverhältnis gestanden und sei voll erwerbstätig gewesen. Ihr Anstellungsvertrag habe bis zum 31.12.2010 bestanden; sie habe eine monatliche Vergütung von 5089 Euro erhalten. Der Umstand der Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG nicht. Der dort verwendete Begriff "ausübt" habe keine eigenständige Bedeutung, sondern diene lediglich der sprachlichen Einbettung des maßgeblichen Begriffs der Erwerbstätigkeit. Der Gesetzgeber wolle nur solche Personen zum Elterngeld zulassen, die nicht oder nicht voll erwerbstätig seien. Das Gesetz bezwecke, Eltern den Einkommensausfall weitgehend auszugleichen. Erwerbstätigkeit meine allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens einer Arbeitsleistung, lasse die "Erwerbstätigkeit" noch nicht entfallen und führe nicht bereits deshalb zum Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. Gehe ein Elternteil nach der Geburt des Kindes einer den Elterngeldanspruch ausschließenden Beschäftigung nach, so könne er für die Zeit des Urlaubs oder der Krankheit nicht Elterngeld verlangen mit der Begründung, dass er in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit "ausübt". Gleiches gelte für die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs.

Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R) berufe, lasse sich daraus für ihren Anspruch auf Elterngeld in der Freistellungsphase nichts herleiten. Das BSG habe sich in dem Urteil mit der Arbeitszeit von Lehrern unter besonderer Berücksichtigung von Stillzeiten, Unterrichtspflichtstunden und dem Zeitaufwand für die Erledigung sonstiger berufstypischer Aufgaben auseinandergesetzt, um entscheiden zu können, ob und wann ein Lehrer die Grenze nicht voller Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 1 Nr 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) unterschreite und dadurch die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Das BSG habe dabei an den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit, wie er sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus der Natur der Sache ergebe, angeknüpft. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit der Klägerin habe hier 40 Stunden pro Woche betragen. Es handele sich nach dem Arbeitsvertrag also um ein Vollzeitarbeitsverhältnis, um eine Vollzeiterwerbstätigkeit. Diese habe nicht nur bis zum 3.1.2010, sondern auch darüber hinaus während des Urlaubs, während der widerruflichen Freistellungsphase und auch während der unwiderruflichen Freistellungsphase bestanden. Daraus folge, dass die Klägerin auch in der Zeit nach der Geburt des Kindes bis zum 31.12.2010 eine (volle) Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, was ihrem hier geltend gemachten Anspruch entgegenstehe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen und formellen Rechts: Zunächst sei § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG verletzt. Diese Vorschriften stellten auf die tatsächliche Arbeitsleistung ab. Ihre tatsächliche Arbeitszeit habe im streitigen Zeitraum aber null Arbeitsstunden betragen. Erwerbstätigkeit meine eine allgemeine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Die vorrangige sprachliche Auslegung des Begriffes "Ausübung einer Erwerbstätigkeit" im Zusammenhang mit § 1 Abs 6 BEEG verlange nach der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit. Diese sei aber bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr gegeben.

Die Gestaltung der unwiderruflichen Freistellung im streitigen Zeitraum könne insoweit nicht mit einem dem Anspruch schädlichen bezahlten Erholungsurlaub innerhalb eines Anstellungsverhältnisses gleichgesetzt werden. Bei einem Urlaub handele es sich um bezahlte Freizeit, die der Wiederherstellung und Erhaltung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers dienen solle. Während des Urlaubs dürfe der Arbeitnehmer deshalb keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Bei der vorliegenden unwiderruflichen Freistellung bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sei dies gerade nicht der Fall. Es werde keine Erwerbstätigkeit mehr für den bisherigen Arbeitgeber ausgeübt. Eine andere Erwerbstätigkeit sei hingegen statthaft. Es fehle an einer Erwerbstätigkeit, wenn das Beschäftigungsverhältnis - wie hier - zwar nicht beendet werde, aber die Hauptpflicht der Arbeitsleistung dauerhaft und bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses ruhe. Aufgrund der unwiderruflichen Freistellung mit Wirkung ab dem 1.4.2010 habe der Arbeitgeber keinen Anspruch mehr darauf gehabt, dass sie eine Erwerbstätigkeit für sein Unternehmen fortsetze.

Die unwiderrufliche Freistellung der Klägerin gründe zudem nicht auf ihrem Anstellungsvertrag, sondern originär auf dem Aufhebungsvertrag vom 22.11.2009. Hinzu komme, dass ihr damaliger Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei. Von der Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit könne deshalb nicht ausgegangen werden. Die gegenteilige Auffassung des SG überdehne die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in unzulässiger Weise.

Der Auffassung des SG gegenüber stehe auch der Zweck des Anspruches auf Elterngeld, dass nämlich ein Kind selbst betreut und erzogen werde. Allein der Bezug von Einkommen sei für einen Anspruchsausschluss nicht maßgeblich. Durch die Anspruchsvoraussetzung "wer keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt" solle sichergestellt werden, dass der "Pflege und Betreuung des Kindes" Vorrang vor der Erwerbstätigkeit eingeräumt werde. Diese Voraussetzung sichere also vor allem die Einhaltung der in § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG enthaltenen Forderung, das Kind selbst zu betreuen und zu erziehen. Das, was nicht als volle Erwerbstätigkeit zu verstehen sei, beschreibe § 1 Abs 6 BEEG. Hier sei entscheidend, dass sie aufgrund der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine volle Erwerbstätigkeit nicht mehr ausgeübt habe, weil sie sich vollständig der Pflege und Betreuung des Kindes gewidmet habe. Dieser Fall unterscheide sich rechtserheblich von der Konstellation, in der lediglich das tatsächliche Fehlen einer Tätigkeit festzustellen sei wie zB bei Urlaub oder vorrübergehender Arbeitsunfähigkeit.

Die Auslegung des SG und der Beklagten sei auch vom Gesetzesauftrag des BEEG nicht gedeckt. Denn durch die Regelung des § 2 Abs 5 BEEG sei klargestellt, dass Elterngeld - bei Vorliegen der Voraussetzungen dem Grunde nach - mindestens in Höhe von 300 Euro monatlich gezahlt werde. Insoweit habe das Elterngeld nicht den Charakter einer Einkommensersatzleistung, sondern trage Züge einer Sozialleistung. Die Fortzahlung ihrer Bezüge stehe dem nicht entgegen, da es hier nicht um eine Anrechnung nach dem BEEG gehe, sondern um den Mindestanspruch nach § 2 Abs 5 BEEG.

Neben der zu beanstandenden Auslegung von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG werde weiter gerügt, dass das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen dahingehend getroffen habe, dass ihr Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des SG Aachen vom 12.4.2011 aufzuheben und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010 zu verurteilen, ihr für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes Elterngeld in Höhe von 300 Euro monatlich zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz) einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 161 SGG statthaft, weil sie vom SG im angefochtenen Urteil zugelassen worden ist. Die Klägerin hat die Sprungrevision auch unter Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen eingelegt und begründet. Die Revisionsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

Die Revision ist insoweit begründet, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das SG führt.

Der Sachentscheidung des Senats stehen keine Hindernisse entgegen. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 78 SGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden. Gegenstand der Anfechtungsklage ist der Bescheid der Beklagten vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010, soweit darin die Ablehnung der Bewilligung von Elterngeld für den 2. bis 4. und den 6. und 7. Lebensmonat des am 4.6.2010 geborenen Kindes (also die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und 4.11.2010 bis 3.1.2011) geregelt ist. Soweit der Klägerin in demselben Bescheid Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat zugesprochen worden ist, ist er nicht angefochten und damit bindend (§ 77 SGG).

Ob die Anfechtungsklage und die zugleich geführte Leistungsklage auf Bewilligung von Elterngeld für die streitigen Zeiträume in Höhe von monatlich 300 Euro begründet ist, kann wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des SG noch nicht abschließend beurteilt werden. Der Anspruch der Klägerin kann jedoch gegeben sein. Er ist entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum unter Fortzahlung ihres Gehalts von der Arbeitsleistung für ihren Arbeitgeber freigestellt war.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die streitigen Lebensmonate ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 Abs 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Änderungen bzw Ergänzungen des § 1 BEEG durch spätere Gesetze insbesondere des Abs 7 durch das Gesetz vom 19.8.2007, BGBl I 1970, des Abs 2 durch das Gesetz vom 5.2.2009, BGBl I 160 sowie des Abs 8 durch das Gesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885, sind hier unbeachtlich).

§ 1 Abs 6 BEEG bestimmt ergänzend, dass eine Person nicht voll erwerbstätig ist, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (die weiteren Regelungen des Abs 6 zur Berufsausbildung und Tagespflege sind hier nicht einschlägig).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des SG hat die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 1 bis 3 BEEG erfüllt. Das SG hat festgestellt, dass die Klägerin seit der Geburt des Sohnes und auch im streitigen Zeitraum mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in A. gelebt und das Kind betreut und erzogen hat. Soweit es den Tatbestand des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG betrifft, hat das SG im Rahmen seiner rechtlichen Erörterungen darauf hingewiesen, dass die Klägerin von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt war. Zudem hat das SG ausgeführt, dass "allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens der Arbeitsleistung" die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG noch nicht erfülle. Damit hat das SG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin im Anspruchszeitraum rein tatsächlich einer Erwerbstätigkeit für ihren Arbeitgeber nicht nachgegangen ist. Ob die Klägerin daneben auch anderweitig keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, muss dagegen noch ermittelt werden.

Die rechtliche Würdigung des SG, die Klägerin habe trotz der tatsächlichen Nichtausübung ihrer zuvor für den bisherigen Arbeitgeber verrichteten Tätigkeit als Bankfachwirtin allein wegen des fortbestehenden Anstellungsverhältnisses bei voller Gehaltszahlung iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG eine "volle Erwerbstätigkeit ausgeübt", teilt der erkennende Senat nicht. Die Klägerin hat nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im streitigen Zeitraum für ihren bisherigen Arbeitgeber "keine Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wer aufgrund einer Freistellung von der Arbeitsleistung durch seinen Arbeitgeber einer Arbeit tatsächlich nicht nachgeht, übt iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine Erwerbstätigkeit aus.

Schon der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ("keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt") legt nahe, dass das Gesetz ein tatsächliches, aktives Verhalten des Anspruchstellers beschreiben will. Denn nach dem natürlichen Wortverständnis bedeutet das "Ausüben" einer "Tätigkeit" deren tatsächliches Ausführen. Das Wort "ausüben" meint bezogen auf eine Tätigkeit deren Ausführung oder Verrichtung (s Duden Bd 10, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl 2010, 168). Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 1 Abs 6 BEEG. Die dortige Formulierung "wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit … nicht übersteigt" ist im Sinne der tatsächlichen Verrichtung von Arbeit unterhalb der angegebenen zeitlichen Grenze zu verstehen.

Zwar erscheint immerhin eine Wortlautinterpretation dahin möglich, dass auch ein Nichtstun als Erwerbstätigkeit, also als eine auf Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolges gerichtete Tätigkeit in selbstständiger oder nichtselbstständiger Form (s BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6), gewertet werden kann. Das gilt insbesondere für selbstständig Erwerbstätige, die je nach Gegenstand und Organisation ihres Unternehmens zeitweise oder ganz ohne eigene Arbeitsleistung ihre Erwerbstätigkeit ausüben können. Dieses Verständnis des Wortlauts des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG lässt sich jedoch nicht mit der (Vor-)Geschichte, dem Bedeutungszusammenhang (Systematik), der Regelungsabsicht und dem Sinn und Zweck des Gesetzes(zu diesen Auslegungsgesichtspunkten vgl allg Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN; BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81) vereinbaren. Die historische, die systematische sowie die teleologische Betrachtung bestätigen eindeutig einen Gesetzesinhalt, der dem natürlichen Wortsinn entspricht.

Die Materialien zum BEEG, also die Begründungen des Gesetzentwurfs und der Änderungsvorschläge sowie die Protokolle über die Beratungen des Entwurfs, belegen, dass der anspruchsberechtigte Elternteil die vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben und der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumen muss. Das Elterngeld soll Eltern bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage unterstützen, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung des Kindes widmen (s BR-Drucks 426/06 vom 16.6.2006, Gesetzentwurf der Bundesregierung, S 40; BT-Drucks 16/1889 vom 20.6.2006, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, S 18). Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.9.2006 (BT-Drucks 16/2785) enthält zu § 1 BEEG keine hier relevante Änderung, sodass insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung und Fraktionen der CDU/CSU und SPD maßgebend geblieben ist.

Die vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung wird systematisch entscheidend gestützt durch den Umstand, dass in den §§ 15 ff BEEG - arbeitsrechtliche - Regelungen zur Elternzeit für in einem Arbeitsverhältnis stehende Anspruchsberechtigte geschaffen bzw erhalten worden sind, die speziell darauf ausgerichtet sind, das Arbeitsverhältnis gerade nicht zu beenden, sondern dem Arbeitnehmer, der Elternzeit in Anspruch nimmt, dessen Fortsetzung zu gewährleisten. Die Elternzeit lässt den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nämlich unberührt (Sievers in Hambüchen, Elterngeld - Elternzeit - Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 15 RdNr 45 mwN; Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 7). Es wäre ein unlösbarer systematischer Widerspruch, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der Vorschriften über die Elternzeit zu erhalten, im Rahmen der Vorschriften über das Elterngeld aber als Anspruchsvoraussetzung dessen Beendigung zu verlangen. Gerade dies tut das Gesetz auch nicht und unterstreicht damit, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG für selbstständig wie für nichtselbstständig Erwerbstätige so zu verstehen ist, dass es auf das Ausmaß der tatsächlichen Erwerbsaktivität des Elternteils ankommt. Die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne der Nichtverrichtung während des Elterngeldbezugszeitraumes ist ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen.

Dagegen führte das vom SG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dazu, dass ein Arbeitnehmer, sofern er nicht Elternzeit in Anspruch nimmt, Anspruch auf Elterngeld nur dann haben kann, wenn er nach der Geburt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis und einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, denn nach dem Verständnis des SG übt ein Arbeitnehmer seine Erwerbstätigkeit auch aus, wenn er tatsächlich nicht arbeitet und nur das Arbeitsverhältnis weiterbesteht.

Ein tatsächlich geprägtes Wortverständnis des Begriffs des Ausübens keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit entspricht schließlich auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes. Das SG hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld während der Betreuung des Kindes ausfallendes Erwerbseinkommen - in den gesetzlich festgelegten Grenzen - ersetzen bzw ausgleichen soll. Es soll Familien bei der Sicherung der Lebensgrundlage unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 RdNr 34; s auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 3 und 80 mwN). Indes ist dies nicht der alleinige Zweck des Elterngeldes. Diese Leistung soll daneben auch dafür sorgen, dass sich Eltern der Betreuung und Erziehung des Kindes widmen können, wenn sie auf die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise verzichten. Das jedoch setzt neben der wirtschaftlichen Absicherung in erster Linie das Vorhandensein von Zeit für die Kinderbetreuung voraus, die fehlt, wenn der Elternteil im gleichen Zeitraum seiner Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht. Deshalb hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass Elterngeld nur dann gezahlt wird, wenn der betreffende Elternteil eine Erwerbstätigkeit so weit reduziert, dass genügend Zeit für die Kindesbetreuung verbleibt. Das Gesetz hat in § 1 Abs 6 BEEG die höchstens zu tolerierende wöchentliche Arbeitszeit, in der der Elternteil für diese Betreuung nicht zur Verfügung steht, auf 30 Stunden begrenzt. Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine - den Anspruch auf Elterngeld nach begründende - Betreuung und Erziehung des Kindes typischerweise nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Anspruchsteller einer Erwerbstätigkeit von durchschnittlich mehr als 30 Stunden wöchentlich tatsächlich nachgeht.

Wie aus § 2 Abs 5 BEEG, der jedem Elterngeldberechtigten einen Mindestbetrag von 300 Euro monatlich garantiert, ersichtlich ist, kommt dem Elterngeld nur teilweise eine Einkommensersatzfunktion zu. Der sog Basisbetrag stellt eine Anerkennung der Betreuungsleistung durch den Elternteil dar und ist unabhängig von einer Bedürftigkeit zu gewähren (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 57). Er ist damit auch unabhängig von einem Erwerbseinkommen nach der Geburt. Die Funktion des Basisbetrages wird zudem durch § 3 Abs 2 BEEG unterstrichen, der ihn von der Anrechnung auf nach der Geburt bezogene Entgeltersatzleistungen freistellt(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 26).

Die vom Senat vertretene Auslegung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG zu der Vorläufervorschrift des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG bestimmte von seinem Inkrafttreten am 1.1.1986 bis zu seinem Außerkrafttreten am 31.12.2008 als Voraussetzung für den Anspruch auf Bundeserziehungsgeld, dass keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dazu hat das BSG in seinem Urteil vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R - SozR 4-7833 § 1 Nr 8) in Bezug auf eine nichtselbstständig tätige Lehrerin unter den Begriff der ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht nur die Arbeitszeit aus deren rechtlich vorbestimmter Unterrichtsverpflichtung gezählt, sondern auch Zeit, die notwendigerweise tatsächlich für die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie die sonstigen berufstypischen Aufgaben anfällt. Obwohl im Rahmen jener Entscheidung keine Veranlassung bestand, den Begriff der Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Auslegung allgemein zu bestimmen, ist das BSG ersichtlich von einem tatsächlich geprägten Verständnis des Begriffs ausgegangen.

Durch seine ausschließliche Anknüpfung an die tatsächlichen nachgeburtlichen Lebensverhältnisse lässt § 1 Abs 1 BEEG die vorgeburtlichen Lebensumstände der Eltern unberücksichtigt und behandelt sie hinsichtlich der Anspruchsberechtigung auf Elterngeld gleich. Es unterstreicht damit, dass der wesentliche Grund für die Gewährung von Elterngeld die Betreuung und Erziehung des eigenen Kindes bei ganz oder teilweisem Verzicht auf die eigene Erwerbsarbeit ist (s BR-Drucks 426/06, S 3, 32; BT-Drucks 16/1889, S 2, 15). Für nach der Geburt weiter in einem Arbeitsverhältnis stehende Eltern bedeutet dies, dass gemäß § 1 Abs 1 BEEG auch für sie ein rein tatsächlich geprägter Begriff der - aktiven - Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt.

Dadurch dass § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG als Anspruchsvoraussetzung die - volle oder teilweise - tatsächliche Nichtausübung von Erwerbsarbeit verlangt, ermöglicht er den Bezug von Elterngeld in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die gleiche Beurteilung könnte während eines sog Sabbaticals im Sinne eines Langzeiturlaubs, also einer durch Ansparung von Arbeitsentgelt durch vorherigen Verzicht ermöglichten bezahlten Freistellung von der Arbeit (s dazu Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen, ZRP 2009, 179), geboten sein. Denn es liegt fern anzunehmen, der Arbeitnehmer übe während des Langzeiturlaubs (s)eine Erwerbstätigkeit aus. Hiervon geht auch Salaw-Hanslmaier (aaO) aus, denn sie befasst sich ausschließlich mit der Höhe des Anspruchs auf Elterngeld während eines Sabbaticals. Ob auch in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs von der Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist (dagegen Urteil des Sächsischen LSG vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04), bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.

Nach alledem ist die Zeit der bezahlten Freistellung der Klägerin von der Arbeit durch ihren Arbeitgeber nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG anzusehen. Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum anderweitig einer Erwerbstätigkeit in einem zeitlich schädlichen Umfang nachgegangen ist und damit eine solche "ausgeübt" hat, ist vom SG nicht festgestellt worden. Entsprechende Ermittlungen sind nunmehr nachzuholen. Da sie der erkennende Senat nicht selbst durchführen kann (§ 163 SGG), ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das SG geboten (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des beklagten Freistaats wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abgeändert und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufgehoben sowie die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt den Höchstbetrag an Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines Kindes.

Der Kläger ist Vater des am 3.3.2008 geborenen E. Für diesen bezog die Ehefrau des Klägers Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat. Der Kläger beantragte Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat. Er gab zunächst an, in dieser Zeit Erholungsurlaub in Anspruch nehmen zu wollen, legte im Nachhinein aber eine Bestätigung über die Inanspruchnahme von Elternzeit in diesem Zeitraum vor. Später stellte er klar, er habe sich nicht direkt in Elternzeit befunden, sondern bezahlten Urlaub aus dem Vorjahr genommen. Die vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen für März und April 2009 ergaben ein monatliches Bruttogehalt von
 Euro.

Der beklagte Freistaat lehnte die Bewilligung von Elterngeld wegen ausgeübter Vollzeittätigkeit ab (Bescheid vom 7.7.2009; Widerspruchsbescheid vom 21.9.2009). Im Klageverfahren verurteilte das SG den Beklagten, dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat in Höhe von 1800 Euro monatlich ohne Anrechnung des gezahlten Urlaubsentgelts zu gewähren. Das BSG habe bei Freistellung von der Arbeit bis zum Ablauf einer ausgesprochenen Kündigung angenommen, die tatsächliche Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit während des Bezugszeitraums sei ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen (Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R). Komme es danach auf die faktischen Verhältnisse an, gebe es keinen Grund Erholungsurlaub anders zu behandeln als die Freistellung von der Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Urteil vom 11.12.2012). Auf die Berufung des beklagten Freistaats hat das LSG die Verurteilung des Beklagten auf den Sockelbetrag begrenzt. Der Kläger habe sich nicht in Elternzeit, sondern im Erholungsurlaub befunden. Das BSG habe die Frage des Elterngeldbezugs während eines Erholungsurlaubs bisher ausdrücklich offengelassen. Rein faktisch führe der Erholungsurlaub zwar zur Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit und begründe deshalb einen Elterngeldanspruch dem Grunde nach. Das im Bezugszeitraum gezahlte Urlaubsentgelt sei jedoch als Einnahme im Bezugszeitraum zu berücksichtigen, sodass nur der Sockelbetrag anrechnungsfrei bleibe (Urteil vom 29.1.2014).

Hiergegen wenden sich beide Beteiligten mit der Revision. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 3 S 1, § 3 Abs 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Bei faktischer Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit sei das Urlaubsentgelt für den aus dem Vorjahr im Bezugszeitraum stammenden Urlaub kein berücksichtigungsfähiges Einkommen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang zurückzuweisen

und die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Der beklagte Freistaat beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufzuheben und die Klage abzuweisen

und die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt ebenfalls eine Verletzung materiellen Rechts (§ 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG). Der Kläger habe im Bezugszeitraum eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt, die eine Inanspruchnahme von Elterngeld ausschließe.

Die Revision des beklagten Freistaats ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), die Revision des Klägers hingegen unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Revisionen beider Beteiligter sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen (dazu 1.). Die angefochtenen Bescheide sind zu Recht ergangen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld für die von ihm geltend gemachten Partnermonate während seines Erholungsurlaubs (dazu 2.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 3.).

1. Die form- und fristgerechten Revisionen (§ 164 SGG) der Beteiligten sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das LSG die Revision nicht allein zu seinen Gunsten wegen der Frage der Gleichstellung von Erholungsurlaub und Erwerbstätigkeit, sondern im Tenor unbeschränkt zugelassen (§ 160 Abs 1 und Abs 2 Nr 1 SGG). Soweit das LSG am Ende der Entscheidungsgründe zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nähere Ausführungen gemacht hat, hat es lediglich den für die Zulassung maßgebenden Grund genannt (vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - RdNr 19). Die unbeschränkte Zulassung ist für den Senat bindend (§ 160 Abs 3 SGG). Die zulässigen Revisionen beider Beteiligter führen zur vollumfänglichen Überprüfung des Klagebegehrens.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines am 3.3.2008 geborenen Sohnes (sog Partnermonate) sind nicht erfüllt. Während der Inanspruchnahme bezahlten Erholungsurlaubs kommt die Gewährung von Elterngeld nicht in Betracht. Das Gesetz trennt klar zwischen der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub (§ 17 BEEG) und der davon zu unterscheidenden Inanspruchnahme von durch Elterngeld flankierter Elternzeit (§ 16 BEEG).

a) Der Anspruch des Klägers richtet sich nach § 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.2.2009, BGBl I 160 mWv 12.2.2009). Nach dessen Absatz 1 hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Der persönliche Geltungsbereich erfasst damit sowohl die Personengruppe, die von vornherein keiner solchen Tätigkeit nachgeht (zB Hausfrauen und -männer) als auch die Personengruppe der Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen. Eine Person ist ua nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (Absatz 6). Elterngeld kann in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Es wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Eltern haben insgesamt Anspruch auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn sie sich in der Erziehung abwechseln (§ 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) und für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 S 3 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Das Elterngeld ist danach als lebensmonatliche Leistung ausgestaltet mit der Folge, dass die Anspruchsvoraussetzungen für das Elterngeld untrennbar mit der Bezugszeit Lebensmonat verknüpft sind. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Lebensmonat vorliegen (zu Ausnahmen etwa § 1 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 5 BEEG; § 4 Abs 4 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit des Lebensmonatsprinzips BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18).

Die Ehefrau des Klägers erfüllt die Grundvoraussetzungen für den 1. bis 12. Lebensmonat des gemeinsamen Kindes. Ebenso erfüllt der Kläger für die geltend gemachten Partnermonate die Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthalts, des gemeinsamen Haushalts und der selbsttätigen Betreuung und Erziehung in seiner Person. Bei ihm aber fehlt es an dem für die Inanspruchnahme des einkommensabhängigen Elterngeldes und des Sockelbetrags weiteren Erfordernis "der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit" iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG für die Dauer des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes. In dieser Zeit befand sich der Kläger nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im Erholungsurlaub.

b) Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im unverändert fortbestehenden Vollzeitarbeitsverhältnis führt nicht dazu, dass iS von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dies steht mit dem Wortlaut der Norm, der Zielsetzung und Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung des besonderen systematischen Gesamtzusammenhangs zur Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) und zum Urlaubsrecht (§§ 1 ff Bundesurlaubsgesetz) im Einklang.

aa) Der Wortlaut des Gesetzes knüpft mit dem Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" zunächst an ein tatsächliches Verhalten an. Dieses liegt beim Kläger vor, denn er hat während des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes wegen Erholungsurlaubs nicht gearbeitet. Er ist in dieser Zeit, auch wenn sein Beschäftigungsverhältnis unverändert fortbestand, einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen. Das Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" und das danach maßgebliche Fehlen eines Tätigseins entspricht der in den Materialien zum BEEG zum Ausdruck kommenden Zielrichtung des Elterngeldes: Dieses soll die tatsächliche Verfügbarkeit von Zeit, die zuvor mit Arbeit verbracht wurde, für die Betreuung und Erziehung des Kindes sicherstellen; das Elterngeld beschränkt sich insoweit nicht lediglich auf seine Entgeltersatzfunktion (BT-Drucks 16/1889 S 18, hieran anschließend BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 32). Hiervon ausgehend hatte der Senat seinem Urteil vom 29.8.2012 (B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 36)den Elterngeldbezug in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ermöglicht, hingegen hatte er in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs bzw Sabbaticals (vgl Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen? ZRP 2009, 179) die Antwort auf die Frage, ob die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit den Zugang zum Elterngeld ermöglicht, bisher offengelassen. Der Senat verneint diese Frage in Bezug auf den Erholungsurlaub nunmehr: Während der Zeit bezahlten Urlaubs besteht kein Anspruch auf Elterngeld. Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz nicht Erholungsurlaub zur Verfügung, sondern den davon zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG), welcher vom Arbeitnehmer vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG; dazu unten cc).

bb) Erholungsurlaub im laufenden Vollzeitarbeitsverhältnis beendet entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz die bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht. Zwar knüpft der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG an ein tatsächliches Verhalten an, das beim Kläger insoweit vorliegt als er wegen seines Erholungsurlaubs nicht gearbeitet hat. Schon dem allgemeinen Sprachgebrauch nach führt die Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden Erholungsurlaubs (§ 1 BUrlG) aber nicht dazu, dass er seine Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt (vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 1 BEEG RdNr 25; wohl auch Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 1 BEEG RdNr 8). Eine solche Betrachtungsweise ließe sich in Bezug auf die Personengruppe der Erwerbstätigen auch nicht mit dem in § 1 Abs 6 BEEG näher konkretisierten Anliegen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in Einklang bringen, dass eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgegeben wird, um der Erziehung und Betreuung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einzuräumen. Auch wenn das BEEG nicht zwingend voraussetzt, dass "wegen" Erziehung eines Kindes die Arbeitszeit reduziert und dadurch keine oder keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird, so ist doch erkennbar, dass das Elterngeld als Lohnersatzleistung gerade diesen Fall im Auge hat und die erziehungsbedingte Lohneinbuße zumindest teilweise kompensieren soll. Neben allen anderen Zielsetzungen (s oben) soll das Elterngeld gerade jene Eltern aus dem Kreise der Erwerbstätigen unterstützen, die durch die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, was bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und späteren Möglichkeiten der Daseinsvorsorge in eine besondere Lage gebracht werden (BT-Drucks 16/1889 S 18).

Das Gesetz setzt danach voraus, dass jede anspruchsberechtigte Person aus dem Kreis der Arbeitnehmer ihre bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgibt oder - wenigstens in den durch § 1 Abs 6 BEEG vorgegebenen Grenzen - rechtsrelevant zugunsten der Betreuung des Kindes reduziert. Bei dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen Betrachtungsweise wird der Betreuung des Kindes kein Vorrang eingeräumt, wenn eine bis dahin ausgeübte Vollzeiterwerbstätigkeit unverändert als Erholungsurlaub fortgesetzt wird. Denn der Erholungsurlaub ergibt sich ohnehin für jeden Arbeitnehmer als unverzichtbarer Bestandteil seines Arbeitsverhältnisses (§ 13 Abs 1 S 1 BUrlG) und rechtsverbindlicher Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz, dass zwar die Arbeitspflicht für die Dauer des Erholungsurlaubs beseitigt wird, an deren Stelle aber das Erholungsbedürfnis vom Gesetz für die Dauer des Urlaubs unwiderleglich vermutet wird (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 2 ff; zum Unionsrecht und den Auswirkungen bei Arbeitsunfähigkeit EuGH NZA 2009, 135 - Schultz-Hoff vgl BAGE 130, 119 = NZA 2009, 538 und BAGE 134, 1 = NZA 2010, 810).

cc) Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz Arbeitnehmern nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen den vom Erholungsurlaub zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO) zur Verfügung, und zwar selbst dann, wenn mangels Lohneinbuße allein der Sockelbetrag als allgemeine pauschale Anerkennung der Erziehungsleistung in Betracht kommt. Die Elternzeit entspricht dem früheren Erziehungsurlaub iS des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG). Dieser war ursprünglich als notwendige Ergänzung zu § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG ausgestaltet und stand dem Arbeitnehmer zu, wenn er einen Anspruch auf Erziehungsgeld hatte oder nur deshalb nicht hatte, weil das Einkommen die seinerzeitige Einkommensgrenze überstieg(vgl BT-Drucks 10/3792 S 6, 19). Die spätere Abkoppelung des Erziehungsurlaubs vom Erziehungsgeldanspruch durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes und anderer Vorschriften vom 6.12.1991 (BGBl I 2142) erfolgte nicht aus Gründen fehlender Kohärenz. Vielmehr musste der mit der Neuregelung einhergehenden Verlängerung des Erziehungsurlaubs bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres rechtstechnisch Rechnung getragen werden (BT-Drucks 12/1125 S 8). Dies entspricht bis heute dem gesetzlichen Regelungskonzept.

Der Sache nach hat sich auch im Geltungsbereich des BEEG nichts daran geändert, dass die Voraussetzungen für das Elterngeld von Arbeitnehmern nicht durch Erholungsurlaub geschaffen werden, sondern durch Elternzeit, welche bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes genommen werden kann (vgl § 15 Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO; BT-Drucks 16/1889 S 27) und vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO). Während der Elternzeit, die im Unterschied zum Erholungsurlaub zu einer Suspendierung beider Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen allerdings Ansprüche auf Erholungsurlaub (BAG Urteil vom 17.5.2011 - 9 AZR 197/10 - BAGE 138, 58 RdNr 24). Deren in § 17 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geregeltes Verhältnis zur Elternzeit bestätigt, dass beide Ansprüche nicht deckungsgleich oder "austauschbar" sind. Insbesondere kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit nur um ein Zwölftel kürzen und nicht etwa - bei nur kurzzeitiger Inanspruchnahme von Elternzeit - im Verhältnis 1:1 (zur Kürzungsbefugnis vgl zuletzt BAG NZA 2015, 989, zur Veröffentlichung vorgesehen in BAGE). Die gesetzliche Aussage ist danach unmissverständlich: Der Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis steht nicht stellvertretend für eine Elternzeit. Er trägt dem besonderen Anliegen des Gesetzgebers nach einer anspruchsbegründenden Vorrangentscheidung zugunsten der Betreuung und Erziehung des Kindes nicht Rechnung (zum Erziehungsurlaub vgl Sächsisches LSG Urteil vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04; aA Dau juris-SozR 4/2013 Anm 6). Jede andere Betrachtungsweise unterliefe das genannte Anliegen des Gesetzgebers, und zwar auch gerade dann, wenn Vätern in leitenden Positionen die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub aus betriebsorganisatorischen Gründen im Bereich des Arbeitgebers als einzige Möglichkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit erschiene (Revisionsbegründung des Klägers S 6; zur Verfassungsmäßigkeit s unten II 3.). Ob es sich bei diesem Urlaub um (bezahlten) Erholungsurlaub aus dem laufenden Jahr oder um (bezahlten) Resturlaub aus den Vorjahren (vgl § 7 Abs 3 S 2 BUrlG) handelt, spielt demgegenüber für die Beurteilung, ob der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang eingeräumt wird, keine entscheidende Rolle.

dd) Für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ist es ohne Bedeutung, dass das für die Dauer eines Erholungsurlaubs zu zahlende Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn zu den zu versteuernden Einkünften iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz gehört(vgl Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 100; Küttner, Personalhandbuch, 22. Aufl 2015, Stichwort Urlaubsentgelt), die der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 S 2 und Abs 7 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) zugrunde zu legen sind (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand 8/2015, BEEG § 1 RdNr 49; anders zum Urlaubsgeld als einmaligem Bezug BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 48 ff). Das kann zwar auch dazu führen, dass Urlaubsentgelt als Einkommen im Zeitraum des Bezugs von Elterngeld iS des § 2 Abs 3 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) berücksichtigungsfähig ist, wenn es durchschnittlich geringer ist als bereits im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) erzieltes Arbeitseinkommen (vgl zur Berechnung des Urlaubsentgelts § 11 BUrlG). Dies ist dann Folge des durch § 1 BEEG eröffneten Geltungsbereichs für Arbeitsverhältnisse mit elterngeldunschädlichen Arbeitszeiten, also etwa Teilzeitarbeitsverhältnissen während der Elternzeit(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 17 BEEG RdNr 10) und nicht umgekehrt - wie die Vorinstanzen meinen - ein valides Kriterium für die Einbeziehung von Vollzeitarbeitsverhältnissen im Modus des Erholungsurlaubs in den Geltungsbereich des § 1 BEEG mit der Folge (mindestens) des Sockelbetrags oder gar des Höchstsatzes.

Erst recht ist es für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ohne Relevanz, dass schon nach bisherigem Recht andere Einnahmen nach der Geburt des Kindes, die ihrer Zweckbestimmung nach Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes ganz oder teilweise ersetzen, auf das den Grundvoraussetzungen nach gegebene Elterngeld angerechnet werden, soweit letzteres den Sockelbetrag von 300 Euro monatlich übersteigt(§ 3 Abs 2 S 1 Halbs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Unter den genannten Voraussetzungen ist Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn keine Entgeltersatzleistung, wie etwa Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Renten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 78 f). Der von der Vorinstanz ins Feld geführte konzeptionelle Aspekt des Gesetzes (Urteilsumdruck S 8, 9), dem Arbeitnehmer während des Bezugs von Lohnersatzleistungen im Unterschied zur Vorgängerreglung des BErzGG (§ 2 Abs 2 S 1 BErzGG) wenigstens den Sockelbetrag zu belassen (§ 3 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geht jedenfalls ins Leere, wenn Urlaubsentgelt zuvor als Einkommen im Bezugszeitraum berücksichtigt wurde. Dies stellt nunmehr die Neufassung des § 3 Abs 1 S 1 Nr 5 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878) dadurch klar, dass auf das Elterngeld Einnahmen angerechnet werden, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und a) die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 BEEG (nF) berücksichtigt werden oder b) bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird(BT-Drucks 17/9841 S 27 f).

ee) Die Annahme, dass die bisherige Vollzeiterwerbstätigkeit bei Inanspruchnahme von Erholungsurlaub weiter anspruchsausschließend ausgeübt wird, steht im Einklang mit den besonderen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der sog Partnermonate iS des § 4 BEEG.

Eltern haben danach insgesamt Anspruch nur auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Sie haben aber Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt. Ein Elternteil kann mindestens für zwei und höchstens für 12 Monate Elterngeld beziehen (§ 4 Abs 2 S 2 und 3, Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl l 61; zur grundsätzlichen Neustrukturierung durch das Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus vgl Gesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Für die Inanspruchnahme der Partnermonate ist es ohne Belang, welcher Elternteil wann und in welchem Umfang innerhalb des 14-monatigen Bezugszeitraums diese spezielle Voraussetzung der Einkommensminderung aus Erwerbstätigkeit erfüllt. In Anbetracht der Minderung des Erwerbseinkommens der Ehefrau in den ersten 12 Lebensmonaten des Sohnes wären die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 2 S 3 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) für den Erwerb der Partnermonate durch den Kläger deshalb auch ohne Einschränkung seines eigenen Erwerbseinkommens gegeben. Das ändert aber nichts daran, dass die Fortsetzung der Vollzeittätigkeit nicht geeignet ist, den Anspruch auf Elterngeld zu begründen. Mit den Partnermonaten sollte vornehmlich ein Anreiz geschaffen werden, nicht einem Elternteil allein die Erwerbsarbeit und dem anderen Teil die Betreuungsarbeit zu übertragen (vgl BT-Drucks 16/1889, S 23; auch Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 4 BEEG RdNr 25; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 9; Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 4 BEEG RdNr 1). Dieses spezielle Anliegen des Gesetzgebers ist legitim (vgl zur Verfassungsmäßigkeit der Partnermonate vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; ferner BSG SozR 4-7837 § 4 Nr 5), beeinflusst aber im Übrigen nicht den nach übergeordneten Merkmalen zu bestimmenden Personenkreis im Geltungsbereich des BEEG. Der spezielle Zweck der Partnermonate wird nicht dadurch unterlaufen, dass ohnehin beide Elternteile berufstätig sind und sich die Betreuungs- und Erziehungsarbeit teilen wollen.

3. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen nicht.

a) Es verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG, wenn Eltern aufgrund der Regelung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG wegen Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis von einkommensabhängigem Elterngeld als auch Mindestelterngeld(§ 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) ausgeschlossen sind. Unter Berücksichtigung der bereits ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der familienpolitischen Leistung des Elterngeldes unter Einschluss der Partnermonate (hierzu BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 1 RdNr 22, nachgehend BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 42 f; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 5 RdNr 17 mwN)ist die unterschiedliche Behandlung von Elternteilen in Vollzeitarbeitsverhältnissen unter wertender Einbeziehung des Erholungsurlaubs im Vergleich zu Eltern, die eine Erwerbstätigkeit nicht oder nur in den Grenzen des § 1 Abs 6 BEEG ausüben und deshalb anders als der Erholungsurlauber im Vollzeitarbeitsverhältnis grundsätzlich Elterngeld als Sockelbetrag oder einkommensabhängige Leistung beziehen können, hinreichend sachlich gerechtfertigt. Die Differenzierung ist die Folge der legitimen Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen nur zu unterstützen, wenn sie sich bei generalisierender, typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern wollen und kümmern können (zum Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - Juris RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 6). Dementsprechend ist der Gesetzgeber auch frei darin, die Erziehungs- und Betreuungsleistungen im Falle fehlenden Erwerbseinkommens mit Basisbeträgen zu honorieren (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55 f) und im Übrigen das Elterngeld als Lohnersatzleistung nur dann zu gewähren, wenn durch die Erziehungs- und Betreuungsleistung Einkommenseinbußen hinzunehmen sind (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 ff).

b) Es liegt auch keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 S 1 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 S 1 GG vor, wenn männliche Erwerbstätige in leitenden Vollzeitpositionen häufiger von der Inanspruchnahme des Elterngeldes ausgeschlossen sind als weibliche Erwerbstätige in entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnissen. Die Schutzbereiche der genannten Grundrechte sind nicht einmal mittelbar betroffen, wenn überwiegend Männer durch ihre höhere Repräsentanz in den vorbezeichneten Tätigkeiten vom Leistungsausschluss dadurch betroffen sind, dass ihnen keine Elternzeit gewährt wird (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/19 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 51 f mwN). Unbeschadet der Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Arbeitgebers im Einzelfall sichert das Gesetz nämlich Gleichbehandlung durch einen einklagbaren Anspruch auf Elternzeit (§ 15 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 27. Juli 2010 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

I. Die 1945 geborene, bei der beklagten Krankenkasse versicherte Klägerin ist mit ihrem Begehren, 12 557,62 Euro Kosten der am 23.10.2003 wegen Lebermetastasen durchgeführten laserinduzierten Thermotherapie (LITT) erstattet zu erhalten, bei der Beklagten und dem LSG ohne Erfolg geblieben. Das LSG hat das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und zur Begründung ua ausgeführt, die Klägerin habe keinen Naturalleistungsanspruch auf die ambulante Behandlung mit der neuen Methode LITT gehabt. Der Bundesausschuss habe nämlich die Methode zum Zeitpunkt der Behandlung nicht positiv empfohlen, wie von § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzt, und die Voraussetzungen eines Systemversagens seien nicht erfüllt gewesen(Hinweis auf BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12). Auch sei eine grundrechtsorientierte Auslegung des Leistungsrechts (vgl BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) nicht in Betracht gekommen, da der Klägerin im Behandlungszeitpunkt eine Standardtherapie zur Verfügung gestanden habe, nämlich die auch für sie vorgesehene und dann von ihr nicht in Anspruch genommene Teilresektion der betroffenen Leberlappen (Urteil vom 27.7.2010).

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil und beruft sich auf Divergenz und grundsätzliche Bedeutung.

II. Die Beschwerde der Klägerin ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 Satz 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe nach § 160 Abs 2 Nr 2 und Nr 1 SGG.

1. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in dem herangezogenen höchstrichterlichen Urteil andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar seien sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). An der Darlegung eines vom LSG bewusst abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatzes fehlt es. Die Klägerin deutet im Kern lediglich an, dass das LSG vermeintlich das Recht in Form der vom LSG selbst herangezogenen Entscheidungen des BVerfG und des BSG nicht zutreffend angewendet habe.

2. Die Klägerin legt auch den Zulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG nicht hinreichend dar. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwieweit diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 1 ff; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Die Klägerin richtet ihr Beschwerdevorbringen an diesen Anforderungen nicht aus.

Zudem legt die Klägerin auch die Klärungsbedürftigkeit der allenfalls angedeuteten Rechtsfrage nicht hinreichend dar. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren fehlt nämlich, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt ist" (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - RdNr 7 mwN). Eine Rechtsfrage, über die bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, kann dennoch klärungsbedürftig sein, wenn der Rechtsprechung in nicht geringfügigem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht von vornherein abwegige Einwendungen vorgebracht werden (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 13 S 19 mwN), was im Rahmen der Beschwerdebegründung ebenfalls darzulegen ist. Daran fehlt es. Die Klägerin legt nicht dar, dass trotz der auch vom LSG zitierten BSG-Rechtsprechung (BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12)noch Klärungsbedarf verblieben ist, der eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt, weil von einer Entscheidung der Rechtssache im Revisionsverfahren in einer die Interessen der Allgemeinheit berührenden Weise die Wahrung, Sicherung oder Herstellung von Rechtseinheit oder die Fortbildung des Rechts erwartet werden kann.

Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Klägerin damit eine Rechtsfrage klar formuliert hat. Jedenfalls legt sie nicht dar, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich ist. Insbesondere setzt sie sich nicht damit auseinander, dass das LSG in den Gründen seiner Entscheidung gerade nicht auf die am 13.1.2006 in Kraft getretenen Richtlinien abgehoben, sondern darauf verwiesen hat, dass weder die gesetzlichen Voraussetzungen des § 135 Abs 1 SGB V erfüllt sind noch ein Fall grundrechtsorientierter Auslegung des Leistungsrechts gegeben ist, weil für die Klägerin eine allgemeinem Standard entsprechende Behandlungsmethode verfügbar gewesen sei.

3. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 12. April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes M.

Die Klägerin übte in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Sohnes eine Vollzeitbeschäftigung als Bankfachwirtin bei der Privatbank D. AG (Arbeitgeber) mit einem monatlichen Bruttogehalt von rund 5000 Euro aus. Am 22.11.2009 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 endete. Für die Zeit vom 4. bis 15.1.2010 wurde Urlaub vereinbart. Vom 18.1. bis 31.3.2010 wurde die Klägerin widerruflich, vom 1.4. bis 31.12.2010 unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Ferner wurde die Zahlung des vollen Gehalts an die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden (31.12.2010) vereinbart. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin nicht.

Auf ihren am 9.6.2010 gestellten Leistungsantrag, mit dem die Klägerin Elterngeld für den 2. bis 4. sowie den 6. bis 14. Lebensmonat des Kindes beanspruchte, bewilligte ihr die beklagte Städteregion mit Bescheid vom 24.6.2010 Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro monatlich. Für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat - also für die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und vom 4.11.2010 bis 3.1.2011 - lehnte die Beklagte die Gewährung von Elterngeld ab, weil die Klägerin insoweit ohne Arbeitsleistung über ihr volles Arbeitseinkommen verfügt habe. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 4.10.2010 zurück.

Mit ihrer daraufhin beim Sozialgericht Aachen (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Elterngeld in Höhe des monatlichen Grundbetrages von 300 Euro für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres Sohnes beansprucht. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Freistellung von der Arbeitsleistung habe sie in den streitigen Zeiträumen gemäß § 1 Abs 1 Nr 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt.

Das SG hat die Klage - unter Zulassung der Sprungrevision - durch Urteil vom 12.4.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG wonach Anspruch auf Elterngeld habe, wer - neben den erfüllten Voraussetzungen der Nr 1 bis 3 des § 1 Abs 1 BEEG - keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübe, lägen nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr in einem Arbeitsverhältnis gestanden und sei voll erwerbstätig gewesen. Ihr Anstellungsvertrag habe bis zum 31.12.2010 bestanden; sie habe eine monatliche Vergütung von 5089 Euro erhalten. Der Umstand der Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG nicht. Der dort verwendete Begriff "ausübt" habe keine eigenständige Bedeutung, sondern diene lediglich der sprachlichen Einbettung des maßgeblichen Begriffs der Erwerbstätigkeit. Der Gesetzgeber wolle nur solche Personen zum Elterngeld zulassen, die nicht oder nicht voll erwerbstätig seien. Das Gesetz bezwecke, Eltern den Einkommensausfall weitgehend auszugleichen. Erwerbstätigkeit meine allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens einer Arbeitsleistung, lasse die "Erwerbstätigkeit" noch nicht entfallen und führe nicht bereits deshalb zum Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. Gehe ein Elternteil nach der Geburt des Kindes einer den Elterngeldanspruch ausschließenden Beschäftigung nach, so könne er für die Zeit des Urlaubs oder der Krankheit nicht Elterngeld verlangen mit der Begründung, dass er in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit "ausübt". Gleiches gelte für die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs.

Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R) berufe, lasse sich daraus für ihren Anspruch auf Elterngeld in der Freistellungsphase nichts herleiten. Das BSG habe sich in dem Urteil mit der Arbeitszeit von Lehrern unter besonderer Berücksichtigung von Stillzeiten, Unterrichtspflichtstunden und dem Zeitaufwand für die Erledigung sonstiger berufstypischer Aufgaben auseinandergesetzt, um entscheiden zu können, ob und wann ein Lehrer die Grenze nicht voller Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 1 Nr 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) unterschreite und dadurch die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Das BSG habe dabei an den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit, wie er sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus der Natur der Sache ergebe, angeknüpft. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit der Klägerin habe hier 40 Stunden pro Woche betragen. Es handele sich nach dem Arbeitsvertrag also um ein Vollzeitarbeitsverhältnis, um eine Vollzeiterwerbstätigkeit. Diese habe nicht nur bis zum 3.1.2010, sondern auch darüber hinaus während des Urlaubs, während der widerruflichen Freistellungsphase und auch während der unwiderruflichen Freistellungsphase bestanden. Daraus folge, dass die Klägerin auch in der Zeit nach der Geburt des Kindes bis zum 31.12.2010 eine (volle) Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, was ihrem hier geltend gemachten Anspruch entgegenstehe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen und formellen Rechts: Zunächst sei § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG verletzt. Diese Vorschriften stellten auf die tatsächliche Arbeitsleistung ab. Ihre tatsächliche Arbeitszeit habe im streitigen Zeitraum aber null Arbeitsstunden betragen. Erwerbstätigkeit meine eine allgemeine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Die vorrangige sprachliche Auslegung des Begriffes "Ausübung einer Erwerbstätigkeit" im Zusammenhang mit § 1 Abs 6 BEEG verlange nach der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit. Diese sei aber bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr gegeben.

Die Gestaltung der unwiderruflichen Freistellung im streitigen Zeitraum könne insoweit nicht mit einem dem Anspruch schädlichen bezahlten Erholungsurlaub innerhalb eines Anstellungsverhältnisses gleichgesetzt werden. Bei einem Urlaub handele es sich um bezahlte Freizeit, die der Wiederherstellung und Erhaltung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers dienen solle. Während des Urlaubs dürfe der Arbeitnehmer deshalb keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Bei der vorliegenden unwiderruflichen Freistellung bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sei dies gerade nicht der Fall. Es werde keine Erwerbstätigkeit mehr für den bisherigen Arbeitgeber ausgeübt. Eine andere Erwerbstätigkeit sei hingegen statthaft. Es fehle an einer Erwerbstätigkeit, wenn das Beschäftigungsverhältnis - wie hier - zwar nicht beendet werde, aber die Hauptpflicht der Arbeitsleistung dauerhaft und bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses ruhe. Aufgrund der unwiderruflichen Freistellung mit Wirkung ab dem 1.4.2010 habe der Arbeitgeber keinen Anspruch mehr darauf gehabt, dass sie eine Erwerbstätigkeit für sein Unternehmen fortsetze.

Die unwiderrufliche Freistellung der Klägerin gründe zudem nicht auf ihrem Anstellungsvertrag, sondern originär auf dem Aufhebungsvertrag vom 22.11.2009. Hinzu komme, dass ihr damaliger Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei. Von der Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit könne deshalb nicht ausgegangen werden. Die gegenteilige Auffassung des SG überdehne die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in unzulässiger Weise.

Der Auffassung des SG gegenüber stehe auch der Zweck des Anspruches auf Elterngeld, dass nämlich ein Kind selbst betreut und erzogen werde. Allein der Bezug von Einkommen sei für einen Anspruchsausschluss nicht maßgeblich. Durch die Anspruchsvoraussetzung "wer keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt" solle sichergestellt werden, dass der "Pflege und Betreuung des Kindes" Vorrang vor der Erwerbstätigkeit eingeräumt werde. Diese Voraussetzung sichere also vor allem die Einhaltung der in § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG enthaltenen Forderung, das Kind selbst zu betreuen und zu erziehen. Das, was nicht als volle Erwerbstätigkeit zu verstehen sei, beschreibe § 1 Abs 6 BEEG. Hier sei entscheidend, dass sie aufgrund der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine volle Erwerbstätigkeit nicht mehr ausgeübt habe, weil sie sich vollständig der Pflege und Betreuung des Kindes gewidmet habe. Dieser Fall unterscheide sich rechtserheblich von der Konstellation, in der lediglich das tatsächliche Fehlen einer Tätigkeit festzustellen sei wie zB bei Urlaub oder vorrübergehender Arbeitsunfähigkeit.

Die Auslegung des SG und der Beklagten sei auch vom Gesetzesauftrag des BEEG nicht gedeckt. Denn durch die Regelung des § 2 Abs 5 BEEG sei klargestellt, dass Elterngeld - bei Vorliegen der Voraussetzungen dem Grunde nach - mindestens in Höhe von 300 Euro monatlich gezahlt werde. Insoweit habe das Elterngeld nicht den Charakter einer Einkommensersatzleistung, sondern trage Züge einer Sozialleistung. Die Fortzahlung ihrer Bezüge stehe dem nicht entgegen, da es hier nicht um eine Anrechnung nach dem BEEG gehe, sondern um den Mindestanspruch nach § 2 Abs 5 BEEG.

Neben der zu beanstandenden Auslegung von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG werde weiter gerügt, dass das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen dahingehend getroffen habe, dass ihr Arbeitgeber seine Niederlassung in A. Ende März 2010 vollständig geschlossen habe, sodass ihr auch tatsächlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für den Arbeitgeber unmöglich geworden sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des SG Aachen vom 12.4.2011 aufzuheben und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010 zu verurteilen, ihr für den 2. bis 4. sowie den 6. und 7. Lebensmonat ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes Elterngeld in Höhe von 300 Euro monatlich zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz) einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 161 SGG statthaft, weil sie vom SG im angefochtenen Urteil zugelassen worden ist. Die Klägerin hat die Sprungrevision auch unter Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen eingelegt und begründet. Die Revisionsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

Die Revision ist insoweit begründet, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das SG führt.

Der Sachentscheidung des Senats stehen keine Hindernisse entgegen. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 78 SGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden. Gegenstand der Anfechtungsklage ist der Bescheid der Beklagten vom 24.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2010, soweit darin die Ablehnung der Bewilligung von Elterngeld für den 2. bis 4. und den 6. und 7. Lebensmonat des am 4.6.2010 geborenen Kindes (also die Zeiträume vom 4.7. bis 3.10.2010 und 4.11.2010 bis 3.1.2011) geregelt ist. Soweit der Klägerin in demselben Bescheid Elterngeld für den 8. bis 14. Lebensmonat zugesprochen worden ist, ist er nicht angefochten und damit bindend (§ 77 SGG).

Ob die Anfechtungsklage und die zugleich geführte Leistungsklage auf Bewilligung von Elterngeld für die streitigen Zeiträume in Höhe von monatlich 300 Euro begründet ist, kann wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des SG noch nicht abschließend beurteilt werden. Der Anspruch der Klägerin kann jedoch gegeben sein. Er ist entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum unter Fortzahlung ihres Gehalts von der Arbeitsleistung für ihren Arbeitgeber freigestellt war.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die streitigen Lebensmonate ihres am 4.6.2010 geborenen Sohnes ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 Abs 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Änderungen bzw Ergänzungen des § 1 BEEG durch spätere Gesetze insbesondere des Abs 7 durch das Gesetz vom 19.8.2007, BGBl I 1970, des Abs 2 durch das Gesetz vom 5.2.2009, BGBl I 160 sowie des Abs 8 durch das Gesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885, sind hier unbeachtlich).

§ 1 Abs 6 BEEG bestimmt ergänzend, dass eine Person nicht voll erwerbstätig ist, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (die weiteren Regelungen des Abs 6 zur Berufsausbildung und Tagespflege sind hier nicht einschlägig).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des SG hat die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 1 bis 3 BEEG erfüllt. Das SG hat festgestellt, dass die Klägerin seit der Geburt des Sohnes und auch im streitigen Zeitraum mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in A. gelebt und das Kind betreut und erzogen hat. Soweit es den Tatbestand des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG betrifft, hat das SG im Rahmen seiner rechtlichen Erörterungen darauf hingewiesen, dass die Klägerin von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt war. Zudem hat das SG ausgeführt, dass "allein das tatsächliche Fehlen des Tätigseins, des Ausübens der Arbeitsleistung" die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG noch nicht erfülle. Damit hat das SG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin im Anspruchszeitraum rein tatsächlich einer Erwerbstätigkeit für ihren Arbeitgeber nicht nachgegangen ist. Ob die Klägerin daneben auch anderweitig keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, muss dagegen noch ermittelt werden.

Die rechtliche Würdigung des SG, die Klägerin habe trotz der tatsächlichen Nichtausübung ihrer zuvor für den bisherigen Arbeitgeber verrichteten Tätigkeit als Bankfachwirtin allein wegen des fortbestehenden Anstellungsverhältnisses bei voller Gehaltszahlung iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG eine "volle Erwerbstätigkeit ausgeübt", teilt der erkennende Senat nicht. Die Klägerin hat nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im streitigen Zeitraum für ihren bisherigen Arbeitgeber "keine Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wer aufgrund einer Freistellung von der Arbeitsleistung durch seinen Arbeitgeber einer Arbeit tatsächlich nicht nachgeht, übt iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine Erwerbstätigkeit aus.

Schon der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ("keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt") legt nahe, dass das Gesetz ein tatsächliches, aktives Verhalten des Anspruchstellers beschreiben will. Denn nach dem natürlichen Wortverständnis bedeutet das "Ausüben" einer "Tätigkeit" deren tatsächliches Ausführen. Das Wort "ausüben" meint bezogen auf eine Tätigkeit deren Ausführung oder Verrichtung (s Duden Bd 10, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl 2010, 168). Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 1 Abs 6 BEEG. Die dortige Formulierung "wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit … nicht übersteigt" ist im Sinne der tatsächlichen Verrichtung von Arbeit unterhalb der angegebenen zeitlichen Grenze zu verstehen.

Zwar erscheint immerhin eine Wortlautinterpretation dahin möglich, dass auch ein Nichtstun als Erwerbstätigkeit, also als eine auf Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolges gerichtete Tätigkeit in selbstständiger oder nichtselbstständiger Form (s BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6), gewertet werden kann. Das gilt insbesondere für selbstständig Erwerbstätige, die je nach Gegenstand und Organisation ihres Unternehmens zeitweise oder ganz ohne eigene Arbeitsleistung ihre Erwerbstätigkeit ausüben können. Dieses Verständnis des Wortlauts des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG lässt sich jedoch nicht mit der (Vor-)Geschichte, dem Bedeutungszusammenhang (Systematik), der Regelungsabsicht und dem Sinn und Zweck des Gesetzes(zu diesen Auslegungsgesichtspunkten vgl allg Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN; BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81) vereinbaren. Die historische, die systematische sowie die teleologische Betrachtung bestätigen eindeutig einen Gesetzesinhalt, der dem natürlichen Wortsinn entspricht.

Die Materialien zum BEEG, also die Begründungen des Gesetzentwurfs und der Änderungsvorschläge sowie die Protokolle über die Beratungen des Entwurfs, belegen, dass der anspruchsberechtigte Elternteil die vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben und der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumen muss. Das Elterngeld soll Eltern bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage unterstützen, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung des Kindes widmen (s BR-Drucks 426/06 vom 16.6.2006, Gesetzentwurf der Bundesregierung, S 40; BT-Drucks 16/1889 vom 20.6.2006, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, S 18). Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.9.2006 (BT-Drucks 16/2785) enthält zu § 1 BEEG keine hier relevante Änderung, sodass insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung und Fraktionen der CDU/CSU und SPD maßgebend geblieben ist.

Die vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung wird systematisch entscheidend gestützt durch den Umstand, dass in den §§ 15 ff BEEG - arbeitsrechtliche - Regelungen zur Elternzeit für in einem Arbeitsverhältnis stehende Anspruchsberechtigte geschaffen bzw erhalten worden sind, die speziell darauf ausgerichtet sind, das Arbeitsverhältnis gerade nicht zu beenden, sondern dem Arbeitnehmer, der Elternzeit in Anspruch nimmt, dessen Fortsetzung zu gewährleisten. Die Elternzeit lässt den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nämlich unberührt (Sievers in Hambüchen, Elterngeld - Elternzeit - Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 15 RdNr 45 mwN; Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 7). Es wäre ein unlösbarer systematischer Widerspruch, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der Vorschriften über die Elternzeit zu erhalten, im Rahmen der Vorschriften über das Elterngeld aber als Anspruchsvoraussetzung dessen Beendigung zu verlangen. Gerade dies tut das Gesetz auch nicht und unterstreicht damit, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG für selbstständig wie für nichtselbstständig Erwerbstätige so zu verstehen ist, dass es auf das Ausmaß der tatsächlichen Erwerbsaktivität des Elternteils ankommt. Die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne der Nichtverrichtung während des Elterngeldbezugszeitraumes ist ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen.

Dagegen führte das vom SG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dazu, dass ein Arbeitnehmer, sofern er nicht Elternzeit in Anspruch nimmt, Anspruch auf Elterngeld nur dann haben kann, wenn er nach der Geburt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis und einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, denn nach dem Verständnis des SG übt ein Arbeitnehmer seine Erwerbstätigkeit auch aus, wenn er tatsächlich nicht arbeitet und nur das Arbeitsverhältnis weiterbesteht.

Ein tatsächlich geprägtes Wortverständnis des Begriffs des Ausübens keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit entspricht schließlich auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes. Das SG hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld während der Betreuung des Kindes ausfallendes Erwerbseinkommen - in den gesetzlich festgelegten Grenzen - ersetzen bzw ausgleichen soll. Es soll Familien bei der Sicherung der Lebensgrundlage unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 RdNr 34; s auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 3 und 80 mwN). Indes ist dies nicht der alleinige Zweck des Elterngeldes. Diese Leistung soll daneben auch dafür sorgen, dass sich Eltern der Betreuung und Erziehung des Kindes widmen können, wenn sie auf die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise verzichten. Das jedoch setzt neben der wirtschaftlichen Absicherung in erster Linie das Vorhandensein von Zeit für die Kinderbetreuung voraus, die fehlt, wenn der Elternteil im gleichen Zeitraum seiner Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht. Deshalb hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass Elterngeld nur dann gezahlt wird, wenn der betreffende Elternteil eine Erwerbstätigkeit so weit reduziert, dass genügend Zeit für die Kindesbetreuung verbleibt. Das Gesetz hat in § 1 Abs 6 BEEG die höchstens zu tolerierende wöchentliche Arbeitszeit, in der der Elternteil für diese Betreuung nicht zur Verfügung steht, auf 30 Stunden begrenzt. Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine - den Anspruch auf Elterngeld nach begründende - Betreuung und Erziehung des Kindes typischerweise nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Anspruchsteller einer Erwerbstätigkeit von durchschnittlich mehr als 30 Stunden wöchentlich tatsächlich nachgeht.

Wie aus § 2 Abs 5 BEEG, der jedem Elterngeldberechtigten einen Mindestbetrag von 300 Euro monatlich garantiert, ersichtlich ist, kommt dem Elterngeld nur teilweise eine Einkommensersatzfunktion zu. Der sog Basisbetrag stellt eine Anerkennung der Betreuungsleistung durch den Elternteil dar und ist unabhängig von einer Bedürftigkeit zu gewähren (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 57). Er ist damit auch unabhängig von einem Erwerbseinkommen nach der Geburt. Die Funktion des Basisbetrages wird zudem durch § 3 Abs 2 BEEG unterstrichen, der ihn von der Anrechnung auf nach der Geburt bezogene Entgeltersatzleistungen freistellt(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, § 15 BEEG RdNr 26).

Die vom Senat vertretene Auslegung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG zu der Vorläufervorschrift des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG. § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG bestimmte von seinem Inkrafttreten am 1.1.1986 bis zu seinem Außerkrafttreten am 31.12.2008 als Voraussetzung für den Anspruch auf Bundeserziehungsgeld, dass keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dazu hat das BSG in seinem Urteil vom 10.2.2005 (B 10 EG 5/03 R - SozR 4-7833 § 1 Nr 8) in Bezug auf eine nichtselbstständig tätige Lehrerin unter den Begriff der ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht nur die Arbeitszeit aus deren rechtlich vorbestimmter Unterrichtsverpflichtung gezählt, sondern auch Zeit, die notwendigerweise tatsächlich für die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie die sonstigen berufstypischen Aufgaben anfällt. Obwohl im Rahmen jener Entscheidung keine Veranlassung bestand, den Begriff der Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Auslegung allgemein zu bestimmen, ist das BSG ersichtlich von einem tatsächlich geprägten Verständnis des Begriffs ausgegangen.

Durch seine ausschließliche Anknüpfung an die tatsächlichen nachgeburtlichen Lebensverhältnisse lässt § 1 Abs 1 BEEG die vorgeburtlichen Lebensumstände der Eltern unberücksichtigt und behandelt sie hinsichtlich der Anspruchsberechtigung auf Elterngeld gleich. Es unterstreicht damit, dass der wesentliche Grund für die Gewährung von Elterngeld die Betreuung und Erziehung des eigenen Kindes bei ganz oder teilweisem Verzicht auf die eigene Erwerbsarbeit ist (s BR-Drucks 426/06, S 3, 32; BT-Drucks 16/1889, S 2, 15). Für nach der Geburt weiter in einem Arbeitsverhältnis stehende Eltern bedeutet dies, dass gemäß § 1 Abs 1 BEEG auch für sie ein rein tatsächlich geprägter Begriff der - aktiven - Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt.

Dadurch dass § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG als Anspruchsvoraussetzung die - volle oder teilweise - tatsächliche Nichtausübung von Erwerbsarbeit verlangt, ermöglicht er den Bezug von Elterngeld in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die gleiche Beurteilung könnte während eines sog Sabbaticals im Sinne eines Langzeiturlaubs, also einer durch Ansparung von Arbeitsentgelt durch vorherigen Verzicht ermöglichten bezahlten Freistellung von der Arbeit (s dazu Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen, ZRP 2009, 179), geboten sein. Denn es liegt fern anzunehmen, der Arbeitnehmer übe während des Langzeiturlaubs (s)eine Erwerbstätigkeit aus. Hiervon geht auch Salaw-Hanslmaier (aaO) aus, denn sie befasst sich ausschließlich mit der Höhe des Anspruchs auf Elterngeld während eines Sabbaticals. Ob auch in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs von der Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist (dagegen Urteil des Sächsischen LSG vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04), bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.

Nach alledem ist die Zeit der bezahlten Freistellung der Klägerin von der Arbeit durch ihren Arbeitgeber nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG anzusehen. Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum anderweitig einer Erwerbstätigkeit in einem zeitlich schädlichen Umfang nachgegangen ist und damit eine solche "ausgeübt" hat, ist vom SG nicht festgestellt worden. Entsprechende Ermittlungen sind nunmehr nachzuholen. Da sie der erkennende Senat nicht selbst durchführen kann (§ 163 SGG), ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das SG geboten (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des beklagten Freistaats wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abgeändert und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufgehoben sowie die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt den Höchstbetrag an Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines Kindes.

Der Kläger ist Vater des am 3.3.2008 geborenen E. Für diesen bezog die Ehefrau des Klägers Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat. Der Kläger beantragte Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat. Er gab zunächst an, in dieser Zeit Erholungsurlaub in Anspruch nehmen zu wollen, legte im Nachhinein aber eine Bestätigung über die Inanspruchnahme von Elternzeit in diesem Zeitraum vor. Später stellte er klar, er habe sich nicht direkt in Elternzeit befunden, sondern bezahlten Urlaub aus dem Vorjahr genommen. Die vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen für März und April 2009 ergaben ein monatliches Bruttogehalt von
 Euro.

Der beklagte Freistaat lehnte die Bewilligung von Elterngeld wegen ausgeübter Vollzeittätigkeit ab (Bescheid vom 7.7.2009; Widerspruchsbescheid vom 21.9.2009). Im Klageverfahren verurteilte das SG den Beklagten, dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat in Höhe von 1800 Euro monatlich ohne Anrechnung des gezahlten Urlaubsentgelts zu gewähren. Das BSG habe bei Freistellung von der Arbeit bis zum Ablauf einer ausgesprochenen Kündigung angenommen, die tatsächliche Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit während des Bezugszeitraums sei ausreichend, um den Anspruch auf Elterngeld zu begründen (Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R). Komme es danach auf die faktischen Verhältnisse an, gebe es keinen Grund Erholungsurlaub anders zu behandeln als die Freistellung von der Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Urteil vom 11.12.2012). Auf die Berufung des beklagten Freistaats hat das LSG die Verurteilung des Beklagten auf den Sockelbetrag begrenzt. Der Kläger habe sich nicht in Elternzeit, sondern im Erholungsurlaub befunden. Das BSG habe die Frage des Elterngeldbezugs während eines Erholungsurlaubs bisher ausdrücklich offengelassen. Rein faktisch führe der Erholungsurlaub zwar zur Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit und begründe deshalb einen Elterngeldanspruch dem Grunde nach. Das im Bezugszeitraum gezahlte Urlaubsentgelt sei jedoch als Einnahme im Bezugszeitraum zu berücksichtigen, sodass nur der Sockelbetrag anrechnungsfrei bleibe (Urteil vom 29.1.2014).

Hiergegen wenden sich beide Beteiligten mit der Revision. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 3 S 1, § 3 Abs 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Bei faktischer Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit sei das Urlaubsentgelt für den aus dem Vorjahr im Bezugszeitraum stammenden Urlaub kein berücksichtigungsfähiges Einkommen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang zurückzuweisen

und die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Der beklagte Freistaat beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2014 abzuändern und das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Dezember 2012 in vollem Umfang aufzuheben und die Klage abzuweisen

und die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt ebenfalls eine Verletzung materiellen Rechts (§ 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG). Der Kläger habe im Bezugszeitraum eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt, die eine Inanspruchnahme von Elterngeld ausschließe.

Die Revision des beklagten Freistaats ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), die Revision des Klägers hingegen unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Revisionen beider Beteiligter sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen (dazu 1.). Die angefochtenen Bescheide sind zu Recht ergangen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld für die von ihm geltend gemachten Partnermonate während seines Erholungsurlaubs (dazu 2.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 3.).

1. Die form- und fristgerechten Revisionen (§ 164 SGG) der Beteiligten sind zulässig. Das LSG hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das LSG die Revision nicht allein zu seinen Gunsten wegen der Frage der Gleichstellung von Erholungsurlaub und Erwerbstätigkeit, sondern im Tenor unbeschränkt zugelassen (§ 160 Abs 1 und Abs 2 Nr 1 SGG). Soweit das LSG am Ende der Entscheidungsgründe zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nähere Ausführungen gemacht hat, hat es lediglich den für die Zulassung maßgebenden Grund genannt (vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - RdNr 19). Die unbeschränkte Zulassung ist für den Senat bindend (§ 160 Abs 3 SGG). Die zulässigen Revisionen beider Beteiligter führen zur vollumfänglichen Überprüfung des Klagebegehrens.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Elterngeld. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat seines am 3.3.2008 geborenen Sohnes (sog Partnermonate) sind nicht erfüllt. Während der Inanspruchnahme bezahlten Erholungsurlaubs kommt die Gewährung von Elterngeld nicht in Betracht. Das Gesetz trennt klar zwischen der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub (§ 17 BEEG) und der davon zu unterscheidenden Inanspruchnahme von durch Elterngeld flankierter Elternzeit (§ 16 BEEG).

a) Der Anspruch des Klägers richtet sich nach § 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.2.2009, BGBl I 160 mWv 12.2.2009). Nach dessen Absatz 1 hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Der persönliche Geltungsbereich erfasst damit sowohl die Personengruppe, die von vornherein keiner solchen Tätigkeit nachgeht (zB Hausfrauen und -männer) als auch die Personengruppe der Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen. Eine Person ist ua nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (Absatz 6). Elterngeld kann in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden (§ 4 Abs 1 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Es wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (§ 4 Abs 2 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Eltern haben insgesamt Anspruch auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn sie sich in der Erziehung abwechseln (§ 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) und für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 S 3 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO). Das Elterngeld ist danach als lebensmonatliche Leistung ausgestaltet mit der Folge, dass die Anspruchsvoraussetzungen für das Elterngeld untrennbar mit der Bezugszeit Lebensmonat verknüpft sind. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Lebensmonat vorliegen (zu Ausnahmen etwa § 1 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 5 BEEG; § 4 Abs 4 BEEG idF vom 5.12.2006, aaO; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit des Lebensmonatsprinzips BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18).

Die Ehefrau des Klägers erfüllt die Grundvoraussetzungen für den 1. bis 12. Lebensmonat des gemeinsamen Kindes. Ebenso erfüllt der Kläger für die geltend gemachten Partnermonate die Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthalts, des gemeinsamen Haushalts und der selbsttätigen Betreuung und Erziehung in seiner Person. Bei ihm aber fehlt es an dem für die Inanspruchnahme des einkommensabhängigen Elterngeldes und des Sockelbetrags weiteren Erfordernis "der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit" iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG für die Dauer des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes. In dieser Zeit befand sich der Kläger nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im Erholungsurlaub.

b) Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im unverändert fortbestehenden Vollzeitarbeitsverhältnis führt nicht dazu, dass iS von § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dies steht mit dem Wortlaut der Norm, der Zielsetzung und Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung des besonderen systematischen Gesamtzusammenhangs zur Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) und zum Urlaubsrecht (§§ 1 ff Bundesurlaubsgesetz) im Einklang.

aa) Der Wortlaut des Gesetzes knüpft mit dem Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" zunächst an ein tatsächliches Verhalten an. Dieses liegt beim Kläger vor, denn er hat während des 13. und 14. Lebensmonats seines Kindes wegen Erholungsurlaubs nicht gearbeitet. Er ist in dieser Zeit, auch wenn sein Beschäftigungsverhältnis unverändert fortbestand, einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen. Das Erfordernis "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben" und das danach maßgebliche Fehlen eines Tätigseins entspricht der in den Materialien zum BEEG zum Ausdruck kommenden Zielrichtung des Elterngeldes: Dieses soll die tatsächliche Verfügbarkeit von Zeit, die zuvor mit Arbeit verbracht wurde, für die Betreuung und Erziehung des Kindes sicherstellen; das Elterngeld beschränkt sich insoweit nicht lediglich auf seine Entgeltersatzfunktion (BT-Drucks 16/1889 S 18, hieran anschließend BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 32). Hiervon ausgehend hatte der Senat seinem Urteil vom 29.8.2012 (B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 36)den Elterngeldbezug in Fällen einer - bezahlten - endgültigen Freistellung von der Arbeitsleistung im Rahmen eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ermöglicht, hingegen hatte er in Fällen eines - bezahlten oder unbezahlten - Erholungs- oder Sonderurlaubs bzw Sabbaticals (vgl Salaw-Hanslmaier, Sabbatical und Elterngeld - geht das zusammen? ZRP 2009, 179) die Antwort auf die Frage, ob die Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit den Zugang zum Elterngeld ermöglicht, bisher offengelassen. Der Senat verneint diese Frage in Bezug auf den Erholungsurlaub nunmehr: Während der Zeit bezahlten Urlaubs besteht kein Anspruch auf Elterngeld. Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz nicht Erholungsurlaub zur Verfügung, sondern den davon zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG), welcher vom Arbeitnehmer vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG; dazu unten cc).

bb) Erholungsurlaub im laufenden Vollzeitarbeitsverhältnis beendet entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz die bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht. Zwar knüpft der Wortlaut des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG an ein tatsächliches Verhalten an, das beim Kläger insoweit vorliegt als er wegen seines Erholungsurlaubs nicht gearbeitet hat. Schon dem allgemeinen Sprachgebrauch nach führt die Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden Erholungsurlaubs (§ 1 BUrlG) aber nicht dazu, dass er seine Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt (vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 1 BEEG RdNr 25; wohl auch Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 1 BEEG RdNr 8). Eine solche Betrachtungsweise ließe sich in Bezug auf die Personengruppe der Erwerbstätigen auch nicht mit dem in § 1 Abs 6 BEEG näher konkretisierten Anliegen des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG in Einklang bringen, dass eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgegeben wird, um der Erziehung und Betreuung des Kindes Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einzuräumen. Auch wenn das BEEG nicht zwingend voraussetzt, dass "wegen" Erziehung eines Kindes die Arbeitszeit reduziert und dadurch keine oder keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird, so ist doch erkennbar, dass das Elterngeld als Lohnersatzleistung gerade diesen Fall im Auge hat und die erziehungsbedingte Lohneinbuße zumindest teilweise kompensieren soll. Neben allen anderen Zielsetzungen (s oben) soll das Elterngeld gerade jene Eltern aus dem Kreise der Erwerbstätigen unterstützen, die durch die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, was bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und späteren Möglichkeiten der Daseinsvorsorge in eine besondere Lage gebracht werden (BT-Drucks 16/1889 S 18).

Das Gesetz setzt danach voraus, dass jede anspruchsberechtigte Person aus dem Kreis der Arbeitnehmer ihre bis dahin ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgibt oder - wenigstens in den durch § 1 Abs 6 BEEG vorgegebenen Grenzen - rechtsrelevant zugunsten der Betreuung des Kindes reduziert. Bei dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen Betrachtungsweise wird der Betreuung des Kindes kein Vorrang eingeräumt, wenn eine bis dahin ausgeübte Vollzeiterwerbstätigkeit unverändert als Erholungsurlaub fortgesetzt wird. Denn der Erholungsurlaub ergibt sich ohnehin für jeden Arbeitnehmer als unverzichtbarer Bestandteil seines Arbeitsverhältnisses (§ 13 Abs 1 S 1 BUrlG) und rechtsverbindlicher Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz, dass zwar die Arbeitspflicht für die Dauer des Erholungsurlaubs beseitigt wird, an deren Stelle aber das Erholungsbedürfnis vom Gesetz für die Dauer des Urlaubs unwiderleglich vermutet wird (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 2 ff; zum Unionsrecht und den Auswirkungen bei Arbeitsunfähigkeit EuGH NZA 2009, 135 - Schultz-Hoff vgl BAGE 130, 119 = NZA 2009, 538 und BAGE 134, 1 = NZA 2010, 810).

cc) Für die Betreuung und Erziehung eines Kindes stellt das Gesetz Arbeitnehmern nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen den vom Erholungsurlaub zu unterscheidenden Anspruch auf Elternzeit (§ 15 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO) zur Verfügung, und zwar selbst dann, wenn mangels Lohneinbuße allein der Sockelbetrag als allgemeine pauschale Anerkennung der Erziehungsleistung in Betracht kommt. Die Elternzeit entspricht dem früheren Erziehungsurlaub iS des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG). Dieser war ursprünglich als notwendige Ergänzung zu § 1 Abs 1 Nr 4 BErzGG ausgestaltet und stand dem Arbeitnehmer zu, wenn er einen Anspruch auf Erziehungsgeld hatte oder nur deshalb nicht hatte, weil das Einkommen die seinerzeitige Einkommensgrenze überstieg(vgl BT-Drucks 10/3792 S 6, 19). Die spätere Abkoppelung des Erziehungsurlaubs vom Erziehungsgeldanspruch durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes und anderer Vorschriften vom 6.12.1991 (BGBl I 2142) erfolgte nicht aus Gründen fehlender Kohärenz. Vielmehr musste der mit der Neuregelung einhergehenden Verlängerung des Erziehungsurlaubs bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres rechtstechnisch Rechnung getragen werden (BT-Drucks 12/1125 S 8). Dies entspricht bis heute dem gesetzlichen Regelungskonzept.

Der Sache nach hat sich auch im Geltungsbereich des BEEG nichts daran geändert, dass die Voraussetzungen für das Elterngeld von Arbeitnehmern nicht durch Erholungsurlaub geschaffen werden, sondern durch Elternzeit, welche bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes genommen werden kann (vgl § 15 Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO; BT-Drucks 16/1889 S 27) und vorab schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen ist (§ 16 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO). Während der Elternzeit, die im Unterschied zum Erholungsurlaub zu einer Suspendierung beider Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen allerdings Ansprüche auf Erholungsurlaub (BAG Urteil vom 17.5.2011 - 9 AZR 197/10 - BAGE 138, 58 RdNr 24). Deren in § 17 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geregeltes Verhältnis zur Elternzeit bestätigt, dass beide Ansprüche nicht deckungsgleich oder "austauschbar" sind. Insbesondere kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit nur um ein Zwölftel kürzen und nicht etwa - bei nur kurzzeitiger Inanspruchnahme von Elternzeit - im Verhältnis 1:1 (zur Kürzungsbefugnis vgl zuletzt BAG NZA 2015, 989, zur Veröffentlichung vorgesehen in BAGE). Die gesetzliche Aussage ist danach unmissverständlich: Der Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis steht nicht stellvertretend für eine Elternzeit. Er trägt dem besonderen Anliegen des Gesetzgebers nach einer anspruchsbegründenden Vorrangentscheidung zugunsten der Betreuung und Erziehung des Kindes nicht Rechnung (zum Erziehungsurlaub vgl Sächsisches LSG Urteil vom 18.1.2007 - L 3 EG 4/04; aA Dau juris-SozR 4/2013 Anm 6). Jede andere Betrachtungsweise unterliefe das genannte Anliegen des Gesetzgebers, und zwar auch gerade dann, wenn Vätern in leitenden Positionen die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub aus betriebsorganisatorischen Gründen im Bereich des Arbeitgebers als einzige Möglichkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit erschiene (Revisionsbegründung des Klägers S 6; zur Verfassungsmäßigkeit s unten II 3.). Ob es sich bei diesem Urlaub um (bezahlten) Erholungsurlaub aus dem laufenden Jahr oder um (bezahlten) Resturlaub aus den Vorjahren (vgl § 7 Abs 3 S 2 BUrlG) handelt, spielt demgegenüber für die Beurteilung, ob der Betreuung und Erziehung des Kindes Vorrang eingeräumt wird, keine entscheidende Rolle.

dd) Für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ist es ohne Bedeutung, dass das für die Dauer eines Erholungsurlaubs zu zahlende Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn zu den zu versteuernden Einkünften iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz gehört(vgl Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl 2015, § 104 RdNr 100; Küttner, Personalhandbuch, 22. Aufl 2015, Stichwort Urlaubsentgelt), die der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 S 2 und Abs 7 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) zugrunde zu legen sind (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand 8/2015, BEEG § 1 RdNr 49; anders zum Urlaubsgeld als einmaligem Bezug BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 48 ff). Das kann zwar auch dazu führen, dass Urlaubsentgelt als Einkommen im Zeitraum des Bezugs von Elterngeld iS des § 2 Abs 3 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) berücksichtigungsfähig ist, wenn es durchschnittlich geringer ist als bereits im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) erzieltes Arbeitseinkommen (vgl zur Berechnung des Urlaubsentgelts § 11 BUrlG). Dies ist dann Folge des durch § 1 BEEG eröffneten Geltungsbereichs für Arbeitsverhältnisse mit elterngeldunschädlichen Arbeitszeiten, also etwa Teilzeitarbeitsverhältnissen während der Elternzeit(vgl Othmer in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 17 BEEG RdNr 10) und nicht umgekehrt - wie die Vorinstanzen meinen - ein valides Kriterium für die Einbeziehung von Vollzeitarbeitsverhältnissen im Modus des Erholungsurlaubs in den Geltungsbereich des § 1 BEEG mit der Folge (mindestens) des Sockelbetrags oder gar des Höchstsatzes.

Erst recht ist es für die Grundvoraussetzung der Ausübung keiner oder keiner vollen Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ohne Relevanz, dass schon nach bisherigem Recht andere Einnahmen nach der Geburt des Kindes, die ihrer Zweckbestimmung nach Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes ganz oder teilweise ersetzen, auf das den Grundvoraussetzungen nach gegebene Elterngeld angerechnet werden, soweit letzteres den Sockelbetrag von 300 Euro monatlich übersteigt(§ 3 Abs 2 S 1 Halbs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Unter den genannten Voraussetzungen ist Urlaubsentgelt als laufender Arbeitslohn keine Entgeltersatzleistung, wie etwa Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Renten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 78 f). Der von der Vorinstanz ins Feld geführte konzeptionelle Aspekt des Gesetzes (Urteilsumdruck S 8, 9), dem Arbeitnehmer während des Bezugs von Lohnersatzleistungen im Unterschied zur Vorgängerreglung des BErzGG (§ 2 Abs 2 S 1 BErzGG) wenigstens den Sockelbetrag zu belassen (§ 3 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) geht jedenfalls ins Leere, wenn Urlaubsentgelt zuvor als Einkommen im Bezugszeitraum berücksichtigt wurde. Dies stellt nunmehr die Neufassung des § 3 Abs 1 S 1 Nr 5 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878) dadurch klar, dass auf das Elterngeld Einnahmen angerechnet werden, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und a) die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 BEEG (nF) berücksichtigt werden oder b) bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird(BT-Drucks 17/9841 S 27 f).

ee) Die Annahme, dass die bisherige Vollzeiterwerbstätigkeit bei Inanspruchnahme von Erholungsurlaub weiter anspruchsausschließend ausgeübt wird, steht im Einklang mit den besonderen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der sog Partnermonate iS des § 4 BEEG.

Eltern haben danach insgesamt Anspruch nur auf 12 Monatsbeträge (§ 4 Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO). Sie haben aber Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt. Ein Elternteil kann mindestens für zwei und höchstens für 12 Monate Elterngeld beziehen (§ 4 Abs 2 S 2 und 3, Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl l 61; zur grundsätzlichen Neustrukturierung durch das Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus vgl Gesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Für die Inanspruchnahme der Partnermonate ist es ohne Belang, welcher Elternteil wann und in welchem Umfang innerhalb des 14-monatigen Bezugszeitraums diese spezielle Voraussetzung der Einkommensminderung aus Erwerbstätigkeit erfüllt. In Anbetracht der Minderung des Erwerbseinkommens der Ehefrau in den ersten 12 Lebensmonaten des Sohnes wären die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 2 S 3 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) für den Erwerb der Partnermonate durch den Kläger deshalb auch ohne Einschränkung seines eigenen Erwerbseinkommens gegeben. Das ändert aber nichts daran, dass die Fortsetzung der Vollzeittätigkeit nicht geeignet ist, den Anspruch auf Elterngeld zu begründen. Mit den Partnermonaten sollte vornehmlich ein Anreiz geschaffen werden, nicht einem Elternteil allein die Erwerbsarbeit und dem anderen Teil die Betreuungsarbeit zu übertragen (vgl BT-Drucks 16/1889, S 23; auch Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG-BEEG, 2014, § 4 BEEG RdNr 25; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 9; Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 4. Aufl 2015, § 4 BEEG RdNr 1). Dieses spezielle Anliegen des Gesetzgebers ist legitim (vgl zur Verfassungsmäßigkeit der Partnermonate vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; ferner BSG SozR 4-7837 § 4 Nr 5), beeinflusst aber im Übrigen nicht den nach übergeordneten Merkmalen zu bestimmenden Personenkreis im Geltungsbereich des BEEG. Der spezielle Zweck der Partnermonate wird nicht dadurch unterlaufen, dass ohnehin beide Elternteile berufstätig sind und sich die Betreuungs- und Erziehungsarbeit teilen wollen.

3. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von Elterngeld für die Dauer von Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen nicht.

a) Es verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG, wenn Eltern aufgrund der Regelung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG wegen Erholungsurlaub im Vollzeitarbeitsverhältnis von einkommensabhängigem Elterngeld als auch Mindestelterngeld(§ 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) ausgeschlossen sind. Unter Berücksichtigung der bereits ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der familienpolitischen Leistung des Elterngeldes unter Einschluss der Partnermonate (hierzu BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 1 RdNr 22, nachgehend BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11 - NJW 2012, 216; BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 42 f; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 6/13 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 5 RdNr 17 mwN)ist die unterschiedliche Behandlung von Elternteilen in Vollzeitarbeitsverhältnissen unter wertender Einbeziehung des Erholungsurlaubs im Vergleich zu Eltern, die eine Erwerbstätigkeit nicht oder nur in den Grenzen des § 1 Abs 6 BEEG ausüben und deshalb anders als der Erholungsurlauber im Vollzeitarbeitsverhältnis grundsätzlich Elterngeld als Sockelbetrag oder einkommensabhängige Leistung beziehen können, hinreichend sachlich gerechtfertigt. Die Differenzierung ist die Folge der legitimen Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen nur zu unterstützen, wenn sie sich bei generalisierender, typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern wollen und kümmern können (zum Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - Juris RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 6). Dementsprechend ist der Gesetzgeber auch frei darin, die Erziehungs- und Betreuungsleistungen im Falle fehlenden Erwerbseinkommens mit Basisbeträgen zu honorieren (BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55 f) und im Übrigen das Elterngeld als Lohnersatzleistung nur dann zu gewähren, wenn durch die Erziehungs- und Betreuungsleistung Einkommenseinbußen hinzunehmen sind (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 ff).

b) Es liegt auch keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 S 1 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 S 1 GG vor, wenn männliche Erwerbstätige in leitenden Vollzeitpositionen häufiger von der Inanspruchnahme des Elterngeldes ausgeschlossen sind als weibliche Erwerbstätige in entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnissen. Die Schutzbereiche der genannten Grundrechte sind nicht einmal mittelbar betroffen, wenn überwiegend Männer durch ihre höhere Repräsentanz in den vorbezeichneten Tätigkeiten vom Leistungsausschluss dadurch betroffen sind, dass ihnen keine Elternzeit gewährt wird (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/19 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 51 f mwN). Unbeschadet der Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Arbeitgebers im Einzelfall sichert das Gesetz nämlich Gleichbehandlung durch einen einklagbaren Anspruch auf Elternzeit (§ 15 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, aaO).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.