Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2008 - VII ZR 42/07

Tatbestand:

Mit Notarvertrag vom 11. September 1997 verkaufte die Beklagte der Klägerin ein Althausgrundstück in R. . Zum Kaufpreis heißt es im Vertrag:

" § 2 Kaufpreis Der Kaufpreis beträgt DM 1.235.000,00 (in Worten: Deutsche Mark einemillionzweihundertfünfunddreißigtausend). Der Kaufpreis setzt sich wie folgt zusammen: Grund und Boden: DM 150.000,- Gebäude: DM 850.000,- Sanierungsauftrag DM 235.000,- Mit den Sanierungsaufgaben wurde noch nicht begonnen. Der Bauauftrag über DM 230.000,- brutto wird vom Käufer übernommen ..." Der Kaufpreis war nach Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Klägerin auf das Anderkonto der Urkundsnotarin zu bezahlen. Die Vormerkung wurde eingetragen. Die Klägerin überwies den Betrag von 1.235.000 DM an die Notarin. Die Notarin beantragte die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks, nahm den Eintragungsantrag jedoch zurück, als die Klägerin geltend machte, der Kaufvertrag sei unwirksam. Mit Schreiben vom 8. April 1998 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Auszahlungsreife des bei der Notarin hinterlegten Kaufpreises herbeizuführen. Das lehnte die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 21. September 1998 setzte ihr die Beklagte hierzu Nachfrist bis 25. September 1998 und erklärte, nach Ablauf dieser Frist die Leistung der Klägerin abzulehnen. Nach ergebnislosem Fristablauf gab die Beklagte aus dem Hinterlegungsbetrag 1.000.000 DM zur Rückzahlung an die Klägerin frei.
Mit der Klage hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur Freigabe des Restbetrages von 235.000 DM Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung nach näherer
Maßgabe verlangt. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte die verlangte Freigabe erklärt. Die Klägerin hat die Löschung der Vormerkung bewilligt und den mit der Klage geltend gemachten Anspruch für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und widerklagend den Ersatz eines Schadens von 117.495,53 DM zuzüglich Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, soweit die Klägerin die Beklagte in Anspruch genommen hat. Die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt hat, hat es zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin nach dem mit der Widerklage verfolgten Antrag.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Zahlungsanspruch der Beklagten. Es stellt fest, daß werkvertragliche Verpflichtungen der Beklagten und die Übernahme derartiger Pflichten der Beklagten gegenüber Dritten durch die Klägerin nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht begründet werden sollten. Es meint, der beurkundete Vertrag sei daher gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Dem vereinbarten Vertrag, das Grundstück für 1.235.000 DM zu verkaufen, fehle die nach
§§ 313 Satz 1, 125 BGB a.F. zu seiner Wirksamkeit notwendige Form. Für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch bestehe keine Grundlage.
Das hält der Nachprüfung nicht stand.

II.

Die Klägerin ist der Beklagten gemäû § 326 Abs. 1 BGB a.F. schadensersatzpflichtig.
1. Der am 11. September 1997 beurkundete Kaufvertrag ist wirksam.

a) Ein Vertrag ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien das Vereinbarte keine Geltung haben soll (vgl. BGHZ 21, 378, 381; 36, 84, 88; 67, 334, 339). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht. Die Vertragsurkunde gibt die zwischen den Parteien vereinbarten Verpflichtungen, nämlich die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, und die Verpflichtung der Klägerin, den hierfür vereinbarten Kaufpreis von 1.235.000 DM zu bezahlen , zutreffend wieder.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daû § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Urkunde Angaben zu weiteren tatsächlich nicht gewollten Pflichten der Parteien enthalten. Diese Angaben können hinweggedacht oder gestrichen werden, ohne daû der vereinbarte Verkauf des Grundstücks durch die Beklagte an die Klägerin für 1.235.000 DM dann in dem Vertrag keinen Ausdruck mehr fände.
Die vereinbarten Pflichten sind in der Vertragsurkunde vollständig verlautbart. Dem Formerfordernis von § 313 Satz 1 BGB a.F. ist genügt (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdn. 62 f; Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 162).

b) Daû über den Verkauf des Grundstücks zum Preis von 1.235.000 DM hinaus entgegen den Angaben in der Vertragsurkunde keine Pflichten der Parteien begründet wurden, der Vertrag insoweit also eine Scheinabrede enthält , läût ihn auch nicht nach § 139 Halbsatz 1 BGB nichtig sein. Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sofern nicht anzunehmen ist, daû die Parteien den Vertrag in seinem wirksamen Teil auch ohne die nichtige Regelung geschlossen hätten. Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, daû den Parteien anstelle eines als ganzes gewollten Rechtsgeschäfts ein Teil ihres Geschäfts aufgedrängt wird (Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 139 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 139 Rdn. 1; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139 Rdn. 1, 44; Staudinger/Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 1). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht: Aus den in die Vertragsurkunde über die kaufvertraglichen Verpflichtungen hinaus aufgenommenen Angaben sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine vertraglichen Pflichten folgen. Sie bezweckten lediglich die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile durch die Klägerin , die ihr nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zustanden. Darauf, daû der Vertrag ohne sie nicht abgeschlossen worden wäre, kann sich die Klägerin nicht berufen.

c) Die zur Täuschung der Finanzbehörde geeigneten Angaben in der Vertragsurkunde führen auch nicht gem. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB zur Nichtig-
keit des vereinbarten Verkaufs. Die Absicht einer Steuerhinterziehung läût einen Vertrag nur dann nichtig sein, wenn diese Absicht alleiniger oder hauptsächlicher Zweck des Rechtsgeschäfts ist (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 14, 25, 31 f; Senatsurt. v. 17. Dezember 1965, V ZR 115/63, NJW 1966, 588, 589; Erman/Palm, § 138 BGB Rdn. 158; Soergel/Hefermehl, § 138 BGB Rdn. 200; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 134 Rdn. 287). So verhält es sich bei fehlerhaften Angaben in einem Kaufvertrag über ein Grundstück nicht, sofern die Begründung der Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks und die Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises ernstlich gewollt sind (Senatsurt. v. 8. November 1968, V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; v. 23. März 1979, V ZR 81/77, WM 1979, 692, 693; Senatsbeschl. v. 4. März 1993, V ZR 121/92, BGHR-BGB § 138 Steuerhinterziehung 1; RGZ 107, 357, 364). So liegt der Fall hier.

d) Die von der Klägerin erklärte Anfechtung hat ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags geführt. Die vom Berufungsgericht hierzu hilfsweise vorgenommen Erwägungen sind mit der Feststellung unvereinbar, daû durch die in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Vertragsurkunde verlautbarten Erklärungen keine Pflichten der Parteien begründet wurden. Ist das der Fall, kann die Klägerin aber weder über die Vereinbarung werkvertraglicher Verpflichtungen zwischen den Parteien und die Übernahme derartiger Pflichten getäuscht worden, noch einem Irrtum hierüber erlegen sein.
2. Die Vorraussetzungen des mit der Widerklage geltend gemachten Ersatzanspruchs sind gegeben. Die Klägerin schuldete aus dem Kaufvertrag nicht nur die Überweisung des Kaufpreises auf das Anderkonto der Urkundsnotarin , sondern auch, an der Auszahlungsreife mitzuwirken, von der die
Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtung abhing (Senat, BGHZ 87, 156, 162). Die Aufforderung der Klägerin an die Notarin, den Kaufvertrag nicht zu vollziehen, bedeutete die ernstliche und endgültige Ablehnung der Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin. Zur Begründung des Schadensersatzanspruchs der Beklagen hätte es daher der erfolgten Mahnung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten noch nicht einmal bedurft (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377; RGZ 67, 313, 317; 90, 317, 318; 96, 341, 343).

III.

Zur abschlieûenden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage. Hierzu ist die Höhe des Schadens festzustellen, den die Beklagte durch das Verhalten der Klägerin erlitten hat.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke

Tatbestand:

Der Kläger macht die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung rückständiger Miete geltend. Der Vater des Klägers untervermietete im Namen des Klägers an den Beklagten ein Grundstück mit Bürogebäude zum Zwecke eines Gebrauchtwagenhandels in Frankfurt/Main, und zwar laut schriftlichem Vertrag vom 31. Mai
1996 zu einer Miete von monatlich 500 DM plus MWSt. Auf Beklagtenseite handelte der Vater des Beklagten, der Zeuge T. Der Kläger kündigte den Vertrag zweimal außerordentlich, zuletzt mit Schreiben vom 9. November 1998 mit der Begründung, es sei mündlich über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus eine weitere Miete von 3.000 DM monatlich vereinbart worden. Der Beklagte weigere sich hartnäckig, die vertraglich vereinbarte Miete vollständig zu bezahlen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 24.000 DM (je 3.000 DM für Juli 1998 bis Februar 1999) sowie zur Räumung des Grundstücks verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision, die der Senat angenommen hat, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie das Landgericht aufgrund der Aussage des Zeugen S. eine im April 1996 getroffene mündliche Vereinbarung der Väter beider Parteien als bewiesen angesehen, derzufolge über die im schriftlichen Vertrag angegebene Miete von 500 DM (richtig: 500 DM plus MWSt) hinaus eine weitere Miete von monatlich 3.000 DM brutto (richtig: netto)
- halbjährlich im voraus - verabredet worden sei. Die mündliche Absprache ver- pflichte den Beklagten. Zwar habe der Vater des Beklagten nicht im, sondern unter dem Namen seines Sohnes gehandelt. Als Inhaber des Gebrauchtwagenhandels sei der Beklagte aber nach den Grundsätzen über die Stellvertretung bei unternehmensbezogenen Geschäften Vertragspartner geworden. Er habe im übrigen ausdrücklich zugestanden, daß das Grundstück an ihn vermietet worden sei. Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft. Sie widerspreche zwar teilweise dem Inhalt des ersten Kündigungsschreibens des Klägers vom 27. Juli 1998. Der im Kündigungsschreiben angedeutete Vorwurf gegen den Zeugen, er habe eingenommene Gelder dem Kläger vorenthalten, sei nicht berechtigt. Der Zeuge habe den Vorwurf bestritten und der Kläger in der mündlichen Verhandlung an diesem Vorwurf nicht festgehalten. Es könne dahinstehen , ob der Zeuge S. oder der Vater des Klägers die für den Kläger angenommenen Gelder des Beklagten zunächst dem Kläger verschwiegen hätte; dies berühre die Wirksamkeit der zugunsten des Klägers mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht. Der Beklagte könne aus etwaigen internen Unregelmäßigkeiten zwischen dem Vater des Klägers und dem Zeugen S. einerseits und dem Kläger andererseits keinen Vorteil ziehen. Der Senat habe sich durch die erneute Vernehmung des Zeugen von dessen Glaubwürdigkeit überzeugt. Im übrigen hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des landgerichtlichen Urteils auch insofern gebilligt, als es ausgeführt hat, selbst wenn mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung verbunden sei, führe dies nur zur Nichtigkeit gemäß § 138 BGB, wenn die Steuerhinterziehung den Hauptzweck der Vereinbarung darstelle. Zwar möge eine Steuerhinterziehung gewollt gewesen oder zumindest dem anderen Teil ermöglicht worden sein. Hauptzweck des Vertrages sei aber zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Entgegen seiner Auffassung kommt eine Nichtigkeit des Mietvertrags gemäß §§ 134, 138 Abs. 1 in Verbindung mit § 139 BGB in Betracht.
a) Das Berufungsgericht hat - verfahrensfehlerfrei - festgestellt, daß die Parteien über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus mündlich eine weitere Miete in Höhe von 3.000 DM monatlich vereinbart haben. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet.
b) Bedenken bestehen jedoch gegen die - ohne weitere Nachprüfung getroffene - Feststellung des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, daß Hauptzweck des Vertrages zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks gewesen sei, und gegen die daraus gezogene Schlußfolgerung , daß selbst bei Unterstellung einer beabsichtigten Steuerhinterziehung die Vereinbarung nicht nichtig sei. Die von den Parteien im schriftlichen Vertrag dokumentierte Miete macht nur etwas mehr als 1/7 der wahren Miete aus. Dies läßt es zumindest naheliegend erscheinen, daß die von der mündlichen Vereinbarung abweichende Regelung der Miete im schriftlichen Mietvertrag nur getroffen wurde, um eine Steuerhinterziehung zu ermöglichen. Die unter Strafe gestellte Verabredung einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO) ist als solche gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66 - MDR 1968, 834 f.). Daneben ist auch eine Vereinbarung nichtig, über ein - steuerlich relevantes - Geschäft keine Rechnung auszustellen (sogenannte "Ohne-Rechnung-Abrede"; §§ 134, 138 BGB; vgl. BGH aaO; OLG Hamm NJW-RR 1997, 722; Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 138 Rdn. 44; MünchKomm/Mayer/Maly BGB 3. Aufl. § 138 Rdn. 37). Als eine der "Oh-
ne-Rechnung-Abrede" gleichzusetzende Vereinbarung muß es auch angese- hen werden, wenn im schriftlichen Vertrag eine Miete dokumentiert wird, die zu der tatsächlich vereinbarten außer Verhältnis steht. Allerdings gehen die Vorinstanzen zutreffend davon aus, daß Verträge, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, grundsätzlich nur dann nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind, wenn der Hauptzweck des Vertrages gerade die Steuerhinterziehung ist (BGHZ 136, 125, 126; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - NJW-RR 2001, 380). Die unter Hinweis auf "Palandt /Heinrichs BGB § 138 Rdn. 44" gemachten Ausführungen des Landgerichts , die sich das Oberlandesgericht zu eigen macht, Hauptzweck des Vertrages sei zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen, legen aber den Schluß nahe, daß das Oberlandesgericht bei der Prüfung der Frage, was Haupt- und was nur Nebenzweck des Geschäfts war, von einem falschen Verständnis der zitierten Kommentarstelle ausgegangen ist und deshalb die Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da die mündliche Abrede, eine inhaltlich falsche Vertragsurkunde herzustellen, einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, stellt sich die Frage, welchen Einfluß ihre Nichtigkeit auf die Gültigkeit des Mietvertrages hat. Gemäß § 139 BGB könnte der Mietvertrag nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn feststünde, daß er auch ohne die - nichtigen - steuerlichen Absprachen zu denselben Bedingungen, insbesondere zu derselben Miete, abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 aaO). Dann wäre das Hauptziel des Geschäfts nicht die Steuerhinterziehung, sondern die Vermietung des Grundstücks gewesen. 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, welches Ziel die Parteien mit der Vereinbarung verfolgten und ob sie den Mietvertrag ohne diese
Nebenabreden zu - im Ergebnis - gleichen Bedingungen geschlossen hätten. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, welche wirtschaftliche Bedeutung gerade dieses Grundstück seiner Lage und Beschaffenheit nach - auch mit Blick auf die umliegenden Grundstücke - für den Gebrauchtwagenhandel des Beklagten hat.
Hahne Gerber Sprick Fuchs Vézina

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie verlangt wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der Beklagten zu 2 wegen fehlerhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten und von dem Beklagten zu 1 wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vor-
handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die Verantwortlichkeit hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten. Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des Hauses unter anderem Feuchtigkeitseinwirkungen an s ämtlichen Gebäudeteilen fest. Verschiedene Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden. Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den Beklagten zu 1 aufgefordert, sich der Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ die Klägerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten durch Dritte ausführen. Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch die Kosten für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von 127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist diese Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2

I.

1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 betreffe nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich, die, wie sich "aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der Beklagten zu 2 nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd- und Kellerbereich fehle es somit an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Beklagten zu 2. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt , hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im einzelnen zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = NZBau 2000, 73 = ZfBR 2000, 116).
b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der Klägerin durch das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Klägerin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nur beispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. Die
Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet. Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbesondere auch bei den Terrassentüren und beim Schwimmbadanschluß. Daneben hat sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden ausgehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchtigkeitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des Hauses hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat diese Mangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich mit den Dachdecker- und Isolierarbeiten der Beklagten zu 2 in Verbindung gebracht. Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen den Feuchtigkeitserscheinungen und dem Gewerk der Beklagten zu 2 ohne weiteres zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der Auffassung des Sachverständigen M. auseinandergesetzt, wegen des Dachaufbaus tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens- oder Schmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von dort bis auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht geleitet werde, die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei daher mit erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachfläche keinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine zirkulierende Luftschichtebene zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden Wassers besessen habe (vgl. GA III, 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge des vom Beklagten zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude abgeführt wurde. Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereit gewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen
und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteil nicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu fehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien nachträglich eine Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zwei Jahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung des Unternehmers, nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht nicht neu entstehen.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung im Traufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb aus, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 11. September 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung geäußert habe. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals in einer außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt worden sei. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das Berufungsgericht nicht fest.

III.

Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der Beklagten zu 2 keinen Bestand haben.
Soweit sich eine Haftung der Beklagten zu 2 ergibt, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge ungenügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutzt worden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fassadenverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unterhalb der Traufen und Giebelwandabdeckungen vorhanden gewesen waren" (GA III, 412). Die Aussage des Zeugen B. vor dem Landgericht (GA IV, 726 f) könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, aus einer Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde erkennbar , daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Architekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt und damit eine andere Ausführungsweise gewählt wurde (GA III, 417). Das Berufungsgericht wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Abdichtung weiter verneint werden kann.

B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 1

I.

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der Wirksamkeit des Vertrages aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Standpunkt , der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart habe , daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt
werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des Architektenvertrages. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichtern soll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95 = BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Architekten- oder Bauvertrages ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck. Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Nichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des gesamten Vertrages erfaßt (a.A. OLG Hamm, ZfBR 1997, 151). Die Abrede hat auf die Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwertsteuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer geschuldet , wenn die "Ohne-Rechnung"-Abrede unwirksam ist.

II.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruch nicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht bewiesen. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen Verfahrensrügen des Beklagten zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

III.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1 als bauleitendem Architekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nachbesserungswillige Beklagte zu 2 beseitigen zu lassen. Im Falle der Beseitigung würde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB). 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten besteht ein Gesamtschuldverhältnis, wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seine Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl. schon BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64 = BGHZ 43, 227 = NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeber in einem solchen Fall frei, an
wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwendbar , wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Schadensersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg versprechenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, BauR 1971, 60, 61 m.w.N.). Ullmann Haß Wiebel Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Der Kläger macht die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung rückständiger Miete geltend. Der Vater des Klägers untervermietete im Namen des Klägers an den Beklagten ein Grundstück mit Bürogebäude zum Zwecke eines Gebrauchtwagenhandels in Frankfurt/Main, und zwar laut schriftlichem Vertrag vom 31. Mai
1996 zu einer Miete von monatlich 500 DM plus MWSt. Auf Beklagtenseite handelte der Vater des Beklagten, der Zeuge T. Der Kläger kündigte den Vertrag zweimal außerordentlich, zuletzt mit Schreiben vom 9. November 1998 mit der Begründung, es sei mündlich über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus eine weitere Miete von 3.000 DM monatlich vereinbart worden. Der Beklagte weigere sich hartnäckig, die vertraglich vereinbarte Miete vollständig zu bezahlen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 24.000 DM (je 3.000 DM für Juli 1998 bis Februar 1999) sowie zur Räumung des Grundstücks verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision, die der Senat angenommen hat, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie das Landgericht aufgrund der Aussage des Zeugen S. eine im April 1996 getroffene mündliche Vereinbarung der Väter beider Parteien als bewiesen angesehen, derzufolge über die im schriftlichen Vertrag angegebene Miete von 500 DM (richtig: 500 DM plus MWSt) hinaus eine weitere Miete von monatlich 3.000 DM brutto (richtig: netto)
- halbjährlich im voraus - verabredet worden sei. Die mündliche Absprache ver- pflichte den Beklagten. Zwar habe der Vater des Beklagten nicht im, sondern unter dem Namen seines Sohnes gehandelt. Als Inhaber des Gebrauchtwagenhandels sei der Beklagte aber nach den Grundsätzen über die Stellvertretung bei unternehmensbezogenen Geschäften Vertragspartner geworden. Er habe im übrigen ausdrücklich zugestanden, daß das Grundstück an ihn vermietet worden sei. Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft. Sie widerspreche zwar teilweise dem Inhalt des ersten Kündigungsschreibens des Klägers vom 27. Juli 1998. Der im Kündigungsschreiben angedeutete Vorwurf gegen den Zeugen, er habe eingenommene Gelder dem Kläger vorenthalten, sei nicht berechtigt. Der Zeuge habe den Vorwurf bestritten und der Kläger in der mündlichen Verhandlung an diesem Vorwurf nicht festgehalten. Es könne dahinstehen , ob der Zeuge S. oder der Vater des Klägers die für den Kläger angenommenen Gelder des Beklagten zunächst dem Kläger verschwiegen hätte; dies berühre die Wirksamkeit der zugunsten des Klägers mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht. Der Beklagte könne aus etwaigen internen Unregelmäßigkeiten zwischen dem Vater des Klägers und dem Zeugen S. einerseits und dem Kläger andererseits keinen Vorteil ziehen. Der Senat habe sich durch die erneute Vernehmung des Zeugen von dessen Glaubwürdigkeit überzeugt. Im übrigen hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des landgerichtlichen Urteils auch insofern gebilligt, als es ausgeführt hat, selbst wenn mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung verbunden sei, führe dies nur zur Nichtigkeit gemäß § 138 BGB, wenn die Steuerhinterziehung den Hauptzweck der Vereinbarung darstelle. Zwar möge eine Steuerhinterziehung gewollt gewesen oder zumindest dem anderen Teil ermöglicht worden sein. Hauptzweck des Vertrages sei aber zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Entgegen seiner Auffassung kommt eine Nichtigkeit des Mietvertrags gemäß §§ 134, 138 Abs. 1 in Verbindung mit § 139 BGB in Betracht.
a) Das Berufungsgericht hat - verfahrensfehlerfrei - festgestellt, daß die Parteien über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus mündlich eine weitere Miete in Höhe von 3.000 DM monatlich vereinbart haben. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet.
b) Bedenken bestehen jedoch gegen die - ohne weitere Nachprüfung getroffene - Feststellung des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, daß Hauptzweck des Vertrages zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks gewesen sei, und gegen die daraus gezogene Schlußfolgerung , daß selbst bei Unterstellung einer beabsichtigten Steuerhinterziehung die Vereinbarung nicht nichtig sei. Die von den Parteien im schriftlichen Vertrag dokumentierte Miete macht nur etwas mehr als 1/7 der wahren Miete aus. Dies läßt es zumindest naheliegend erscheinen, daß die von der mündlichen Vereinbarung abweichende Regelung der Miete im schriftlichen Mietvertrag nur getroffen wurde, um eine Steuerhinterziehung zu ermöglichen. Die unter Strafe gestellte Verabredung einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO) ist als solche gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66 - MDR 1968, 834 f.). Daneben ist auch eine Vereinbarung nichtig, über ein - steuerlich relevantes - Geschäft keine Rechnung auszustellen (sogenannte "Ohne-Rechnung-Abrede"; §§ 134, 138 BGB; vgl. BGH aaO; OLG Hamm NJW-RR 1997, 722; Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 138 Rdn. 44; MünchKomm/Mayer/Maly BGB 3. Aufl. § 138 Rdn. 37). Als eine der "Oh-
ne-Rechnung-Abrede" gleichzusetzende Vereinbarung muß es auch angese- hen werden, wenn im schriftlichen Vertrag eine Miete dokumentiert wird, die zu der tatsächlich vereinbarten außer Verhältnis steht. Allerdings gehen die Vorinstanzen zutreffend davon aus, daß Verträge, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, grundsätzlich nur dann nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind, wenn der Hauptzweck des Vertrages gerade die Steuerhinterziehung ist (BGHZ 136, 125, 126; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - NJW-RR 2001, 380). Die unter Hinweis auf "Palandt /Heinrichs BGB § 138 Rdn. 44" gemachten Ausführungen des Landgerichts , die sich das Oberlandesgericht zu eigen macht, Hauptzweck des Vertrages sei zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen, legen aber den Schluß nahe, daß das Oberlandesgericht bei der Prüfung der Frage, was Haupt- und was nur Nebenzweck des Geschäfts war, von einem falschen Verständnis der zitierten Kommentarstelle ausgegangen ist und deshalb die Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da die mündliche Abrede, eine inhaltlich falsche Vertragsurkunde herzustellen, einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, stellt sich die Frage, welchen Einfluß ihre Nichtigkeit auf die Gültigkeit des Mietvertrages hat. Gemäß § 139 BGB könnte der Mietvertrag nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn feststünde, daß er auch ohne die - nichtigen - steuerlichen Absprachen zu denselben Bedingungen, insbesondere zu derselben Miete, abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 aaO). Dann wäre das Hauptziel des Geschäfts nicht die Steuerhinterziehung, sondern die Vermietung des Grundstücks gewesen. 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, welches Ziel die Parteien mit der Vereinbarung verfolgten und ob sie den Mietvertrag ohne diese
Nebenabreden zu - im Ergebnis - gleichen Bedingungen geschlossen hätten. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, welche wirtschaftliche Bedeutung gerade dieses Grundstück seiner Lage und Beschaffenheit nach - auch mit Blick auf die umliegenden Grundstücke - für den Gebrauchtwagenhandel des Beklagten hat.
Hahne Gerber Sprick Fuchs Vézina

Tatbestand:

Der Kläger macht die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung rückständiger Miete geltend. Der Vater des Klägers untervermietete im Namen des Klägers an den Beklagten ein Grundstück mit Bürogebäude zum Zwecke eines Gebrauchtwagenhandels in Frankfurt/Main, und zwar laut schriftlichem Vertrag vom 31. Mai
1996 zu einer Miete von monatlich 500 DM plus MWSt. Auf Beklagtenseite handelte der Vater des Beklagten, der Zeuge T. Der Kläger kündigte den Vertrag zweimal außerordentlich, zuletzt mit Schreiben vom 9. November 1998 mit der Begründung, es sei mündlich über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus eine weitere Miete von 3.000 DM monatlich vereinbart worden. Der Beklagte weigere sich hartnäckig, die vertraglich vereinbarte Miete vollständig zu bezahlen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 24.000 DM (je 3.000 DM für Juli 1998 bis Februar 1999) sowie zur Räumung des Grundstücks verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision, die der Senat angenommen hat, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ebenso wie das Landgericht aufgrund der Aussage des Zeugen S. eine im April 1996 getroffene mündliche Vereinbarung der Väter beider Parteien als bewiesen angesehen, derzufolge über die im schriftlichen Vertrag angegebene Miete von 500 DM (richtig: 500 DM plus MWSt) hinaus eine weitere Miete von monatlich 3.000 DM brutto (richtig: netto)
- halbjährlich im voraus - verabredet worden sei. Die mündliche Absprache ver- pflichte den Beklagten. Zwar habe der Vater des Beklagten nicht im, sondern unter dem Namen seines Sohnes gehandelt. Als Inhaber des Gebrauchtwagenhandels sei der Beklagte aber nach den Grundsätzen über die Stellvertretung bei unternehmensbezogenen Geschäften Vertragspartner geworden. Er habe im übrigen ausdrücklich zugestanden, daß das Grundstück an ihn vermietet worden sei. Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft. Sie widerspreche zwar teilweise dem Inhalt des ersten Kündigungsschreibens des Klägers vom 27. Juli 1998. Der im Kündigungsschreiben angedeutete Vorwurf gegen den Zeugen, er habe eingenommene Gelder dem Kläger vorenthalten, sei nicht berechtigt. Der Zeuge habe den Vorwurf bestritten und der Kläger in der mündlichen Verhandlung an diesem Vorwurf nicht festgehalten. Es könne dahinstehen , ob der Zeuge S. oder der Vater des Klägers die für den Kläger angenommenen Gelder des Beklagten zunächst dem Kläger verschwiegen hätte; dies berühre die Wirksamkeit der zugunsten des Klägers mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht. Der Beklagte könne aus etwaigen internen Unregelmäßigkeiten zwischen dem Vater des Klägers und dem Zeugen S. einerseits und dem Kläger andererseits keinen Vorteil ziehen. Der Senat habe sich durch die erneute Vernehmung des Zeugen von dessen Glaubwürdigkeit überzeugt. Im übrigen hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des landgerichtlichen Urteils auch insofern gebilligt, als es ausgeführt hat, selbst wenn mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung verbunden sei, führe dies nur zur Nichtigkeit gemäß § 138 BGB, wenn die Steuerhinterziehung den Hauptzweck der Vereinbarung darstelle. Zwar möge eine Steuerhinterziehung gewollt gewesen oder zumindest dem anderen Teil ermöglicht worden sein. Hauptzweck des Vertrages sei aber zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Entgegen seiner Auffassung kommt eine Nichtigkeit des Mietvertrags gemäß §§ 134, 138 Abs. 1 in Verbindung mit § 139 BGB in Betracht.
a) Das Berufungsgericht hat - verfahrensfehlerfrei - festgestellt, daß die Parteien über die schriftlich vereinbarte Miete von 500 DM plus MWSt hinaus mündlich eine weitere Miete in Höhe von 3.000 DM monatlich vereinbart haben. Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet.
b) Bedenken bestehen jedoch gegen die - ohne weitere Nachprüfung getroffene - Feststellung des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, daß Hauptzweck des Vertrages zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks gewesen sei, und gegen die daraus gezogene Schlußfolgerung , daß selbst bei Unterstellung einer beabsichtigten Steuerhinterziehung die Vereinbarung nicht nichtig sei. Die von den Parteien im schriftlichen Vertrag dokumentierte Miete macht nur etwas mehr als 1/7 der wahren Miete aus. Dies läßt es zumindest naheliegend erscheinen, daß die von der mündlichen Vereinbarung abweichende Regelung der Miete im schriftlichen Mietvertrag nur getroffen wurde, um eine Steuerhinterziehung zu ermöglichen. Die unter Strafe gestellte Verabredung einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO) ist als solche gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66 - MDR 1968, 834 f.). Daneben ist auch eine Vereinbarung nichtig, über ein - steuerlich relevantes - Geschäft keine Rechnung auszustellen (sogenannte "Ohne-Rechnung-Abrede"; §§ 134, 138 BGB; vgl. BGH aaO; OLG Hamm NJW-RR 1997, 722; Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 138 Rdn. 44; MünchKomm/Mayer/Maly BGB 3. Aufl. § 138 Rdn. 37). Als eine der "Oh-
ne-Rechnung-Abrede" gleichzusetzende Vereinbarung muß es auch angese- hen werden, wenn im schriftlichen Vertrag eine Miete dokumentiert wird, die zu der tatsächlich vereinbarten außer Verhältnis steht. Allerdings gehen die Vorinstanzen zutreffend davon aus, daß Verträge, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, grundsätzlich nur dann nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind, wenn der Hauptzweck des Vertrages gerade die Steuerhinterziehung ist (BGHZ 136, 125, 126; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - NJW-RR 2001, 380). Die unter Hinweis auf "Palandt /Heinrichs BGB § 138 Rdn. 44" gemachten Ausführungen des Landgerichts , die sich das Oberlandesgericht zu eigen macht, Hauptzweck des Vertrages sei zweifelsohne die Vermietung des Grundstücks mit den darauf befindlichen Gebäuden gewesen, legen aber den Schluß nahe, daß das Oberlandesgericht bei der Prüfung der Frage, was Haupt- und was nur Nebenzweck des Geschäfts war, von einem falschen Verständnis der zitierten Kommentarstelle ausgegangen ist und deshalb die Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da die mündliche Abrede, eine inhaltlich falsche Vertragsurkunde herzustellen, einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, stellt sich die Frage, welchen Einfluß ihre Nichtigkeit auf die Gültigkeit des Mietvertrages hat. Gemäß § 139 BGB könnte der Mietvertrag nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn feststünde, daß er auch ohne die - nichtigen - steuerlichen Absprachen zu denselben Bedingungen, insbesondere zu derselben Miete, abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 3. Juli 1968 aaO). Dann wäre das Hauptziel des Geschäfts nicht die Steuerhinterziehung, sondern die Vermietung des Grundstücks gewesen. 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, welches Ziel die Parteien mit der Vereinbarung verfolgten und ob sie den Mietvertrag ohne diese
Nebenabreden zu - im Ergebnis - gleichen Bedingungen geschlossen hätten. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, welche wirtschaftliche Bedeutung gerade dieses Grundstück seiner Lage und Beschaffenheit nach - auch mit Blick auf die umliegenden Grundstücke - für den Gebrauchtwagenhandel des Beklagten hat.
Hahne Gerber Sprick Fuchs Vézina

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie verlangt wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der Beklagten zu 2 wegen fehlerhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten und von dem Beklagten zu 1 wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vor-
handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die Verantwortlichkeit hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten. Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des Hauses unter anderem Feuchtigkeitseinwirkungen an s ämtlichen Gebäudeteilen fest. Verschiedene Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden. Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den Beklagten zu 1 aufgefordert, sich der Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ die Klägerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten durch Dritte ausführen. Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch die Kosten für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von 127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist diese Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2

I.

1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 betreffe nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich, die, wie sich "aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der Beklagten zu 2 nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd- und Kellerbereich fehle es somit an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Beklagten zu 2. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt , hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im einzelnen zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = NZBau 2000, 73 = ZfBR 2000, 116).
b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der Klägerin durch das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Klägerin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nur beispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. Die
Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet. Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbesondere auch bei den Terrassentüren und beim Schwimmbadanschluß. Daneben hat sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden ausgehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchtigkeitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des Hauses hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat diese Mangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich mit den Dachdecker- und Isolierarbeiten der Beklagten zu 2 in Verbindung gebracht. Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen den Feuchtigkeitserscheinungen und dem Gewerk der Beklagten zu 2 ohne weiteres zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der Auffassung des Sachverständigen M. auseinandergesetzt, wegen des Dachaufbaus tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens- oder Schmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von dort bis auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht geleitet werde, die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei daher mit erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachfläche keinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine zirkulierende Luftschichtebene zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden Wassers besessen habe (vgl. GA III, 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge des vom Beklagten zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude abgeführt wurde. Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereit gewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen
und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteil nicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu fehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien nachträglich eine Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zwei Jahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung des Unternehmers, nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht nicht neu entstehen.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung im Traufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb aus, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 11. September 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung geäußert habe. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals in einer außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt worden sei. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das Berufungsgericht nicht fest.

III.

Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der Beklagten zu 2 keinen Bestand haben.
Soweit sich eine Haftung der Beklagten zu 2 ergibt, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge ungenügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutzt worden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fassadenverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unterhalb der Traufen und Giebelwandabdeckungen vorhanden gewesen waren" (GA III, 412). Die Aussage des Zeugen B. vor dem Landgericht (GA IV, 726 f) könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, aus einer Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde erkennbar , daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Architekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt und damit eine andere Ausführungsweise gewählt wurde (GA III, 417). Das Berufungsgericht wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Abdichtung weiter verneint werden kann.

B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 1

I.

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der Wirksamkeit des Vertrages aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Standpunkt , der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart habe , daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt
werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des Architektenvertrages. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichtern soll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95 = BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Architekten- oder Bauvertrages ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck. Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Nichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des gesamten Vertrages erfaßt (a.A. OLG Hamm, ZfBR 1997, 151). Die Abrede hat auf die Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwertsteuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer geschuldet , wenn die "Ohne-Rechnung"-Abrede unwirksam ist.

II.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruch nicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht bewiesen. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen Verfahrensrügen des Beklagten zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

III.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1 als bauleitendem Architekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nachbesserungswillige Beklagte zu 2 beseitigen zu lassen. Im Falle der Beseitigung würde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB). 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten besteht ein Gesamtschuldverhältnis, wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seine Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl. schon BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64 = BGHZ 43, 227 = NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeber in einem solchen Fall frei, an
wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwendbar , wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Schadensersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg versprechenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, BauR 1971, 60, 61 m.w.N.). Ullmann Haß Wiebel Kuffer Kniffka

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Alleinerbin der am 28. Juni 2003 verstorbenen F. M. . Die Erblasserin unterbreitete am 28. Dezember 1994 der Beklagten, einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Dieser Vertrag diente dem Beitritt der Erblasserin zum "R. -N. -Immobilienfonds Nr. 3", einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Der Treuhandvertrag sollte die Vornah- me aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte umfassen, soweit sie den Gesellschaftsbeitritt betrafen und/oder soweit sie mit der Abwicklung der Finanzierung , der Beratung und Betreuung der Gesellschafter im Rahmen ihrer Beteiligung an dem Immobilienfonds zusammenhingen. Zugleich erteilte die Erblasserin der Beklagten eine entsprechende Vollmacht, die sich unter anderem auf den Beitritt zu dem Immobilienfonds, auf den Abschluss der entsprechenden Kauf- und Darlehensverträge sowie des Endfinanzierungsvermittlungsvertrages, auf die erforderlichen Erklärungen im Rahmen dieser Geschäfte sowie auf die Beauftragung von Rechtsanwälten und Notaren bezog. Der Endfinanzierungsvermittlungsvertrag war der notariellen Urkunde als Anlage beigefügt. Für die Vermittlung des Darlehens war eine Vergütung in Höhe von 2 v.H. der Darlehensvaluta vorgesehen. Die Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds belief sich auf 20 Anteile an der Fondsgesellschaft mit einer Investitionssumme von 300.000 DM.

2

Die Beklagte nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages an und schloss im Namen der Erblasserin einen Kreditvertrag über 333.000 DM ab. Damit wurde die Fondsbeteiligung finanziert. Die Beklagte erhielt die vereinbarte Vergütung für die Treuhandtätigkeit in Höhe von 3.365 DM (1.720,50 €).

3

Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit die geleistete Vergütung nebst Zinsen von der Beklagten zurück. Sie macht geltend, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.

4

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 1.720,50 € an die Klägerin verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

5

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

7

1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Vorinstanzen, dass der Treuhandvertrag, den die Erblasserin mit der Beklagten geschlossen hatte, gegen Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG verstoßen hatte.

8

a) Dieser Treuhandvertrag unterfiel dem Begriff der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne jener gesetzlichen Bestimmung. Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269 m.w.N.). Eben dies war bei den von der Beklagten vertraglich übernommenen Aufgaben der Fall. Diese umfassten sämtliche Rechtshandlungen, die für die Verwirklichung des Beitritts der Erblasserin zu dem Immobilienfonds erforderlich waren, einschließlich des Abschlusses der der Finanzierung dienenden Darlehensverträge. Sie sind daher - wie auch die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu qualifizieren.

9

b) Diese Tätigkeit war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei. Nach dieser Bestimmung steht der Erlaubniszwang des Rechtsberatungsgesetzes - soweit hier von Interesse - dem nicht entgegen, dass öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Indes sind die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb entscheidend anders dar, weil es sich vorliegend bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungs- und nicht um eine Steuerberatungsgesellschaft handelte und nach den einschlägigen berufsrechtlichen Bestimmungen eine treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers mehr entspricht als dem des Steuerberaters (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO einerseits und § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG andererseits, wonach eine treuhänderische Tätigkeit mit den Pflichten eines Steuerberaters lediglich vereinbar ist).

10

aa) In § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO ist unter den Tätigkeiten, die den Inhalt der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prägen, auch die Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung ausdrücklich aufgeführt. Diese Bestimmung ist hier zwar, worauf das Berufungsgericht an sich zutreffend hinweist, möglicherweise noch nicht unmittelbar anwendbar, da sie erst durch Gesetz vom 15. Juli 1994 (BGBl. I S. 1569) mit Wirkung vom 1. Januar 1995 in die Wirtschaftsprüferordnung eingefügt worden ist. Jedoch war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon vorher anerkannt, dass auch die treuhänderische Verwaltung eines Wirtschaftsprüfers seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Eine solche Tätigkeit pflegt einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegebenenfalls gerade mit Rücksicht auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen zu werden (BGHZ 100, 132, 135). Dabei ist nicht auf den einzelnen Wirtschaftsprüfer als natürliche Person abzustellen; vielmehr gilt dies uneingeschränkt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Entscheidung BGHZ 100, 132 hatte dementsprechend auch eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betriebene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betroffen.

11

bb) Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG bezweckt, Berufe , die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb unmöglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei muss es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne dass sie untergeordnet zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selbständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG. Dasselbe gilt, wenn die Rechtsbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist (BGHZ 145, 265, 272 m.w.N.).

12

cc) Nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien handelte es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine reine Abwicklungstreuhand, die die Prüfung der wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Auswirkungen der Anlageentscheidung beim Gesellschafter nicht umfasste, ebenso nicht die Prüfung der wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Konzeption des Anlageobjekts und dessen Wirtschaftlichkeit oder der bautechnischen Daten und des Zustandes des Grundstücks und der dort vorhandenen bzw. noch zu errichtenden Bebauung , ebenso nicht die Auswahl der Vertragspartner der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter. Die Prospektaussagen wurden vom Treuhänder nicht auf ihre wirtschaftlichen Grundlagen überprüft. Entsprechendes galt für die steuerlichen Auswirkungen bzw. Grundlagen des Prospekts. Die Tätigkeit der Beklagten war vielmehr darauf beschränkt, die Belange der Erblasserin bei der Verwirklichung von deren Beitrittsentscheidung zu dem Immobilienfonds treuhänderisch zu verwirklichen. Insoweit handelt es sich um eine selbständige, schwerpunktmäßig der Besorgung von Rechtsangelegenheiten im vorbezeichneten Sinne dienende Geschäftsbesorgung, die von dem Erlaubzwang gerade nicht befreit war.

13

2. Dementsprechend war der Treuhandvertrag wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (BGHZ 145, 265; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66). Gegen einen aus der Nichtigkeit dieses Geschäfts herzuleitenden Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Treuhändervergütung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) greift jedoch nach den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Falles der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) durch.

14

a) Die Erlaubnispflichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandverträge ist erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) aufgedeckt worden. Zuvor wurde nur vereinzelt eine Nichtigkeit solcher Verträge angenommen; überwiegend wurden sie in Rechtsprechung und Schrifttum für bedenkenfrei gehalten (Nachweise in BGHZ 145, 265, 275 ff). Deswegen hat der IX. Zivilsenat in dem seiner Entscheidung BGHZ 145, 265 zugrunde liegenden Amtshaftungsprozess gegen den beurkundenden Notar ein Verschulden desselben verneint, weil dieser nach seinem zum Zeitpunkt der objektiv amtspflichtwidrigen Beurkundung bestehenden Kenntnisstand schuldlos von einer Wirksamkeit des zu beurkundenden Vertrages habe ausgehen können. Weiterhin hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass einem Geschäftsbesorger, der sich bei Erbringen seiner Dienstleistung eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht bewusst war, seinerseits ein Wertersatzanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung zustehen kann (Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98 - NJW 2000, 1560, 1562).

15

b) Dementsprechend durfte auch die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf vertrauen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu diesem Zweck eine Reihe von Rechtsinstituten (z.B. unzulässige Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung) erarbeitet, die es im Allgemeinen ermöglichen, die berechtigten Belange beider Parteien ausreichend zu berücksichtigen , wenn die bisherige Rechtslage durch eine Änderung der höchstrich- terlichen Rechtsprechung modifiziert wird (BGHZ 132, 119, 130; s. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66, 67).

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c) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes : Der Sachverhalt, um den es hier geht, ist längst abgeschlossen. Das Vertragswerk ist abgewickelt. Die Beklagte hatte die ihr nach dem Treuhandvertrag obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht; die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin hatten sämtliche sich daraus ergebenden Vorteile genossen. Hinzu kommt in Fällen der vorliegenden Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende - und zudem noch steuerlich zu berücksichtigende - Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands (hier ca. 1 v.H.) ausgemacht hat, während es für einen Geschäftsbesorger, der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei Kapitalanlagemodellen (hier Immobilienfonds) betätigt hat, durchaus existenzgefährdende Auswirkungen haben kann, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprüche geltend machen. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Beklagten, die für ihre im Vertrauen auf die seinerzeitige Rechtslage erbrachten Leistungen empfangene Gegenleistung behalten zu dürfen, das Interesse der Klägerin an deren Rückerlangung (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], Vorbem. zu §§ 812 ff, Rn. 32 unter Hinweis auf BGHZ 53, 152).

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3. Nach alledem erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet.

Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 O 43/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 U 153/05 -