Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2006 - XII ZR 138/01

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der Stadtwerke S. GmbH, die im Verlauf des Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist. Sein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit Anwaltsschreiben an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses , weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des Aufsichtsrats mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der
Presse in Mißkredit gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000 wurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgesprochen , weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm angelastete Äußerung zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungen wies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des Rechtsstreits in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und sie deshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, "abermals eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 ohne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D. Bank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog. "Fremdwährungs-Swap" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossen habe.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung seines Geschäftsführergehalts für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge- ! #" %$'&)( *+$ / 0 21 3 samt 35.294,96 ),.- ndesanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die Parteien streiten insbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 genannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kündigung vom 7. August 2000 "nachgeschoben" werden konnte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzliche Verfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag und die Beschwer der Beklagten die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt. Denn mit der Zulassung wird über die Statthaftigkeit der Revision entschieden, die sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach § 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die das angefochtene Urteil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen wurde (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO Rdn. 6, 8), was hier der Fall war.
II. Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daß der in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen Urteils - als gesetzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.
1. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung der Gesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. Senat, BGHZ 130, 108, 111; Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Gleiches gilt gegenüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft umgewandelten GmbH (Sen.Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 282/95, ZIP 1997, 1108), und zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung
über einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH mit der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen Kompetenzordnung getreten ist.
2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem anhängigen Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertretenen Partei zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu berücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur Aufhebung eines gegen sie ergangenen Sachurteils sowie zur Abweisung der Klage als unzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. BGHZ 40, 197, 198 f.; 143, 122, 127; vgl. auch Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden Fall war und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.
Anders als in den von dem Senat bisher entschiedenen Fällen, in denen ein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 AktG zur Abweisung der Klage als unzulässig führte (vgl. Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995 - II ZR 122/94, BGHZ 130, 108; v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630), war im vorliegenden Fall die ursprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, gerichtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO 12. Aufl. § 246 Rdn. 11) und wurde in diesem durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der
von ihr erteilten Prozeßvollmacht entsprechend § 86 ZPO "nach Vorschrift der Gesetze vertreten" (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265 f.; BFH, Urt. v. 27. April 2000 - I R 65/98, NJW-RR 2001, 244; BAG, Urt. v. 20. Januar 2000 - 2 AZR 733/98, MDR 2000, 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das Verfahren, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortgesetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum - wie hier dasjenige des erstinstanzlichen Urteils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmelzung ) noch auf die GmbH als Beklagte lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.), was dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieser Rechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängliche ) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift "die Stadtwerke S. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer, nunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand" als Beklagte und Berufungsbeklagte benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifizierbarkeit des angefochtenen Urteils vgl. auch BGH, Urt. v. 11. Januar 2001 - III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keine neue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit eingetretene Beklagte. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift ist keine "bestimmende" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer gewillkürten Parteiänderung und ändert nichts daran, daß die Beklagte in dem Rechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten, auch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten "nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb ein Vertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nicht vorlag (vgl. BGHZ 121, 263, 265 f.).

3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Bestellung eines Revisionsanwalts durch den vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 81 ZPO) auch noch in die Revisionsinstanz hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durch ein unzuständiges Organ der Beklagten zunächst unzulässig war. Zulässig ist die Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der Beklagten gemäß dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Beschluß vom 3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielende Prozeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässigerweise rückwirkend genehmigt hat (vgl. Sen.Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 209/88, ZIP 1989, 497; v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1663). Eine willkürliche Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksamkeit führen könnte (vgl. RGZ 110, 228, 230 f.; BGHZ 92, 137, 141), liegt darin nicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der Beklagten keiner Genehmigung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.
III. In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil davon aus, daß zwar nicht die in dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsgericht - der ursprünglichen Kündigung nicht "nachgeschoben" werden und ihr daher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen "völlig anderen Charakter" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehe das "Devisen-Swap-Geschäft" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es sei von dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Wege einer Überprüfung der Geschäftsführertätig-
keit des Klägers aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher entdeckt werden können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigung habe der Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen, daß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kündigungsgrund gestützt werde.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die sachliche Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abgesehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende Sachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundes gehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung (Senat, BGHZ 27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. Werden Gründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, DStR 1997, 338 f.; v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren (Sen.Urt. v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/77, WM 1978, 1123). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hier Swap-Geschäft) nicht erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 239/90, ZIP 1992, 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt es nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. Sen.Urt. v.
10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958 f.). Daß der Beklagten bzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten) Kündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte und am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" bekannt war, ist nicht ersichtlich.
Ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der Kündigung vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn selbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späteren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2 BGB dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen , muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. BAG, Urt. v. 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78, NJW 1980, 2486). Der Kündigende kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des Gekündigten selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündigungsgrund erst "im Notfall" heranzuziehen.
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nachschieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus, weil die Beklagte hierauf (auch) eine "abermalige" außerordentliche Kündigung (mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß der hiermit geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündigung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werden konnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die Beklagte deshalb, weil auch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war
und in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen nichts genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich als eine Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprüche ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohne ein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der Beklagten hatte mit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zu werden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen, weil die Beklagte den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, die ursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber den streitigen Gehaltsansprüchen des Klägers für September 2000 bis Januar 2001 allein ankommt.
IV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.
1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nachschieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das damals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Beklagten entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einen anderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die Beklagte zu ihrer ursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. Senat, BGHZ 60, 333, 336; Urt. v. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortrag der Beklagten soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eine Kündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG sowie Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.) - dies war damals die Beklagte - durch einen zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte
Bevollmächtigten über die erneute Kündigung entschieden und die Geschäftsführung der GmbH zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweise auch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängigen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen.
2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus unnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund rechtfertige an sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543 Abs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; BGH, Urt. v. 19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Bezugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das ist jedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat sich das Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers (nebst Beweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus welchen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem Senat obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach bereits von dem Landgericht beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § 559 Abs. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung unterliegt.
Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Strohn

Gründe:

I.

Gegen das ihnen am 7. Januar 1999 zugestellte erstinstanzliche Urteil haben die Kläger am 28. Januar 1999 Berufung eingelegt. Zugleich haben sie Akteneinsicht mit der Begründung beantragt, die Bevollmächtigten im Berufungsverfahren seien erst in diesem Verfahren beauftragt worden. Auf Antrag der Kläger ist die bis Montag, den 01. März 1999, laufende Berufungsbegründungsfrist um einen Monat und damit bis zum 1. April 1999 verlängert worden.
Mit dem Verlängerungsantrag haben die Kläger an den bis dahin nicht beschiedenen Antrag auf Akteneinsicht erinnert. Daraufhin wurde den Klägern zwar Akteneinsicht bewilligt, aber nicht tatsächlich gewährt. Auf Bitten des Prozeßbevollmächtigten der Kläger, ihm die Gerichtsakten zur Einsicht für drei Tage in seinen Kanzleiräumen zu überlassen, wurde ihm mitgeteilt, die Akteneinsicht könne derzeit wegen Versendung der Akten nicht gewährt werden. Am 25. März 1999 wurden dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger die Akten für drei Tage zur Einsicht in seiner Kanzlei überlassen. Sie gelangten am 30. März 1999 an das Kammergericht zurück. Mit Schriftsatz vom 6. April 1999, bei Gericht eingegangen am selben Tage, haben die Kläger die Berufung begründet. Nach Hinweis des Gerichts auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist haben die Kläger vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und hierzu die Kopie eines Schriftsatzes vom 25. März 1999, in dem um weitere Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 6. April 1999 gebeten wird, sowie eine Kopie des Postausgangsbuches vorgelegt, auf dem dieser Schriftsatz am 25. März 1999 als Postausgang notiert ist. Auf die Mitteilung des Gerichts, daß ihrem Verlängerungsantrag nicht entsprochen werden könne, weil dieser bisher nicht zu den Gerichtsakten gelangt sei, haben die Kläger eidesstattliche Versicherungen ihres Prozeßbevollmächtigten und seiner Fachgehilfin vorgelegt, nach denen der in Kopie vorgelegte Schriftsatz vom 25. März 1999 am selben Tag in einen Postbriefkasten eingeworfen worden ist. Dieser in Kopie vorliegende Schriftsatz enthält im Anschriftenfeld statt der richtigen Postleitzahl 10781 die Postleitzahl 14057 und s tatt des neuen Senatsaktenzeichens (23 U 800/99) das Aktenzeichen des bis Mitte März 1999 für den Rechtsstreit zuständigen Senats (19 U 800/99).
Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Kläger.

II.

Die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde der Kläger hat in der Sache Erfolg. 1. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger am 25. März 1999 einen Schriftsatz mit einem Verlängerungsantrag auf dem Postweg abgesandt hat. Die Kläger haben dies durch eidesstattliche Versicherungen ihres Prozeßbevollmächtigten und dessen Mitarbeiterin sowie durch Vorlage eines Auszuges aus dem Postausgangsbuch ihres Prozeßbevollmächtigten in Kopie glaubhaft gemacht. Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben spricht nicht, daß der Schriftsatz bis heute nicht zu den Gerichtsakten gelangt ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Schriftsatz entweder auf dem Postweg in Verlust geraten, von Bediensteten des Gerichts versehentlich in andere Akten eingeordnet worden oder auf andere Weise bei Gericht verlorengegangen ist. Dem steht nicht entgegen, daß der Schriftsatz eine unzutreffende Postleitzahl enthielt. Die weitergehenden Angaben in der Anschrift sind korrekt wiedergegeben. Unter diesen Umständen hat die unzutreffende Postleitzahl lediglich die vom Berufungsgericht zu Recht unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 15. April 1999 (IX ZB 57/98, Beschlußausfertigung S. 3 ff., 4/5) angesprochene Folge, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger nicht von einem Eingang des Schriftsatzes bei Gericht am nächsten Werktag
ausgehen konnte; er mußte vielmehr mit einigen Tagen Verzögerung rechnen. Einer solchen Verzögerung kann hier jedoch keine Bedeutung beigemessen werden, weil der Prozeßbevollmächtigte den Schriftsatz nicht kurzfristig, sondern eine Woche vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abgesandt hat. 2. Der Prozeßbevollmächtigte der Kläger durfte auch darauf vertrauen, daß seinem Verlängerungsantrag vom 25. März 1999 stattgegeben würde. Der Rechtsmittelkläger trägt zwar generell das Risiko dafür, daß der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens eine beantragte Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist versagt ; demgemäß kann der Rechtsmittelführer im Wiedereinsetzungsverfahren grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen, er habe mit der Fristverlängerung rechnen dürfen (st. Rspr., vgl. u.a. BGHZ 83, 217 ff., 222; BGH, Beschl. v. 11. November 1998 - VIII ZB 24/98, NJW 1999, 430). Etwas anderes gilt aber dann, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit mit der Bewilligung der Fristverlängerung gerechnet werden konnte (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 2. Februar 1983 - VIII ZB 1/83, NJW 1983, 1741; BGH, Beschl. v. 11. November 1998 - VIII ZB 24/98, NJW 1999, 430). Zwar ist das bisher nur für den Fall eines ersten Antrages auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist entschieden worden (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 4. Juli 1996 - VII ZB 14/96, NJW 1996, 3155). Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daß es erheblichen Bedenken begegnet, diesen Grundsatz ohne Einschränkung auf einen weiteren Verlängerungsantrag zu übertragen; das würde letztlich zu einer Verwässerung der Regelung über die Rechtsmittelbegründungsfrist führen. Im vorliegenden Fall ist den Klägern jedoch ausnahmsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Denn es liegen außergewöhnliche,
von ihnen nicht zu vertretende Umstände vor, die den Prozeßbevollmächtigten der Kläger berechtigten, darauf zu vertrauen, daß seinem zweiten Verlängerungsantrag stattgegeben würde. Der Prozeßbevollmächtigte der Kläger hatte bereits mit Einlegung der Berufung am 28. Januar 1999 Akteneinsicht beantragt. Diese ist ihm trotz mehrfacher Erinnerungen erst am 25. März 1999, also eine Woche vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, gewährt worden. Dadurch wurde die Vorbereitung der Berufungsbegründung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin erheblich behindert, weil er vor den Osterfeiertagen mit Arbeit überlastet war. Nur während der Feiertage konnte er das Verfahren in Ruhe bearbeiten und die Berufungsbegründungsschrift fertigstellen. Diesen Umständen mußte Rechnung getragen werden, um sicherzustellen, daß den Klägern ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt wird. Dabei fiel auch ins Gewicht, daß eine wesentliche Verzögerung des Rechtsstreits nicht eintrat. Denn der Klägervertreter hatte nur eine Verlängerung um einen Werktag erbeten, so daß die Frist nicht am Gründonnerstag, sondern am Dienstag nach Ostern abgelaufen wäre. Der Umstand, daß der Gegenseite gemäß § 225 Abs. 2 ZPO rechtliches Gehör einzuräumen war, ändert an dieser Beurteilung nichts. Zum einen konnte der Prozeßbevollmächtigte der Kläger darauf vertrauen, daß im Hinblick auf die Verzögerung der Akteneinsicht die Gewährung rechtlichen Gehörs für die Beklagte zügig (gegebenenfalls fernmündlich) erfolgte. Zum anderen war nicht zu erwarten, daß die Beklagte gewichtige Gründe gegen die beantragte Fristverlängerung um einen Werktag vorbringen würde. Solche Gründe hat die Beklagte in ihren Stellungnahmen zu dem Wiedereinsetzungsgesuch und der sofortigen Beschwerde der Kläger auch nicht dargelegt.
3. Vor diesem Hintergrund stellt es auch kein der Wiedereinsetzung entgegenstehendes Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Kläger dar, daß er sich vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht danach erkundigt hat, ob sein zweiter Verlängerungsantrag bei Gericht eingegangen und positiv beschieden worden war. Kann nämlich der Rechtsmittelkläger mit großer Wahrscheinlichkeit damit rechnen, daß seinem Verlängerungsantrag stattgegeben wird, liefe eine solche Erkundigungspflicht auf die Verpflichtung hinaus, die Briefbeförderung zu überwachen, um die Fristwahrung sicherzustellen. Eine solche Sorgfaltspflicht obliegt dem Prozeßbevollmächtigten jedoch nicht (BVerfG, Beschl. v. 28. Februar 1989 - 1 BvR 649/88, NJW 1989, 1147; BGH, Beschl. v. 2. Februar 1983 - VIII ZB 1/83, NJW 1983, 1741; v. 12. März 1986 - VIII ZB 6/86, VersR 1986, 787/788). 4. Aufgrund der sofortigen Beschwerde war dem Wiedereinsetzungsgesuch der Kläger somit zu entsprechen.
Röhricht Henze Kurzwelly
Kraemer Münke