vorgehend
Landgericht Ravensburg, 2 O 158/06, 27.11.2006
Oberlandesgericht Stuttgart, 10 U 267/06, 09.10.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 513/07 Verkündet am:
9. Dezember 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Darlehensgeber im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB kann auch ein Unternehmer
sein, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kreditvergabe
bezieht. Notwendig ist nur, dass der Unternehmer bei Abschluss des
Darlehensvertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen
beruflichen Tätigkeit handelt, wobei auch eine erstmalige Darlehensvergabe
gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit ausreichend ist.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07 - OLG Stuttgart
LG Ravensburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Oktober 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Klägerin Die nimmt die Beklagte im Wege einer Teilklage auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch.
2
Klägerin, Die eine in der Baubranche tätige GmbH, schloss am 30. November 2000 mit der "Firma Z. ", deren Inhaber der ehemalige Ehemann der Beklagten war, einen Darlehensvertrag über 70.000 DM bei einem Zinssatz von 11%. Beide Unternehmen standen in geschäftlicher Verbindung. Darüber hinaus verkehrten der ehemalige Ehemann der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin auch privat miteinander. Der von der Beklagten und ihrem früheren Ehemann unterzeichnete Vertrag sah vor, dass beide für die Rückzahlung des Darlehens hafteten und dass die Klägerin ausstehende monatliche Tilgungsbeträge gegen fällige Handwerkerrechnungen der Z. verrechnen durfte. Als Sicherheit diente eine Grundschuld, die die Beklagte und ihr Ehemann an dem ihnen gemeinsam gehörenden Hausgrundstück bestellten. Die Darlehenssumme wurde mittels zweier Verrechnungsschecks ausgezahlt, die als Empfängerin die " Z. " auswiesen.
3
Am 21. Mai 2002 schloss die Klägerin einen weiteren Darlehensvertrag über "max. 70.000 EUR" mit der "Firma Z. S. und W. Z. " als "Darlehensnehmer", den die Beklagte und ihr früherer Ehemann unterschrieben. Der Vertrag, durch den der frühere Vertrag "hinfällig" werden sollte, enthielt zur Zinshöhe, zur Mithaftung sowie zur Verrechnung mit Forderungen der "Firma Z. " identische Regelungen wie der Vertrag vom 30. November 2000. Auch insoweit wurde von der Beklagten und ihrem damaligen Ehemann zur Sicherheit eine Grundschuld an ihrem Hausgrundstück bewilligt. Der Darlehensbetrag wurde mittels zweier Verrechnungsschecks in Höhe von 26.000 € und 6.000 € ausgezahlt.
4
Die Klägerin verlangt aus der noch offenen Darlehenssumme mit ihrer Klage einen Teilbetrag von 10.000 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch aus dem allein maßgeblichen Darlehensvertrag vom 21. Mai 2002 zu. Dabei könne offen bleiben, ob - wie das Landgericht angenommen hatte - die dort enthaltene Mithaftungsabrede der Beklagten nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sei. Die Mithaftungserklärung der Beklagten sei jedenfalls wegen Fehlens von Pflichtangaben gemäß §§ 494 Abs. 1, 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 und 5 BGB analog nichtig, da Darlehenskosten und der anfängliche effektive Jahreszins im Vertrag nicht angegeben worden seien.
8
Die Klägerin sei Unternehmerin im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB. Hierfür erforderlich sei ein Bezug der Kreditvergabe zum gewerblichen oder beruflichen Bereich, wobei mit Rücksicht auf den verbraucherschützenden Gedanken der §§ 491 ff. BGB auch eine erstmalige oder gelegentliche Kreditgewährung ausreichend sei. Die Klägerin habe das Darlehen dem früheren Ehemann der Beklagten in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gewährt, wofür nach §§ 343, 344 HGB bereits eine Vermutung streite. Dem freundschaftlichen Verhältnis, das zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Ehemann der Beklagten bestanden habe, komme mit Rücksicht darauf, dass das Darlehen von der Klägerin, nicht von ihrem Geschäftsführer persönlich gewährt worden sei sowie angesichts der Verrechnungsabrede mit fälligen Handwerkerforderungen des Ehemannes der Beklagten und der vorgesehenen Auszahlung auf dessen Geschäftskonto keine entscheidende Bedeutung zu.
9
Die Beklagte sei ungeachtet der Frage, ob sie als Darlehensnehmerin oder nur als Mithaftende in den Vertrag vom 21. Mai 2002 einbezogen worden sei, Verbraucherin, da das Verbraucherkreditgesetz und auch die im Wesentlichen gleichlautenden §§ 491 ff. BGB auf Mithaftungsübernahmevereinbarungen grundsätzlich entsprechend anzuwenden seien.
10
Eine Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB sei nicht eingetreten, da es bei einem Schuldbeitritt nicht auf den Empfang oder die Inanspruchnahme des Darlehens durch den Hauptschuldner, sondern durch den Mithaftenden ankomme. Eine auch nur teilweise Auszahlung der Darlehen an die Beklagte habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Für die aufgrund des ersten Darlehensvertrags ausgezahlten Beträge fehle es bereits an konkretem Vortrag der Klägerin, dass diese an die Beklagte gelangt seien. Hinsichtlich der in Erfüllung des Vertrags vom 21. Mai 2002 ausgestellten Verrechnungsschecks habe die Klägerin nicht bewiesen , dass diese auf Konten der Beklagten eingelöst worden seien oder die Beklagte anderweitig über diese Beträge habe verfügen können. Sie seien vielmehr auf Geschäftskonten des früheren Ehemannes der Beklagten gutgeschrieben worden, für die die Beklagte keine Verfügungsbefugnis besessen habe.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die von der Beklagten in dem Darlehensvertrag vom 21. Mai 2002 erklärte Mithaftungsübernahme ist wegen Fehlens von Pflichtangaben gemäß §§ 492, 494 BGB nichtig.
12
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelungen über Verbraucherdarlehen im Streitfall Anwendung finden.
13
Wie a) das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist die Klägerin Darlehensgeberin im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB.
14
aa) Nach nahezu einhelliger Auffassung in der Literatur kann Darlehensgeber i.S. von § 491 Abs. 1 i.V. mit § 14 BGB auch ein Unternehmer sein, dessen unternehmerische Tätigkeit sich - wie bei der Klägerin - nicht auf die Kreditvergabe bezieht. Notwendig ist nur, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Schon eine Darlehensvergabe gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit ist ausreichend (Erman/ Saenger, BGB 12. Aufl. § 491 Rdn. 14 f.; MünchKomm-BGB/ Schürnbrand, 5. Aufl. § 491 Rdn. 11, 14; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 491 Rdn. 4; Bülow in Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 491 BGB Rdn. 46; Ulmer in Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 12; v. Westphalen in v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 2, 23; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, Rdn. 7; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, § 1 VerbrKrG Rdn. 1).
15
Vereinzelt bb) wird hingegen gefordert, auf der Kreditgeberseite müsse ein beruflich und gewerbsmäßig tätiger Darlehensgeber handeln, weil nur dieser die Verbraucherschutznormen richtig anzuwenden wisse (so zu § 1 VerbrKrG: Vortmann, Verbraucherkreditgesetz § 1 Rdn. 13 und OLG Düsseldorf WM 1995, 1142, 1143).
16
cc) Der erkennende Senat folgt der ganz herrschenden Meinung.
17
(1) Für sie sprechen schon die Materialien des Verbraucherkreditgesetzes. Danach ist nur erforderlich, dass die Darlehensvergabe im Rahmen der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 11/5462, S. 17). Für eine Differenzierung nach dem Unternehmensgegenstand fehlt es an jeglichem Anknüpfungspunkt. Die in § 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB enthaltene Ausnahme für Arbeitgeberdarlehen lässt vielmehr erkennen, dass der Gesetzgeber keine Beschränkung auf beruflich und gewerbsmäßig tätige Kreditgeber vornehmen wollte, da er ersichtlich auch insoweit von einer Kreditvergabe "in Ausübung" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des jeweiligen Arbeitgebers ausgegangen ist (Senat, BGHZ 155, 240, 246 zu § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG; MünchKommBGB/Schürnbrand aaO Rdn. 11). Dies entspricht seiner Intention , den Verbraucherdarlehensregelungen im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes einen weiten Anwendungsbereich zukommen zu lassen (hierzu Senat, BGHZ 155, 240, 247 m.w.Nachw.; vgl. auch MünchKommBGB/Schürnbrand aaO Rdn. 14; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 1 VerbrKrG Rdn. 3; Ulmer in Ulmer/Habersack aaO Rdn. 10, 12; v. Westphalen in v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg aaO Rdn. 3). Das Abgrenzungskriterium der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient ausweislich der Amtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5462, S. 17) nur dazu, auf Seiten des Kreditgebers "ausschließlich private" Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern (Senat, BGHZ 155, 240, 246). Umgekehrt sollten ausnahmslos alle "kommerziellen" Kredite erfasst werden (Staudinger/ Kessal-Wulf aaO Rdn. 10). Dies bedeutet, dass Kredite nur dann nicht dem Anwendungsbereich der Verbraucherdarlehensvorschriften unterfallen , wenn sie ausschließlich der Privatsphäre zuzuordnen sind. Diese ist jedoch immer verlassen, wenn der gewährte Kredit mit der ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Kreditgebers in irgendeinem Zusammenhang steht (v. Westphalen in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg aaO Rdn. 3).
18
(2) Mit Rücksicht auf den weiten Schutzzweck der Verbraucherdarlehensvorschriften kann es entgegen vereinzelten Stimmen in Literatur und Rechtsprechung (Vortmann, OLG Düsseldorf, jeweils aaO; s. auch Wagner-Wieduwilt in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 16) für die Anwendbarkeit der Regelungen über die Verbraucherdarlehensverträge auch nicht darauf ankommen, ob der gewerblich Tätige ständig, gelegentlich oder gar erstmalig einen Kredit vergibt. Das Gesetz begnügt sich mit dem allgemeinen Bezug zum beruflichen Wirkungsfeld ohne eine besondere Häufigkeit vorauszusetzen oder einen Unterschied zwischen erstmaliger und wiederholter Kreditvergabe zu machen, sofern es sich nur - wie im Streitfall - um ein entgeltlich eingeräumtes Darlehen handelt (Erman/Saenger aaO Rdn. 14 f.; MünchKommBGB/Schürnbrand aaO Rdn. 14; Kessal-Wulf in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 3. Aufl. § 491 Rdn. 3; Staudinger/ Kessal-Wulf aaO Rdn. 10; v. Westphalen in v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg aaO Rdn. 2, 23; Seibert aaO). Aus der Sicht des Verbrauchers ist es gleichgültig, ob sich ein Kreditgeber erstmals zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages entschließt und ob er dies in Zukunft regelmäßig zu tun beabsichtigt (Staudinger/Kessal-Wulf aaO Rdn. 10).
19
Die von der Revision vertretene Ansicht (ebenso OLG Düsseldorf, Vortmann, jew. aaO), nur ein regelmäßig mit der Kreditvergabe befasster Unternehmer könne die hohen Anforderungen, die vom Gesetz an Verbraucherdarlehensverträge gestellt werden, ausreichend beachten, verkennt, dass es ausgehend von dem Schutzzweck der Verbraucherdarlehensnormen nicht auf die Schutzbedürftigkeit des Kreditgebers ankommt ; allein entscheidend ist vielmehr die Schutzbedürftigkeit des Kreditnehmers. Wer im Zusammenhang mit seinem Beruf oder Gewerbe einen Kredit ausreicht, muss für die Einhaltung der von den §§ 491 ff. BGB gesetzten Standards Sorge tragen; seine Unerfahrenheit als Kreditgeber kann ihn von den im Interesse des Verbraucherschutzes normierten gesetzlichen Anforderungen nicht befreien (Staudinger/Kessal-Wulf aaO Rdn. 10).
20
Fehl geht in diesem Zusammenhang auch der Hinweis der Revision auf das zur Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 VerbrKrG auf eine BGBGesellschaft ergangene Urteil des erkennenden Senats vom 23. Oktober 2001 (BGHZ 149, 80 ff.). Dieses befasst sich mit der hier nicht im Streit stehenden Frage, wann auf Darlehensnehmerseite eine die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes ausschließende gewerbliche Tätigkeit vorliegt.
21
(3) Die Ansicht der Revision (ebenso Wagner-Wieduwilt in Bruchner /Ott/Wagner-Wieduwilt aaO § 1 Rdn. 16), bei einmaliger oder gelegentlicher Kreditvergabe müssten jedenfalls die Darlehen aus dem Anwendungsbereich der Verbraucherkreditvorschriften ausgenommen werden , die zwar im Zusammenhang mit einer gewerblichen Tätigkeit des Kreditgebers stehen, bei denen aber nach der Motivation davon ausgegangen werden könne, dass sie nicht kommerzieller Natur seien, widerspricht dem erklärten Willen des Gesetzgebers, von den Verbraucherdarlehensregelungen nur "ausschließlich private" Geschäfte des Darlehensgebers auszunehmen (BT-Drucks. 11/5462, S. 17). Zudem stieße eine solche Differenzierung auf erhebliche Abgrenzungsprobleme und Schwierigkeiten, die Motivation als innere Tatsache verlässlich festzustellen. Angesichts dessen vermag das für eine solche Differenzierung ins Feld geführte Argument, bei Anwendbarkeit der Verbraucherdarlehensregelungen auch auf einmalige oder gelegentliche Kreditvergaben würden für den Verbraucher vorteilhafte Zahlungserleichterungen - etwa Stundungen von Werklohn- wegen ihrer dann bestehenden Komplexität weitgehend ausgeschlossen (Wagner-Wieduwilt in Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt aaO), kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Das gilt besonders , da solche im Wege des Entgegenkommens gewährte Zahlungserleichterungen oft unentgeltlich sein werden und daher den Vorschriften der §§ 491 ff. BGB ohnedies nicht unterfallen (Staudinger/Kessal-Wulf aaO Rdn. 11).
22
dd) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze angewandt und ist auf ihrer Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin Darlehensgeberin i.S. des § 491 Abs. 1 BGB ist. Wie im Berufungsurteil zu Recht ausgeführt wird, streitet jedenfalls bei Kaufleuten wie der Klägerin, einer GmbH, gemäß §§ 343, 344 HGB eine Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des Darlehensvertrags zur gewerblichen Tätigkeit des Darlehensgebers (vgl. MünchKommBGB/ Schürnbrand aaO Rdn 18; Soergel/Häuser aaO Rdn. 6; Staudinger/ Kessal-Wulf aaO Rdn. 9; v. Westphalen in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg aaO Rdn. 24, 63; Bülow aaO Rdn. 47 a; Ulmer in Ulmer/ Habersack aaO § 1 Rdn. 13; aA außerhalb des Regelungsbereichs des § 344 HGB: Erman/Saenger aaO § 14 BGB Rdn. 17). Diese Vermutung hat das Berufungsgericht durch das freundschaftliche Verhältnis des Geschäftsführers der Klägerin und des Ehemannes der Beklagten angesichts der Gewährung des Darlehens durch die Klägerin, nicht deren Geschäftsführer im eigenen Namen, der vorgesehenen Überweisung der Valuta auf ein Geschäftskonto und einer Verrechnung mit geschäftlichen Forderungen des Ehemannes der Beklagten als nicht widerlegt angesehen.
23
Gegen diese Ausführungen vermag die Revision nichts Durchgreifendes vorzubringen. Ob bei der Gewährung des Darlehens ein Bezug zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin bestand, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704; Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichter- liche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Die von ihm vorgenommene tatrichterliche Würdigung ist nicht nur ohne weiteres vertretbar , sondern auch mit Rücksicht auf die Aussagen des sowohl vom Landgericht als auch vom Berufungsgericht vernommenen früheren Ehemannes der Beklagten sogar naheliegend und überzeugend.
24
b) Zu Recht - von der Revision nicht beanstandet - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte ungeachtet der Frage, ob sie als Darlehensnehmerin oder als nur Mithaftende in den Vertrag einbezogen worden ist, Verbraucherin i.S. des § 491 Abs. 1 BGB ist. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa BGHZ 155, 240, 243, Senatsurteil vom 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06, WM 2007, 1833, 1834, Tz. 12, jew. m.w.Nachw.), dass Schuldbeitritte bei wertender Betrachtung einem Kreditvertrag - auch hinsichtlich der Formwirksamkeit (BGHZ 155, 240, 243 f.) - gleichzustellen sind, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kreditvertrag handelt. Diese zum Verbraucherkreditgesetz entwickelte Rechtsprechung ist auf die insoweit im Wesentlichen gleichlautenden §§ 491 ff. BGB übertragbar.
25
2.DasBerufungsurteil erweist sich auch als zutreffend, soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei wegen Fehlens von Pflichtangaben i.S. des § 492 BGB nach § 494 Abs. 1 BGB nichtig. Dass in dem Vertrag sowohl die gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB anzugebenden Kosten für die Bestellung der Grundschuld nicht aufgeführt sind als auch der gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB anzugebende effektive Jahreszins fehlte, und dass dies grundsätzlich die Nichtigkeit der Haftungserklärung der Beklagten nach § 494 Abs. 1 BGB zur Folge hat, stellt auch die Revision nicht in Abrede.
26
3. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Heilung i.S. des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB durch einen Empfang des Darlehens für nicht gegeben erachtet hat.
27
a) Hierbei stellt sie zu Recht zwar nicht infrage, dass nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats zu §§ 4, 6 VerbrKrG (BGHZ 134, 94, 98 f., 155, 240, 248 f.; Urteile vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710, vom 30. Juli 1997 - XI ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799, 1801), die im Rahmen der §§ 492, 494 BGB fortgilt, eine Anwendung der Heilungsvorschrift auf den unwirksamen Schuldbeitritt nach ihrem Schutzzweck voraussetzt, dass die Kreditmittel an den Mithaftenden ausgezahlt werden, woran es nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die die Revision nichts Erhebliches vorzubringen vermag, im Streitfall fehlt.
28
b) Sie rügt aber, das Berufungsgericht, das insoweit keine Feststellungen getroffen habe, sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte nur als Mithaftende in den Vertrag einbezogen worden sei. Die vorzunehmende Vertragsauslegung ergebe, dass die Beklagte echte Mitdarlehensnehmerin geworden sei, so dass eine Auszahlung der Kreditmittel an ihren früheren Ehemann auch ihr gegenüber die Heilung des formnichtigen Vertrags zur Folge habe.
29
Entgegen aa) der Auffassung der Revision stellt sich das Berufungsurteil insoweit jedenfalls im Ergebnis als richtig dar. Allerdings trifft es zu, dass das Berufungsgericht bei der Frage der Verbrauchereigenschaft der Beklagten ausdrücklich offen gelassen hat, ob diese als Darlehensnehmerin oder nur als Mithaftende in den Vertrag vom 21. Mai 2002 einbezogen worden ist. Im Zusammenhang mit der Frage der Heilung ist das Berufungsgericht dann allerdings von einer bloßen Mithaftungserklärung der Beklagten ausgegangen, ohne dies allerdings näher zu begründen. Dies rechtfertigt indes eine Aufhebung des Berufungsurteils nicht.
30
Ob bb) die Beklagte echte Mitdarlehensnehmerin oder lediglich Mithaftende des Vertrags vom 21. Mai 2002 geworden ist, ist im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, wobei der wirkliche Parteiwille bei Abschluss des Darlehensvertrages maßgeblich ist (Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419). Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht eine solche Auslegung vorgenommen und dies lediglich nicht näher begründet hat oder ob im Berufungsurteil übersehen wurde, dass im Zusammenhang mit der Frage der Heilung eine Auslegung der Vertragserklärungen geboten gewesen wäre. Eine Auslegung durch den erkennenden Senat, die dieser selbst vornehmen kann, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45), ergibt angesichts der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen tatsächlichen http://www.juris.de/jportal/portal/t/1jzc/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE037202301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin # - 15 - Feststellungen, die Rechtsfehler nicht erkennen lassen, dass die Beklagte bloße Mithaftende war.
31
EchterMitdarlehensnehmerist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes - sachliches und/oder persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im Wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224 und vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419). Das war bei der Beklagten nach der durchgeführten Beweisaufnahme und den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen nicht der Fall.
32
Zwar spricht der Wortlaut des Darlehensvertrags vom 21. Mai 2002 für eine echte Mitdarlehensnehmereigenschaft der Beklagten, weil sie dort - anders als in dem früheren Vertrag vom 30. November 2000 - auf Darlehensnehmerseite namentlich aufgeführt und im Darlehensvertrag von mehreren Darlehensnehmern die Rede ist. Auch weist der Verrechnungsscheck vom 22. Mai 2002 die Beklagte ebenso wie ihren früheren Ehemann als Empfängerin aus.
33
EineVertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen lässt (Senatsurteil vom 25. Januar 2005 aaO). Das ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen , die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffen hat, der Fall. Nach den gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts im unstreitigen Teil des Tatbestandes war alleiniger Inhaber der Z. der frühere Ehemann der Beklagten. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Darlehen als Geschäftsdarlehen verbucht bzw. Geschäftskonten des Ehemannes der Beklagten gutgeschrieben wurden, für die die Beklagte keine Verfügungsbefugnis hatte. Dafür, dass die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, gibt es keine tragfähigen Anhaltspunkte. Auch die Revision vermag solche nicht aufzuzeigen. Dass das Darlehen durch eine Grundschuld auf dem beiden Eheleuten zu gleichen Teilen gehörenden Eigenheim gesichert wurde, spricht nicht für eine echte Mitdarlehensnehmereigenschaft der Beklagten. Angesichts der im Zusammenhang mit der Frage eines Darlehensempfangs getroffenen, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erweist sich daher die Annahme , die Beklagte sei lediglich als Mithaftende in den Darlehensvertrag einbezogen worden, als jedenfalls im Ergebnis fehlerfrei.

III.


34
Die Revision der Klägerin war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 27.11.2006 - 2 O 158/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.10.2007 - 10 U 267/06 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07 zitiert 13 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

Zivilprozessordnung - ZPO | § 314 Beweiskraft des Tatbestandes


Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 492 Schriftform, Vertragsinhalt


(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erk

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 491 Verbraucherdarlehensvertrag


(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge. (2) Allgemein-

Zivilprozessordnung - ZPO | § 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze


Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedar

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 494 Rechtsfolgen von Formmängeln


(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführung

Handelsgesetzbuch - HGB | § 343


(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören. (2) (weggefallen)

Handelsgesetzbuch - HGB | § 344


(1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. (2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern n

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2005 - II ZR 232/04

bei uns veröffentlicht am 20.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 232/04 Verkündet am: 20. Juni 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2007 - XI ZR 76/06

bei uns veröffentlicht am 18.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 76/06 Verkündet am: 18. Dezember 2007 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06

bei uns veröffentlicht am 24.07.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 208/06 Verkündet am: 24. Juli 2007 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ________

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2001 - XI ZR 56/01

bei uns veröffentlicht am 04.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 56/01 Verkündet am: 4. Dezember 2001 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2004 - XI ZR 211/03

bei uns veröffentlicht am 26.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 211/03 Verkündet am: 26. Oktober 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ___

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - XI ZR 325/03

bei uns veröffentlicht am 25.01.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 325/03 Verkündet am: 25. Januar 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ____
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2008 - XI ZR 513/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10

bei uns veröffentlicht am 13.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 215/10 Verkündet am: 13. Juli 2011 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2018 - XI ZR 17/15

bei uns veröffentlicht am 09.01.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL XI ZR 17/15 Verkündet am: 9. Januar 2018 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 491 Abs.

Bundesgerichtshof Teilurteil, 09. Jan. 2018 - XI ZR 17/15

bei uns veröffentlicht am 09.01.2018

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 7. Januar 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ein Anspruch des Klägers a

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2017 - VIII ZR 32/16

bei uns veröffentlicht am 18.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 32/16 Verkündet am: 18. Oktober 2017 Kirchgeßner, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Referenzen

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

(1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig.

(2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.

(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.

(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.

(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.

(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.

(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

(1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig.

(2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 232/04 Verkündet am:
20. Juni 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Schließt ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einem - zugleich
die Gesellschaft vertretenden - Mitgesellschafter einen dreiseitigen Vergleich,
demzufolge er seinen Geschäftsanteil an den Mitgesellschafter überträgt, sein
Geschäftsführeramt niederlegt und zugleich eine Abfindung von der Gesellschaft
für die Ansprüche aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag erhalten
soll, kann die Gesellschaft ihre Vertragserklärung wegen arglistiger Täuschung
nach § 123 BGB anfechten, wenn der ausscheidende Gesellschafter während
der Vergleichsverhandlungen eine Urkunde, deren Bekanntwerden für die
Durchsetzbarkeit rechtskräftig festgestellter Ansprüche des Mitgesellschafters
gegenüber einem Wettbewerber - für Rechnung der Gesellschaft - nachteilig
sein kann, ohne Kenntnis des Mitgesellschafters dem Wettbewerber aushändigt.
BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04 - OLG Hamm
LG Hagen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte war neben den Herren R., F. und P. Gesellschafter der Klägerin , einer KG, und deren persönlich haftender Gesellschafterin, einer GmbH. Die vier Gesellschafter hatten zuvor für die E. GmbH & Co. KG (im folgenden: E.) gearbeitet. Sie waren dort im Streit ausgeschieden und hatten die Klägerin gegründet, um weiter in demselben Geschäftszweig wie die E. tätig sein zu können. Grundlage dafür waren zahlreiche Patente, die R. angemeldet hatte und deren Nutzung er teilweise der E. aufgrund eines Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 überlassen hatte. Diese Patente sollten - ggf. nach Kündigung des Lizenzvertrages mit der E. - von der Klägerin genutzt werden.
In der Folgezeit wurde so verfahren. Dabei kam es zu Streitigkeiten mit der E., die zu zahlreichen Prozessen wegen Patentverletzung und Zahlung rückständiger Lizenzgebühren zwischen R. und der E. führten. In diesen Prozessen , die von R. z.T. für Rechnung der Klägerin geführt wurden, nahmen die Gerichte u.a. eine Formnichtigkeit des von der E. und R. geschlossenen Lizenzvertrages nach § 34 GWB a.F., § 126 BGB an mit der Begründung, der Lizenzvertrag sei nicht fest mit der beigefügten Liste der Patente verbunden gewesen. Das entsprach dem Vortrag von R. und wurde auch von der E. nicht in Frage gestellt. Damit schieden Ansprüche auf Zahlung der vertraglichen Lizenzgebühr aus. Dennoch hatten die Klagen im wesentlichen Erfolg, und zwar aus dem Gesichtspunkt einer - höheren - ungerechtfertigten Bereicherung der E.. Die Zahlungsansprüche sollen sich nach der Behauptung der Klägerin auf deutlich mehr als 4,3 Mio. DM belaufen.
Zwischenzeitlich verschlechterte sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und seinen Mitgesellschaftern. Der Beklagte wurde schließlich als Geschäftsführer abberufen, und sein Ausschluß aus der Klägerin wurde beschlossen. Das löste mehrere Rechtsstreitigkeiten aus. Im Juli 2000 kam es zu Vergleichsgesprächen zwischen dem Beklagten und R., die am 29. März 2001 zu einem notariell beurkundeten Vertrag führten. Darin übertrug der Beklagte seine Anteile an der Klägerin und deren Komplementärin auf R. zu einem Kaufpreis i.H.v. 320.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM. In § 7 des Vertrages heißt es weiter, der Beklagte lege sein Amt als Geschäftsführer nieder und die Vertragspartner seien sich einig, daß damit auch das Anstellungsverhältnis des Beklagten ende. Außerdem verpflichtete sich die Klägerin, an den Beklagten zur Abgeltung von dessen Ansprüchen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag ratenweise 2,97 Mio. DM zu zahlen. Wegen dieser Verpflichtung unterwarf sich die Klägerin der Zwangsvollstreckung. Zur Sicherung ließ
sich der Beklagte von R. 50 % der diesem gegen die E. aus den Patentverletzungen zustehenden Ansprüche abtreten.
Während der Vergleichsgespräche stieß der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Durchsicht von Unterlagen auf das Original des Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 zwischen der E. und R.. Dieses Original war - so die weitere Behauptung des Beklagten - mit der Liste der Patente sowie mit einer ergänzenden Liste vom 16. Januar 1987 fest verbunden.
In einem von der E. gegen den Beklagten geführten Prozeß wegen angeblicher Entwendung von Geschäftsunterlagen war dessen Schadensersatzpflicht dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt worden. Nach der Behauptung des Beklagten soll es dabei um einen Betrag i.H.v. 21 Mio. DM gegangen sein. Die Bitte des Beklagten an R. und die übrigen Gesellschafter der Klägerin, ihm in dieser Angelegenheit zu helfen, war abschlägig beschieden worden. In dieser Situation trat der Beklagte an den Geschäftsführer Ru. der E. heran und bot ihm den - angeblichen - Original-Lizenzvertrag gegen Verzicht auf sämtliche Schadensersatzforderungen an. Ru., der zuvor wegen gewerbsmäßiger Patentverletzung zum Nachteil von R. rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, ging auf dieses Angebot ein. Dabei wurde am 10. August 2000 vereinbart , daß Ru. von der Vertragsurkunde erst nach Einwilligung des Beklagten Gebrauch machen dürfe, widrigenfalls eine Vertragsstrafe i.H.v. 400.000,00 DM verwirkt sei. Der Beklagte wollte damit vermeiden, daß die Vergleichsverhandlungen mit R. über den Verkauf der Gesellschaftsanteile und die Abfindung als Geschäftsführer gestört würden.
Nachdem die Klägerin aufgrund des Vergleichs vom 29. März 2001 insgesamt 1,47 Mio. DM an den Beklagten gezahlt hatte, erteilte dieser am
15. August 2002 gegenüber Ru. seine Zustimmung zur Verwertung der Vertragsurkunde. Daraufhin erhob die E. gegen R. zahlreiche Restitutionsklagen und berief sich dabei auf den von dem Beklagten behaupteten Sachverhalt. Ihr Ziel war es dabei, unter Berufung auf die Wirksamkeit des Lizenzvertrages die Verurteilungen zur Herausgabe der durch die Patentnutzungen erlangten, in den angegriffenen Urteilen als rechtsgrundlos eingestuften Bereicherungen zu beseitigen.
R. - mittlerweile Alleingesellschafter der Klägerin - fühlte sich hintergangen. Nach seiner Behauptung handelt es sich bei der Vertragsurkunde um eine Fälschung, die von dem Beklagten und Ru. in kollusivem Zusammenwirken erstellt und verwendet worden ist. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 erklärte daher die Klägerin die Anfechtung ihrer Erklärungen zu dem Vergleichsvertrag vom 29. März 2001 - betreffend die Abfindung des Beklagten als Geschäftsführer - wegen arglistiger Täuschung.
Die Restitutionsklagen wurden sämtlich abgewiesen. Zur Begründung führten die Gerichte u.a. aus, die E. habe in den Vorprozessen zugestanden, daß der Lizenzvertrag nicht mit der Patentliste verbunden gewesen sei, und damit gerade die ursprünglich allein auf diesen Vertrag gestützten Klagen zu Fall bringen wollen; dann könne sie in dem Restitutionsprozeß nicht gegenteilig vortragen. Teilweise wurde auch angenommen, daß es auf die Formwirksamkeit des Lizenzvertrages gar nicht ankomme, weil R. diesen Vertrag wegen Zahlungsrückständen der E. gekündigt gehabt habe und diese Kündigung wirksam sei.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 für unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung der Ur-
kunde an sie herauszugeben und die auf den Abfindungsvergleich gezahlten 1,47 Mio. DM zurückzuzahlen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt : Das von der Klägerin behauptete Verhalten des Beklagten sei weder ein Anfechtungsgrund nach § 123 BGB noch erfülle es den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsschluß. Der Beklagte habe nicht durch aktives Tun über seine Absicht getäuscht, in der Zukunft daran mitzuwirken, daß die Durchsetzung der Ansprüche von R. gegenüber der E. vereitelt werde. Soweit er bei den Verhandlungen über den Unternehmenswert auf die Ansprüche gegen die E. hingewiesen habe, sei das nicht ursächlich geworden für die vereinbarte Höhe der Abfindung bezüglich der beendeten Geschäftsführertätigkeit. Dem Beklagten sei auch keine Täuschung durch Unterlassen vorzuwerfen. Ein Vertragspartner sei grundsätzlich nicht verpflichtet, unlautere Absichten gegenüber dem anderen Teil zu offenbaren. Dabei fehle es an dem für eine Aufklärungspflicht notwendigen inneren Zusammenhang mit dem abzuschließenden Geschäft. Auch sei nicht feststellbar, daß die Durchsetzbarkeit der Ansprüche gegen die E. für die Klägerin bei dem Vergleichsschluß mit dem Beklagten von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Jedenfalls habe der Beklagte das nicht erkennen können. Es fehle auch an der Kausalität. Wenn der Beklagte von der Urkunde keinen Gebrauch gemacht hätte, wäre es ebenfalls zu dem Vertragsschluß mit der Klägerin gekommen. Schließlich sei ein Schadenser-
satzanspruch der Klägerin, mit dem diese aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne, nicht dargelegt. Dieses Ergebnis sei auch nicht unbillig, weil der Klägerin die Möglichkeit bleibe, einen Schaden, sofern und soweit er eintrete, gesondert ersetzt zu verlangen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin ist die in der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 niedergelegte Abfindungsvereinbarung der Parteien gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Klägerin ihre Vertragserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB wirksam angefochten hat.

a) Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin, R., durch positives Tun getäuscht hat, etwa indem er sich die Zahlungsansprüche gegen die E. zu 50 % hat abtreten lassen und dabei konkludent zum Ausdruck gebracht hat, nicht die Absicht zu haben, die Durchsetzung eben dieser Ansprüche durch ein kollusives Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der E. zu vereiteln. Denn jedenfalls hat der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin durch ein pflichtwidriges Unterlassen über diesen Umstand getäuscht.
Das bewußte Verschweigen von Tatsachen, durch das bei dem Vertragspartner ein Irrtum hervorgerufen oder aufrechterhalten wird, stellt eine arglistige Täuschung i.S. des § 123 BGB dar, wenn gegenüber dem Vertragspartner eine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht. Eine solche Pflicht kann auch bei Vertragsverhandlungen bestehen, in denen die Verhandlungspartner gegensätzliche Interessen verfolgen. Dabei ist der andere Teil über solche Um-
stände aufzuklären, die für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind und über die er nach der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315, 1316; BGH, Urt. v. 28. April 1971 - VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1795, 1799; v. 13. Juli 1983 - VIII ZR 142/82, NJW 1983, 2493). Eine Offenbarungspflicht besteht andererseits nach der Rechtsprechung des Senats dann nicht, wenn sich ein Verhandlungspartner einer Straftat bezichtigen müßte und diese Straftat mit dem Gegenstand des Vertrages in keinem unmittelbaren Zusammenhang steht (Sen.Urt. v. 17. März 1954 - II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB). Maßgebend sind die Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles.
Die damit erforderliche Würdigung des Sachverhalts ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat nur zu überprüfen, ob das Tatgericht von einem ordnungsgemäß festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände in seine Überlegungen einbezogen und die Grenzen einer nachvollziehbaren und vertretbaren Sachverhaltswürdigung nicht überschritten hat. Diese Prüfung führt hier zu dem Ergebnis , daß die Annahme des Berufungsgerichts, eine arglistige Täuschung liege nicht vor, nicht mehr vertretbar ist.
Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, daß der Beklagte nicht nur Geschäftsführer der Klägerin, sondern auch deren Gesellschafter war. Die Gesellschafterstellung sollte er nach §§ 1 und 3 des Vergleichsvertrages vom 29. März 2001 erst mit Zahlung des vereinbarten Kaufpreises durch R. verlieren. Damit oblag ihm auch eine gesellschafterliche Treuepflicht. Ferner hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Beklagte, der nach § 7 des Vergleichsvertrages erst mit dem Vertragsschluß aus der Organstellung ausschied und seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag beendete, gemäß § 6
des Anstellungsvertrages - aber auch nach allgemeinen Grundsätzen - verpflichtet war, gegenüber Außenstehenden in allen Angelegenheiten der GmbH und der "Beteiligungsgesellschaften" - damit auch der Klägerin - Stillschweigen, auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, zu bewahren und bei Ende des Anstellungsverhältnisses alle Geschäftsunterlagen herauszugeben. Danach hätte er die Vertragsurkunde schon dann, wenn sie nicht gefälscht war, nicht hinter dem Rücken des Mitgesellschafters an Dritte weitergeben dürfen. Die Urkunde betraf zwar einen Vertrag, an dem nur R. und nicht auch die Klägerin oder deren Komplementärin beteiligt waren. Wegen der Abrede zwischen R. und der Klägerin, die Patentprozesse auf Rechnung der Klägerin zu führen, ging es dabei aber auch um Angelegenheiten der Klägerin. Tatsächlich hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag gegen diese Geheimhaltungspflicht verstoßen und die Urkunde an den Geschäftsführer der E., Ru., "verkauft", und zwar im zeitlichen Zusammenhang mit den Verhandlungen über sein Ausscheiden aus den Gesellschaften und der Beendigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
Der Annahme einer Aufklärungspflicht des Beklagten steht das Senatsurteil vom 7. Oktober 1991 (II ZR 194/90, NJW 1992, 300, 302) nicht entgegen. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, eine Pflicht zur Aufklärung sei "insbesondere" dann anzunehmen, wenn zwischen den am Vertragsschluß Beteiligten ein persönliches Vertrauensverhältnis besteht oder begründet werden soll. Dieser Umstand, der hier nicht gegeben ist, stellt aber keine notwendige Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht dar. Eine solche Pflicht kann vielmehr auch im Rahmen einer Trennungsvereinbarung angenommen werden, zumal dann, wenn die Parteien - wie hier aufgrund des Geschäftsführeranstellungsvertrages - auch noch nachvertragliche Pflichten haben. Nichts anderes ergibt sich
aus der Senatsentscheidung vom 17. März 1954 (II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB).
Offen bleiben kann, ob die streitige Urkunde gefälscht war und ob der Beklagte an dieser Fälschung ggf. beteiligt war oder ob er in dem Glauben gehandelt hat, die Urkunde sei echt. Jedenfalls hatte der Beklagte schon aufgrund seines Geschäftsführeranstellungsvertrages die Pflicht, die Klägerin zumindest von der Existenz der Urkunde zu unterrichten, statt sie dem Prozeßgegner von R. zugänglich zu machen.

b) Die Täuschung des Verhandlungspartners R. durch den Beklagten ist nach dem Vorbringen der Klägerin, das von dem Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden ist, ursächlich geworden für den Abschluß des Abfindungsvergleichs.
Danach ging es der Klägerin und R. bei dem - dreiseitigen - Vergleichsschluß vor allem darum, der Gefahr zu begegnen, daß die Komplementärin der Klägerin an den Beklagten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag noch eine - abgezinste - Vergütung in Höhe von rund 5 Mio. DM zu zahlen hatte. In dem Anstellungsvertrag war die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, und über die Frage, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hatte, bestand Streit. Hätte R. vor dem Abschluß des Vergleichs von der heimlichen Weitergabe der Urkunde und der Stillhalteabrede zwischen dem Beklagten und Ru. erfahren, so hätte er die Möglichkeit gehabt , als Alleingesellschafter der Komplementärin der Klägerin den Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen dieses Verhaltens - erneut - fristlos zu kündigen. Daß er von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht hätte, zeigt sein späteres Verhalten. Im Zusammenhang mit der Anfechtungserklärung hat er namens der GmbH eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt.
Ob bei einer entsprechend früheren Kündigungserklärung überhaupt noch eine Grundlage für eine Abfindungszahlung bestanden hätte, ist fraglich. Jedenfalls wäre dieser Umstand von erheblicher Bedeutung für die Höhe der Abfindung gewesen.
Das wird auch an dem Verhalten des Beklagten deutlich. Dem Beklagten war sehr wohl bewußt, daß eine Kenntnis des Verhandlungspartners R. von den Vorgängen um die Urkunde die Chance auf eine günstige Abfindung wenn nicht vereitelt, so doch erheblich beeinträchtigt hätte. Andernfalls hätte er nicht die vertragsstrafenbewehrte Vereinbarung mit Ru. über die von seiner Zustimmung abhängige Offenlegung der Urkunde getroffen, wie er selbst in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. September 2002 eingeräumt hat.
Unerheblich ist, daß die Klägerin - wie auch in dem der Senatsentscheidung vom 8. Dezember 1997 (aaO) zugrundeliegenden Fall - in dem Vergleich auf alle bekannten und unbekannten Ansprüche gegen den Beklagten verzichtet hat, dadurch aber möglicherweise nicht daran gehindert war, einen etwa erst zukünftig auf der Verwendung der Urkunde beruhenden Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen. Ob und ggf. in welcher Höhe sich aus dem Verhalten des Beklagten ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben würde, war ungewiß und ist auch jetzt noch streitig. Bis zur Klärung dieser Frage wäre die Klägerin der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde ausgesetzt und müßte sich um eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung bemühen. Hätte die Klägerin dagegen den Vergleich nicht geschlossen, wäre ihre Position deutlich günstiger. Sie hätte dann den streitigen Sachverhalt in die damals anhängigen Prozesse einführen können, und dort hätte er - ohne Vorleistung der Klägerin - geklärt werden können.
2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da noch weitere Feststellungen erforderlich sind. Der Beklagte hat behauptet, die gesamten nach dem Vergleich von R. und der Klägerin zu zahlenden 3,3 Mio. DM seien die Gegenleistung für die Übertragung der Gesellschaftsanteile an R. gewesen , lediglich wegen Zahlungsschwierigkeiten R.s und aus steuerlichen Gründen sei die Summe in einen - von R. zu zahlenden - Kaufpreis für die Anteile und eine - von der Klägerin zu zahlende - Abfindung für die Aufgabe der Geschäftsführerstellung aufgeteilt worden. Tatsächlich hätte R. aber auch bei Kenntnis der Vorgänge um die Urkunde ein gleich großes Interesse gehabt, den Beklagten als Mitgesellschafter "loszuwerden". Damit stellt der Beklagte die Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluß des Vergleichs in Frage. Ob die Täuschung der Klägerin durch den Beklagten auch bei einer derartigen Aufspaltung des Anteilskaufpreises für den Abschluß des Vergleichs ursächlich war und ob ggf. tatsächlich der Kaufpreis - wie behauptet - aufgeteilt worden ist, bedarf der Feststellung durch den Tatrichter.
III. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs weist der Senat für die neue Verhandlung auf folgendes hin:
Wenn die Anfechtung der Abfindungsvereinbarung wirksam ist, hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung der auf die Abfindung gezahlten 1,47 Mio. DM = 751.599,07 €.
Für diesen Anspruch kommt es nicht darauf an, ob die Abfindung wirtschaftlich einen Teil des Kaufpreises für die Gesellschaftsanteile darstellen sollte. Da die Klägerin aus dieser Aufteilung steuerliche Vorteile erzielen wollte, handelt es sich nicht um ein Scheingeschäft i.S. des § 117 BGB (vgl. BGHZ 67, 334, 338; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, WM 1992, 1987).
Unzutreffend ist die Auffassung des Beklagten, ihm stehe bei Wirksamkeit der Anfechtung ein Anspruch gegen R. auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile zu, den er gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend machen könne. Wenn die Anfechtung der Klägerin wirksam ist, ergreift sie gemäß § 139 BGB auch die in dem Vergleich vom 29. März 2001 vereinbarte Anteilsübertragung. Die salvatorische Klausel in § 18 Abs. 3 des Vergleichs ändert daran nichts (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 2002 - KZR 10/01, WM 2003, 211).
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 76/06 Verkündet am:
18. Dezember 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 16. Januar 1986);
VerbrKrG § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 (in der Fassung vom 27. April 1993)

a) Zur Wirksamkeit eines Vergleichs betreffend HAT-Fonds 48.

b) Zur Heilung eines in einem Vergleich enthaltenen formnichtigen
Kreditvertrages nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Inanspruchnahme
des Kredits seitens des Erwerbers eines Fondsanteils
, wenn die an den Fonds geflossene Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß
dem Fonds belassen worden ist.

c) Ob eine Haustürsituation i.S. von § 1 Abs. 1 HWiG für den späteren
Vertragsschluss mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung
des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt. Dabei
ist zu beachten, dass es keinen Rechtssatz gibt, nach dem mit
Ablauf einer bestimmten Frist die Kausalität ohne Rücksicht auf die
Umstände des Einzelfalls entfällt.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. Februar 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Vergleichs und dadurch betroffene Ansprüche der Klägerin.
2
Diese unterzeichnete am 18. Juli 1993 einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Steuerberatungsgesellschaft mbH (künftig: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu dem in der Rechtsform einer GbR organisierten Immobilien fonds (künftig: Fonds) zu erklären, der ein Büro- und Geschäftshaus in Dr. errichten sollte. Die Beteiligung der Klägerin sollte 60.000 DM betragen und in Höhe von 48.000 DM zuzüglich Damnum durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Die Klägerin erteilte der Treuhänderin im Zeichnungsschein ausdrücklich Vollmacht, erforderliche Zwischen- und Endfinanzierungskredite für die Gesellschaft wie auch für sie selbst aufzunehmen, und bot ihr den Abschluss eines umfassenden Treuhandvertrages an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und übernahm für sie treuhänderisch einen Teil des von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteils. Für die Klägerin als Treugeberin sollte die Treuhänderin im Wege offener Stellvertretung tätig werden mit der Folge, dass die Klägerin unmittelbar Trägerin von Rechten und Pflichten aus den für sie abgeschlossenen Verträgen, begrenzt auf die Höhe ihrer Beteiligung, sein sollte.
3
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens wurde am 16./23. Dezember 1994 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) und den Gründungsgesellschaftern des Fonds sowie der Treuhänderin ein Darlehensvertrag über insgesamt 86.183.595 DM geschlossen, dessen Valuta dem Fonds zur Projektverwirklichung zufloss. Durch diesen Vertrag wurde unter anderem ein Zwischenfinanzierungsdarlehen vom 19./24. Mai 1993 abgelöst, dessen Vertragsbedingungen ausdrücklich auch für den Endfinanzierungsvertrag gelten sollten. Danach diente als Sicherheit für das Darlehen unter anderem eine Grundschuld am Fondsgrundstück. Ferner war bestimmt, dass jeder der Fondsanleger persönlich in Höhe von 80% des von ihm gezeichneten Anteils zuzüglich eines vereinbarten anteiligen Disagios haften sollte. Für den Großteil des Endfinanzierungskredits wurde die Tilgung bis zum 30. Juni 2013 ausgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt sollte die Tilgung durch Ansprüche aus Kapitallebensversicherungsverträgen der einzelnen Fondsanleger erfolgen, die diese an die Beklagte sicherheitshalber abtraten. Mit Schreiben vom 13. Februar 1995 informierte die Beklagte die Klägerin über das Kreditverhältnis und teilte ihr mit, dass sie aus der kreditvertraglichen Vereinbarung persönlich bis zu einem Betrag von maximal 88,9% ihres Gesellschaftsanteils für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft hafte.
4
Nach der Insolvenz einer der Initiatorinnen des Fonds schloss sich die Klägerin einer Gemeinschaft an, die die Interessen einer Vielzahl von Anlegern gegenüber der Beklagten wahrnahm. Die Interessengemeinschaft beauftragte Rechtsanwalt H. , der nach längeren Verhandlungen mit der Beklagten auf der Grundlage einer ausführlichen rechtlichen Stellungnahme vom 26. Juli 1999 den Anlegern den Abschluss eines vom ihm ausgehandelten Vergleichs empfahl. Die Klägerin unterzeichnete daraufhin am 30. August 1999 die ihr von der Beklagten übersandte Vergleichsvereinbarung vom 9. August 1999, in der u.a. der Nettokreditbetrag mit 37.338 DM, der Zinssatz mit 4,95%, die effektiven Jahreszinsen mit 5,06%, die Art und Weise der Rückzahlung und die Besicherung des Kredits durch die auf dem Fondsgrundstück ruhende Grundschuld angegeben sind. Kernpunkte dieses Vergleichs sind ein Forderungsverzicht der Beklagten in Höhe von 30%, ein vergünstigter Zinssatz sowie ein wechselseitiger Verzicht der Parteien u.a. auf etwaige weitergehende Schadensersatz-, Erstattungs- oder sonstige Regressansprüche gegen die Beklagte.
5
Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2003 berief sich die Klägerin auf die Nichtigkeit des Vergleichs, erklärte vorsorglich dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und forderte die Rückabtretung einer an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung sowie Rückzahlung der gezahlten Zinsen.
6
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 13.037,49 € zuzüglich Zinsen, Rückabtretung der Lebensversicherung und Feststellung, dass die Klägerin aus dem Vergleich keine Zahlungspflichten hat, hilfsweise , dass sie nur 4% Zinsen schuldet, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist nicht begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Vergleich sei nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Parteien hätten dem Vergleich keinen Sachverhalt zugrunde gelegt, der der Wirklichkeit nicht entsprochen hätte. Vielmehr werde aus der Stellungnahme von Rechtsanwalt H. vom 26. Juli 1999 deutlich, dass eine wirksame Verpflichtung der einzelnen Anleger gegenüber der Beklagten unter vielfältigen, aber nicht abschließenden Gesichtspunkten geprüft und in Zweifel gezogen worden sei. Rechtsanwalt H. habe ausdrücklich betont, dass es zu keinem der Haftungsansätze eine klare höchstrichterliche Entscheidung gebe. Er habe auch in Erwägung gezogen , dass eine solche später zugunsten der Anleger ausfallen könne. Die Klägerin habe daher erkennbar und bewusst das Risiko übernommen, dass spätere rechtliche Beurteilungen womöglich zu einem für die Anleger günstigeren Ergebnis gelangen könnten. Sinn und Zweck des Vergleichs sei gerade die Beseitigung der durch die Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Probleme entstandenen Ungewissheit über eine anteilsmäßige Haftung der Klägerin für die Rückzahlung des Darlehens gewesen. Es habe eine neue Rechtsgrundlage geschaffen werden sollen. Deshalb sei unerheblich, ob die Klägerin der Beklagten bereits vor Abschluss des Vergleichs direkt verpflichtet gewesen sei.
10
Die Klägerin könne den Vergleich nicht nach § 123 BGB anfechten, da sie nicht getäuscht worden sei. Auch ein Widerruf des Vergleichs nach § 1 HWiG (HWiG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) scheide aus. Selbst wenn die Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Juli 1993 in einer Haustürsituation erfolgt sein sollte, sei diese für den Abschluss des Vergleichs im August 1999 nicht ursächlich. Vielmehr habe die Klägerin den Vergleichsvorschlag nach eingehender rechtlicher Beratung unbeeinflusst angenommen.
11
Vergleich Der sei auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (VerbrKrG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Er enthalte die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Ziffer 1 VerbrKrG erforderlichen Angaben. Die Angabe eines Gesamtbetrages (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG) sei nicht erforderlich gewesen, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG). Ein Realkreditvertrag in diesem Sinne liege auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestelle, sondern ein bestehendes teilweise übernehme. Gleichfalls sei es nicht erforderlich gewesen, die Jahresbeiträge der Kapitallebensversicherung in dem Vergleich anzugeben. Diese Prämie gehöre nicht zu den in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG genannten Kosten einer sonstigen Versicherung. Da die Klägerin zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses die Prämien seit nahezu sechs Jahren entrichtet gehabt habe, sei es außerdem mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren, wenn sie aus dem Fehlen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Versicherungsprämien die Nichtigkeit des Vergleichsabschlusses herleiten wolle. Der im Vergleich enthaltene Hinweis auf die der Beklagten abgetretene Kapitallebensversicherung beinhalte zugleich die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG erforderliche Angabe der Art und Weise der Rückzahlung des Kredits.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
13
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Vergleichsvereinbarung der Parteien vom 9./30. August 1999 nicht gemäß § 779 BGB unwirksam ist.
14
Voraussetzung a) für die Unwirksamkeit eines Vergleiches nach § 779 Abs. 1 BGB ist, dass der von beiden Parteien nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Ein Sachverhalt ist dann als feststehend zugrunde gelegt, wenn er den Beteiligten nicht oder nicht mehr ungewiss ist und von ihnen als wesentliche Voraussetzung der Streitbeilegung betrachtet wird (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 63 m.w.Nachw.). Ein etwaiger Irrtum über einen Umstand, der vor dem Vergleich als streitig und ungewiss angesehen wurde und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 779 BGB (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 230/97, WM 2000, 2160, 2162). Ebenso wenig hat ein reiner Rechtsirrtum der Parteien ohne jeden Irrtum über Tatsachen die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge (BGH, Urteil vom 7. Juni 1961 - VIII ZR 69/60, NJW 1961, 1460 m.w.Nachw.).
15
b) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Parteien seien bei Abschluss des Vergleichs übereinstimmend fehlerhaft davon ausgegangen , die Klägerin persönlich sei Darlehensnehmerin des Kreditvertrages vom 16./23. Dezember 1994 gewesen. Ob beide Parteien eine solche Vorstellung hatten, ist zweifelhaft, da es im Schreiben von Rechtsanwalt H. vom 13. Oktober 1998 an die Beklagte heißt, der Darlehensvertrag vom 16./23. Dezember 1994 sei von der Treuhänderin als Gesellschafterin des Fonds, nicht für die einzelnen Anleger geschlossen worden, diese seien daraus nicht verpflichtet. Indes kann die Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben. Denn für den Vergleichsschluss war es, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht entscheidend, ob die Parteien von einer direkten Darlehensverpflichtung der Klägerin oder lediglich von einer mittelbaren Haftung aufgrund des Treuhandvertrages ausgegangen sind. Beide Parteien wussten, dass die Klägerin aufgrund der ausdrücklichen vertraglichen Absprachen für die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten in Höhe von 88,9% ihres Anteils persönlich haften sollte. Über die Wirksamkeit dieser Verpflichtung herrschte unabhängig von der rechtlichen Konstruktion Streit zwischen den Parteien. Die Begründung einer neuen darlehensvertraglichen Verpflichtung, die unabhängig von möglichen Einwendungen aus den bisherigen vertraglichen Konstruktionen und insbesondere der Verknüpfung mit dem Fondsbeitritt der Klägerin sein sollte, war übereinstimmender Beweggrund für den Vergleichsabschluss. Darüber hinaus ist der Sachverhalt von den Parteien in der Vergleichsvereinbarung und in der Stellungnahme des Rechtsanwalts H. vom 26. Juli 1999 erschöpfend dargestellt worden. Über diesen bestand kein Streit. Wenn die Parteien irrtümlich von einer persönlichen Darlehensverpflichtung der Klägerin ausgegangen sein sollten, handelte es sich um einen reinen unbeachtlichen Rechtsirrtum.
16
2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin ihre Vergleichserklärung nicht nach § 123 BGB wirksam angefochten hat, weil sie von der Beklagten nicht arglistig getäuscht worden ist.
17
a) Soweit die Klägerin ihr Anfechtungsrecht darauf stützt, dass die Geschäftsführer der Interessengemeinschaft vormals maßgeblich am Vertrieb der Fondsanteile beteiligt gewesen seien, hat das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung zu Recht mangels konkreten Vortrages der Klägerin zu einem für sie nachteiligen Verhalten der Geschäftsführer verneint. Der von der Revision angeführte Interessenkonflikt bestand zu- http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR014789935BJNE000804307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE012602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - dem nicht, weil eine etwaige Haftung der Fondsvertreiber durch den Vergleich nicht berührt wurde.
18
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass aus damaliger Sicht die Haftung der Klägerin durch den Vergleich nicht nachteilig verändert worden ist. Entgegen der Ansicht der Revision war die Klägerin ursprünglich nicht nur der Treuhänderin gegenüber verpflichtet , sondern sollte der Beklagten aufgrund der kreditvertraglichen Vereinbarungen unmittelbar in Höhe ihres Anteils haften. Die Frage, ob diese vertraglichen Vereinbarungen wirksam waren oder nicht, war zwischen den Parteien im Streit. Die Klägerin war durch Rechtsanwalt H. über die damals erkennbaren rechtlichen Fragen in Kenntnis gesetzt worden. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine mögliche Nichtigkeit der Treuhandvollmacht bestand - unabhängig von der davon nicht ohne weiteres berührten Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117 f., Tz. 16 f.) - schon allein deswegen nicht, weil den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts zu entnehmen war, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht eines Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 276 ff.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, für BGHZ 171, 1 vorgesehen).
19
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Vergleichsvereinbarung nicht nach § 1 Abs. 1 HWiG wirk- sam widerrufen hat. Es fehlt nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls an der Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den Vergleichsabschluss.
20
Ob eine - vorliegend unterstellte - Haustürsituation bei Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Jahr 1993 für den Abschluss des Vergleichs im Jahr 1999 mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832, Tz. 11 m.w.Nachw.). Dabei ist zu beachten, dass es keinen Rechtssatz gibt, nach dem mit Ablauf einer bestimmten Frist die Kausalität ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls entfällt. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Vergleichs der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist, sondern nach eingehender rechtlicher Beratung und nach langem Zeitabstand unbeeinflusst von einer eventuellen Haustürsituation geschlossen wurde. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.
21
4. Schließlich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG wegen Fehlens von Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist.
22
a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Vergleich die Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht enthalten musste. Die in der Vergleichsvereinbarung festgelegte Darlehensforderung ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden. Auf Seite 4 unter Buchstabe C.) des Vergleichs ist ausdrücklich geregelt, dass das Darlehen grundpfandrechtlich durch die zu Lasten des Fondsgrundstücks eingetragene Grundschuld besichert werden soll. Ein Realkreditvertrag im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt hat, sondern ein bestehendes (teilweise) als Sicherheit dienen soll. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist ohne Belang. Entscheidend ist die schuldrechtliche Abrede, nach der ein Grundpfandrecht zur Absicherung dienen soll (Senatsurteil BGHZ 167, 223, 229 f., Tz. 20).
23
b) Soweit das Berufungsgericht die fehlende Angabe über die Höhe der Kapitallebensversicherungsprämien (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG) als unbeachtlich und die Angabe über die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG) als erfüllt angesehen hat, sind seine Ausführungen nur im Ergebnis zutreffend.
24
aa) Zwar schreibt § 779 BGB selbst keine Form vor. Geht aber eine Partei in dem Vergleich eine nach anderen Vorschriften formbedürftige Verpflichtung ein, die nicht schon in dem zugrunde liegenden Rechts- verhältnis formgerecht begründet worden ist, erstreckt sich das jeweilige Formerfordernis auch auf den Vergleich (vgl. MünchKommBGB/ Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 39; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 779 Rdn. 2). Für einen in einem Vergleich enthaltenen Verbraucherdarlehensvertrag folgt dies bereits aus einem Umkehrschluss zu § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG. Dieser macht eine Ausnahme vom Formerfordernis nur für gerichtlich protokollierte Vergleiche (vgl. Staudinger/Marburger, BGB Bearb. 2002 § 779 Rdn. 35).
25
bb) Die von der Revision gerügten Formmängel sind aber gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Inanspruchnahme des Darlehens geheilt worden.
26
Einer Heilung durch Inanspruchnahme des Darlehens steht nicht entgegen, dass die Darlehensvaluta zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits an den Fonds ausgezahlt war. Die Inanspruchnahme liegt in diesem Fall in der Fortsetzung der Darlehensnutzung durch den Fonds. Eine Heilung wegen Fortsetzung der Darlehensnutzung hat der Senat zwar bislang nur für den Darlehensnehmer bejaht (vgl. BGHZ 165, 213, 218). Für den Fall des Empfangs eines Darlehens entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Senats, dass ein Darlehensnehmer die Darlehensvaluta auch dann erhalten hat, wenn sie vereinbarungsgemäß an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden ist (BGHZ 167, 223, 235, Tz. 33; 167, 239, 244 f., Tz. 16; 167, 252, 263 f., Tz. 31). Für den vorliegenden Fall der Inanspruchnahme durch Fortsetzung der Nutzung kann aber nichts anderes gelten. Denn nach dem Inhalt des Vergleichs sollte das Darlehen vereinbarungsgemäß dem Fonds belassen werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist der vorliegende Fall nicht mit einem formnichtigen Schuldbeitritt vergleichbar, bei dem eine Heilung deswegen ausgeschlossen ist, weil der Mitverpflichtete keinen Anspruch auf Gewährung des Darlehens hat und lediglich für eine fremde Schuld haftet (vgl. BGHZ 134, 94, 98 f.; 155, 240, 248; 165, 43, 52 f.). Vorliegend haftet die Klägerin aber nicht für eine fremde Schuld, sondern sie ist selbst Darlehensnehmerin und wird gegenüber dem Fonds durch das Belassen der Darlehensvaluta von ihrer Einlageverpflichtung aus dem Fondsbeitritt befreit.
27
Die Heilung erfolgt nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ohne Reduzierung der Zahlungspflicht der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 VerbrKrG. Der von der Klägerin unter Berufung auf das Senatsurteil vom 9. Mai 2006 (XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1246, Tz. 31) geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG wegen Nichtangabe der Anzahl der zu entrichtenden Lebensversicherungsprämien löst im Falle seiner Heilung keine spezifische Sanktion aus (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438). Auch der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG wegen Nichtangabe der Kosten der Kapitallebensversicherung löst, unabhängig von der Frage, ob noch ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Vergleichs bestand, sie also überhaupt anzugeben waren (dazu Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 442, Tz. 21), keinen Erstattungs- oder Ermäßigungsanspruch aus (Senat BGHZ 162, 20, 29).
28
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin seit rund sechs Jahren vor Abschluss des Vergleichs die Prämien auf die Kapitallebensversicherung gezahlt hat und ihr sowohl deren Kosten und als auch ihr Einsatz zur Tilgung des Darlehens bei Abschluss des Vergleichs bekannt waren. Wenn das Berufungsgericht in Würdigung dieser Sachlage die Berufung der Klägerin auf das Fehlen entsprechender Pflichtangaben im Vergleich als rechtsmissbräuchlich (dazu BGHZ 142, 23, 34 f.; 144, 370, 385; 165, 43, 53 und Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438; zweifelnd Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 494 Rdn. 10 a.E.) gewertet hat, ist das rechtlich nicht zu beanstanden.

III.


29
Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Richterin am Bundesgerichtshof Mayen ist wegen Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 30.07.2004 - 332 O 32/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 6 U 178/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 211/03 Verkündet am:
26. Oktober 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zum Vorsatz des Geschäftsführers einer Optionsgeschäfte ohne ausreichende
Risikoaufklärung vermittelnden GmbH, Kapitalanleger in sittenwidriger Weise zu
schädigen.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 31. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 208/06 Verkündet am:
24. Juli 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 1; BGB § 13
Das Verbraucherkreditgesetz findet auf die Mithaftungsübernahme des geschäftsführenden
Gesellschafters einer GmbH & Co. KG auch dann entsprechende
Anwendung, wenn die neu gegründete Gesellschaft das Darlehen
zur Anschubfinanzierung aufgenommen hat (im Anschluss an Senatsurteil
vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663).
BGH, Urteil vom 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter
Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1) wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Mai 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Beklagten zu 1) erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 26. August 2005 wird auch hinsichtlich des Beklagten zu 1) zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mithaftungsübernahme des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers für die Darlehensschuld der insolventen GmbH & Co. KG. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Im Jahre 2000 gründeten der Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagter) und Herr F. die QU. GmbH & Co. KG (nachfolgend: QU. KG) mit einer kapitalmäßigen Beteiligung von jeweils 50% an der KomplementärGmbH und an der KG. Alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Komplementär -GmbH waren die beiden Gesellschafter. Vor Gründung der Gesellschaft war der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter für die Q. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q. KG) tätig.
3
Am 17. Juli 2000 schloss die Q. KG mit der QU. KG einen Darlehensvertrag, in dem sie der neu gegründeten Gesellschaft ein Darlehen bis zu 500.000 DM zur Anschubfinanzierung einräumte. Das Darlehen war mit 7,75% p.a. zu verzinsen und in monatlichen Raten, beginnend mit dem 1. Januar 2001, zurückzuzahlen. Angaben zum Gesamtbetrag aller von der QU. KG zu leistenden Zahlungen und zum effektiven Jahreszins enthielt das Vertragswerk nicht. In Ziff. 5 des Vertrags ("Sicherheitsleistung") war bestimmt, dass die QU. KG i.G. und die beiden Gesellschafter mit ihren Ehefrauen für die Rückzahlung des Darlehens als Gesamtschuldner haften. Der Vertrag wurde von allen Beteiligten unter der Überschrift "Darlehensnehmer" unterzeichnet, wobei die geschäftsführenden Gesellschafter sowohl im eigenen als auch im Namen der Gesellschaft handelten.

4
Mit Vertrag vom 22. Juni 2001 erhöhten die Beteiligten den Darlehensbetrag auf 1 Mio. DM und vereinbarten einen neuen Tilgungsplan. Von dem Darlehen wurden bis zum Dezember 2002 insgesamt 457.544,96 € an die QU. KG ausgezahlt. Da sie in der Folgezeit keine Rückzahlung mehr leistete, kündigte die Q. KG am 14. März 2003 die Geschäftsverbindung fristlos. Unter dem 15. Dezember 2004 trat die Q. KG alle ihr aus den Darlehensverträgen zustehenden Ansprüche an die Klägerin ab. Die QU. KG wurde nach mehrfachen Umfirmierungen mittlerweile wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.
5
Gestützt auf Ziff. 5 des Darlehensvertrags hat die Klägerin den Beklagten und dessen Ehefrau (vormals Beklagte zu 2) auf Rückzahlung des Darlehens und der bis zum 3. August 2004 aufgelaufenen Zinsen, insgesamt 560.076,31 € zuzüglich weiterer Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat dem vor allem entgegengehalten, dass der von ihm erklärte Schuldbeitritt gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verstoße und damit nichtig sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen hinsichtlich des Beklagten stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision erstrebt er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage auch gegen den Beklagten zu 1).

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
als Die Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung zwischen der Kreditgeberin und den geschäftsführenden Gesellschaftern sowie ihren Ehefrauen über die Pflicht zur Rückzahlung des allein der QU. KG gewährten Darlehens sei im Verhältnis zum Beklagten wirksam. Auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag finde das Verbraucherkreditgesetz auch dann entsprechende Anwendung, wenn Kreditnehmer ein Unternehmer sei, weil es allein auf die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden ankomme. Gleichwohl komme dem Beklagten der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes nicht zugute, da er wegen seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der Kreditnehmerin nicht als Verbraucher angesehen werden könne. Der im Schrifttum und bei Obergerichten auf Widerspruch gestoßenen abweichenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne nicht gefolgt werden , zumal es sich bei dem am 17. Juli 2000 gewährten Darlehen um einen Existenzgründungskredit gehandelt habe, auf den das Verbraucherkreditgesetz nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 keine Anwendung finde. Zudem habe sich der Beklagte als alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter der GmbH und Kommanditist wie ein Selbständiger betätigt. Dass er als Ge- schäftsführer/Gesellschafter der Hauptschuldnerin nicht zu den Kaufleuten des Handelsrechts gezählt habe, sei unschädlich, weil der Begriff der "selbständigen beruflichen Tätigkeit" gemäß § 13 BGB, § 1 VerbrKrG eigenständig definiert werden müsse. Zudem sei zu beachten, dass der Beklagte vor der Gründung der QU. KG als selbständiger Handelsvertreter für die Darlehensgeberin tätig geworden sei. Die frei bestimmte selbständige Tätigkeit habe er mit der Gesellschaftsgründung und seiner Stellung als Geschäftsführer /Gesell-schafter nicht aufgegeben, sondern in anderer Form fortgesetzt. Dies zeige sich vor allem darin, dass er für den Existenzgründungskredit die Mithaftung übernommen habe.
9
In Anbetracht der engen Verflechtung des Beklagten mit der Struktur der neu gegründeten Gesellschaft und der Geschäftsführung habe er eine Leitungsmacht über das von ihr betriebene Unternehmen gehabt. Zu der Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafters müsse zwar ein mitgliedschaftlich begründeter Vermögenseinsatz in einer Größenordnung hinzukommen, der die Vertretung der Gesellschaft im Rechtsverkehr als eigenverantwortlich und unternehmerisch erscheinen lasse. Diese Voraussetzung sei hier aber erfüllt, zumal der Beklagte nicht nur mit 50% an der Komplementär-GmbH, sondern auch an der KG der Hauptschuldnerin beteiligt gewesen sei.
10
Darüber hinaus finde das Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung, wenn die Kreditaufnahme zur Existenzgründung erfolge und 100.000 DM übersteige. Ein Existenzgründer genieße dann nicht den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes , sondern werde als Unternehmer behandelt. Für einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH, der seinen Schuldbeitritt zu einem der GmbH gewährten Existenzgründungsdarlehen in entsprechender Höhe erkläre, könne nichts anderes gelten.

II.


11
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die in Ziff. 5 des Darlehensvertrages enthaltene Mithaftungsübernahme der Beklagten ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG).
12
1. a) Ein Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach zwar selbst kein Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten, auch vom Berufungsgericht und der Revision nicht in Zweifel gezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 155, 240, 243; 165, 43, 46 f.; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 m.w.Nachw.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier, um einen Kreditvertrag handelt. An die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts sind deshalb, insbesondere was die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG angeht, dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst.
13
b) Das gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung uneingeschränkt auch dann, wenn der Schuldbeitritt - wie hier - zu einem Existenzgründungskredit von mehr als 100.000 DM erfolgt. Die Schutzbedürftigkeit des Beitretenden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon zu beurteilen, ob der Kreditnehmer selbst Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG und § 13 BGB oder aber Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) ist. Entscheidend ist vielmehr allein die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden zum Zeitpunkt der Mithaftungserklärung (BGHZ 133, 71, 76 f.; 134, 94, 97; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664, vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799). An dieser Rechtsprechung, gegen die sich weder das Berufungsgericht noch die Revisionserwiderung wenden, wird festgehalten.
14
aa) Sie führt dazu, dass auch bei einem vom Kreditnehmer aufgenommenen Existenzgründungsdarlehen entscheidend darauf abzustellen ist, ob in der Person des Beitretenden die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes erfüllt sind. Dies hat der Senat, vom Berufungsgericht übersehen, bereits mit Urteil vom 28. Januar 1997 (XI ZR 251/95, WM 1997, 663 f.) ausgesprochen. Die Ausführungen des Berufungsurteils geben keinen Anlass, an dieser Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten, zumal § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG, dem das Berufungsgericht wesentliche Bedeutung beimessen möchte, hier nicht einmal auf die Kreditnehmerin anwendbar ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht etwa so, dass das von der Kreditnehmerin aufgenommene Darlehen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG dem Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes entzogen war. Das Verbraucherkreditgesetz findet hier gemäß § 1 Abs. 1, was die Kreditnehmerin angeht, vielmehr von vornherein keine Anwendung, da es sich bei der QU. KG nicht um eine natürliche Person handelt. Nichts spricht dafür, dem danach nicht anwendbaren § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG gleichwohl wesentliche Bedeutung beizumessen. Wollte man dies anders sehen, käme man hier zu dem durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis, dass der Beklagte für das Existenzgründungsdarlehen vom 17. Juni 2000 haften würde, nicht aber für die Aufstockung des Kredits am 22. Juni 2001, weil diese nicht mehr im Rahmen der Existenzgründung, sondern der werbenden Tätigkeit der QU. KG erfolgte.
15
bb) Demgegenüber kann, anders als das Berufungsgericht und die Revision offenbar meinen, nicht etwa geltend gemacht werden, der Beklagte sei bereits vor Gründung der QU. KG und der Aufnahme des Darlehens durch sie als selbständiger Handelsvertreter tätig gewesen, mit der Gesellschaftsgründung und seiner Stellung als Geschäftsführer/Gesellschafter habe er seine selbständige Tätigkeit nicht aufgegeben, sondern lediglich in anderer rechtlicher Form fortgesetzt. Es erscheint schon nicht widerspruchsfrei, wenn das Berufungsgericht das Darlehen vom 17. Juli 2000 im Verhältnis zum Beklagten einerseits als Existenzgründungskredit behandeln will, andererseits aber meint, der Beklagte habe seine selbständige Tätigkeit durch Gründung der QU. KG und Aufnahme des Darlehens lediglich in anderer Form fortgesetzt. Überdies darf nicht übersehen werden, dass derjenige, der seine Tätigkeit als freier Handelsvertreter aufgibt und stattdessen eine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH annimmt, seinen Kaufmannsstatus verliert und deshalb nicht mehr als solcher behandelt werden darf. Dass der Geschäftsführer/Gesellschafter einer werbenden GmbH nicht Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB ist, hat der Senat bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 8. November 2005 (BGHZ 165, 43, 47 ff.) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit abweichenden Stimmen aus der Litera- tur dargelegt. An dieser Beurteilung, die in gleicher Weise auch für eine GmbH & Co. KG gilt, wird festgehalten.
16
Entgegen c) der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Geschäftsführer /Gesellschafter einer GmbH, der im eigenen Namen der Kreditschuld der GmbH beitritt, nicht Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB), sondern Verbraucher (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG, § 13 BGB; BGHZ 165, 43, 47 ff.). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts entspricht nicht der Gesetzeslage und vermag eine richterliche Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen.
17
aa) Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB ist eine natürliche oder juristische Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Die Geschäftführung einer GmbH ist nach ständiger Rechtsprechung keine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 77 f.; 133, 220, 223; 144, 370, 380; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648 f.). Ein GmbH-Geschäftsführer, der im eigenen Namen ein Geschäft abschließt , sei es auch im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als GmbHGeschäftsführer , ist danach vielmehr Verbraucher. Das gilt auch bei der Übernahme der Mithaftung für eine Kreditschuld der GmbH, die von Kreditgebern oftmals verlangt wird. Das Berufungsgericht beachtet bei seiner abweichenden Meinung nicht hinreichend, dass es insoweit nicht darauf ankommt, welche Motive der Mithaftungsübernahme zugrunde liegen, sondern darauf, dass diese Haftung auf einem eigenständigen Willensentschluss des Geschäftsführers als Privatperson beruht (vgl. BGHZ 165, 48, 50). Sie ist wegen ihres Sicherungscharakters mit der originären und zwingenden Haftung eines Unternehmers für in seinem Betrieb begründete Schulden auch wertungsmäßig nicht vergleichbar.

18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch ohne Bedeutung , dass Geschäftsführer einer GmbH in aller Regel geschäftserfahren sind. Auch geschäftskundige Verbraucher, die einen Kredit nicht zu Zwecken des Konsums, sondern zu investiven Zwecken, etwa zum Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung , aufnehmen, genießen, was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes. Daran ändert der Besitz von GmbH- und/oder KG-Anteilen durch den Geschäftsführer einer GmbH bzw. GmbH & Co. KG schon deshalb nichts, weil bei der Beteiligung an einer Gesellschaft die Kapitalanlage im Vordergrund steht. Dies gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unabhängig von der jeweiligen Beteiligungsgröße. Selbst Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer werbenden GmbH bzw. GmbH & Co. KG werden im Rahmen der Geschäftsführung nicht wie ein Kaufmann oder Unternehmer für den eigenen Betrieb, sondern allein für die Gesellschaft tätig. Sie üben daher nach der Wertung der §§ 1 ff. HGB und des § 14 BGB keine unternehmerische Tätigkeit im Handelsverkehr aus. Davon abgesehen war der Beklagte kein Mehrheitsgesellschafter mit einer Abstimmungsmehrheit. Auch spricht nichts dafür, dass er trotz Fehlens einer Mehrheitsbeteiligung einen "beherrschenden" Einfluss in der Gesellschaft hatte.
19
Weder cc) der Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes noch der der §§ 13, 14 BGB ist irgendetwas dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber Geschäftsführer und/oder Gesellschafter einer GmbH als Unternehmer behandelt sehen wollte. Nach seinem eindeutigen Willen soll das Verbraucherkreditgesetz vielmehr in Zweifelsfällen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschränkt entfalten (BGHZ 133, 71, 78; 165, 43, 50 f.). Dabei hat es der Gesetzgeber, dem bereits bei Schaffung der §§ 13, 14 BGB die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bekannt war, dass ein Schuldbeitritt eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 VerbrKrG erfordert, auch bei Übernahme des Verbraucherkreditgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch belassen (BGHZ 165, 43, 51).
20
Der dd) Senat sieht angesichts dessen zu der von der Klägerin gewünschten richterlichen Rechtsfortbildung keine Möglichkeit, aber auch keinen ausreichenden Anlass. Zwar würde der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG, der wie der Beklagte als Gesellschafter die Geschäftspolitik der QU. KG mitbestimmt hat, nicht unzumutbar belastet, wenn er bei Übernahme einer persönlichen Mithaftung dem Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes nicht unterfiele. Das geltende Recht hat aber bisher nicht zu Missständen geführt, die eine Korrektur als besonders dringlich erscheinen ließen. Dem steht schon entgegen, dass es für den Kreditgeber problemlos möglich ist, durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirksame Mithaftung des GmbH-Geschäftsführers für Kredite der GmbH zu begründen. Dies hat die Zedentin unter nicht schutzwürdiger Außerachtlassung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 71, 76 ff.; 133, 220, 224; Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710), die ihr bei Hereinnahme der Schuldbeitrittserklärungen im Jahre 2000 bekannt sein musste, versäumt.
21
d) Für die von der Revisionserwiderung angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht kein Anlass. Es ist nicht entscheidungserheblich, ob ein Schuldbeitritt einer natürlichen Person, insbesondere eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH, zu einer Verbindlichkeit einer GmbH & Co. KG in den Anwendungsbereich der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1996 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/EWG, Abl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48) fällt oder nicht. Nach Art. 15 der Richtlinie sind die Mitgliedsstaaten nicht gehindert, weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher aufrechtzuerhalten oder zu erlassen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung spricht nichts dafür, dass sich der deutsche Gesetzgeber strikt auf eine Umsetzung der Richtlinie beschränken , nicht aber darüber hinausgehen wollte. Er hat dies vielmehr bei mehreren Vorschriften, zum Beispiel in §§ 1 und 3 VerbrKrG durch die Einbeziehung von Krediten zur Finanzierung des Erwerbs von Eigentumsrechten an Grundstücken, getan.
22
2. Die Mithaftungsübernahme des Beklagten vom 17. Juli 2000 genügt nicht den Anforderungen des Verbraucherkreditgesetzes und ist daher wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG i.V. mit § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Dass der Kredit entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden ist, vermag eine Heilung des Formmangels nach dem Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht herbeizuführen (Senat BGHZ 134, 94, 98 f.; 165, 43, 52; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001).

III.


23
Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) und die Klage auch gegen den Beklagten zu 1) insgesamt abweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 26.08.2005 - 10 O 299/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.05.2006 - I-1 U 176/05 -

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.

(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.

(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.

(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.

(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.

(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.

(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.

(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.

(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.

(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.

(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.

(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.

(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.

(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.

(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.

(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.

(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.

(3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

(4) Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen.

(5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen.

(6) Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. Fehlen Angaben zu Sicherheiten, so können Sicherheiten nicht gefordert werden; dies gilt nicht bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. Fehlen Angaben zum Umwandlungsrecht bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung, so kann das Umwandlungsrecht jederzeit ausgeübt werden.

(7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 325/03 Verkündet am:
25. Januar 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Abgrenzung zwischen echter Mitdarlehensnehmerschaft und einseitig verpflichtender
Mithaftungsübernahme.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Einzelrichters des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2003 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27. Juni 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Dar lehensvertrages und früherer Bürgschaften. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Ehemann der Beklagten, einer 1954 geborenen Ve rkäuferin, war zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern an der V.
GmbH (nachfolgend: GmbH) beteili gt und deren Geschäftsführer. Die Klägerin gewährte der GmbH mehrere Geschäftskredite, für die ihre Gesellschafter und die Beklagte seit 1986 selbstschuldnerische Bürgschaften über insgesamt 357.038 DM übernahmen. Die Darlehensforderungen der Klägerin waren außerdem durch eine Grundschuld von 350.000 DM an dem Hausgrundstück der Schwiegereltern der Beklagten gesichert. Nachdem über das Vermögen der GmbH das Liquidationsverfahren eröffnet worden war, machte die Klägerin eine Restforderung über 350.000 DM geltend und kündigte die Verwertung ihrer Grundschuld an.
Am 1. März 1993 schlossen die Beklagte und ihr Ehe mann mit der Klägerin einen "Kreditvertrag" über 350.000 DM zu 8% p.a. und einer monatlichen Zins- und Tilgungsrate von 2.250 DM ab. Nach dem Vertragsinhalt diente die Kreditaufnahme ausschließlich zur Ablösung der noch bestehenden Gesellschaftsschulden. Die Rückführung des Darlehens sollte über ein von der Klägerin für die Beklagte geführtes Kontokorrentkonto erfolgen. Das Darlehen wurde in der Folgezeit ordnungsgemäß bedient. Nach Ablauf der Festzinsperiode vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten für den offenen Darlehensrestbetrag von 269.800 DM am 27. Oktober 1998 eine Ermäßigung des Zinssatzes auf 5% p.a. und der monatlichen Annuitätenrate auf 1.500 DM. Als Anfang des Jahres 2000 keine Zahlungen mehr erfolgten, kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung am 12. Juli 2000 fristlos und forderte einen Gesamtbetrag von 283.552,72 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem Darlehensv ertrag im Wege der Teilklage auf Zahlung von 100.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Die Beklagte meint, der Darlehensvertrag entspreche seinem
Sinn nach den von ihr im Auftrag der GmbH übernommenen Bürgschaften und sei wie diese wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Be rufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Darlehensvertrag der Parteien sei wirksam. Ein e etwaige Nichtigkeit der von der Beklagten zur Sicherung der Gesellschaftsdarlehen gestellten Bürgschaften wegen sittenwidriger finanzieller Überforderung setze sich in dem neuen Rechtsgeschäft nicht fort. Die zur Fortwirkung der Sittenwidrigkeit bei interner Umschuldung entwickelten Grundsätze seien nicht anwendbar. Die verbürgten Darlehensforderungen der Klägerin hätten tatsächlich bestanden und seien wirksam. Lediglich die zwischenzeitlich weggefallenen Bürgschaften der Beklagten verstießen möglicherweise gegen die guten Sitten und seien infolgedessen nichtig.
Die Beklagte habe aber an deren Stelle die darlehensvertragliche Haftung für neue und noch bestehende Zahlungsansprüche übernommen.
Eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagte n lasse sich nicht feststellen. Selbst nach ihren Angaben in der Berufungsbegründungsschrift habe ihr laufendes Einkommen bei Abschluß des Darlehensvertrages ausgereicht, um die vereinbarten Annuitäten ordnungsgemäß zu bedienen. Dabei sei freilich auch auf die Einkünfte ihres Ehemannes abzustellen, weil die Eheleute den Vertrag gemeinsam geschlossen und auch die Zins- und Tilgungsraten gemeinsam gezahlt hätten. Davon, daß der Darlehensvertrag auf seiten der Beklagten einer Bürgschaft entspreche, könne demnach keine Rede sein.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, unter Mißachtung der Interessenlage und damit in rechtlich unvertretbarer Weise für eine echte Darlehensnehmerin gehalten.

a) Die Qualifizierung der von der Beklagten mit Ve rtrag vom 1. März 1993 übernommenen Verpflichtung als Darlehensschuld oder als Beitrittsschuld ist davon abhängig, ob die Beklagte als gleichberechtigte Vertragspartnerin neben ihrem Ehemann einen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta haben und deshalb gleichgründig zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet sein sollte, oder ob sie aus dem Darlehens-
vertrag keine Rechte erwerben, sondern der Klägerin nur zu Sicherungszwecken in Höhe der noch offenen Darlehensschuld der GmbH haften sollte. Maßgebend für die Abgrenzung zwischen der Begründung einer echten Mitdarlehensnehmerschaft und einer Mithaftungsübernahme des Kreditgebers ist die von den Vertragsparteien tatsächlich gewollte Rechtsfolge (Madaus WM 2003, 1705, 1706 f.). Die Privatautonomie schließt - in den Grenzen der §§ 134 und 138 BGB - die Freiheit der Wahl der Rechtsfolgen und damit des vereinbarten Vertragstyps ein, umfaßt allerdings nicht die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation (Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 114/03, WM 2004, 1083, 1084). Die kreditgebende Bank hat es deshalb nicht in der Hand, durch eine im Darlehensvertrag einseitig gewählte Formulierung wie "Mitdarlehensnehmer" , "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen materiell-rechtlich bloß Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den weitreichenden Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650 und vom 23. März 2004, aaO S. 1084). Maßgeblich ist vielmehr der wirkliche Parteiwille bei Abschluß des Darlehensvertrages.
Dieser ist in Streitfällen im Wege der Vertragsaus legung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Zu den vom Bundesgerichtshof anerkannten Auslegungssätzen gehören die Maßgeblichkeit des Vertragswortlauts als Ausgangspunkt jeder Auslegung (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372) und die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, WM 1998,
1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864). Dem trägt das Berufungsgericht keine Rechnung.

b) Zwar spricht der Wortlaut des Darlehensvertrage s der Parteien vom 1. März 1993 für eine echte Mitvertragspartnerschaft der Beklagten. Sie ist im "Kreditvertrag" ebenso wie ihr Ehemann als "Kreditnehmer" bezeichnet. Eine Vertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (§ 133 BGB). Überdies ist dem Wortlaut angesichts der Stärke der Verhandlungsposition der kreditgebenden Bank (vgl. Schimansky WM 2002, 2437, 2438 f.) und der Verwendung von Vertragsformularen in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich weniger Bedeutung beizumessen als sonst. Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats ist als echter Mitdarlehensnehmer daher ungeachtet der Vertragsbezeichnung in aller Regel nur derjenige anzusehen, der für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes - sachliches und/oder persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung bzw. Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (Senat BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650; vgl. auch Senatsurteil vom 23. März 2004, aaO S. 1084). Dazu hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Feststellungen getroffen.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung li egen keine Umstände oder Verhältnisse vor, die die Beklagte trotz ihrer fehlenden Beteiligung an der liquidierten GmbH nach dem Willen verständiger und
redlicher Vertragsparteien als gleichgestellte Mitdarlehensnehmerin neben ihrem Ehemann als deren ehemaligen Gesellschafter/Geschäftsführer erscheinen lassen.
Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages dient die K reditaufnahme der "Übernahme der Verbindlichkeiten der ... GmbH i.L." in Höhe von 350.000 DM. Damit war für die Beklagte nicht einmal ein bloßes mittelbares wirtschaftliches oder persönliches Eigeninteresse verbunden. Während sie nämlich von einer mit den verbürgten Geschäftskrediten zusammenhängenden Verbesserung der Ertragslage des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens und einer daraus resultierenden Wertsteigerung der Beteiligung ihres Ehemannes oder von Gewinnausschüttungen bzw. einer Erhöhung seines Geschäftsführergehalts immerhin indirekt profitieren konnte, ist selbst diese äußerst vage Erwerbschance mit der Geschäftsaufgabe entfallen. Ebenso unterliegt es keinem vernünftigen Zweifel, daß die Beklagte weder als Bürgin noch als angebliche Darlehensnehmerin über die Auszahlung bzw. Verwendung der ausgereichten Kredite mitentschieden hat oder dazu berechtigt gewesen wäre.
Anders als die Revisionserwiderung meint, ist das mit der Ablösung der noch bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten verbundene Erlöschen der früheren Bürgschaften der Beklagten kein geeignetes Beweisanzeichen dafür, daß der Klägerin von Anfang an zwei gleichberechtigte Darlehensnehmer gegenüberstanden. Denn abgesehen davon, daß dies die Wirksamkeit der im Auftrag der GmbH übernommenen Bürgschaften voraussetzt, stellt der Austausch einer auf den Eintritt des Sicherungsfalles beschränkten Bürgenhaftung durch eine darlehensver-
tragliche Primärhaftung jedenfalls unter den vorliegenden Umständen und Verhältnissen keinen Vorteil, sondern eher einen Nachteil dar.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung zeigt sich die Stellung der Beklagten als gleichberechtigte Kreditnehmerin auch nicht daran , daß die Zins- und Tilgungsleistungen entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung ihrem Konto belastet wurden. Zwar kann in der vertragsgemäßen Bedienung des aufgenommenen Darlehens durch einen Vertragsteil durchaus eine für die Vertragsauslegung bedeutsame Indiztatsache liegen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004, aaO). Dies setzt aber grundsätzlich voraus, daß aus der maßgebenden Sicht eines rational handelnden Kreditgebers bereits konkrete Anhaltspunkte für ein unmittelbares Eigeninteresse des Betroffenen an der Kreditgewährung bestehen. Andernfalls ist das Beweisanzeichen nicht stark genug, um im Wege der Vertragsauslegung auf eine echte Mitgläubigerschaft zu schließen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die den darlehensvertraglichen Zinssatz und die monatliche Rückzahlungsrate ändernde Vereinbarung der Parteien vom 27. Oktober 1993 nur von der Beklagten und nicht von den Eheleuten gemeinsam unterzeichnet worden ist. Denn abgesehen davon, daß es hierfür verschiedene Gründe gibt, ist von der Klägerin in den Vorinstanzen nichts vorgetragen worden, was für ein auslegungsrelevantes nachvertragliches Verhalten der Beklagten sprechen könnte.
Schließlich ist auch in der vorläufigen Abwendung der Zwangsversteigerung des beliehenen Hausgrundstücks der Schwiegereltern der Beklagten kein geeignetes Beweisanzeichen zu sehen. Sollte darin auf seiten der Beklagten ein Motiv für den Abschluß des Darlehensvertrages
gelegen haben, so würde dies die Klägerin nicht entlasten, sondern nur den Blick auf ihre wirtschaftliche Überlegenheit richten.
2. Die von der Klägerin in Wirklichkeit verlangte Mithaftungsübernahme der Beklagten über 350.000 DM verstößt gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und ist daher nichtig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesger ichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- und Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Mißverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 36 f.; zuletzt Senatsurteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und Senat BGHZ 156, 302, 307 m.w.Nachw.). Zwar reicht selbst der Umstand, daß der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und/oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft allein tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Fall krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten , daß er die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 11. Februar 2003, aaO m.w.Nachw. und Senat BGHZ 156, aaO).


b) Die weitgehend vermögenslose Beklagte war von A nfang an voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag über 350.000 DM festgeschriebenen Zinsen von 8% p.a. aus eigenem Arbeitsverdienst dauerhaft allein aufzubringen.
aa) Wie sich aus der von der Klägerin selbst überr eichten Gehaltsabrechnung für Dezember 1997 ergibt, verdiente die Beklagte als kaufmännische Angestellte monatlich 2.054,84 DM netto, wovon nach Abzug der für die Direktversicherung und Vermögensbildung abzuführenden Beträge 1.684,80 DM ausgezahlt wurden. Dieses nicht einmal in Höhe von 100 DM monatlich pfändbare Einkommen der Beklagten, die gegenüber ihrem 1985 geborenen Sohn unterhaltspflichtig ist, reichte bei weitem nicht aus, um die jährliche Zinslast aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 28.000 DM dauerhaft allein zu tragen. Dafür, daß die Prozeßparteien bei Vertragsschluß im März 1993 auf realistischer Grundlage von einem wesentlich höheren Gehalt der Beklagten ausgegangen sind oder eine erhebliche einkommenserhöhende Änderung in Betracht gezogen haben, ist nichts festgestellt bzw. vorgetragen.
bb) Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leist ungsfähigkeit der Beklagten ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - lediglich das eigene, nicht aber auch das laufende Einkommen des Ehemannes zu berücksichtigen. Zwar liegt bei Darlehensnehmern, die ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung haben und sich demgemäß als Gesamtschuldner verpflichten, eine krasse finanzielle Überforderung nur vor, wenn die pfändbaren Einkommen aller Mitdarlehensnehmer zusammen nicht ausreichen, um die laufenden Zinsen des Kre-
dits aufzubringen (Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, WM 1998, 2366, 2367 und vom 23. März 2004, aaO S. 1085). Dies betrifft aber nicht die Beklagte als einseitig verpflichtete Mithaftende. Andernfalls bliebe nämlich unberücksichtigt, daß der oder die Hauptschuldner bei Eintritt des Sicherungsfalles gewöhnlich zahlungsunfähig sind oder vergleichbare Leistungshindernisse vorliegen (st.Rspr., siehe Senat BGHZ 146, 37, 43 und Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, jeweils m.w.Nachw.). Der Umstand, daß die Zinsund Tilgungsraten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Eheleuten jahrelang aus den gemeinsamen Einnahmen und Vermögen geleistet worden sind, schließt daher eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten nicht aus.

c) Die danach bestehende tatsächliche Vermutung, d aß die Beklagte die ruinöse Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen und die Klägerin dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, ist von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht widerlegt oder entkräftet worden.
Es besteht vielmehr kein vernünftiger Zweifel dara n, daß die Beklagte schon ihre Bürgschaften über 357.038 DM für Darlehensschulden der GmbH, an der ihr Ehemann als geschäftsführender Gesellschafter maßgeblich beteiligt war, nicht aufgrund einer im wesentlichen freien und autonomen Willensentscheidung, sondern allein oder hauptsächlich aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen hat. Nichts spricht dafür, daß die Beklagte als Mutter eines Kleinkindes bei Übernahme der Bürgschaften in den Jahren 1986 und 1988 in Höhe etwa der späteren Darlehenssumme nicht kraß finanziell überfordert war. Ebenso
war es mangels entstehender Anhaltspunkte vor allem die emotionale Verbundenheit mit ihrem Ehemann, die die Klägerin in die Lage versetzte , die Beklagte dazu zu bewegen, sich als Nichtgesellschafterin und auch sonst in keiner Weise für die GmbH verantwortliche Dritte an der Entschuldung der Gesellschaft zu beteiligen und dabei eine ruinöse Verpflichtung einzugehen.
Die Klägerin entlastende Umstände liegen nicht vor . Nach der Wertung des § 138 BGB ist es den Kreditinstituten grundsätzlich untersagt , eine erkennbar finanziell überforderte Person über eine Bürgschaft oder Mithaftungsabrede mit dem unternehmerischen Risiko ihres Ehepartners oder nichtehelichen Lebensgefährten zu belasten und sie damit möglicherweise bis zum Lebensende wirtschaftlich zu ruinieren. Daß es noch anstößiger ist, wenn der Darlehensgeber - wie hier - versucht, bei Liquidation der kreditnehmenden zahlungsunfähigen GmbH den finanzschwachen Ehepartner des ehemaligen Gesellschafters/Geschäftsführers ohne jede Gegenleistung mit dem verbliebenen Debet zu belasten, liegt auf der Hand.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/01 Verkündet am:
4. Dezember 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Ob der finanziell überforderte Ehepartner oder Lebensgefährte durch
die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages nach dem Willen der
Vertragsschließenden echter Darlehensnehmer oder lediglich Mithaftender
wird, richtet sich ausschließlich nach den Verhältnissen auf
seiten der Vertragsgegner des Kreditgebers.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 4. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Juni 2000 aufgehoben und das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 2. Februar 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 28. Juli 1997 schloû die klagende Sparkasse mit dem ehemaligen Lebensgefährten der Beklagten, einem Inhaber von Imbiûstuben,
einen Vertrag über ein Allzweckdarlehen mit einem Nettokreditbetrag von 105.000 DM. Der Kredit sollte bei einem Zinssatz von 9,5% p.a. in 72 Monatsraten über jeweils 1.978,20 DM zurückgezahlt werden. Der Vertrag wurde von der damals 36 Jahre alten Beklagten, einer gelernten Textilfachfrau, als "Kreditnehmer" mitunterzeichnet. Von der Darlehenssumme überwies die Klägerin vertragsgemäû 49.372,74 DM auf das Geschäftskonto ihres früheren Lebensgefährten und verrechnete weitere 55.607,26 DM mit einem von ihm allein aufgenommenen Altkredit. Nachdem er in der Folgezeit einige Zins- und Tilgungsraten trotz mehrerer Mahnungen nicht geleistet hatte, kündigte sie das Darlehen fristlos und forderte ihn und die Beklagte zur Rückzahlung auf.
Die Beklagte, die nach ihren Angaben bei Vertragsschluû längere Zeit arbeitslos war und neben der Betreuung ihres minderjährigen Kindes in den Imbiûstuben des vormaligen Lebensgefährten stundenweise gegen Bezahlung aushalf, hält die von ihr übernommene Verpflichtung für einen sittenwidrigen und daher nichtigen Schuldbeitritt. Die Klägerin ist in erster Linie der Auffassung, die Beklagte sei dem klaren Vertragswortlaut entsprechend gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû als Gesamtschuldnerin neben ihrem früheren Lebensgefährten zur Zahlung von 105.515,09 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines stattgebenden Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der von der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Grundsätzlich sei es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenommen , auch risikoreiche Geschäfte abzuschlieûen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die ihn finanziell schlechthin überforderten oder die von ihm nur unter ganz besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkommens , erbracht werden könnten. Die Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrages wegen finanzieller Überforderung des Darlehensnehmers komme anders als die einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme, bei der die Gefahr einer Inanspruchnahme in den Hintergrund trete, die Unterschriftsleistung leicht als bloûe Formalität erscheine und das Schutzbedürfnis naher Angehöriger höher sei als bei Mitunterzeichnung eines Darlehensvertrages, in aller Regel nicht in Betracht.
Die Beklagte sei als Mitdarlehensnehmerin anzusehen. Sie habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über ein, wenn auch nur geringes Einkommen verfügt, das zusammen mit den Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb ihres ehemaligen Lebensgefährten zur gemeinsamen Lebensführung verwendet worden sei und das im Rahmen der Gesamtschuldnerschaft für das zurückzuzahlende Darlehen habe eingesetzt
werden sollen. Ihr Kind habe bei Abschluû des Vertrages ein Alter und einen Entwicklungsgrad gehabt, welcher zu einer wirtschaftlichen Selbständigkeit seit dem 1. Januar 1999, also rund 1,5 Jahre nach der Kreditaufnahme , geführt habe. Ausgehend hiervon habe sich das Einkommen der Beklagten vergröûert und sich auch eine für eine Arbeitsaufnahme förderliche Unabhängigkeit eingestellt, so daû damals mit einer Steigerung ihrer Einnahmen zu rechnen gewesen sei. Besondere Umstände , insbesondere eine Überrumpelung oder eine Verharmlosung der Unterzeichnung des Vertrages als Formsache durch Mitarbeiter der Klägerin, seien nicht vorgetragen.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt echte Mitdarlehensnehmerin. Vielmehr hat sie bei Würdigung der objektiven Umstände zur Absicherung des neuen Kredits ihres damaligen Lebensgefährten im Wege des Schuldbeitritts lediglich die Mithaftung übernommen.
Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönliches Interesse – an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; siehe auch Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 – XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschlieûlich nach den Verhältnissen auf seiten der Mit-
darlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloû Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, aaO S. 2366; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 6). Danach durfte das Berufungsgericht die Beklagte ± wie die Revision zu Recht geltend macht ± nicht für eine echte Kreditnehmerin halten. Da es die vorgenannten Auslegungsregeln nicht einmal ansatzweise beachtet hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat die Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45).
Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschlieûenden war der ausgereichte Kredit ausschlieûlich für den damaligen Lebensgefährten der Beklagten bestimmt, und zwar für dessen Gewerbebetrieb sowie zur Ablösung eines nur von ihm aufgenommenen Altkredits. Dafür , daû die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nichts vorgetragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die Valutierung des Darlehens vielmehr durch Aufrechnung mit ihrer Altkreditforderung gegen den damaligen Lebensgefährten der Beklagten und durch Gutschrift von 49.392,74 DM auf dessen Geschäftskonto erfolgt. Über dieses konnte die Beklagte nicht verfügen. Da sie an den Imbiûbetrieben ihres früheren Lebensgefährten nicht beteiligt war, deutet bei objektiver Betrachtung auch nichts auf ein eigenes ± sachliches und/oder persönliches ± Interesse an der Kreditaufnahme und Mittelverwendung hin. Der Umstand, daû beide auf die
Geschäftseinnahmen angewiesen waren und das neue Darlehen für den Fortbestand des Gewerbetriebes dringend notwendig gewesen sein soll, spricht ebenfalls nicht dafür, die Beklagte als echte Mitdarlehensnehmerin anzusehen, sondern lenkt nur den Blick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der Beklagten bei Abgabe der Mithaftungserklärung.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Die Mithaftungsübernahme überforderte die Beklagte finanziell in krasser Weise, ohne daû sich für die Klägerin entlastende Umstände anführen lassen.
1. Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung sowohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB bei Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern regelmäûig entscheidend vom Grad des Miûverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; 146, 37, 42; BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1331; Senatsurteil vom 13. November 2001 ± XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6). Zwar reicht selbst der Umstand, daû der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die vertragliche Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens tragen kann, regelmäûig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung wird aber widerleglich vermutet, daû die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner
übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstöûiger Weise ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 26. April 2001 ± IX ZR 337/98, aaO S. 1331 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6 f.).
2. Die in der Literatur geäuûerte Kritik, diese Betrachtungsweise betone zu sehr die krasse finanzielle Überforderung und das persönliche Näheverhältnis zwischen Bürgen oder Mithaftenden und Hauptschuldner und vernachlässige das vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Erfordernis einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen oder Mithaftenden sowie die Umstände bei der Haftungsbegründung, insbesondere eine unzulässige Willensbeeinflussung (Habersack/Giglio WM 2001, 1100, 1103; vgl. auch Roth JZ 2001, 1039 f.), ist nicht berechtigt. Mit dem Kriterium des Handelns aus emotionaler Verbundenheit wird den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 89, 214, 231 f.; BVerfG WM 1994, 1837, 1839) Rechnung getragen , den gegenüber der kreditgebenden Bank weitaus unterlegenen Bürgen oder Mithaftenden mit Hilfe der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts vor der Abgabe fremdbestimmter und ungewöhnlich belastender Willenserklärungen zu schützen. Je stärker dabei das Übergewicht des Kreditgebers ist, je gravierender die Belastungen und je enger die persönlichen Beziehungen zwischen Bürgen oder Mithaftenden sind, desto wahrscheinlicher ist es, daû es an einer nüchtern abwägenden , selbstbestimmten Entschlieûung des Bürgen oder Mithaftenden fehlt. Es trifft daher entgegen einer in der Literatur (Medicus JuS 1999, 833, 835 f.; Zöllner WM 2000, 1, 5, 9 f.; Habersack/Giglio aaO S. 1103) vertretenen Ansicht nicht zu, die krasse finanzielle Überforderung und die Nähebeziehung zwischen Mithaftenden und Hauptschuldner seien für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Personalsicherheit indifferent (vgl. Tiedtke JZ 2000, 677; Nobbe/Kirchhof aaO; s. auch Kulke
ZIP 2001, 985, 989). Vielmehr ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger in den Fällen einer krassen finanziellen Überforderung die Darlegungsund Beweislast für eine im wesentlichen freie Willensentscheidung des Sicherungsgebers aufzubürden. Bei dieser differenzierenden Beurteilung bleiben die Umstände des Einzelfalles keineswegs auûer acht, sondern spielen bei der Widerlegung der tatsächlichen Vermutung einer unzulässigen Willensbeeinflussung eine entscheidende Rolle (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 146, 37, 45).
3. Die zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme 36 Jahre alte Beklagte war voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag festgelegte Zinslast von monatlich 831,25 DM bei Eintritt des Sicherungsfalls allein zu tragen. Die von ihr bezogene Arbeitslosenhilfe betrug damals ausweislich des vorgelegten Leistungsnachweises lediglich 1.287,10 DM monatlich. Von diesem Betrag waren, selbst wenn man die damals noch bestehende, aber in absehbarer Zeit endende Unterhaltspflicht der Beklagten gegenüber ihrem Kind auûer acht läût, lediglich 49,70 DM monatlich pfändbar. Das von der Beklagten durch stundenweise Mitarbeit in den Imbiûstuben ihres damaligen Lebensgefährten erzielte Einkommen fällt nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht ins Gewicht. Eigenes pfändbares Vermögen, das sie zur Schuldentilgung hätte einsetzen können, war nicht vorhanden. An der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten bei Abschluû des Vertrages kann danach kein Zweifel bestehen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war aus der maûgebenden Sicht eines seriösen und vernünftigen Kreditgebers innerhalb der 72-monatigen Laufzeit des Darlehens (zu dieser Voraussetzung siehe BGHZ 146, 37, 43; Senatsurteil vom 26. April 1994 - XI ZR 184/93, WM 1994, 1022, 1024) auch nicht mit einer Beseitigung der fi-
nanziellen Leistungsunfähigkeit der Beklagten zu rechnen. Zwar hatte ihr Kind bei Abgabe der Mithaftungserklärung bereits ein Alter erreicht, das eine Betreuung und finanzielle Unterhaltsleistungen in naher Zukunft entbehrlich machte. Da die Beklagte nach ihrem unwidersprochenen Vortrag über einen längeren Zeitraum arbeitslos war, muûte aber die Möglichkeit einer alsbaldigen Ausübung des von ihr erlernten Berufes einer Textilfachfrau unwahrscheinlich erscheinen. Dafür, daû diese Betrachtungsweise nicht der späteren realen Entwicklung ihrer Einkommensverhältnisse entspricht, bestehen auch unter Berücksichtigung der Revisionserwiderung keine Anhaltspunkte.
4. Auch von einer emotionalen Verbundenheit der Beklagten mit ihrem damaligen Lebenspartner, dem Darlehensnehmer, mit dem sie in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebte, ist ebenso wie bei Ehepartnern auszugehen (BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 ± IX ZR 55/96, WM 1997, 465 und vom 27. Januar 2000 ± IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412). Die persönliche enge Beziehung zwischen der Beklagten und ihrem damaligen Lebensgefährten sowie die die krasse finanzielle Überforderung begründenden Umstände waren der Klägerin aus den Darlehensverhandlungen entweder bekannt oder sie hat sich einer Kenntnis bewuût verschlossen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 37, 45) lag es daher bei ihr darzulegen und notfalls zu beweisen, daû die Beklagte sich bei Abgabe der Mithaftungserklärung von einer realistischen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos und nicht von fremdbestimmten Motiven hat leiten lassen. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder ersichtlich.
5. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist mit der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Insolvenzordnung die Wertungsbasis für eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nicht entfallen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maûgebend (BGHZ 72, 308, 314; 100, 353, 359; 120, 272, 276; 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Sommer des Jahres 1997, also vor Inkrafttreten der Insolvenzverordnung geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich , das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 325/03 Verkündet am:
25. Januar 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Abgrenzung zwischen echter Mitdarlehensnehmerschaft und einseitig verpflichtender
Mithaftungsübernahme.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Einzelrichters des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2003 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27. Juni 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Dar lehensvertrages und früherer Bürgschaften. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Ehemann der Beklagten, einer 1954 geborenen Ve rkäuferin, war zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern an der V.
GmbH (nachfolgend: GmbH) beteili gt und deren Geschäftsführer. Die Klägerin gewährte der GmbH mehrere Geschäftskredite, für die ihre Gesellschafter und die Beklagte seit 1986 selbstschuldnerische Bürgschaften über insgesamt 357.038 DM übernahmen. Die Darlehensforderungen der Klägerin waren außerdem durch eine Grundschuld von 350.000 DM an dem Hausgrundstück der Schwiegereltern der Beklagten gesichert. Nachdem über das Vermögen der GmbH das Liquidationsverfahren eröffnet worden war, machte die Klägerin eine Restforderung über 350.000 DM geltend und kündigte die Verwertung ihrer Grundschuld an.
Am 1. März 1993 schlossen die Beklagte und ihr Ehe mann mit der Klägerin einen "Kreditvertrag" über 350.000 DM zu 8% p.a. und einer monatlichen Zins- und Tilgungsrate von 2.250 DM ab. Nach dem Vertragsinhalt diente die Kreditaufnahme ausschließlich zur Ablösung der noch bestehenden Gesellschaftsschulden. Die Rückführung des Darlehens sollte über ein von der Klägerin für die Beklagte geführtes Kontokorrentkonto erfolgen. Das Darlehen wurde in der Folgezeit ordnungsgemäß bedient. Nach Ablauf der Festzinsperiode vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten für den offenen Darlehensrestbetrag von 269.800 DM am 27. Oktober 1998 eine Ermäßigung des Zinssatzes auf 5% p.a. und der monatlichen Annuitätenrate auf 1.500 DM. Als Anfang des Jahres 2000 keine Zahlungen mehr erfolgten, kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung am 12. Juli 2000 fristlos und forderte einen Gesamtbetrag von 283.552,72 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem Darlehensv ertrag im Wege der Teilklage auf Zahlung von 100.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Die Beklagte meint, der Darlehensvertrag entspreche seinem
Sinn nach den von ihr im Auftrag der GmbH übernommenen Bürgschaften und sei wie diese wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Be rufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Darlehensvertrag der Parteien sei wirksam. Ein e etwaige Nichtigkeit der von der Beklagten zur Sicherung der Gesellschaftsdarlehen gestellten Bürgschaften wegen sittenwidriger finanzieller Überforderung setze sich in dem neuen Rechtsgeschäft nicht fort. Die zur Fortwirkung der Sittenwidrigkeit bei interner Umschuldung entwickelten Grundsätze seien nicht anwendbar. Die verbürgten Darlehensforderungen der Klägerin hätten tatsächlich bestanden und seien wirksam. Lediglich die zwischenzeitlich weggefallenen Bürgschaften der Beklagten verstießen möglicherweise gegen die guten Sitten und seien infolgedessen nichtig.
Die Beklagte habe aber an deren Stelle die darlehensvertragliche Haftung für neue und noch bestehende Zahlungsansprüche übernommen.
Eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagte n lasse sich nicht feststellen. Selbst nach ihren Angaben in der Berufungsbegründungsschrift habe ihr laufendes Einkommen bei Abschluß des Darlehensvertrages ausgereicht, um die vereinbarten Annuitäten ordnungsgemäß zu bedienen. Dabei sei freilich auch auf die Einkünfte ihres Ehemannes abzustellen, weil die Eheleute den Vertrag gemeinsam geschlossen und auch die Zins- und Tilgungsraten gemeinsam gezahlt hätten. Davon, daß der Darlehensvertrag auf seiten der Beklagten einer Bürgschaft entspreche, könne demnach keine Rede sein.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, unter Mißachtung der Interessenlage und damit in rechtlich unvertretbarer Weise für eine echte Darlehensnehmerin gehalten.

a) Die Qualifizierung der von der Beklagten mit Ve rtrag vom 1. März 1993 übernommenen Verpflichtung als Darlehensschuld oder als Beitrittsschuld ist davon abhängig, ob die Beklagte als gleichberechtigte Vertragspartnerin neben ihrem Ehemann einen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta haben und deshalb gleichgründig zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet sein sollte, oder ob sie aus dem Darlehens-
vertrag keine Rechte erwerben, sondern der Klägerin nur zu Sicherungszwecken in Höhe der noch offenen Darlehensschuld der GmbH haften sollte. Maßgebend für die Abgrenzung zwischen der Begründung einer echten Mitdarlehensnehmerschaft und einer Mithaftungsübernahme des Kreditgebers ist die von den Vertragsparteien tatsächlich gewollte Rechtsfolge (Madaus WM 2003, 1705, 1706 f.). Die Privatautonomie schließt - in den Grenzen der §§ 134 und 138 BGB - die Freiheit der Wahl der Rechtsfolgen und damit des vereinbarten Vertragstyps ein, umfaßt allerdings nicht die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation (Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 114/03, WM 2004, 1083, 1084). Die kreditgebende Bank hat es deshalb nicht in der Hand, durch eine im Darlehensvertrag einseitig gewählte Formulierung wie "Mitdarlehensnehmer" , "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen materiell-rechtlich bloß Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den weitreichenden Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650 und vom 23. März 2004, aaO S. 1084). Maßgeblich ist vielmehr der wirkliche Parteiwille bei Abschluß des Darlehensvertrages.
Dieser ist in Streitfällen im Wege der Vertragsaus legung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Zu den vom Bundesgerichtshof anerkannten Auslegungssätzen gehören die Maßgeblichkeit des Vertragswortlauts als Ausgangspunkt jeder Auslegung (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372) und die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, WM 1998,
1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864). Dem trägt das Berufungsgericht keine Rechnung.

b) Zwar spricht der Wortlaut des Darlehensvertrage s der Parteien vom 1. März 1993 für eine echte Mitvertragspartnerschaft der Beklagten. Sie ist im "Kreditvertrag" ebenso wie ihr Ehemann als "Kreditnehmer" bezeichnet. Eine Vertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (§ 133 BGB). Überdies ist dem Wortlaut angesichts der Stärke der Verhandlungsposition der kreditgebenden Bank (vgl. Schimansky WM 2002, 2437, 2438 f.) und der Verwendung von Vertragsformularen in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich weniger Bedeutung beizumessen als sonst. Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats ist als echter Mitdarlehensnehmer daher ungeachtet der Vertragsbezeichnung in aller Regel nur derjenige anzusehen, der für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes - sachliches und/oder persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung bzw. Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (Senat BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650; vgl. auch Senatsurteil vom 23. März 2004, aaO S. 1084). Dazu hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Feststellungen getroffen.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung li egen keine Umstände oder Verhältnisse vor, die die Beklagte trotz ihrer fehlenden Beteiligung an der liquidierten GmbH nach dem Willen verständiger und
redlicher Vertragsparteien als gleichgestellte Mitdarlehensnehmerin neben ihrem Ehemann als deren ehemaligen Gesellschafter/Geschäftsführer erscheinen lassen.
Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages dient die K reditaufnahme der "Übernahme der Verbindlichkeiten der ... GmbH i.L." in Höhe von 350.000 DM. Damit war für die Beklagte nicht einmal ein bloßes mittelbares wirtschaftliches oder persönliches Eigeninteresse verbunden. Während sie nämlich von einer mit den verbürgten Geschäftskrediten zusammenhängenden Verbesserung der Ertragslage des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens und einer daraus resultierenden Wertsteigerung der Beteiligung ihres Ehemannes oder von Gewinnausschüttungen bzw. einer Erhöhung seines Geschäftsführergehalts immerhin indirekt profitieren konnte, ist selbst diese äußerst vage Erwerbschance mit der Geschäftsaufgabe entfallen. Ebenso unterliegt es keinem vernünftigen Zweifel, daß die Beklagte weder als Bürgin noch als angebliche Darlehensnehmerin über die Auszahlung bzw. Verwendung der ausgereichten Kredite mitentschieden hat oder dazu berechtigt gewesen wäre.
Anders als die Revisionserwiderung meint, ist das mit der Ablösung der noch bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten verbundene Erlöschen der früheren Bürgschaften der Beklagten kein geeignetes Beweisanzeichen dafür, daß der Klägerin von Anfang an zwei gleichberechtigte Darlehensnehmer gegenüberstanden. Denn abgesehen davon, daß dies die Wirksamkeit der im Auftrag der GmbH übernommenen Bürgschaften voraussetzt, stellt der Austausch einer auf den Eintritt des Sicherungsfalles beschränkten Bürgenhaftung durch eine darlehensver-
tragliche Primärhaftung jedenfalls unter den vorliegenden Umständen und Verhältnissen keinen Vorteil, sondern eher einen Nachteil dar.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung zeigt sich die Stellung der Beklagten als gleichberechtigte Kreditnehmerin auch nicht daran , daß die Zins- und Tilgungsleistungen entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung ihrem Konto belastet wurden. Zwar kann in der vertragsgemäßen Bedienung des aufgenommenen Darlehens durch einen Vertragsteil durchaus eine für die Vertragsauslegung bedeutsame Indiztatsache liegen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004, aaO). Dies setzt aber grundsätzlich voraus, daß aus der maßgebenden Sicht eines rational handelnden Kreditgebers bereits konkrete Anhaltspunkte für ein unmittelbares Eigeninteresse des Betroffenen an der Kreditgewährung bestehen. Andernfalls ist das Beweisanzeichen nicht stark genug, um im Wege der Vertragsauslegung auf eine echte Mitgläubigerschaft zu schließen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die den darlehensvertraglichen Zinssatz und die monatliche Rückzahlungsrate ändernde Vereinbarung der Parteien vom 27. Oktober 1993 nur von der Beklagten und nicht von den Eheleuten gemeinsam unterzeichnet worden ist. Denn abgesehen davon, daß es hierfür verschiedene Gründe gibt, ist von der Klägerin in den Vorinstanzen nichts vorgetragen worden, was für ein auslegungsrelevantes nachvertragliches Verhalten der Beklagten sprechen könnte.
Schließlich ist auch in der vorläufigen Abwendung der Zwangsversteigerung des beliehenen Hausgrundstücks der Schwiegereltern der Beklagten kein geeignetes Beweisanzeichen zu sehen. Sollte darin auf seiten der Beklagten ein Motiv für den Abschluß des Darlehensvertrages
gelegen haben, so würde dies die Klägerin nicht entlasten, sondern nur den Blick auf ihre wirtschaftliche Überlegenheit richten.
2. Die von der Klägerin in Wirklichkeit verlangte Mithaftungsübernahme der Beklagten über 350.000 DM verstößt gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und ist daher nichtig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesger ichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- und Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Mißverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 36 f.; zuletzt Senatsurteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und Senat BGHZ 156, 302, 307 m.w.Nachw.). Zwar reicht selbst der Umstand, daß der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und/oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft allein tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Fall krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten , daß er die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 11. Februar 2003, aaO m.w.Nachw. und Senat BGHZ 156, aaO).


b) Die weitgehend vermögenslose Beklagte war von A nfang an voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag über 350.000 DM festgeschriebenen Zinsen von 8% p.a. aus eigenem Arbeitsverdienst dauerhaft allein aufzubringen.
aa) Wie sich aus der von der Klägerin selbst überr eichten Gehaltsabrechnung für Dezember 1997 ergibt, verdiente die Beklagte als kaufmännische Angestellte monatlich 2.054,84 DM netto, wovon nach Abzug der für die Direktversicherung und Vermögensbildung abzuführenden Beträge 1.684,80 DM ausgezahlt wurden. Dieses nicht einmal in Höhe von 100 DM monatlich pfändbare Einkommen der Beklagten, die gegenüber ihrem 1985 geborenen Sohn unterhaltspflichtig ist, reichte bei weitem nicht aus, um die jährliche Zinslast aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 28.000 DM dauerhaft allein zu tragen. Dafür, daß die Prozeßparteien bei Vertragsschluß im März 1993 auf realistischer Grundlage von einem wesentlich höheren Gehalt der Beklagten ausgegangen sind oder eine erhebliche einkommenserhöhende Änderung in Betracht gezogen haben, ist nichts festgestellt bzw. vorgetragen.
bb) Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leist ungsfähigkeit der Beklagten ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - lediglich das eigene, nicht aber auch das laufende Einkommen des Ehemannes zu berücksichtigen. Zwar liegt bei Darlehensnehmern, die ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung haben und sich demgemäß als Gesamtschuldner verpflichten, eine krasse finanzielle Überforderung nur vor, wenn die pfändbaren Einkommen aller Mitdarlehensnehmer zusammen nicht ausreichen, um die laufenden Zinsen des Kre-
dits aufzubringen (Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, WM 1998, 2366, 2367 und vom 23. März 2004, aaO S. 1085). Dies betrifft aber nicht die Beklagte als einseitig verpflichtete Mithaftende. Andernfalls bliebe nämlich unberücksichtigt, daß der oder die Hauptschuldner bei Eintritt des Sicherungsfalles gewöhnlich zahlungsunfähig sind oder vergleichbare Leistungshindernisse vorliegen (st.Rspr., siehe Senat BGHZ 146, 37, 43 und Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, jeweils m.w.Nachw.). Der Umstand, daß die Zinsund Tilgungsraten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Eheleuten jahrelang aus den gemeinsamen Einnahmen und Vermögen geleistet worden sind, schließt daher eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten nicht aus.

c) Die danach bestehende tatsächliche Vermutung, d aß die Beklagte die ruinöse Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen und die Klägerin dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, ist von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht widerlegt oder entkräftet worden.
Es besteht vielmehr kein vernünftiger Zweifel dara n, daß die Beklagte schon ihre Bürgschaften über 357.038 DM für Darlehensschulden der GmbH, an der ihr Ehemann als geschäftsführender Gesellschafter maßgeblich beteiligt war, nicht aufgrund einer im wesentlichen freien und autonomen Willensentscheidung, sondern allein oder hauptsächlich aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen hat. Nichts spricht dafür, daß die Beklagte als Mutter eines Kleinkindes bei Übernahme der Bürgschaften in den Jahren 1986 und 1988 in Höhe etwa der späteren Darlehenssumme nicht kraß finanziell überfordert war. Ebenso
war es mangels entstehender Anhaltspunkte vor allem die emotionale Verbundenheit mit ihrem Ehemann, die die Klägerin in die Lage versetzte , die Beklagte dazu zu bewegen, sich als Nichtgesellschafterin und auch sonst in keiner Weise für die GmbH verantwortliche Dritte an der Entschuldung der Gesellschaft zu beteiligen und dabei eine ruinöse Verpflichtung einzugehen.
Die Klägerin entlastende Umstände liegen nicht vor . Nach der Wertung des § 138 BGB ist es den Kreditinstituten grundsätzlich untersagt , eine erkennbar finanziell überforderte Person über eine Bürgschaft oder Mithaftungsabrede mit dem unternehmerischen Risiko ihres Ehepartners oder nichtehelichen Lebensgefährten zu belasten und sie damit möglicherweise bis zum Lebensende wirtschaftlich zu ruinieren. Daß es noch anstößiger ist, wenn der Darlehensgeber - wie hier - versucht, bei Liquidation der kreditnehmenden zahlungsunfähigen GmbH den finanzschwachen Ehepartner des ehemaligen Gesellschafters/Geschäftsführers ohne jede Gegenleistung mit dem verbliebenen Debet zu belasten, liegt auf der Hand.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.