Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - VII ZR 26/12
Bundesgerichtshof
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen die Standsicherheit eines Ganzjahresbades gefährdender Baumängel, die die Klägerin auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung der Beklagten zurückführt.
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Die Klägerin beauftragte den Architekten Sch., an dessen Stelle später die Beklagte getreten ist, mit Verträgen vom 14./15. Juli 1998 mit Architektenleistungen und der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben "Ganzjahres-bad K.". Das Bad wurde im Dezember 2000 in Betrieb genommen.
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Unter dem 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung, in der sie für ihre Leistungen einschließlich der Architektenleistungen der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI (in der ab dem 1. Januar 1996 gültigen Fassung; im Folgenden: a.F.) ein Honorar von insgesamt 3.199.499,73 DM errechnete und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen eine Restforderung von 65.382,96 DM geltend machte. Auf diese Rechnung erfolgte zunächst nur eine Teilzahlung der Klägerin. Mit Schreiben vom 17. September 2002 machte die Beklagte geltend, inzwischen 62,4 % der Leistungsphase 9 erbracht zu haben, so dass ihr weitere 17.760,68 € zustünden. Dieser Betrag wurde durch die Klägerin beglichen.
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Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 bat die Klägerin die Beklagte um die Übergabe des gesamten Unterlagenbestandes zur Baumaßnahme. Unter anderem ist dort ausgeführt: "In Anbetracht der Tatsache, dass die Baumaßnahme Ganzjahresbad K. wie durch Sie vermerkt als abgeschlossen gilt, ist nicht zu erkennen, weshalb die Unterlagen noch weiterhin in Ihrem Haus verbleiben sollen. Nach ordentlicher Archivierung in unserem Haus stehen Ihnen die Unterlagen auch weiterhin nach Absprache als Sichtungsmaterial zur Verfügung …". Bis zum 16. November 2004 übergab die Beklagte insgesamt 64 Ordner an die Klägerin.
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Unter dem 17. Dezember 2004 kündigte die Klägerin eine Restzahlung auf die Schlussrechnung vom 21. November 2001 an, die nachfolgend auch erbracht wurde.
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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29. April 2010, der Beklagten zugestellt am 27. Mai 2010, Klage auf Schadensersatz wegen der Kosten der Mängelbeseitigung erhoben sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte auch zum Ersatz weiterer für die Mängelbeseitigung entstehender Kosten verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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I.
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Das Berufungsgericht hält Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. für verjährt. Zur Anwendung komme die fünfjährige Verjährungsfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Nach den Gesamtumständen liege in der Übergabe und Entgegennahme der vollständigen Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten. Bereits der von der Klägerin geäußerte Wunsch, die Bauunterlagen zu archivieren, zeige, dass sie den Architektenvertrag als beendet betrachtet habe. Das Verhalten der Klägerin vor und nach der Übergabe der Unterlagen habe objektiv den Rückschluss auf ihren Abnahmewillen zugelassen. Damit sei Verjährung am 16. November 2009 eingetreten.
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Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wären aber auch dann verjährt, wenn man erst in der Ankündigung der Schlusszahlung der Klägerin vom 17. Dezember 2004 eine stillschweigende Abnahme sehen wollte. Das der Klage vorangehende Anspruchsschreiben vom 9. Dezember 2009 habe in diesem Fall nicht zu einer Hemmung gemäß § 203 BGB der dann am 17. Dezember 2009 eingetretenen Verjährung geführt.
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Den Arglisteinwand der Klägerin habe das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten seien die von der Klägerin benannten Zeugen M. und G. davon überzeugt, dass gerade keine Planungs- oder Bauüberwachungsfehler für den von der Klägerin behaupteten Zustand des Gebäudes ursächlich seien. Konkrete Anhaltspunkte, woraus die Klägerin auf eine positive Kenntnis der Zeugen von einem Architektenfehler schließe, seien von der Klägerin nicht dargelegt. Vor diesem Hintergrund stelle der Antrag auf Vernehmung der Zeugen G. und M einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
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II.
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Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
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1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche der Klägerin nach § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich - sofern nicht von einem arglistigen Verschweigen der Mängel ausgegangen werden kann - die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Anwendung findet (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 16 = NZBau 2013, 779; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 24 = NZBau 2013, 161; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 = NZBau 2011, 310). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt, wenn die Abnahme erfolgt ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 634a Abs. 2 BGB n.F.) oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteile vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, aaO Rn. 16 und vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 23 = NZBau 2010, 768).
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2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Klägerin die Architektenleistungen spätestens zum 16. November 2004 durch die Entgegennahme der von ihr zur Archivierung angeforderten Bauunterlagen konkludent abgenommen hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
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a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, aaO Rn. 18; vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09, BauR 2010, 795 Rn. 21 = NZBau 2010, 318; vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327).
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b) Ausgehend hiervon ist die Würdigung des Berufungsgerichts, nach den Gesamtumständen liege in der Entgegennahme der Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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aa) Vergeblich macht die Revision geltend, von der Beklagten sei auch die Leistungsphase 9 zu erbringen gewesen und die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass am 16. November 2004 noch Leistungen dazu ausgestanden hätten. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt, dass zum Zeitpunkt der Honorarschlussrechnung vom 21. November 2001 und auch noch zum Zeitpunkt des Schreibens vom 17. September 2002 nicht alle Leistungen der Leistungsphase 9 erbracht waren. Hieraus folgt aber nicht, dass dies am 16. November 2004, also mehr als zwei Jahre später, immer noch der Fall war. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, der dem Berufungsgericht Anlass zur Prüfung gegeben hätte, die Leistungsphase 9 sei am 16. November 2004 noch nicht beendet gewesen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vortrag der Klägerin befassen müssen, wonach sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Vollendung der Leistungsphase 9 daraus ergebe, dass sie der Klägerin zwar vereinbarungsgemäß zahlreiche Aktenordner mit Bauunterlagen übergeben habe, die Ausführungsplanung darin aber nicht enthalten gewesen sei. Auf dieses Vorbringen musste das Berufungsgericht nicht eingehen. Ausweislich des Übersendungsschreibens vom 19. Oktober 2004, dessen Empfang einschließlich der Ordner die Klägerin am 16. November 2004 quittiert hat, ist die Beklagte davon ausgegangen, der Klägerin sämtliche Unterlagen übergeben zu haben. Dass die Klägerin nicht erst im vorliegenden Prozess, sondern bereits im Zuge der Entgegennahme der Unterlagen oder zeitnah hierzu deren Unvollständigkeit oder sonst noch ausstehende Architektenleistungen angemahnt hätte, zeigt die Revision nicht auf. Daher dringt die Revision auch mit ihrem Einwand, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag noch im Jahr 2003 damit beschäftigt gewesen sei, Gewährleistungsansprüche abzuarbeiten, nicht durch. Zutreffend hieran ist, dass sich aus dem Inhalt eines von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Aktenvermerks zu einer Besprechung vom 18. Dezember 2003 ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt noch drei dort näher bezeichnete Baumängel nicht abgearbeitet waren. Diese im Dezember 2003 noch ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten belegen aber nicht, dass auch im November 2004 noch Restleistungen der Beklagten aus der Leistungsphase 9 ausstanden, die einer Abnahme entgegenstanden.
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Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme annimmt, ohne abschließend aufgeklärt zu haben, ob die Leistungen der Leistungsphase 9 im November 2004 tatsächlich vollständig erbracht waren. Zwar kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, BauR 2006, 396 Rn. 12 = NZBau 2006, 122; vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 114). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47; vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, aaO Rn. 12 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, aaO S. 114). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 339; vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327; vom 25. Januar 1973 - VII ZR 149/72, BauR 1973, 192, 193). So hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich entschieden, dass eine noch ausstehende Restleistung der Annahme einer konkludenten Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegensteht, wenn der Besteller bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 22 = NZBau 2013, 779). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 4. Teil Rn. 19).
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So liegt es hier. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 2004 kann dahin verstanden werden, dass die Klägerin, den Ausführungen der Beklagten folgend, das Bauvorhaben als abgeschlossen betrachtete und lediglich noch die Übergabe der bei der Beklagten vorhandenen Bauunterlagen zum Zwecke der Archivierung erfolgen sollte. Die Anforderung der Bauunterlagen zur Archivierung lässt - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - den Schluss zu, dass die Klägerin jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausging, die Unterlagen seien noch zur Durchsetzung von weiter zu verfolgenden Gewährleistungsansprüchen gegenüber den Bauunternehmern erforderlich. War nach den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien die Architektenleistung bereits Ende Februar 2004 im Wesentlichen - bis auf die Herausgabe der Unterlagen - vollendet, dann ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme zum Zeitpunkt der Entgegennahme der nach den Vorstellungen der Parteien vollständigen Unterlagen annimmt, unabhängig davon, ob diese tatsächlich vollständig waren. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das Bauvorhaben bereits vier Jahre zuvor in Benutzung genommen worden war, die Beklagte schon zwei Jahre zuvor mitgeteilt hatte, sie habe den überwiegenden Teil der Leistungsphase 9 erbracht und die Klägerin keine Umstände vorträgt, die Anlass zu der Annahme geben, es stünden noch gewichtige Restleistungen für diese Leistungsphase aus.
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bb) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin keine Prüfungsfrist hinsichtlich der Unterlagen zugebilligt. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Unterlagen von der Klägerin zur Archivierung und nicht zur Überprüfung der Architektenleistungen angefordert worden sind. Zur Überprüfung der Architektenleistungen hatte der Klägerin bereits ein Zeitraum von vier Jahren nach Ingebrauchnahme des Bauwerks zur Verfügung gestanden, ohne dass sie dazu die Planungsunterlagen angefordert hätte. Waren die Unterlagen nur zur Archivierung angefordert, bedurfte es nicht der Einräumung einer Prüfungsfrist.
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cc) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es ohne entsprechenden Hinweis bereits in der Entgegennahme der Unterlagen eine konkludente Abnahme gesehen habe und damit von einem noch früheren Abnahmezeitpunkt als das Landgericht ausgegangen sei. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensverstoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hätte, wie die Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich ihre in der Revision erhobenen Einwände vorgebracht. Diese Einwände hätten - wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt.
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c) Hat die Klägerin die Architektenleistungen der Beklagten am 16. November 2004 konkludent abgenommen, dann ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. für etwaige Ansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten am 16. November 2009 abgelaufen war. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung ist bis zu diesem Zeitpunkt weder nach § 203 Satz 1 BGB noch nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.
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3. Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch der von der Klägerin erhobene Arglisteinwand greife nicht durch. Die diesbezügliche Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, welche zur Aufhebung des Berufungsurteils führt.
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a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Nichtberücksichtigung erheblicher, hinreichend substantiiert vorgetragener Beweisanträge verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 9; vom 8. November 2012 - VII ZR 199/11, bei juris Rn. 8; vgl. auch BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 14).
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b) Daran gemessen liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör durch die unterbliebene Vernehmung der Zeugen G. und M. vor. Der Beklagten waren unter anderem die Leistungen der Objektüberwachung und der Objektbetreuung übertragen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zahlreiche der von ihr gerügten Baumängel, deretwegen sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, visuell erkennbar waren. Sie hat behauptet, dass den für das Bauvorhaben eingesetzten Trägern das erforderliche Ü-Zeichen gefehlt habe, die Lamellenstärke der einzelnen Elemente 4,2 cm (anstatt 3,3 cm) betragen habe, die Brettschichtträger durch verschiedene Klimazonen durchgehend verbaut worden seien, die Wandanschlüsse nicht luftdicht abgeschlossen gewesen seien und die aus dem Gebäude austretenden Trägerbalken keinen konstruktiven Holzschutz gegen Bewitterung durch die aus der Badehalle austretende feuchte Warmluft aufgewiesen hätten. Hieraus hat die Klägerin den Schluss gezogen, dass der örtliche Bauleiter diese Mängel erkannt habe. Wenn diese Behauptung zutrifft, dann kann hieraus eine Verletzung der Objektüberwachungs- und Objektbetreuungspflichten der Beklagten folgen, die sie der Klägerin bei der Abnahme der Architektenleistungen arglistig verschwiegen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476). Denn die Kenntnis des von ihr eingesetzten örtlichen Bauleiters wird der Beklagten nach § 278 BGB zugerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69).
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Als örtlichen Bauleiter hat die Klägerin den Zeugen G. angesehen. Den Zeugen M. als von der Beklagten angegebenen verantwortlichen Projektleiter hat sie ergänzend benannt, weil ihr die interne Aufgabenverteilung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei. Ausgehend hiervon musste das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin, den Zeugen G. und M. seien die gerügten Baumängel bekannt gewesen, nachgehen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt nicht vor, denn die unter Beweis gestellte Behauptung ist nicht ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden (vgl. BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15). Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Vernehmung der Zeugen könne unterbleiben, weil diese nach dem Vortrag der Beklagten davon überzeugt seien, sich in jeder Hinsicht korrekt verhalten zu haben, beruht auf einer unzulässigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden vorweggenommenen Beweiswürdigung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 13; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, BeckRS 2013, 06022 Rn. 12; vom 17. August 2011 - XII ZR 153/09, BeckRS 2011, 22517 Rn. 11 sowie BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15 ff.).
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c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts bei Vernehmung der Zeugen zu Gunsten der Klägerin ausgefallen wäre. Wenn der Klägerin der Nachweis der Kenntnis des Bauleiters von den Mängeln gelingt, kann der Eintritt der Verjährung durch die im Jahr 2010 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 638 Abs. 1, § 195 BGB a.F., § 634a Abs. 3 Satz 1, § 195, § 199 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB rechtzeitig gehemmt worden sein.
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III.
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1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
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Sollte die Beklagte einen Mangel nicht arglistig verschwiegen haben, wird das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien noch unter dem Blickwinkel zu prüfen haben, ob der Beklagten die Einrede der Verjährung mit Rücksicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2011 - VII ZR 4/10, BauR 2011, 1840 Rn. 10 = NZBau 2001, 691; vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 Rn. 11 ff. = NZBau 2009, 789; vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04, BauR 2007, 423 Rn. 9, 10 = NZBau 2007, 108). Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht das dahingehende Vorbringen der Parteien nicht gewürdigt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dies und gegebenenfalls fehlende Feststellungen hierzu nachzuholen.
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Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
BGH, Urteil vom 25.02.2010 - VII ZR 64/09
Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt.
Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält.
Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 6. März 2009 wird zurückgewiesen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Erfüllung eines Statikervertrages.
Die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann schlossen am 17. Oktober 2001 mit dem Architekturbüro R. einen Einheitsarchitektenvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses. Am gleichen Tag beauftragten die Bauherren den Beklagten mit der Erstellung der Tragwerksplanung für das Bauwerk auf der Grundlage der Pläne des Architekturbüros.
Das von dem Beklagten in Rechnung gestellte Honorar bezahlte die Klägerin am 15. November 2001.
Am 3. November 2001 kam es wegen des Baugrundes zu einem Gespräch auf der Baustelle, an dem die Bauherren, der Architekt, der beklagte Statiker, das ausführende Bauunternehmen und ein Bodengrundsachverständiger teilnahmen. Der Ablauf des Termins und die Ergebnisse sind zwischen den Parteien streitig.
Das in der Folge errichtete Bauwerk weicht von den ursprünglichen Architektenplänen gemäß dem Auftrag vom 17. Oktober 2001 ab. Unter anderem wurden die Innenwände im Dachgeschoss in Trockenbauweise statt in Massivbauweise erstellt, die Balkonanlage wurde verkürzt, das Bauwerk höher gegründet und die Kellerhöhe um ca. 7 cm niedriger als ursprünglich vorgesehen ausgeführt. Diese Abweichungen beruhen nach der Darstellung des Beklagten auf dem Ergebnis der Besprechung vom 3. November 2001. Ob sie von der Klägerin beauftragt oder gebilligt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Leistungen des ausführenden Bauunternehmens wurden mit Teilabnahmen vom 19. Dezember 2001 und 8. Mai 2002 abgenommen. Eine Gesamtabnahme der Leistung erfolgte nicht. Die Klägerin zog im Sommer 2002 in das zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellte Haus ein.
Im Sommer 2003 übergab der Beklagte der Klägerin eine statische Berechnung vom 30. Oktober 2001. Ferner erhielt die Klägerin von dem Beklagten mit Schreiben vom 11. September 2003 mehrere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt noch fehlende Positionspläne zur Statik. Sie war damit im Besitz der gesamten Tragwerksplanung, die als Grundlage für die tatsächliche Bauausführung diente.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe seine Herausgabepflicht nicht vollständig erfüllt, weil die vorgelegte Statik nicht auf der Grundlage der Architektenpläne erstellt worden sei, die dem Vertrag zugrunde gelegen hätten.
Das Amtsgericht hat die auf Herausgabe der vollständigen vertragsgemäßen Statik einschließlich der Planzeichnungen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stünden infolge einer stillschweigenden Abnahme der übergebenen Tragwerksplanung des Beklagten spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 keine Erfüllungsansprüche mehr zu.
Mit Einzug der Klägerin in das noch nicht vollständig fertiggestellte Haus im Sommer 2002 sei die Prüfungsfrist für eine stillschweigende Abnahme der Tragwerksplanung, nachdem der Beklagte seine Leistung abgeschlossen und die Klägerin den geschuldeten Werklohn gezahlt habe, in Gang gesetzt worden. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin spätestens im September 2003 im Besitz der Planungsleistung des Beklagten in Form der schriftlichen Ausarbeitungen gewesen sei und sie keine Mängelrügen erhoben habe, sei spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen.
Nachdem sich die Klägerin im Zusammenhang mit der erfolgten Abnahme Rechte wegen offensichtlicher Mängel nicht vorbehalten habe, würden auch Nacherfüllungsansprüche ausscheiden.
So sei der Klägerin bereits im August 2002 die Höhergründung des Bauwerks und die um ca. 7 cm niedrigere Kellergeschosshöhe positiv bekannt gewesen. Auch dass die Balkonanlage kleiner als ursprünglich geplant zur Ausführung gelangen würde, sei für die Klägerin ersichtlich gewesen. Hinsichtlich der Wände im Dachgeschoss sei schließlich darauf hinzuweisen, dass die Klägerin selbst die Ausführung in Trockenbauweise durch eine dritte Firma vor 2003 in Auftrag gegeben habe.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden gegen den Beklagten keine Erfüllungsansprüche mehr zu, sie könne nicht die Fertigung und Herausgabe einer den ursprünglichen Architektenplänen entsprechenden Statik verlangen, weil sie die tatsächlich erstellte Tragwerksplanung spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen habe, ist nicht zu beanstanden.
Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezogenen Statikers ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen.
Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin die Tragwerksplanung des Beklagten spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat.
Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles. Beim Werk eines Statikers liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn der Besteller dessen Pläne entgegennimmt und ihm gegenüber zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend billigen. Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall allerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann.
Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene Würdigung des Verhaltens der Klägerin ist nicht zu beanstanden.
Unstreitig war die Klägerin seit September 2003 im Besitz der vom Beklagten gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Überprüfung. Gegen die Länge der vom Berufungsgericht als angemessen angesehenen Prüfungsfrist von drei Monaten wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler lässt diese Würdigung im Hinblick darauf, dass die Klägerin das Bauwerk schon längere Zeit bewohnte, nicht erkennen.
Die Klägerin hat die Pläne auch tatsächlich überprüft. Nachdem sie zunächst die ihr noch fehlenden Pläne mit Schreiben vom 7. September 2003 bei dem Beklagten angefordert und diese mit Schreiben vom 11. September 2003 übersandt erhalten hatte, hatte sie die Abweichungen in der Ausführung des Bauwerks von der ursprünglichen Planung positiv erkannt und daraufhin mit Schreiben vom 21. September 2003 den Beklagten insoweit um Auskunft gebeten. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2003 die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt, dass die statischen Berechnungen gerade nicht im Oktober fertiggestellt worden seien und dass in die verwendeten Pläne vom 5. November 2001 die Ergebnisse der notwendigen Bodengrunduntersuchung vom 3. November 2001, bei der die Klägerin unstreitig selbst zugegen war, mit den Festlegungen des Baugrundgutachters eingearbeitet worden seien.
Das Berufungsgericht geht fehlerfrei davon aus, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Jahres 2003 dem Beklagten gegenüber keine Mängel der Tragwerksplanung gerügt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Mängelrüge nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 21. September 2003. In diesem Schreiben, das der Senat selbst auslegen kann, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, weist die Klägerin zwar auf nicht genehmigte Änderungen gegenüber den Plänen hin, die dem Vertrag und der Bauanzeige zugrunde gelegen haben. Der Beklagte durfte dieses Schreiben jedoch so verstehen, dass die Klägerin die Verantwortung für diese Abweichung nicht beim ihm, sondern - wie es auch nahe lag - bei ihrem Architekten suchte. Denn sie hat dem Beklagten gegenüber keine Mängelrüge erhoben, sondern lediglich um die Veränderungsanzeige des Planungsbüros des Architekten gebeten, die ihn veranlasst habe, eine abweichende Statik zu erstellen. Auch nachdem der Beklagte die abweichende Statik im Schreiben vom 5. Oktober 2003 erläutert hat, hat sie zunächst keine Beanstandungen erhoben. Der Beklagte konnte ihr Verhalten insgesamt dahin verstehen, dass sie gegen die Statik auf der Grundlage veränderter Architektenpläne, in denen die Ergebnisse der Baugrunduntersuchung berücksichtigt waren, keine Bedenken hatte und sie als vertragsgerecht akzeptierte.
Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht, habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es zunächst einen Hinweis erteilt habe, dass es auf die "Abnahme und damit auf die Frage der Beweislast nicht entscheidungserheblich" ankomme, seine Entscheidung davon abweichend jedoch auf eine konkludent erfolgte Abnahme gestützt habe. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen Hinweis auf seine geänderte Rechtsauffassung hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensverstoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hätte, wie sie in der Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich auf das Schreiben vom 21. September 2003 hingewiesen. Dieser Hinweis hätte - wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt.
Der Beklagte konnte somit nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) mit dem Ablauf der dreimonatigen Prüfungsfrist Ende des Jahres 2003 von einer Billigung der Leistung durch die Klägerin ausgehen. Durch diese Abnahme konkretisiert sich seine Leistungsverpflichtung auf das hergestellte Werk. Der Erfüllungsanspruch der Klägerin besteht nun nicht mehr schlechthin, sondern geht dahin, dass der Beklagte Mängel des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hat. Der Klägerin stehen nur noch die Gewährleistungsrechte aus den §§ 633 - 635 BGB zu.
Nachbesserung nach § 633 Abs. 2 BGB hinsichtlich der von ihr behaupteten vertragswidrigen Abweichungen von der ursprünglichen Planung kann die Klägerin jedenfalls deshalb nicht verlangen, weil sie sich diese ihr bekannten Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten hat.
Nimmt der Besteller das Werk im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ab, läuft er Gefahr, einen Rechtsverlust zu erleiden, wenn er nicht die bei der Abnahme notwendigen Vorbehalte hinsichtlich bekannter Mängel erklärt. Da es sich bei der konkludenten Abnahme um eine rechtsgeschäftliche Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Rechtswahrung auch hier die Erklärung eines Vorbehalts hinsichtlich bekannter Mängel notwendig.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Klägerin habe positive Kenntnis hinsichtlich der Abweichungen in der Ausführung der Gründung des Bauwerks, der Kellerhöhe, der Balkonanlage sowie der Innenwände im Dachgeschoss und damit von den Abweichungen der zugrunde liegenden Tragwerksplanung gehabt, sind nicht zu beanstanden.
Die von der Revision dagegen vorgebrachten Verfahrensrügen sind unbegründet. Im Ergebnis fehl geht insbesondere die Rüge, das Berufungsgericht habe denkfehlerhaft verkannt, dass aus der Kenntnis von einer vom Architektenplan abweichenden Bauausführung nicht zwingend geschlossen werden könne, es liege auch eine Kenntnis von einer entsprechend abweichenden Statik vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus der ihr bekannten, von den ursprünglichen Plänen abweichenden Bauausführung den Schluss gezogen, auch die Tragwerksplanung sei verändert worden, ist jedenfalls für den maßgeblichen Zeitraum ab Oktober 2003 gerechtfertigt. Denn nach dem Schreiben des Beklagten vom 5. Oktober 2003 hat die Klägerin erkannt, dass nicht nur die Bauausführung, sondern auch die Tragwerksplanung von den ursprünglichen Plänen abgewichen ist. Auch die weitere Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, eine von dem ursprünglichen Plan abweichende Tragwerksplanung im Dachgeschoss zu erkennen, hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.II.
Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.
III.
Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.II.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderungfür einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.
a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.
d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.
IV.
1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).V.
Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, verlangt von dieser Zahlung für die Lieferung und Installation von Hard- und Software in Höhe von 103.216,80 DM.
Die Beklagte führte eine Ausschreibung über diese Leistungen durch. Sie forderte den Kläger neben fünf weiteren Bietern am 26. November 1998 zur Abgabe eines Angebots auf. Die Beklagte, die bereits über HP Unix-Rechner verfügte, wollte AutoCAD-Software hinzuerwerben. Um nicht 15 neue Personalcomputer erwerben zu müssen, sollten die Bieter eine Möglichkeit aufzeigen,
die AutoCAD-Software auf den einzelnen HP Unix-Rechnern mit dem inkompatiblen Betriebssystem Unix nutzbar zu machen.
Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 7. Dezember 1998 ein Angebot. Unter I. ... Terminalserver bot er "...Software: notwendige Server- und Clientlizenzen für ca. 15 gleichzeitige User" an sowie weiter eine CAD-Software für HP Workstations und eine AutoCAD-Software deutsche Version.
Die Beklagte erteilte dem Kläger den Auftrag. In der Folgezeit lieferte und installierte dieser die Hard- und Software bei der Beklagten. Am 27. Januar 1999 bestätigte der auf seiten der Beklagten beigetretene Streithelfer, damals deren technischer Ausbildungsleiter, die Übernahme der Ware mit dem Zusatz: "Migrationslizenz von ... fehlt, deshalb wird die komplette Dokumentation nachgereicht". Dies geschah am 12. Februar 1999. Der Streithelfer unterschrieb den Lieferschein des Klägers mit der Bemerkung: "Freischaltung nach Servertestlauf muß bei C. erfolgen".
Mit Schreiben vom 27. Januar 1999 stellte der Kläger der Beklagten die Vergütung in Höhe von 103.216,80 DM in Rechnung. Die Beklagte überwies diesen Betrag. Am 8. Februar 1999 veranlaßte die Bank eigenmächtig dessen Rücküberweisung an die Beklagte. Mit Schreiben vom 7. April 1999 lehnte die Beklagte die Zahlung ab und forderte den Kläger auf, die gelieferten Gegenstände zurückzunehmen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Zahlung verpflichtet. Dazu hat er vorgetragen, er habe seine Leistung vollständig erbracht. Er habe die notwendige Software und die Lizenzen beschafft. Durch Rücksprache mit dem Streithelfer habe er bereits vor Angebotsabgabe erfahren , daß die Beklagte über verschiedene Server- und Klientlizenzen verfügte.
Daher habe er seinem Angebot nur die bei der Beklagten fehlenden Lizenzen zugrunde gelegt. In der Ausschreibung sei keine Vorgabe, welche Software zu liefern sei, und keine Festlegung der Lizenzierung, ob Neukauf (Vollversion) oder Migration geschuldet war, erfolgt. Auch die preisgünstigere Migrationslösung sei ausreichend zur Vertragserfüllung.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 103.216,80 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 18. April 1999 zu zahlen.
Die Beklagte und der Streithelfer haben um Klageabweisung gebeten.
Die Beklagte hat erwidert, der Streithelfer habe mit dem Kläger zu ihrem Nachteil kollusiv zusammengewirkt. Er habe veranlaßt, daß in die Ausschreibung die kurz zuvor erworbenen Softwarelizenzen unter Position I. ... der Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. Darüber hinaus sei von ihm für die Terminalserver Software von der C. für 15 Benutzer eine Vollversion angegeben worden, obwohl insoweit wegen vorhandener Version nur ein Update erforderlich gewesen sei.
Dies alles habe der Streithelfer gegenüber dem Einkaufsleiter H. der Beklagten geheim gehalten. Aufgrund der allein ihm durch den Streithelfer vermittelten besonderen Kenntnisse sei der Kläger in der Lage gewesen, ein Update zu liefern, gleichwohl habe er eine Vollversion in Rechnung gestellt. Er sei zudem nicht autorisierter Vertriebspartner für die Lieferung der Lizenzen und habe daher der Beklagten keine Lizenzberechtigung verschaffen können. Er habe seine wahre Identität bei der Ausschreibung verheimlicht. Der Streithelfer
habe eingeräumt, den Kläger informiert zu haben. Er habe daher mit seinen Informationen zugunsten des Klägers das Bieterverfahren verletzt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Dagegen hat sich der Kläger mit seiner Berufung gewandt und ergänzend vorgetragen, die vollständige Abnahme der vertragsgemäßen Leistung sei am 27. Januar und am 12. Februar 1999 erfolgt. Die Freischaltung bei C. habe am 12. Februar 1999 erfolgen können; allerdings habe die Beklagte einen weiteren Test durchführen wollen. Die Freischaltung sei nicht vom Kläger geschuldet , die Beklagte habe diese ohne besondere Mühe und Aufwand erwirken können.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Befugnisse des Streithelfers hätten sich darauf beschränkt, Auskünfte zu erteilen; er habe nicht den Leistungsgegenstand bestimmen und damit den Vertragsgegenstand ändern können. Die Lieferung sei nicht vollständig erfolgt. Am 27. Januar 1999 sei weder der Terminalserver noch die sonstige Software bei der Beklagten gewesen. Die vom Kläger gelieferte Software der H. sei nicht fehlerfrei. Die Freischaltung der Software der C. sei nicht erfolgt. Der Kläger habe den Freischaltcode nicht geliefert.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert; unter Klageabweisung im übrigen hat es die Beklagte zur Zahlung von 100.816,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. März 1999 Zug um Zug gegen Erbringung von zwei Schulungstagen verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der Berufung des Klägers auch im übrigen erstrebt. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien ein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (a.F.) über die Lieferung von Hard- und Software sowie deren Installation wirksam zustande gekommen und daß auf dieses Vertragsverhältnis Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Es hat den Vertrag der Parteien dahin ausgelegt, daß sich der Kläger verpflichtet hat, sämtliche Serverund Klientlizenzen zur Verfügung zu stellen, die für den Betrieb des Terminalservers zu dem vorgegebenen Zweck erforderlich sind. In Anbetracht des Wortlautes der Ausschreibung und des Fehlens jeglichen Hinweises auf das Vorhandensein von Lizenzen bei der Beklagten sei die Auffassung des Klägers nicht naheliegend, daß nur diejenigen Lizenzen zu liefern seien, die angesichts der bereits vorhandenen Ausstattung der Beklagten notwendig seien; es ist demgemäß davon ausgegangen, daß nach dem Inhalt der Ausschreibung Vollversionen zu liefern waren.
Dieses Ergebnis der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung greift die Revision nicht an; Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2. Die Vertragspartner haben diesen Umfang der Leistungspflichten des Klägers nicht geändert.
a) Das Berufungsgericht hat dies allerdings angenommen und ausge- führt, bei der Auslegung eines Vertrags sei auch auf die besonderen Absprachen zwischen den Parteien und ihr Verständnis des Vertragstextes abzustellen. Insoweit komme es auf die Kenntnis des Klägers und des Streithelfers an, dessen Kenntnis der Beklagten zuzurechnen sei. Die Grundsätze für die Willenszurechnung könnten auch dann herangezogen werden, wenn die Voraussetzungen einer rechtgeschäftlichen Vertretung nicht vorlägen. Dem Kläger sei aufgrund der telefonischen Mitteilung des Streithelfers vor Angebotsabgabe bekannt gewesen, daß bereits Software und Lizenzen bei der Beklagten vorhanden gewesen seien. Der Kläger und der Streithelfer hätten den in dem Vertrag gebrauchten Begriff "notwendig" übereinstimmend dahin verstanden, daß nur noch die zusätzliche Software und die entsprechenden Lizenzen angeboten werden sollten.
b) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, daß § 166 Abs. 1 BGB a.F. erweiternd auch auf sogenannte Wissensvertreter anzuwenden ist (BGHZ 117, 104, 106 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 31.1.1996 - VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205). Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. Wissensvertreter ist dabei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Geschäftsherr muß sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen (BGH, Urt. v. 22. 6. 1987 - III ZR 263/85, NJW 1987, 3250).
Diese Grundsätze finden aber im Streitfall keine Anwendung. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Streithelfer zwar Ansprechpartner der Beklagten gegenüber den Bietern im Ausschreibungsverfahren. Er war aber weder bevollmächtigt, für die Beklagte rechtsgeschäftlich wie ein Vertreter tätig zu werden, noch hat er Wissen in Wahrnehmung einer solchen Vertreteraufgabe erlangt. Um eine "Vertretung" des Wissens geht es hier nicht; Gegenstand der Berufung ist die Frage nach dem Inhalt der aus dem Vertrag resultierenden Pflichten des Auftragnehmers, zu deren Änderung der Streithelfer nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch aus der Sicht des Klägers nicht befugt war.
3. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe seine vertragsgemäße Leistung - mit Ausnahme von unstreitig zwei Schulungstagen - vollständig erbracht; die Beklagte habe diese Leistung durch schlüssiges Verhalten abgenommen. Dazu hat es ausgeführt, der Streithelfer habe auf dem Lieferschein vom 27. Januar 1999 bestätigt, daß die Ware vollständig übernommen wurde mit Ausnahme der Migrationslizenz von ... , die mit der kompletten Dokumentation nachgereicht werden sollte. Ausweislich des Lieferscheins vom 12. Februar 1999 sei die Dokumentation zur Installation übergeben worden. Die Beklagte habe die Hard- und Software zu ihrer Zufriedenheit getestet und nutze die gelieferte CAD-Software der H. ohne Mängelrügen. Ein weiteres Indiz für die vollständige Lieferung der vertraglich geschuldeten Hard- und Software sei die Anweisung der Beklagten an die Bank zur Überweisung der Vergütung. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2000 geltend gemacht habe, daß sie bei der Software CAD 400 nur das Update der Version 5.1 und nicht - wie geschuldet - der Version 5.3 erhalten habe, sei sie damit gemäß §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen. Soweit die Beklagte beanstande, daß die Software der C. noch nicht freigeschaltet sei, sei dies keine Leistung, die der Kläger zu erbringen habe.
b) Diese Ausführungen tragen im Ergebnis die Annahme einer Abnahme durch schlüssiges Verhalten nicht.
aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß eine Abnahme durch die Beklagte bei den Lieferungen am 27. Januar und 12. Februar 1999 nicht erfolgt ist, weil jedenfalls zu diesen Zeitpunkten die vertraglichen Leistungen des Klägers noch nicht vollständig erbracht waren. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß die Beklagte die Entgegennahme der Lieferungen des Klägers bestätigt hat und daß sie Teile der gelieferten Hard- und Software nutzt. Mit Recht rügt die Revision aber, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft Abnahme durch schlüssiges Verhalten angenommen, obwohl das Werk noch nicht vollendet gewesen sei, und macht damit erfolgreich eine mangelnde Fälligkeit der Vergütung geltend.
bb) Eine stillschweigende Abnahme der Leistung liegt vor, wenn der Besteller zwar nicht ausdrücklich, aber durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringt, daß er das von ihm entgegengenommene Werk als ein in der Hauptsache vertragsgemäßes Werk anerkennt. Ist das Werk objektiv als Erfüllung anzusehen , kann die Entgegennahme des Werks ein Indiz für die Annahme sein, der Auftraggeber billige die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß. Eine stillschweigende Werkabnahme einer speziellen EDV-Systemlösung setzt voraus , daß das Werk vollendet ist (Sen.Urt. v. 3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064). Ist die Leistung dagegen nicht vollständig erbracht, schließt dies zwar eine Abnahme des Werks im Sinne des § 640 BGB a.F. nicht notwendig aus. Allerdings müssen gewichtige Umstände vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe das Werk als vertragsgemäße Erfüllung anerkannt. Ein Abnahmewille kann in einem solchen Fall trotz Übernahme des Werkes nicht unterstellt werden.
cc) (1) Die Revision kann allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, Ab- nahmefähigkeit des geschuldeten Werks liege schon deshalb nicht vor, weil der Kläger zwei Schulungstage nicht erbracht habe; Schulung sei bei einem Vertrag wie dem vorliegenden von wesentlicher Bedeutung. Das Berufungsgericht hat die Schulungspflicht als trennbare Nebenleistung des Vertrages bewertet und deshalb dem Umstand, daß der Kläger bislang zwei Schulungstage schuldig geblieben ist, keine die Abnahme der Hauptleistung berührende Bedeutung beigemessen. Umstände, die dafür sprechen könnten, die ausgebliebene Erfüllung der Schulungspflicht schließe die Abnahme der Hard- und Software aus, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.
(2) Mangelnde Abnahmefähigkeit des Werks kann die Revision mit Erfolg auch nicht darauf stützen, der Kläger habe bei der Software CAD 400 nicht wie vereinbart das Update der Version 5.3, sondern lediglich die Version 5.1 geliefert ; das Berufungsgericht verkenne, daß die Parteien die VOL/B vereinbart hätten, so daß durch die Anzeigepflicht gemäß § 14 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 VOL/B die Anwendung der §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen sei.
Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar davon auszugehen, daß die Parteien entsprechend den Ausschreibungsunterlagen die Anwendung der VOL/B vereinbart haben. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1 VOL/B erstrecken sich, soweit nichts anderes vereinbart ist, Gewährleistungsansprüche auf Mängel, die in einer Frist von sechs Monaten ab Gefahrenübergang auftreten. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer solche Mängel aber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Danach hat die Beklagte weder bei der Anlieferung am 27. Januar 1999 noch bei der Übergabe der Dokumentation am 12. Februar 1999 und auch nicht in der Folgezeit das Fehlen der Version 5.3
gerügt, sondern sich erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2000, also fast zwei Jahre nach Übergabe, hierauf berufen.
(3) Die Revision kann ferner nicht mit Erfolg ins Feld führen, dem erfolgreichen Test der Anlage am 27. Januar 1999 komme entgegen der Annahme des Berufungsgerichts keine indizielle Bedeutung zu, weil zu diesem Zeitpunkt nicht nur die Migrationslizenz für einen wesentlichen Teil der Software, sondern auch eine vollständige Dokumentation gefehlt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Sen.Urt. v. 3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2438) ist zwar die Dokumentation wesentlicher Bestandteil des Werks, so daß ohne Vorlage der Dokumentation in der Regel ein abnahmefähiges Werk nicht vorliegt. Es mag deshalb zutreffen, daß trotz des zufriedenstellenden Ablaufs des Tests am 27. Januar 1999 keine Abnahme stattgefunden hat. Dies schließt aber nicht aus, den erfolgreichen Test bei der Gesamtwürdigung der Umstände als Indiz für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten zu bewerten.
(4) Ebenso hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Benutzung der Software der H. und die Abzeichnung der Lieferscheine als Indiz für die Vollendung des Werks und die Abnahme durch schlüssiges Verhalten gewertet. Mit Recht meint zwar die Revision, in der Abzeichnung von Lieferscheinen könne keine Abnahme gesehen werden, weil damit lediglich der Empfang der aufgeführten Ware bestätigt werde, nicht aber die Vollständigkeit der geschuldeten Waren oder gar die Erbringung der über eine reine Warenlieferung hinausgehenden Werkleistung des Klägers. Eine solche Bedeutung hat das Berufungsgericht der Unterzeichnung der Lieferscheine auch nicht beigemessen.
Vielmehr hat es diese als Beleg dafür gewertet, daß der Kläger die Hard- und Software geliefert hat, deren Vollständigkeit die Beklagte nicht bestritten hat.
dd) Verfahrensfehlerhaft hat aber das Berufungsgericht angenommen, die vom Kläger geschuldete Software sei trotz Fehlens der Freischaltung vollständig erbracht, weil diese keine vertragliche Leistungspflicht des Klägers gewesen sei. Die Beklagte könne diese Freischaltung durch Anmeldung auf der Website der C. durch Eingabe der IPN-Nummer selbst bewirken, was die Beklagte nicht bestritten habe.
Der Kläger hat mit der Pflicht zur Lieferung der Software im Rahmen des Vertrages auch die Pflicht übernommen, alle Voraussetzungen dafür zu schaffen , daß die gelieferte Software in Betrieb genommen werden konnte. In Erfüllung dieser Lieferpflicht hatte der Kläger der Beklagten den zum Betrieb erforderlichen Code zu verschaffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war für eine Freischaltung die Anmeldung auf der Website der C. erforderlich. Dies setzte aber voraus, daß der Kläger der Beklagten den Freischaltcode zugänglich machte. Daß dies geschehen ist, hat die Beklagte unter Beweisantritt bestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Da das Berufungsgericht somit den zwischen den Parteien streitigen Sachverhalt unaufgeklärt gelassen hat, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß mangels Freischaltung jedenfalls ein wesentlicher Teil der vertragsgemäßen Software nicht betriebsbereit ist, so daß die Leistung des Klägers insgesamt noch nicht abnahmefähig erbracht ist.
c) Bereits aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen nachzuholen hat. Dabei wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls auch mit der Frage befassen müssen, ob die Parteien die
VOL/B vereinbart haben und Ansprüche der Beklagten wegen Mängel oder Falschlieferung ausgeschlossen sind.
4. a) Ersatzansprüche der Beklagten und eine Unwirksamkeit des Vertrages infolge kollusiven Zusammenwirkens des Klägers mit dem Streithelfer, dem damaligen technischen Leiter der Beklagten, hat das Berufungsgericht verneint, weil jedenfalls ein solches Zusammenwirken mit Wirkungen zum Nachteil der Beklagten nicht erkennbar sei. Soweit die Beklagte vortrage, der Streithelfer habe dem Kläger vor Angebotsabgabe mitgeteilt, welche Software bei der Beklagten bereits vorhanden sei, sei eine kollusive Absprache nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe zwar die Vollversion angeboten und möglicherweise auch abgerechnet. Es fehle aber die Kenntnis des Klägers vom Mißbrauch der Vertrauensstellung des Streithelfers. Habe der Kläger hingegen nichts von der vorhandenen Software und den Lizenzen gewußt, könne ein kollusives Zusammenwirken schon deshalb nicht angenommen werden. Selbst wenn der Streithelfer das Bieterverfahren verletzt habe, indem er dem Kläger Informationen gegeben habe, die er anderen Bietern vorenthalten habe, begründe dies noch kein kollusives Zusammenwirken. Es sei nicht erkennbar, daß sich das unredliche Verhalten des Streithelfers dem Kläger hätte aufdrängen müssen. Auch die Preisdifferenzen zwischen den Angeboten des Klägers und denen der Mitbieter lägen noch im Rahmen.
b) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
aa) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß Vereinbarungen, welche Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil "hinter dem Rücken" des Geschäftsherrn und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten verstoßen und nach § 138 Abs. 1 BGB a.F. nichtig sind. Voraussetzung ist, daß der
Vertreter, der zur Wahrung der Interessen seines Geschäftsherrn verpflichtet ist, sich diesem gegenüber treuwidrig verhält und der Vertragspartner dies weiß (BGH, Urt. v. 17.5.1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.7.1993 - IV ZR 153/92, NJW 1993, 2807; BGH, Urt. v. 11.12.1995 - II ZR 220/94, NJW 1996, 658; BGH, Urt. v. 6.5.1997 - IX ZR 147/96, NJW 1997, 2384). Die gleiche Folge muß gelten, wenn der Angestellte im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner zu dessen Vorteil durch Täuschung seinen Geschäftsherrn zum Abschluß eines Vertrages veranlaßt, der diesem zum Nachteil gereicht. Solches Zusammenwirken hinter dem Rükken und zu Lasten des Geschäftsherrn widerspricht den grundlegenden Regeln geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitten. Das sittenwidrige Zusammenwirken erfaßt dabei das gesamte Rechtsgeschäft. Das Sittenwidrige der kollusiven Absprache wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus, weil davon auszugehen ist, daß der Geschäftsherr bei Kenntnis des kollusiven Zusammenwirkens zwischen seinem Angestellten und dem Vertragspartner den Vertrag nicht geschlossen hätte.
bb) Als in dieser Weise gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB a.F. verstoßend erweist sich das hier mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zu unterstellende kollusive Zusammenwirken des Streithelfers, des damaligen technischen Leiters der Beklagten , mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren. Nach den Behauptungen der Beklagten, von denen im Revisionsverfahren auszugehen ist, hat die Beklagte eine Ausschreibung in der Vorstellung durchgeführt , neue Software zu benötigen. Ihr im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens mit der Information der Bieter betrauter Mitarbeiter informierte den Kläger vor Abgabe der Angebote darüber, daß die Lieferung neuer Software nicht notwendig sei, weil ein Teil bereits vorhanden sei. Gleichwohl unterbreitete der Kläger bei der Ausschreibung ein Angebot, das seinem Wortlaut nach Vollizen-
zen zum Gegenstand hatte und damit den Ausschreibungsunterlagen entsprach. Dieses Gebot wurde von dem ahnungslosen Einkaufsleiter der Beklag- ten als deren Vertreter angenommen, weil es als das preisgünstigste erschien.
Das Berufungsgericht hat diesem Verhalten des Streithelfers und des Klägers nur deshalb Relevanz abgesprochen, weil der Beklagten kein Nachteil entstanden sein soll. Dabei verkennt das Berufungsgericht, was die Revision mit Recht rügt, daß ein Nachteil zu Lasten der Beklagten bereits dadurch eingetreten sein könnte, daß die Beklagte auf Grund des kollusiven Zusammenwirkens des Klägers mit dem Streithelfer unter Umständen Software erhalten hat, die nicht ihren Vorstellungen entspricht und die mangels Vollizenzen jedenfalls nicht so werthaltig und weiterveräußerbar ist wie die allein notwendige und gelieferte Software. Der Mißbrauch, der den Schaden der Beklagten verursacht haben könnte, läge darin, daß der zuständige Mitarbeiter zwar einen Bieter informierte und diesem dadurch eine günstige Ausgangslage für sein Angebot verschaffte, nicht aber der Beklagten mitteilte, daß angesichts deren Ausstattung der Erwerb von Vollizenzen nicht erforderlich war. Auf Grund der Ausschreibungsunterlagen hätte der Kläger erkennen müssen, daß sein Informant zur Änderung der Ausschreibungsbedingungen nicht befugt war und daß er sich unter Ausnutzung unredlich erlangter Informationen durch die Art seines Angebots eine günstige Position im Ausschreibungsverfahren verschaffte.
c) Da bislang Feststellungen dazu fehlen, ob der Kläger mit dem damaligen technischen Leiter der Beklagten kollusiv zusammengewirkt hat, um dem Kläger zum Nachteil der Beklagten eine günstige Ausgangslage im Ausschreibungsverfahren zu verschaffen, wird das Berufungsgericht auch dies nachzuholen haben.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf BESCHLUSS X ZR 245/00 vom 13. Mai 2003 in dem Rechtsstreit Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Dr. MeierBeck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Urteils des Senats vom 18. Februar 2003 wird wegen of- fenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, daß es statt:
"Auf die Revision des Klägers"
richtig lautet:
"Auf die Revision der Beklagten".
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 ein Organisationsverschulden trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Denn die dreißigjährige Verjährungsfrist ergibt sich aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts. Der Streithelfer hat bei der Abnahme der Bauüberwachungsleistungen verschwiegen, daß er, wie auch das Berufungsgericht von der Beschwerde unbeanstandet feststellt, "seine Aufgaben nicht wahrgenommen und keinerlei Kontrollen vorgenommen hat". Der Streithelfer, dessen Kenntnis sich die Be-klagte zurechnen lassen muß, hat damit den Mangel seiner Leistung bei der Abnahme arglistig verschwiegen. Im übrigen gilt die dreißigjährige Verjährungsfrist nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung. Der Streithelfer ist in nicht verjährter Zeit mit den Mängeln konfrontiert worden, ohne daß die Kläger in gebotener Weise über die Mängelursache und die Möglichkeit einer Haftung der Beklagten zu 1 aufgeklärt worden sind. Der Streithelfer ist hinsichtlich der Mängelanzeigen auch dann Empfangsbote der Beklagten, wenn er nicht deren Mitarbeiter, sondern als freier Architekt tätig war. Von einer Begründung im übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.