vorgehend
Landgericht Bamberg, 1 O 550/10, 15.11.2011
Oberlandesgericht Bamberg, 3 U 249/11, 03.05.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 164/12 Verkündet am:
1. Oktober 2014
Anderer,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene
Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen
Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 7 % der Auftrags- bzw.
Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer
unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil
vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410).
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12 - OLG Bamberg
LG Bamberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die
Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin
Graßnack

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 3. Mai 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 aus zwei Gewährleistungsbürgschaften auf Zahlung in Anspruch. Von der Beklagten zu 2, einer Ingenieurgesellschaft , die am Revisionsverfahren nicht beteiligt ist, fordert die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung.
2
Die Klägerin beauftragte die Streithelferin der Beklagten zu 1 (im Folgenden : Auftragnehmerin) am 29. Oktober 1997 auf der Grundlage eines Angebots vom 9. September 1997 mit Bauarbeiten zur Erschließung des Baugebietes "L. Ä. " in Z. Die Leistungen der Auftragnehmerin wurden am 1. Juli 1999 unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen. Die Auftragnehmerin hatte der Klägerin zunächst eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten zu 1 übergeben. Am 8. Juli 2002 übersandte die Auftragnehmerin der Klägerin die streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften vom 25. Juni 2002 und 1. Juli 2002 über 19.778,10 € und 24.659,93 €. Die zuvor gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft gab die Klägerin daraufhin zurück. Die Klägerin nimmt, nachdem die Auftragnehmerin eine Mängelbeseitigung trotz Fristsetzung nicht vorgenommen hat, die Beklagte zu 1 aus den Bürgschaften wegen Mängelbeseitigungskosten für Straßenschäden sowie für einen fehlenden Grundstücksanschluss und Schäden an einem Absperrschieber in Anspruch.
3
In den dem Auftrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin zugrundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (im Folgenden : BVB) ist unter Nr. 6. Sicherheitsleistungen Folgendes vereinbart: "6.1 Als Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme ein- schließl. der Nachträge zu stellen. Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluß (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 in Höhe von 2 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.
6.2 Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden 2 v.H. der Auftragssumme einschließl. der Nachträge einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Format EFB-Sich 2 stellen.

6.4 Für Bürgschaften gilt Nr. 34 ZVB/E."
4
Nr. 33.1 der EVM (B) ZVB (im Folgenden: ZVB) lautet: "Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen."
5
In Nr. 34 der ZVB ist Folgendes bestimmt: "34.3 Die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen: - Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht. - Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet.
- Die Bürgschaft ist unbefristet: sie erlischt mit der Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde. - Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle.
34.4 Bei Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen. …
34.6 Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer - die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat, - etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat."
6
Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 - insoweit gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 - auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 43.070,24 € sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die den Zahlungsbetrag übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an den Straßen und Wegen der Erschließungsanlage und am Trinkwasserabsperrschieber am Schieberkreuz L. Straße/L. Ä. bis zu einem Betrag von 44.434,03 € zu ersetzen.
7
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wege des Teilurteils abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
9
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

10
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der in den überreichten Bürgschaften entsprechend der Sicherungsabrede vereinbarte formularmäßige Ausschluss der Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sei unwirksam, weil keine Einschränkung hinsichtlich unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen bzw. solcher Anfechtungsgründe enthalten sei. Der unwirksame Ausschluss der Bürgenrechte gemäß § 770 BGB in der Sicherungsabrede und in den Bürgschaftsverträgen habe jedoch eine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede oder des Bürgschaftsvertrags nicht zur Folge.
11
Die Beklagte zu 1 könne der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften aber deswegen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten , weil die in Nr. 34.4 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft, wonach der Bürge auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen habe, unwirksam sei und dies die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge habe. Aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede für die Vertragserfüllungsbürgschaft habe die Klägerin keinen Anspruch auf Stellung der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften, die die Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen sollten.
12
Die Klausel in Nr. 34.6 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen sei ebenfalls wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Dadurch, dass der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft von einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung abhängig gemacht werde, gerate das gleichwertige Gefüge der beiderseitigen Rechte und Pflichten faktisch aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechslung der Bürgschaften durch eine zögerliche Schlusszahlung behindern und zudem ein unangemessener Druck auf den Auftragnehmer ausgeübt werden könne, auch eine unzureichende Schlusszahlung vorbehaltlos anzunehmen. Die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führende Klausel, die sich zunächst auf die Vertragserfüllungsbürgschaft bezogen habe, habe zur Folge, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Ablösung der Vertragserfüllungsbürgschaft durch die streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften gehabt und die Gewährleistungsbürgschaften somit ohne Rechtsgrund erlangt habe.

II.

13
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.
14
Die Beklagte zu 1 kann der Inanspruchnahme aus den von ihr übernommenen Gewährleistungsbürgschaften mit Erfolg die Einrede nach § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB entgegenhalten, die Auftragnehmerin habe die Bürgschaften ohne rechtlichen Grund gestellt. Die den Bürgschaften zugrunde liegenden Sicherungsabreden sind unwirksam.
15
1. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).
16
2. Der Senat kann offen lassen, ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit für die von der Beklagten zu 1 zu stellenden Gewährleistungsbürgschaften die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst, wie die Beklagte zu 1 unter Hinweis auf obergerichtliche Entscheidungen geltend macht (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frankfurt, NJW-Spezial 2012, 686; an- ders dagegen: OLG Hamburg, BauR 2011, 1007 Rn. 5; OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Denn die den Gewährleistungsbürgschaften zugrunde liegende Sicherungsabrede ist bereits aus anderen Gründen unwirksam. Sie führt zu einer unangemessenen Übersicherung von Gewährleistungsansprüchen , § 9 Abs. 1 AGBG.
17
a) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , die in Nr. 34.4 ZVB enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft sei im vorliegenden Fall bereits deswegen unwirksam , weil der Bürge als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe.
18
aa) Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, zur Sicherung des Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB9 Abs. 1 AGBG) unwirksam, weil der Auftragnehmer hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Die Unwirksamkeit der Klausel hat für vor dem 1. Januar 2003 geschlossene Verträge jedoch nicht zur Folge, dass keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit, wobei der maßgebende Zeitpunkt der 1. Januar 2003 ist, der Vertrag dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322; Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 20 = NZBau 2011, 229). Der Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin ist am 29. Oktober 1997 und damit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229) geschlossen worden. Die Vertragsklausel in Nr. 34.4 ZVB ist daher dahin auszu- legen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Die Beklagte zu 1 hat die Vertragserfüllungsbürgschaft auch als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt.
19
bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1 geltend, der Klägerin käme im vorliegenden Fall ein Vertrauensschutz nicht zugute. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Wirksamkeit einer Vertragsklausel, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Eine solche Vertragsbestimmung steht nicht in Rede. Die Bestimmung in Nr. 34.4 ZVB bezieht sich ausdrücklich nur auf Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen , nicht dagegen auf Gewährleistungsbürgschaften.
20
Nicht zu folgen ist ferner der von der Beklagten zu 1 vertretenen Ansicht, eine ergänzende Vertragsauslegung scheide deswegen aus, weil bereits im Jahr 1997 die Problematik von Sicherungsabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft teilweise aufheben, bekannt gewesen sei. Dies ergibt sich aus der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207/09, BauR 2011, 1809 = NZBau 2011, 610) nicht. Diese betraf einen im Jahr 2005 und damit nach Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 geschlossenen Bauvertrag. Eine hinreichende Kenntnis der Problematik der im Streit stehenden Sicherungsabrede hat der Bundesgerichtshof erst ab dem 1. Januar 2003 angenommen.
21
b) Die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist jedoch unwirksam, weil sie in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche zur Folge hat, die ihm für den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum zustehen können. Dies benachteiligt den Auftragnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen.
22
aa) Nach den von der Klägerin gestellten Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserfüllungs- und Überzahlungsansprüche , sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Bürgschaft wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mitgesichert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410).
23
bb) Das von der Klägerin gestellte Klauselwerk führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt.
24
(1) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 16; Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 27 f.). Der Bundesgerichtshof hat für den nach der Abnahme liegenden Zeitraum Sicherheiten in Form von Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme dagegen nicht beanstandet. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich zur Absicherung der dem Auftraggeber nach Abnahme zustehenden Gewährleistungsansprüche die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag erfüllt hat und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist daher nicht mehr hinnehmbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 28). Es kann dahinstehen , ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in Ausnahmefällen eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6 % vor- sieht, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322). Eine Sicherheit von insgesamt 7 % übersteigt jedenfalls das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß.
25
(2) Die Sicherungsabrede führt für einen - unter Umständen - erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftraggebers im Umfang von 7 %. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestimmung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen. In Höhe von weiteren 2 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme ist der Auftraggeber zur Vornahme eines Sicherheitseinbehalts für Gewährleistung gemäß Nr. 6.2 BVB berechtigt, der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden kann. Insoweit unterscheidet sich das von der Klägerin gestellte Klauselwerk von demjenigen, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410) zugrunde lag. Nach der dort formularmäßig vereinbarten Vertragsklausel konnte der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt für Gewährleistung in Höhe von 5 % lediglich gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen. Dies ist für den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar, weil er durch diese Klausel gezwungen würde, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 27). Auch für den Fall, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt für Gewährleistung gegen Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abzulösen mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche nach der Abnahme ausschließlich in Form von Bürgschaften stellen kann, hat eine solche Klausel eine unangemessene Be- nachteiligung des Auftragnehmers zur Folge, wenn der Umfang der nach Abnahme der Werkleistung für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5 % der Abrechnungssumme deutlich überschreitet. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer für diesen Zeitraum Bürgschaften im Umfang von insgesamt 7 % zu stellen hat.
26
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Bestimmung in Nr. 6.2 BVB bilde einen eigenständigen Rechtsgrund für die von der Beklagten zu 1 gestellten Gewährleistungsbürgschaften. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.2 BVB ist in Verbindung mit Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB unwirksam.
27
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17. Januar 1989 - XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und über den Sicherheitseinbehalt nach Nr. 6.2 BVB, der durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Dies hat zur Folge, dass beide Vertragsbestimmungen sowohl in Nr. 6.1 BVB als auch in Nr. 6.2 BVB unwirksam sind.
28
Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klausel in Nr. 34.6 ZVB nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus "nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung" ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare , einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formulierung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB erhielte die Klausel einen von ihrem ursprünglichen Inhalt grundsätzlich abweichenden Regelungsgehalt, der letztlich zu einer der Intention des Klauselverwenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung führen würde. Die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB, durch die die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abhängig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicherstellen, dass dem Auftraggeber als Verwender die vom Auftragnehmer gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auch zur Sicherung von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen für den Fall zur Verfügung steht, dass über die Höhe des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns nachträglich Streit zwischen den Vertragsparteien entsteht. Eine solche Sicherung des Auftraggebers würde dagegen mit der Streichung des Passus über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung ersatzlos entfallen. Dies hätte zur Folge, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem dann noch verbleibenden Klauselinhalt gegenüber der ursprünglich intendierten Regelung zu einem grundlegend anderen und seinem Umfang nach deutlich geringwertigeren Sicherungsmittel für den Auftraggeber umgewandelt würde. Dies liefe im Ergebnis auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der beanstandeten Klausel hinaus.
29
dd) Die von der Revision in der mündlichen Verhandlung angeregte Möglichkeit , die Klausel für eine Übergangszeit für wirksam zu halten, kommt nicht in Betracht. Die Revision hat keinen Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend begründen könnte, die Klausel halte einer Inhaltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass über die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begründet keinen Vertrauenstatbestand.

III.

30
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack
Vorinstanzen:
LG Bamberg, Entscheidung vom 15.11.2011 - 1 O 550/10 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 3 U 249/11 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2014 - VII ZR 164/12 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2014 - VII ZR 164/12 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2014 - VII ZR 248/13

bei uns veröffentlicht am 20.03.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR248/13 Verkündet am: 20. März 2014 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99

bei uns veröffentlicht am 04.07.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 502/99 Verkündet am: 4. Juli 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG §

Bundesgerichtshof Urteil, 25. März 2004 - VII ZR 453/02

bei uns veröffentlicht am 25.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 453/02 Verkündet am: 25. März 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2009 - VII ZR 39/08

bei uns veröffentlicht am 12.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 39/08 Verkündet am: 12. Februar 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2003 - VII ZR 210/01

bei uns veröffentlicht am 23.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 210/01 Verkündet am: 23. Januar 2003 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2000 - IX ZR 397/98

bei uns veröffentlicht am 10.02.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 397/98 Verkündet am: 10. Februar 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 765,
6 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2014 - VII ZR 164/12.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2017 - XI ZR 600/16

bei uns veröffentlicht am 24.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 600/16 Verkündet am: 24. Oktober 2017 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2017 - XI ZR 362/15

bei uns veröffentlicht am 24.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 362/15 Verkündet am: 24. Oktober 2017 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Oberlandesgericht Köln Urteil, 12. Okt. 2016 - 11 U 3/16

bei uns veröffentlicht am 12.10.2016

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.12.2015 - 27 O 295/15 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorl

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2016 - VII ZR 29/13

bei uns veröffentlicht am 16.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 29/13 Verkündet am: 16. Juni 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Referenzen

(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

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1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 210/01 Verkündet am:
23. Januar 2003
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; AGBG § 9 Abs. 1 Ch

a) Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürge
auf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurückfordern
, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsabrede
nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. Eine
Rückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertung
der Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR
355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel
in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen
, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht
(Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR
1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35).

c) Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer
Auftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauensschutz
hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Verwender
kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftragssumme
den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - KG Berlin
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. April 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 12. Februar 1999 auch insoweit zurückgewiesen worden ist, als mit ihr ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM und 241.280,86 DM jeweils nebst Zinsen weiter verfolgt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der schlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat eine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes
Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der T. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die Bürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus abgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von 241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis von 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt sollte der 29. April 1994 sein. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen: "§ 10 Vertragsstrafe
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anlage
7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises, bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro Bauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftraggeber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur Schlußzahlung geltend machen.
Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Unterbrechungen , die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch ein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Überschreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.
§ 13 Bürgschaften
1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürgschaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung.
Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung des I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM nach Fertigstellung des III., IV. und V. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM
sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige mängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber der Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklärung abgeben.
Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.
...
3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen Kreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem müssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.
Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten."
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehrfach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf erstes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauabschnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch, nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der T. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die Bürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rückbürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH gegen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf Werklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts und auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem andere Pfändungen vor. Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen insgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weitergehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die Ansprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu. Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunternehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden, nicht ausreichend bestritten. Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu gehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft nach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, bedeute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn insoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung getroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.
Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt habe, daß sie ausgehandelt gewesen sei. Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt. Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine von ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan. Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten. Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die Bürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

A.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten Gründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen. 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei unwirksam , weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart werden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine Sicherheit geschuldet habe.
Damit hat sie keinen Erfolg.
a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs- abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die nicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Sicherungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR 2002, 784) .
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil
vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom 08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).
c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die T. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte die Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide beweisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern jedoch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme ungeachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsabrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürgschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert werden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine solche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist, mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine erste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR
24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren , wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläubiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldnerische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürgschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, rechtfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO). 2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt. Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Sicherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei. Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertragsstrafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsverpflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürgschaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft in dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede zu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,
die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die Regelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.
b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des Gläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990 – IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).
c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus der Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Beträge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnahmeschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn, den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die von der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückgabe maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der Fertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen soll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das würde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolgeschäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre nicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristgerechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des
Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329). Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe der Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Begrenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben, differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rückgabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage kam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft wegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der einzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht verpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürgschaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneingeschränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; MünchKomm -Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).
d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haftung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauabschnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an, wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeitpunkt , in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst reduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft ist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich nach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden
Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellungen. 3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung sei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es ermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach der Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auftragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der Abnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der Abnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. 4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es handele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte. Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedingung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.

b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der Beklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Disposition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme. Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe, daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg. aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen , inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunternehmervertrages nicht ausgehandelt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und gemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit und Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klauseln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn eine vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hinsichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschlagen , die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in Deutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den achtenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der ansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH habe die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet. Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Umstand , daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen haben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Beklagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenvereinbarung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch belegt , daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nichtdurchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu beeinflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des Vertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft der Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte einzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere den Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5 des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der
die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des Schreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe, daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der Vertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.
c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzahlung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99, BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der Revision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren darüber gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interesse des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie auch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schlußzahlung endgültig verweigert wird. bb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert, wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des § 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstrafenvereinbarung. cc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646 = ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-
ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unangemessenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen berechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen. Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz für eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis berechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen, denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht dargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil vom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann, weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt. dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil der Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.
(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981, 1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte Fertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002, 471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessenheitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer generalisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertragsstrafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen. (2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet , unangemessen.
Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der voraussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erscheinen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druckfunktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertragsstrafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte Obergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt der Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er dadurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Bereits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme kann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken. Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion ausreichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der
Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte Druck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewirken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit höheren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % vereinbart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze generell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzurechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber wegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstellung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzogen zu werden. Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht ausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Obergrenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auftragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen. (3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Verträge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbeanstandet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei vergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu halten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten (vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87, BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).
(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von 13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern ausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet darauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze nicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als doppeltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Beklagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entscheidung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwikkeln , daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert auch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat. Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener Höhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden kann. 5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es die Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM abgewiesen hat.

B.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von 241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen, daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die Notarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-
spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen worden sei. Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben. Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Aktivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertragsstrafenanspruch , weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist. Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob noch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft abgesichert sind. 2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Bürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung
der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge- richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungstage und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die Summe für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbegrenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpauschalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich geringere Gesamtsumme. Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des fünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft, daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Verzug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten sein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mahnung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor, entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM. 3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung der Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es darauf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder nicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausgehandelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafenklausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13 des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der Beklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsichtlich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Gewährleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die
Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf erstes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht, daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu einer wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dementsprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürgschaft. Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter der Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch der T. GmbH in Betracht kommen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 397/98 Verkündet am:
10. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird,
kann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in Anspruch
nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuldner
keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechtigung
dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der
Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt.

b) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwischen
Hauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine gewöhnliche
Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt,
kann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Hauptschuldner
sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu
stellen.

c) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetzlichen
Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes Anfordern
herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen,
sondern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile
belehren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich gegenüber
dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidigen
, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Er-
teilung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit verbundenen
Rechtsfolgen zugestimmt.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Oktober 1998 wird auf Kosten der Nebenintervenientin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin beauftragte die Nebenintervenientin durch Generalübernehmervertrag (GÜV) vom 5. Juli 1995 mit der Errichtung einer Textilfabrik. Für die erste Bauphase wurde ein Pauschalpreis von 29.400.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Gemäß § 7 GÜV übernahmen beide Vertragsteile die Verpflichtung, einander wechselseitig unbefristete, selbstschuldnerische "Vertragserfüllungs-/Zahlungsbürgschaften einer Deutschen Großbank oder Sparkasse entsprechend den als Anlage 10 und 11 beigefügten Mustern" zur Absicherung der sich aus diesem Vertrag ergebenden gegenseitigen Verpflichtungen in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zur Verfügung zu stellen. Die in dieser Bestimmung erwähnten Muster wurden dem Vertrag jedoch nicht beigefügt. Nach § 12 Abs. 2 GÜV bedürfen Ä nderungen und Ergän-
zungen des Vertrages der Schriftform; auf dieses Erfordernis kann nur schriftlich verzichtet werden.
Die Nebenintervenientin beauftragte die beklagte Bank, der Klägerin eine Kontrakterfüllungsbürgschaft gemäß einem beigefügten Muster zu erteilen , welches eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft vorsah. Die Beklagte lehnte eine solche Bürgschaft ab und schlug statt dessen einen Text vor, der die Verpflichtung umfaßte, aus der Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten. Die Nebenintervenientin stimmte dieser Ä nderung gegenüber der Beklagten zu. Darauf übersandte die Beklagte ihr die Urkunde über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bis zum Betrag von 2.940.000 DM, die die Nebenintervenientin anschließend an die Klägerin "auf der Grundlage" des GÜV weiterleitete. Die Klägerin bestätigte ihr den Empfang der Urkunde.
Am 6. Juni 1997 kündigte die Klägerin den GÜV aus wichtigem Grund. Sie behauptet, ihr sei durch Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin ein Schaden in Höhe von mehr als 7.000.000 DM entstanden, und hat deshalb die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen. Die Beklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin und vertritt die Auffassung, diese dürfe schon deshalb nicht aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen sie vorgehen, weil sie nach dem GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft habe verlangen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der von der Nebenintervenientin geführten Revision wird Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag mit dem Inhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zustande gekommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
1. Die Klägerin hat das ihr durch Übersendung der Urkunde übermittelte Angebot gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen. Das Angebot des Bürgen bedarf nach der Verkehrssitte regelmäßig keiner ihm gegenüber erklärten Annahmeerklärung durch den Gläubiger. Die auch im Falle des § 151 BGB erforderliche nach außen hervortretende Betätigung des Annahmewillens ist regelmäßig schon darin zu sehen, daß der Gläubiger, der zuvor eine Bürgschaft verlangt hatte, die ihm zugeleitete Urkunde behalten hat (Senatsurt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 136/96, WM 1997, 1242). Hier hat die Klägerin zudem durch die der Nebenintervenientin übersandte Empfangsbestätigung ihren Annahmewillen kundgetan.
2. Dieser Vertrag ist unabhängig davon wirksam, was die Nebenintervenientin als Hauptschuldnerin mit der Klägerin in der Sicherungsabrede des GÜV vereinbart hat. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des
Hauptschuldners verschiedene selbständige Verpflichtung des Bürgen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Hauptschuld. Das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages ist nicht von Inhalt und Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217).

II.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Bürgen überhaupt den Einwand ermögliche, die Verpflichtung auf erste Anforderung sei im Hinblick auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ohne Rechtsgrund übernommen worden; denn hier stimme die Bürgschaft auf erstes Anfordern inhaltlich mit der Sicherungsabrede überein. Aus der Sicht der Klägerin habe die Nebenintervenientin durch das Begleitschreiben, mit dem sie die Bürgschaftsurkunde übersandt habe, erklärt, daß sie die Bürgschaft der Beklagten als vertragsgemäß erachte. Dieses Angebot habe die Klägerin gebilligt, indem sie den Empfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt habe. Dem stehe auch die in § 12 GÜV enthaltene Schriftformabrede nicht entgegen.
Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht; die dagegen gerichteten Revisionsrügen sind begründet.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob, wie die Beklagte behauptet, die Nebenintervenientin und die Klägerin sich in einer Verhandlung vom 19. Juni 1995 auf ein bestimmtes Bürgschaftsmuster
geeinigt hatten, welches lediglich eine gewöhnliche Bürgschaft vorsah. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist somit von einem entsprechenden Einvernehmen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin auszugehen. Unter solchen Umständen ist es rechtsfehlerhaft, in dem Schreiben der Nebenintervenientin, mit dem der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten übersandt wurde, ein Angebot auf Ä nderung des Vertrages zu sehen.

a) Der Vertragsinhalt beruhte auf monatelangen, unter Hinzuziehung von Anwälten geführten Verhandlungen. Beide Seiten hatten sich in § 7 des Vertrages gegenseitig lediglich zur Gewährung selbstschuldnerischer Bürgschaften verpflichtet. Die Klägerin hatte, als ihr die Urkunde der Beklagten übersandt wurde, noch keine Bürgschaft beigebracht. In Anbetracht dieser Gegebenheiten hätte die Übernahme der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, die vertraglich vorgesehene Risikoverteilung einseitig zu Lasten der Nebenintervenientin verschoben. Diese müßte dann der Bank deren zur Erfüllung der Bürgschaft auf erstes Anfordern getätigte Aufwendungen gemäß §§ 675, 670 BGB erstatten, bevor feststeht, daß die Ansprüche, die die Gläubigerin aus dem Bauvertrag als der Hauptforderung gegen sie geltend macht, tatsächlich begründet sind. Die Nebenintervenientin hätte sich damit freiwillig bereiterklärt, das Insolvenzrisiko allein zu tragen. Für eine solche Vertragsänderung bestand auch nach dem Vorbringen der Klägerin keinerlei Anlaß. Diese hat selbst nicht behauptet, jemals eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt zu haben. Sie konnte daher, selbst wenn sie den von der Beklagten gewählten Text zur Kenntnis nahm, nicht ernsthaft davon ausgehen, die Nebenintervenientin wolle die Abrede über die gegenseitige Sicherung durch Bürgschaft in einer Weise ändern, die ihr eigenes wirtschaftliches Risiko beträchtlich erweiterte. Dies gilt um so mehr, als die Nebenintervenientin im
Begleitschreiben mit keinem Wort auf den Willen, eine so wesentliche Ä nderung des Vertragsgefüges anzustreben, hingewiesen, im Gegenteil der Klägerin die Bürgschaftsurkunde "auf der Grundlage" des GÜV zugeleitet hatte.

b) Aufgrund dieser vom Berufungsgericht nicht beachteten Umstände wäre es sogar dann rechtsfehlerhaft, in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 27. Juli 1995 ein Angebot zu sehen, die in § 7 GÜV getroffene Sicherungsabrede zu ändern, wenn die genaue Formulierung des Bürgschaftsvertrages entgegen der Behauptung der Beklagten vor Vertragsabschluß von den Parteien des GÜV nicht besprochen worden war. Nach dem eindeutigen Inhalt von § 7 GÜV hatten Auftraggeberin und Auftragnehmerin lediglich gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaften beizubringen. Die Abrede über eine Zahlung auf erstes Anfordern berührt die Interessen der Parteien so wesentlich, daß sie üblicherweise in den Vertrag selbst aufgenommen und nicht der noch zu klärenden Ausgestaltung des zu verwendenden Bürgschaftsformulars überlassen wird. Bereits aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was darauf hindeutet, daß die Vertragsparteien im Streitfall anders verfahren sind. Die Nebenintervenientin war danach in jedem Falle lediglich verpflichtet, eine einfache Bürgschaft beizubringen.
2. Davon abgesehen wäre eine Vertragsänderung dieses Inhalts aufgrund der in § 12 Abs. 2 GÜV enthaltenen qualifizierten Schriftformabrede nicht wirksam geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient eine solche Bestimmung dazu, die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch Bindung der Vertragspartner an spätere mündliche Erklärungen oder schlüssiges Verhalten unmöglich zu machen (BGHZ 66, 378, 381 f). Ob dem
zu folgen oder mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht anzunehmen ist, die Parteien hätten es im Rahmen der Vertragsautonomie in der Hand, die Bindung an eine solche Klausel formlos aufzuheben (Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 125 RdNr. 14; Erman/Brox, BGB 9. Aufl. § 125 Rdnr. 8; Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 125 Rdnr. 33), kann auf sich beruhen. Hier sind weder Tatsachen vorgetragen noch festgestellt, die auf einen solchen Abänderungswillen hindeuten (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1991 - XII ZR 15/90, NJW-RR 1991, 1289, 1290).

III.


Gleichwohl bleibt die Revision erfolglos; denn das angefochtene Urteil ist aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.
1. Da ein wirksamer Vertrag über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, betrifft der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, die materielle Begründetheit der Anforderung.

a) Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozeß nur geltend machen, wenn der Gläubiger eine formale Rechtsstellung offensichtlich mißbraucht (§ 242 BGB). Es muß mit anderen Worten auf der Hand liegen oder mindestens liquide beweisbar sein, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,
deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungsprozeß auszutragen (Senatsurt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 107; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658).

b) In der Regel geht es dabei um Einwendungen, die die Begründetheit der Hauptschuld betreffen. Die Rechtsprechung hat jedoch darüber hinaus Streitigkeiten um Einzelpunkte der Bürgschaftsverpflichtung, etwa die Fragen, ob oder bis wann die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder ob die Voraussetzungen der Einstandspflicht nachträglich entfallen sind, ebenfalls grundsätzlich in den Rückforderungsprozeß verwiesen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1985 - IX ZR 66/84, ZIP 1985, 470, 471; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, ZIP 1989, 1108, 1109; v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195). Beruft sich der Bürge darauf, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, er habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten, verteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210, 214). Er darf daher ebenfalls im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres ergibt.
2. Im Streitfall ist dieser Einwand jedoch schon aus Gründen ausgeschlossen , die das Strukturprinzip der Bürgschaft im allgemeinen, insbesondere ihr Verhältnis zur Hauptschuld, betreffen. Die Beklagte kann deshalb der Klägerin nicht entgegenhalten, daß deren Werkvertrag mit der Nebeninterveni-
entin nur die Stellung einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft vorsieht.

a) Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf die jener keinen Anspruch hatte, kann er grundsätzlich deren Rückgewähr aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Diente die Bürgschaft allein dazu, die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger zu erfüllen, hat der Bürge jedoch eine Haftung übernommen, die der Gläubiger nach dem Hauptvertrag nicht oder jedenfalls nicht in dem erteilten Umfang verlangen konnte, hat der Hauptschuldner daher in der Regel gegen den Gläubiger Anspruch darauf, die Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, soweit eine solche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungsabrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Akzessorietät zur Hauptschuld; denn dadurch soll sichergestellt werden, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr als der Hauptschuldner zu leisten hat. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält insoweit eine umfassende Schutzvorschrift zugunsten des Bürgen. Das hat der Senat für einen Fall, in dem ein Mieter mit der Bürgschaft dem Gläubiger eine über das gesetzlich zulässige Maß hinausgehende Sicherheit verschafft hatte, ausdrücklich entschieden (BGHZ 107, 210, 214). Die dortige Begründung greift in gleicher Weise, wenn der Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners sich darauf stützt, daß es für die Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertrages keine Rechtsgrundlage gab. Hat der Sicherungsnehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten, deren Inhalt und Zweck nur darin bestehen sollte , die Sicherheit zu leisten, die der Hauptschuldner aufgrund der Sicherungsabrede dem Gläubiger beizubringen hatte, konnte letzterer aber nur die Stel-
lung einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Bürgschaft verlangen, kommt der Einwand aus der Sicherungsabrede gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für den Bürgen in Betracht.

b) Der Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages ist jedoch nicht notwendigerweise davon abhängig, daß die Parteien des Hauptvertrages eine Sicherungsabrede getroffen haben und/oder der Hauptschuldner dem Bürgen einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Die Bürgschaft kann auch ohne Wissen und gegen den Willen des Hauptschuldners übernommen werden. In diesem Falle ist es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig, ob eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger besteht und welchen Inhalt sie hat (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349). Eine Bürgschaft kann weiter zur Sicherung von Ansprüchen gegeben werden, die der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber aus Rechtsgründen nicht durchsetzen kann. Daher vermag eine Bürgschaft, die ein Gesellschafterdarlehen sichert, das Kapitalersatzrisiko zu decken, wenn dies dem erklärten Willen der Vertragsparteien entspricht (vgl. Senatsurt. v. 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, NJW 1996, 1341, 1342). Eine Gewährleistungsbürgschaft kann auch zur Sicherung verjährter Ansprüche erteilt werden (vgl. BGHZ 121, 173, 177 f). Alle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Hauptschuldner, selbst wenn er die vertragliche Hauptleistung nicht zu erfüllen braucht, die Sicherheit nicht zurückfordern darf und die Berufung des Bürgen auf die bezeichneten Leistungsverweigerungsrechte des Hauptschuldners deshalb trotz der Bestimmung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durchgreift.

c) Im Streitfall hat die beklagte Bank nicht lediglich zur Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin getroffenen Sicherungsabrede
geleistet, sondern bewußt eine über deren Inhalt hinausgehende Bürgschaft erteilt. Aus dem ursprünglichen Auftrag der Nebenintervenientin und dem ihm beigefügten Formular war für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich, daß die Parteien der GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft vereinbart hatten. Die Beklagte hat somit gezielt eine davon abweichende Leistung erbracht.
Daß sie zuvor die Zustimmung der Nebenintervenientin eingeholt hat - wovon in diesem Rechtsstreit auszugehen ist, weil das abweichende Vorbringen der Nebenintervenientin keine Beachtung findet (§ 67 ZPO) -, ändert daran nichts; denn die Beklagte hat ihre Leistung nicht davon abhängig gemacht, daß die Sicherungsabrede ihr inhaltlich angepaßt wurde. Zu einer entsprechenden Ä nderung ist es, wie oben zu II 1 dargelegt, zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin auch nicht gekommen. Soweit die Beklagte nicht lediglich eine Bürgschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild, sondern eine solche auf erstes Anfordern erteilt hat, handelt es sich daher um eine Leistung, die allein im Bürgschaftsvertrag ihren Rechtsgrund findet. Infolgedessen ist sie in diesem Punkt bewußt vom Inhalt der Sicherungsabrede des GÜV losgelöst und kann nicht unter Berufung auf deren Inhalt zurückgefordert werden. Daraus folgt zugleich, daß die Nebenintervenientin keinen Anspruch gegen die Klägerin hat, diese zusätzliche Sicherung zurückzugewähren oder deren Realisierung zu unterlassen.

d) Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.
aa) Es steht trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Hauptschuldners , dem Bürgen die durch die Befriedigung des Gläubigers entstandenen
Aufwendungen zu ersetzen, nicht in Widerspruch zu schutzwürdigen Belangen der Nebenintervenientin.
Die Bank trifft aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der der Bürgschaft zugrunde liegt, die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers als ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Senatsurt. v. 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 738). Hat dieser sie beauftragt, eine gewöhnliche Bürgschaft zu übernehmen, ist sie nicht berechtigt, an deren Stelle eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten, weil diese geeignet ist, ihren Auftraggeber einem wesentlichen zusätzlichen Risiko auszusetzen.
Die Bank genügt ihren Pflichten auch nicht schon dadurch, daß sie die vom Auftraggeber gewünschte einfache Bürgschaft ablehnt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorschlägt und die Zustimmung ihres Kunden dazu einholt ; denn sie kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß diesem die ihm aus der Ä nderung drohenden rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile bekannt sind. Das trifft selbst im Verhältnis zu einer ständig im Bauwesen tätigen Person zu. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, daß dieser das Rechtsinstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt ist, weil eine solche Sicherheit im Baugewerbe häufig vereinbart wird (Senatsurt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063). Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Kenntnis , daß sie auch als Hauptschuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis den Vorteil verliert, der ihr durch Vereinbarung einer gewöhnlichen Bürgschaft im Bauvertrag entstanden ist, wenn die Bank mit ihrer Zustimmung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern herausgibt. Ein solches Verhalten der Bank ist vielmehr geeignet , in dem Kunden die falsche Vorstellung zu begründen, lediglich die Bank übernehme damit eine erweiterte Verpflichtung. Der Gedanke, daß dieser dar-
aus auch zusätzliche Ansprüche gegen ihren Kunden erwachsen, die dessen eigenes Risiko beträchtlich erhöhen, liegt für einen nicht rechtskundigen Auftraggeber eher fern. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden abweichen , muß sie ihn daher genau über die ihm drohenden rechtlichen Nachteile belehren. Eine solche Aufklärung ist nur dann entbehrlich, wenn die Bank davon ausgehen darf, dem Auftraggeber seien die beschriebenen Rechtsfolgen bekannt. Allein in einem solchen Falle muß er dem Bürgen den ihm entstandenen Aufwand erstatten, ohne dem Einwendungen aus der Hauptschuld entgegenhalten zu können.
bb) Die bürgende Bank wird dadurch nicht unbillig benachteiligt. Sie hat es in der Hand, durch vertragsgerechte Aufklärung des Kunden sicherzustellen , daß sie bei Erfüllung der Pflichten aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ihre Aufwendungen ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Anderenfalls darf sie Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, soweit sich der Anspruch aus der Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist.
cc) Diese Lösung ist mit § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar; denn der Rechtsübergang nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner tatsächlich besteht. Die Beschränkung der Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dient allein dazu, dem Gläubiger eine Durchsetzung seines Anspruchs zu erleichtern. Diese Besonderheit gilt folglich nicht entsprechend gegenüber einem vom Bürgen aufgrund seiner Leistung aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erhobenen Begehren. Der Anspruch aus dieser Vorschrift setzt vielmehr voraus, daß tatsächlich eine Hauptschuld besteht. Der Hauptschuldner ist daher nach
dieser Regelung nur dann verpflichtet, an den Bürgen zu zahlen, wenn er auch an den Gläubiger hätte leisten müssen.

IV.


Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, auch die übrigen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien erfüllt. Die Klägerin hat diesen insbesondere in der gebotenen Weise angefordert, indem sie erklärt hat, sie habe wegen Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin den GÜV fristlos gekündigt, weshalb ihr Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüche von über 7 Mio. DM zustünden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine schlüssige Darlegung dieser Ansprüche nicht erforderlich (Senatsurt. v. 2. April 1998, aaO S. 1064 m.w.N.).
Daher war die Revision zurückzuweisen, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Streithelferin, die allein das Rechtsmittel eingelegt und durchgeführt hat (vgl. BGHZ 39, 296, 298).
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Ein Soldat hat seinen Wohnsitz am Standort. Als Wohnsitz eines Soldaten, der im Inland keinen Standort hat, gilt der letzte inländische Standort.

(2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Soldaten, die nur auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten oder die nicht selbständig einen Wohnsitz begründen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 502/99 Verkündet am:
4. Juli 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl, § 6 Abs. 2; BGB §§ 133 B, 157 D a.F.

a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft
auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom
18. April 2002 – VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Bauunternehmer
eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet.

c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden
dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen
werden, nicht mehr in Betracht.
BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99 - OLG Frankfurt am Main
LG Gießen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Anschluûrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die klagende Bauunternehmerin von der beklagten Bestellerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern herausverlangen kann.
Die Klägerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin der Beklagten zu umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in W. In dem unter Verwendung eines Formulars der Beklagten geschlossenen VOB-Vertrag wurde u.a. folgendes vereinbart: "14. Sicherheitsleistung 14.1 Der NU (= Klägerin) hat dem AG (= Beklagte) bis spätestens zum ..... / ...8... Tage / .... Wochen *) nach Vertragsabschluû einzureichen: eine
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM ..... bzw. 10% der Brutto-Vertragssumme
b) Vorauszahlungsbürgschaft über DM ..... bzw. ....% Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU nicht die festgelegte (n) Bürgschaft(en) zum vereinbarten Termin einreicht und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. 14.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt fünf% oder pauschal DM ...... *) der Schluûabrechnungssummen zuzüglich MWSt. Er kann durch eine Bankbürgschaft gemäû beiliegendem Text abgelöst werden (Anlage No. 1). In der Bürgschaft muû auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage verzichtet worden sein. Der Bürge muû sich in der Bürgschaftsurkunde verpflichten, auf erste Anforderung des AG (Gläubigers) zu zahlen. Die Bürgschaft darf nicht zeitlich befristet sein."
Die Klägerin stellte aufgrund dieser Regelung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern über 195.500 DM. Zweck der Bürgschaft, deren Formulierung die Beklagte durch ein dem Vertrag beigefügtes Muster vorgegeben hatte, war die Sicherung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung, die Rückerstattung von Überzahlungen und die Erfüllung aller Gewährleistungsverpflichtungen einschlieûlich eventuell geleisteter Vorauszahlungen. Ob die Klägerin ihre Arbeiten vollständig erbracht hat und ihre Werkleistung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klägerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft an die Bürgin verlangt. Das
Landgericht hat der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil dahingehend geändert, daû die Herausgabe von einer Zug um Zug zu übergebenden entsprechenden Bürgschaftsurkunde ohne die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern abhängig ist. Dagegen richten sich die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt, sowie die Anschluûrevision der Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:


Die Anschluûrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A. Zur Anschluûrevision:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Es führt aus, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders verstoûe die Verpflichtung des Vertragspartners,
eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Die Bürgschaftsurkunde sei daher ohne Rechtsgrund geleistet.

II.

Die hiergegen von der Anschluûrevision erhobenen Rügen sind nicht begründet. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, in Juris dokumentiert und zum Abdruck in BGHZ bestimmt, im einzelnen ausgeführt. Daran hält der Senat fest; auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

B. Zur Revision:

I.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 17 Nr. 8 VOB/B nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit über die Frage der Abnahme der Werkleistung der Klägerin bestehe, müsse die Beklagte berechtigt sein, die Vertragserfüllungsbürgschaft zu behalten.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben. Ist ein Zeitpunkt für die Rückgabe nicht ausdrücklich vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Sicherungsabrede ergeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17 Rdn. 182). Danach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung zurückzugewähren , sobald feststeht, daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 328).
b) Ein Zeitpunkt für die Rückgabe ist nicht vereinbart. Feststellungen dazu , daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen. Daû Streit über die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein läût die durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherten Ansprüche nicht entfallen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Klägerin habe einen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Dieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft ohne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern. Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei dahin auszulegen, daû die im letzten Absatz enthaltene Regelung über den Inhalt der Bürgschaft nicht nur für die Gewährleistungsbürgschaft (Nr. 14.2), sondern auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des Vertrages
zwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Auslegung zu, daû sich der Text des Vertrages auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft beziehe. Dies folge zu Lasten der Beklagten als Verwenderin aus § 5 AGBG. Die Klausel in Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei in der Weise teilbar , daû die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungsbürgschaft gemäû § 6 AGBG aufrechterhalten bleibe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
a) Nach dem Vertrag ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daû die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages über den Inhalt der Bürgschaft auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft anzuwenden ist. Hat das Berufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen, so kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen Anforderungen an den Inhalt der Bürgschaft eindeutig auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten Absatzes der Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die besonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden Bürgschaft und die Bindung der Klägerin an den Vordruck der Beklagten auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommene Muster einer Bürgschaftserklärung, wonach der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel. Eine solche Verpflichtung verstöût, wie bereits ausgeführt, gegen § 9 Abs. 1 AGBG, so daû der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB). Entgegen der An-
sicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen unwirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB gestützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 f). Denn dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des letzten Absatzes dieser Klausel werden die Modalitäten des Inhalts der Bürgschaft abschlieûend geregelt.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, daû keine Bürgschaftsverpflichtung mehr bestünde. Der Vertrag ist vielmehr dahin auszulegen, daû die Klägerin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen (§ 6 Abs. 2 AGBG, §§ 133, 157 BGB). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel durch Streichung des Satzteils, wonach der Bürge sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung zu leisten, teilbar ist; denn ein ersatzloser Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung kommt schon aus anderen Gründen nicht in Betracht. aa) Läût sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen und führt dies zu einem Ergebnis, daû den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Rechnung trägt, so bedient sich die Rechtsprechung der ergänzenden Vertragsauslegung; denn es wäre unbillig und widerspräche der Zielsetzung des AGB-Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zu belassen, der das Vertragsgefüge einseitig zu seinen Gunsten verschiebt (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157). An die Stelle der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Dies entspricht
dem Sinn und Zweck des § 6 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, aaO). bb) Die Lücke, die bei einem vollständigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entsteht, läût sich durch dispositives Werkvertragsrecht nicht füllen. Es enthält keine Regelung, nach der ein Unternehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Es kommt daher nach § 6 Abs. 2 AGBG allein eine ergänzende Vertragsauslegung nach den Maûstäben der §§ 133, 157 BGB in Betracht. Danach hat der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen. (1) Der ersatzlose Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung würde zu einem den Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis führen. Es entspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftraggebers, den Unternehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt (BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Diesem Sicherungsinteresse haben die Parteien durch die Sicherungsabrede Rechnung tragen wollen. Würde die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen, würde jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Sicherungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinbaren. (2) Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern stellen zu müssen, bekannt gewesen wä-
re. Die Bedenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten für Sicherheiten willkürlich, teilt der Senat nicht. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt lediglich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). (3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prüfung war dort eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf einen 5 %-igen Gewährleistungseinbehalt eingeräumt worden war. Allein dessen Angemessenheit hatte der Senat, wenn auch unter Berücksichtigung der Gesamtkonzeption der Klausel, zu der die Möglichkeit zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern gehörte, zu beurteilen.
c) Dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2 AGBG gefundenen Ergebnis liegt maûgeblich die Erwägung zugrunde, die nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksame Klausel führe zu einer planwidrigen, von den Vertragsparteien nicht bedachten Unvollständigkeit des Vertrages. Eine solche Lücke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewuût abschlieûend gewählt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985 - IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekanntwerden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schlieûenden Bauverträgen an der Klausel festhält und sie damit weiterverwendet. In diesen Fällen wird regelmäûig davon auszugehen sein, daû der Klauselverwender ausschlieûlich Wert auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern legt, und des-
halb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergänzende Vertragsauslegung zur Wahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in Betracht kommt.
d) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung kann aber gleichwohl nicht bestätigt werden, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen noch offen ist, ob die Beklagte die Sicherung in Anspruch nehmen kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 453/02 Verkündet am:
25. März 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, § 6 Abs. 2

a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Der Vertrag
ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete,
selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (im Anschluß an BGH, Urteil vom 4. Juli
2002, BGHZ 151, 229).

b) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach dem
31. Dezember 2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Das gilt
auch für Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber nicht beteiligt ist.

c) Zur Wirksamkeit einer vom öffentlichen Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten
Klausel, mit der Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit
mit teilweise identischer Zweckbestimmung gefordert wird.
BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Februar 2004 durch den Richter Prof. Dr. Thode als Vorsitzenden und
die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger fordert von dem beklagten Land aus abgetretenem Recht der inzwischen insolventen Schuldnerin Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden. Anfang 1993 beauftragte das Staatsbauamt F. die Schuldnerin (künftig: S.) mit der Ausführung von landschaftsgärtnerischen Arbeiten bei einem Neubau. Dem Vertrag lagen die vom Beklagten gestellten Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (künftig: BVB) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen EVM (B) ZVB/E (künftig: ZVB/E) zugrunde. Ferner war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Regelung über die Sicherheitsleistung in Nr. 6 der BVB lautet u.a. wie folgt:
"6.1 Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in Höhe von 3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge zu stellen. ... Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 in Höhe von 3 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird. 6.2 Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden 3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge einbehalten , nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 stellen. ..." Die Regelung über die Sicherheitsleistung in Nr. 33 ZVB/E lautet wie folgt: "33.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die
vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung , Gewährleistung und Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. 33.2 Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen." Bei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 1 handelt es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Bei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 handelt es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Im Rahmen des Vertragsschlusses stellte S. dem Beklagten unter Verwendung des Formblatts EFB-Sich 1 eine Bürgschaft in Höhe von 77.500 DM zur Verfügung. Nachdem die Leistung der S. im Mai 1995 abgenommen und im November 1995 die Schlußzahlung erfolgt war, stellte S. zur Ablösung des vom Beklagten vorgenommenen Sicherheitseinbehalts für Gewährleistungsansprüche eine weitere Bürgschaft über 31.035,17 DM unter Verwendung eines weiteren Formblatts EFB-Sich 1. Ende Mai 2000 forderte der Beklagte nach Abschluß eines wegen Baumängeln durchgeführten Beweissicherungsverfahrens die Bürgen zur Zahlung auf. Der Kläger, dem der Insolvenzverwalter der S. die Ansprüche auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden abgetreten hatte, erwirkte eine einstweilige Verfügung , durch die dem Beklagten untersagt wurde, die Bürgen aus den Bürgschaften in Anspruch zu nehmen. Dieses Verfahren ruht bis zum Abschluß des vorliegenden Rechtsstreits.
Der Kläger begehrt Herausgabe der beiden Bürgschaftsurkunden mit der Begründung, die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (künftig: AGB) verstoße gegen § 9 AGBG und sei daher unwirksam; die auf dieser Grundlage erteilten Bürgschaften seien daher rechtsgrundlos erlangt und herauszugeben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gegeben, weil dieser nicht ausschließlich darauf verwiesen sei, für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers entweder einen Sicherheitseinbehalt von 3 % der Auftragssumme zuzulassen oder eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Vielmehr bestimme Nr. 6.1 Satz 3 BVB, daß der Auftragnehmer nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verlangen könne, daß die gestellte Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 und damit in eine einfache
selbstschuldnerische Bürgschaft umgewandelt werde. Die einschlägigen Regelungen über die zu erbringende Sicherheitsleistung seien auch nicht unklar im Sinne von § 5 AGBG.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB benachteiligen S. im Ergebnis weder für sich gesehen noch in ihrem Zusammenhang unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG. 1. Die BVB und die ZVB/E des Beklagten sind als einheitliche Vertragsmuster Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Sie sind entweder unmittelbar oder in modifizierter Weise dem seinerzeit geltenden Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltungen entnommen und für eine Vielzahl von Bauverträgen vorformuliert. Der Senat kann die Klauseln daher selbst uneingeschränkt auslegen. 2. Die Klausel Nr. 6.1 BVB ist im Hinblick auf das Recht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, unwirksam; sie ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes mit dem Inhalt einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft für eine Übergangszeit als wirksam anzusehen.
a) Soweit die Klausel Nr. 6.1 BVB i.V.m. Nr. 34.4 ZVB/E die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, ist sie unwirksam.
Der Senat hat bereits entschieden, daß eine vom Auftraggeber, der nicht der öffentlichen Hand zuzuordnen ist, vorformulierte Sicherungsabrede unwirksam ist, wenn sie die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht (Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229; vgl. auch Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385 = ZfBR 2003, 672 = NZBau 2003, 493). Die Frage, ob die Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von der öffentlichen Hand in AGB gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. Die Frage ist streitig (für Unwirksamkeit: KG, IBR 2003, 416 = BauR 2004, 510; Schwenker, BGH-Report 2003, 939 f; Hogrefe, BauR 1999, 111, 113; Thode, ZfIR 2000, 165, 168; für Wirksamkeit: Ingenstau/Korbion/Joussen, 15. Aufl., B § 17 Nr. 4 Rdn. 69; OLG Stuttgart BauR 1994, 376 mit kritischer Anmerkung von Ulbrich). Der Senat hält die Klausel auch in diesem Fall für unwirksam. Es trifft zu, daß gegenüber der öffentlichen Hand ein Grund für die Unwirksamkeit, die unberechtigte Verlagerung des Insolvenzrisikos, ausscheidet. Es ist auch nicht zu verkennen, daß die öffentliche Hand gerade in Zeiten knapper Haushaltsmittel bei angeblich mangelhafter Arbeit des Auftragnehmers ein berechtigtes Interesse daran hat, nicht selbst in finanzielle Engpässe zu geraten. Das rechtfertigt es nicht, durch AGB das mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Liquiditätsrisiko einseitig auf den Auftragnehmer zu verlagern. Eine unberechtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch die öffentliche Hand ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Durch den Rückgriff des Bürgen bei dem Auftragnehmer wird diesem bei Inanspruchnahme einer solchen Bürgschaft Liquidität entzogen. Solange die öffentliche Hand einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen bei dem Bürgen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsan-
spruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB hat nicht zur Folge, daß keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit der Vertrag dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Ein Herausgabeanspruch des Auftragnehmers besteht nicht. Der Auftragnehmer kann lediglich verlangen, daß sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer und dem Bürgen schriftlich verpflichtet, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385).
c) Ein schützenswertes Vertrauen der öffentlichen Auftraggeber in die Wirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB besteht allerdings nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, aaO) geschlossen worden sind. Danach ist ein Vertrauen nicht mehr schützenswert. Der maßgebende Zeitpunkt ist der 1. Januar 2003. Im Hinblick auf den Zeitraum zwischen der Verkündung der Entscheidung vom 4. Juli 2002 und diesem Zeitpunkt ist gewährleistet, daß den beteiligten Verkehrskreisen, also auch den öffentlichen Auftraggebern, die Entscheidung bekannt geworden ist. 3. Die Klausel Nr. 6.2 BVB benachteiligt S. gleichfalls nicht unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Sie sieht zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche einen Bareinbehalt vor, der durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Das ist nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 13. November 2003 – VII ZR 57/02, BauR 2004, 325 = NZBau 2004, 145).
4. Die Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB stehen nicht in einem Zusammenhang , der zu einer Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG führt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gewährt die Regelung über die Umwandlung in Nr. 6.1 Satz 3 BVB die Befugnis, unter den dort genannten Voraussetzungen die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln. Davon unabhängig ist der Auftragnehmer nach Nr. 6.2 BVB berechtigt, den von der Schlußzahlung einbehaltenen Betrag von 3 % sofort durch eine eigenständige Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Macht der Auftragnehmer davon Gebrauch, kann dies zu einer Verdoppelung der Sicherheit des Beklagten führen, die in Höhe von maximal 6 % auch zur Befriedigung aller bis zum Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche entstandenen Gewährleistungsansprüche besteht. Das belastet den Auftragnehmer im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungszweck , der nicht nur Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen umfaßt, nicht unangemessen. Thode Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
16
b) Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil dieser der Klägerin auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff. = NZBau 2011, 410).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 453/02 Verkündet am:
25. März 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, § 6 Abs. 2

a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Der Vertrag
ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete,
selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (im Anschluß an BGH, Urteil vom 4. Juli
2002, BGHZ 151, 229).

b) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach dem
31. Dezember 2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Das gilt
auch für Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber nicht beteiligt ist.

c) Zur Wirksamkeit einer vom öffentlichen Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten
Klausel, mit der Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit
mit teilweise identischer Zweckbestimmung gefordert wird.
BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Februar 2004 durch den Richter Prof. Dr. Thode als Vorsitzenden und
die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger fordert von dem beklagten Land aus abgetretenem Recht der inzwischen insolventen Schuldnerin Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden. Anfang 1993 beauftragte das Staatsbauamt F. die Schuldnerin (künftig: S.) mit der Ausführung von landschaftsgärtnerischen Arbeiten bei einem Neubau. Dem Vertrag lagen die vom Beklagten gestellten Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (künftig: BVB) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen EVM (B) ZVB/E (künftig: ZVB/E) zugrunde. Ferner war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Regelung über die Sicherheitsleistung in Nr. 6 der BVB lautet u.a. wie folgt:
"6.1 Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in Höhe von 3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge zu stellen. ... Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 in Höhe von 3 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird. 6.2 Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden 3 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge einbehalten , nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 stellen. ..." Die Regelung über die Sicherheitsleistung in Nr. 33 ZVB/E lautet wie folgt: "33.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die
vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung , Gewährleistung und Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. 33.2 Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen." Bei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 1 handelt es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Bei der Bürgschaft nach Formblatt EFB-Sich 2 handelt es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Im Rahmen des Vertragsschlusses stellte S. dem Beklagten unter Verwendung des Formblatts EFB-Sich 1 eine Bürgschaft in Höhe von 77.500 DM zur Verfügung. Nachdem die Leistung der S. im Mai 1995 abgenommen und im November 1995 die Schlußzahlung erfolgt war, stellte S. zur Ablösung des vom Beklagten vorgenommenen Sicherheitseinbehalts für Gewährleistungsansprüche eine weitere Bürgschaft über 31.035,17 DM unter Verwendung eines weiteren Formblatts EFB-Sich 1. Ende Mai 2000 forderte der Beklagte nach Abschluß eines wegen Baumängeln durchgeführten Beweissicherungsverfahrens die Bürgen zur Zahlung auf. Der Kläger, dem der Insolvenzverwalter der S. die Ansprüche auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden abgetreten hatte, erwirkte eine einstweilige Verfügung , durch die dem Beklagten untersagt wurde, die Bürgen aus den Bürgschaften in Anspruch zu nehmen. Dieses Verfahren ruht bis zum Abschluß des vorliegenden Rechtsstreits.
Der Kläger begehrt Herausgabe der beiden Bürgschaftsurkunden mit der Begründung, die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (künftig: AGB) verstoße gegen § 9 AGBG und sei daher unwirksam; die auf dieser Grundlage erteilten Bürgschaften seien daher rechtsgrundlos erlangt und herauszugeben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gegeben, weil dieser nicht ausschließlich darauf verwiesen sei, für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers entweder einen Sicherheitseinbehalt von 3 % der Auftragssumme zuzulassen oder eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Vielmehr bestimme Nr. 6.1 Satz 3 BVB, daß der Auftragnehmer nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verlangen könne, daß die gestellte Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 und damit in eine einfache
selbstschuldnerische Bürgschaft umgewandelt werde. Die einschlägigen Regelungen über die zu erbringende Sicherheitsleistung seien auch nicht unklar im Sinne von § 5 AGBG.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB benachteiligen S. im Ergebnis weder für sich gesehen noch in ihrem Zusammenhang unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG. 1. Die BVB und die ZVB/E des Beklagten sind als einheitliche Vertragsmuster Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Sie sind entweder unmittelbar oder in modifizierter Weise dem seinerzeit geltenden Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltungen entnommen und für eine Vielzahl von Bauverträgen vorformuliert. Der Senat kann die Klauseln daher selbst uneingeschränkt auslegen. 2. Die Klausel Nr. 6.1 BVB ist im Hinblick auf das Recht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, unwirksam; sie ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes mit dem Inhalt einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft für eine Übergangszeit als wirksam anzusehen.
a) Soweit die Klausel Nr. 6.1 BVB i.V.m. Nr. 34.4 ZVB/E die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, ist sie unwirksam.
Der Senat hat bereits entschieden, daß eine vom Auftraggeber, der nicht der öffentlichen Hand zuzuordnen ist, vorformulierte Sicherungsabrede unwirksam ist, wenn sie die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht (Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229; vgl. auch Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385 = ZfBR 2003, 672 = NZBau 2003, 493). Die Frage, ob die Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von der öffentlichen Hand in AGB gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. Die Frage ist streitig (für Unwirksamkeit: KG, IBR 2003, 416 = BauR 2004, 510; Schwenker, BGH-Report 2003, 939 f; Hogrefe, BauR 1999, 111, 113; Thode, ZfIR 2000, 165, 168; für Wirksamkeit: Ingenstau/Korbion/Joussen, 15. Aufl., B § 17 Nr. 4 Rdn. 69; OLG Stuttgart BauR 1994, 376 mit kritischer Anmerkung von Ulbrich). Der Senat hält die Klausel auch in diesem Fall für unwirksam. Es trifft zu, daß gegenüber der öffentlichen Hand ein Grund für die Unwirksamkeit, die unberechtigte Verlagerung des Insolvenzrisikos, ausscheidet. Es ist auch nicht zu verkennen, daß die öffentliche Hand gerade in Zeiten knapper Haushaltsmittel bei angeblich mangelhafter Arbeit des Auftragnehmers ein berechtigtes Interesse daran hat, nicht selbst in finanzielle Engpässe zu geraten. Das rechtfertigt es nicht, durch AGB das mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Liquiditätsrisiko einseitig auf den Auftragnehmer zu verlagern. Eine unberechtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch die öffentliche Hand ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Durch den Rückgriff des Bürgen bei dem Auftragnehmer wird diesem bei Inanspruchnahme einer solchen Bürgschaft Liquidität entzogen. Solange die öffentliche Hand einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen bei dem Bürgen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsan-
spruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB hat nicht zur Folge, daß keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit der Vertrag dahin auszulegen, daß der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Ein Herausgabeanspruch des Auftragnehmers besteht nicht. Der Auftragnehmer kann lediglich verlangen, daß sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer und dem Bürgen schriftlich verpflichtet, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385).
c) Ein schützenswertes Vertrauen der öffentlichen Auftraggeber in die Wirksamkeit der Klausel Nr. 6.1 BVB besteht allerdings nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, aaO) geschlossen worden sind. Danach ist ein Vertrauen nicht mehr schützenswert. Der maßgebende Zeitpunkt ist der 1. Januar 2003. Im Hinblick auf den Zeitraum zwischen der Verkündung der Entscheidung vom 4. Juli 2002 und diesem Zeitpunkt ist gewährleistet, daß den beteiligten Verkehrskreisen, also auch den öffentlichen Auftraggebern, die Entscheidung bekannt geworden ist. 3. Die Klausel Nr. 6.2 BVB benachteiligt S. gleichfalls nicht unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Sie sieht zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche einen Bareinbehalt vor, der durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Das ist nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 13. November 2003 – VII ZR 57/02, BauR 2004, 325 = NZBau 2004, 145).
4. Die Klauseln Nr. 6.1 und 6.2 BVB stehen nicht in einem Zusammenhang , der zu einer Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG führt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gewährt die Regelung über die Umwandlung in Nr. 6.1 Satz 3 BVB die Befugnis, unter den dort genannten Voraussetzungen die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln. Davon unabhängig ist der Auftragnehmer nach Nr. 6.2 BVB berechtigt, den von der Schlußzahlung einbehaltenen Betrag von 3 % sofort durch eine eigenständige Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Macht der Auftragnehmer davon Gebrauch, kann dies zu einer Verdoppelung der Sicherheit des Beklagten führen, die in Höhe von maximal 6 % auch zur Befriedigung aller bis zum Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche entstandenen Gewährleistungsansprüche besteht. Das belastet den Auftragnehmer im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungszweck , der nicht nur Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen umfaßt, nicht unangemessen. Thode Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
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1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.