Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2010 - VI ZR 52/09

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines Einkaufszentrums "C. -C. " in der Innenstadt von H. . Sie bot dem Beklagten über die I. C. M. GmbH (ICM) - unter Vorlage von Grundrißzeichnungen und eines Standortprospekts - Geschäftsräume in dem damals erst noch zu erstellenden C. -C. an. Der Prospekt enthielt unter anderem folgende Angaben:
"... An den Bahnhof angrenzend, am R. platz, beginnt H. 's Fußgängerzone - die L. Straße. Vom Tunnelausgang L. Straße mit Läden und überdachten Verbindungen und über die R. straße führt der direkte Weg in das neue C. -C. . ... ein attraktiver Standort und ein starkes Konzept, das den Erfolg des C. - C. garantiert." Durch Vertrag vom 28. Juni 1994 mietete der Beklagte ein Ladengeschäft mit einer Grundfläche von ca. 35 qm im Passagenbereich des Geschäftszentrums zum Betrieb eines Fachgeschäfts für Wäsche und Dessous. Das Mietverhältnis sollte mit der Übergabe des Objekts, voraussichtlich im November 1995, beginnen und war zunächst auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Der Mietzins sollte monatlich 2.100 DM zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer betragen. Als Mietsicherheit hatte der Beklagte vor Übergabe der Mieträume eine Kaution von 8.100 DM zu leisten. Der Mietvertrag enthielt unter anderem nähere Regelungen über die Nutzung der Mieträume, die Betriebspflicht, die Ladenöffnungszeiten und die Verpflichtung des Mieters, einer zu gründenden Werbegemeinschaft anzugehören, sowie über die Aufgaben des Vermieters, unter anderem hinsichtlich der "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements", wodurch "die Voraussetzungen und Grundlagen für den wirtschaftlichen Erfolg des Objekts geschaffen und gefördert werden" sollten. Am 15. Oktober 1995 schlossen sich die damaligen Mieter zu einer Interessengemeinschaft zusammen, die gegenüber der Klägerin beanstandete, daß bislang nur 50 % der Läden auf 2/3 der Gesamtfläche vermietet seien. Daraufhin halbierte die Klägerin den jeweils vereinbarten Mietzins. Am 23. Oktober 1995 erhielt der Beklagte die gemieteten Räume übergeben. Die vereinbarte Kaution zahlte er nicht. In der Folgezeit geriet er in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die er darauf zurückführte, daß die Klägerin
Zusagen unter anderem über die günstige Verkehrsanbindung sowie über die (Voll-) Belegung des C. -C. nicht eingehalten habe mit der Folge, daß dieses von den Kunden nicht angenommen worden sei. Mit Schreiben vom 7. Februar 1996 erklärte der Beklagte die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, hilfsweise verlangte er die sofortige Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat den Beklagten mit der Klage auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Mietkaution in Höhe von 8.100 DM in Anspruch genommen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihm erklärte fristlose Kündigung beendet sei. Er hat behauptet, die Klägerin habe ihm bei der Anmietung des Objekts umfangreiche Zusicherungen gemacht über die günstige Erreichbarkeit des Einkaufszentrums, das Vorhandensein einer erheblichen Anzahl von Parkplätzen und die Vollvermietung desC. -C. einschließlich der Belegung mit einem Lebensmittelmarkt. Damit habe die Klägerin - und zwar bereits in ihrem Prospekt - die Garantie für das Gesamtkonzept und für den Erfolg des Einkaufszentrums übernommen, der indessen nicht eingetreten sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses verneint, da dem Beklagten kein Kündigungsgrund zur Seite gestanden habe. Der Mietvertrag enthalte keine besonderen Zusicherungen der Klägerin. Das von ihr erstellte Exposései unverbindlich gewesen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei ebenfalls nicht anzunehmen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 1997 eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung durchgeführt und sodann - im Hinblick auf eine noch ausstehende schriftliche Zeugenaussage - im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 11. August 1997 (später verlängert bis zum 14. August 1997) und Verkündungstermin am 28. August 1997 (später verlegt auf den 9. Oktober 1997) angeordnet. Durch Urteil vom 9. Oktober 1997 hat das Oberlandesgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, daß der Mietvertrag zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 7. Februar 1996 beendet sei. Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

A

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

B

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision erhebt zunächst eine Verfahrensrüge im Zusammenhang mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht. Sie macht dazu geltend: Das Oberlandesgericht habe nicht dargelegt, inwieweit der Prozeß nicht auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif gewesen sei. Durch die Anordnung des schriftlichen Verfahrens und die Verkündung des Berufungsurteils am 9. Oktober 1997 - auf die Verhandlung vom 23. Juni 1997 - sei die Dreiwochenfrist des § 310 Abs. 1 ZPO erheblich überschritten worden. Hierauf könne das angefochtene Urteil beruhen , da der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme berührt sei. Diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens war durch den Umstand bedingt, daß die schriftliche Aussage des Zeugen H. noch ausstand. Aus diesem Grund haben sich beide Parteivertreter ausdrücklich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Die Überschreitung der Dreiwochenfrist - im schriftlichen Verfahren allerdings zu bemessen vom Ende der eingeräumten Schriftsatzfrist bis zur Urteilsverkündung -, die aus dienstlichen Gründen, zunächst zum Zwecke einer Nachberatung , erfolgte, hält sich noch in dem Rahmen, den § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgibt (vgl. BVerfG Beschluß vom 5. Juni 1992 - 2 BvR 1307/91 = NJW-RR 1993, 253).

II.

Die Revision greift auch die materiell-rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts als fehlerhaft an. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der vertraglich vereinbarte Anspruch der Klägerin auf die Kautionszahlung sei infolge wirksamer fristloser Kündigung des Mietvertrages durch den Beklagten erloschen. Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, da dem Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht gewährt worden sei, §§ 542, 537 BGB. Hierzu hat das Gericht im einzelnen ausgeführt: Der gemietete Laden habe mehrere Mängel aufgewiesen, die seine Tauglichkeit für den vorgesehenen Zweck entscheidend beeinträchtigt hätten. Das gesamte C. -C. und damit auch das Geschäftslokal des Beklagten sei für Fußgänger aus dem Innenstadtbereich nicht in so bequemer Weise zu erreichen gewesen, daß Kunden auch bei schlechtem Wetter angezogen worden seien. Von dem Fußgängerbereich der L. Straße habe kein überdachter Weg zum C. -C. geführt. Das sei dem Beklagten aber bei der Anmietung zugesagt worden. Hierfür spreche schon der Wortlaut des Standort-Prospekts der den Mietern ausgehändigt worden sei. Außerdem hätten auch die Zeugen B. (B.) und K. (K.) - ebenfalls Mieter im C. - -C. - bekundet, ihnen sei zugesichert worden, man werde das C. - -C. vom Bahnhof trockenen Fußes erreichen können. Diesen Bekundungen sei entgegen den Aussagen der auf der Vermieterseite an den Mietverhandlungen beteiligten Zeugen C. (C.) und G. -S. (G.-S.) zu fol-
gen. Das Fehlen einer Überdachung für die Fußgänger sei ein die Erreichbarkeit des C. -C. betreffender Mangel. Ein weiterer Mangel der Mietsache liege darin, daß am C. -C. weniger als 200 Parkplätze für Mieter und Kunden zur Verfügung ständen, obwohl 600 bis 1200 Parkplätze zugesagt worden seien, wie sich ebenfalls aus den Bekundungen der Zeugen B. und K. ergebe. Ferner sei nach den Aussagen B. und K. das Vorhandensein eines Lebensmittelmarktes mit Vollsortiment unter Beteiligung bekannter Firmen zugesichert worden. Auch das sei ein Umstand, der Kunden anziehen könne. Eingehalten worden sei die Zusicherung jedoch nicht. Schließlich sei nach der Aussage K. zugesichert worden, das Zentrum sei voll vermietet, wodurch eine werbewirksame Anziehung von Kunden zu erwarten gewesen sei. Auch diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden. Die Gesamtwürdigung der genannten Umstände führe zu dem Ergebnis, daß ein schwerwiegender Mangel des Mietobjekts im Sinne von § 537 BGB anzunehmen sei. Dieser habe die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Wenn auch der Mieter eines Ladenlokals das Risiko für die Verwertbarkeit des Mietobjekts und die Ertragslage seines Geschäfts selbst zu tragen habe , dürfe er doch darauf vertrauen, daß die objektiven Gegebenheiten, die die Erreichbarkeit der Geschäfte und die generelle Werbewirksamkeit eines Einkaufszentrums beträfen, in der zugesicherten Weise vorhanden seien. Nur auf dieser Grundlage könne er seine Entscheidung, ob er das Geschäftsrisiko an diesem Ort eingehen wolle, sachgerecht abwägen. Wenn ihm Umstände als besonders werbewirksam dargestellt worden seien, dürfe er darauf vertrauen, daß er sich in einem entsprechenden Umfeld einmiete. Wenn sodann mehrere dieser Umstände nachhaltig ausfielen, liege eine erhebliche Hinderung im Gebrauch vor (§ 542 Abs. 2 BGB).
Eine Frist zur Beseitigung der Mängel habe der Beklagte gemäß § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu bestimmen brauchen; denn es sei aufgrund der Haltung der Klägerin nicht damit zu rechnen gewesen, daß die Mängel innerhalb zumutbarer Frist behoben werden könnten. So habe die Klägerin durch ihr weiteres Verhalten zu erkennen gegeben, daß sie weitere bauliche Investitionen - insbesondere Schaffung eines überdachten Fußgängerweges und von Parkplätzen - nicht plane. 2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht geltend macht, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Kündigungsrecht nach § 542 BGB setzt voraus, daß die Mietsache mit einem Fehler im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB behaftet ist, oder daß ihr eine besonders zugesicherte Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB) fehlt (vgl. Gerber/ Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 3. Aufl., Rdn. 116).
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht und mit nicht zutreffender Begründung das Vorliegen eines Mangels des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals bejaht. Unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen (vgl. BGH Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89 = BGHR BGB § 537 Abs. 1 Fehler 1 m.w.N.; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete , 3. Aufl. III B Rdn. 1328 ff; Gerber/Eckert aaO Rdn. 117), wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können (st.Rspr. vgl. etwa BGH Urteil vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80 = NJW 1981, 2405; Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 = WM 1992, 583, 585, jeweils m.N.). So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung
des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405; Wolf/ Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl. Rdn. 235 ff). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405 m.N.; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; auch Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. Vorbem. zu § 537 Rdn 32), wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Wolf/Eckert aaO Rdn. 243). In diesem Sinn scheiden die Umstände, die das Berufungsgericht zur Begründung der allgemeinen Werbewirksamkeit des Einkaufszentrums hervorgehoben hat, von vornherein als Fehler des gemieteten Ladenlokals im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB aus. Sowohl das Vorhandensein eines überdachten Zuweges vom Hauptbahnhof zu demC. -C. als auch der Bestand von Parkplätzen in ausreichender Anzahl in der Nähe des Einkaufszentrums sind zwar Umstände, die für die Attraktivität des Einkaufszentrums in der Innenstadtlage von - sogar erheblicher - Bedeutung sein dürften. Sie führen jedoch nicht zu einer unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals für Wäsche und Dessous (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406). Ein Geschäft dieser Art ist auch ohne überdachten Zuweg - grundsätzlich beschwerdefrei und ungehindert - zu erreichen, und zwar auch unabhängig davon, ob ein Kunde, je nach Tageszeit, einen Parkplatz in unmittelbarer Nähe des Einkaufszentrums oder an entfernterer Stelle findet. Bei einem Geschäft, zu und von dem die Kunden typischerweise
schwerere Lasten zu transportieren haben (wie etwa bei einem Getränkemarkt ), kann das anders sein. Soweit der Beklagte seine fristlose Kündigung darauf gestützt hat, daß das Einkaufszentrum im Zeitpunkt der Eröffnung - und auch später - nicht vollständig vermietet und daß entgegen den Planungen kein Lebensmittelmarkt vorhanden gewesen sei, begründen auch diese Umstände keinen Fehler des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB. Denn auch sie stellen keine - unmittelbare - Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Zweck als Geschäftslokal für Wäsche und Dessous dar. Die Möglichkeit, an dem von anderen Geschäften in einem Einkaufszentrum angezogenen Kundenstrom zu partizipieren, kann sich zwar - mittelbar - auf den zu erwartenden Umsatz und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg des einzelnen Geschäfts auswirken. Insoweit steht jedoch, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungsund Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich bei dem Mieter und nicht bei dem Vermieter liegt (allgemeine Meinung, vgl. nur BGH aaO NJW 1981, 2405 f; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; Wolf/Eckert aaO Rdn. 168).
b) Das Berufungsgericht hat mehrfach darauf abgehoben, daß die Klägerin bestimmte Zusicherungen bzw. Zusagen erteilt habe, die nicht eingehalten worden seien, und es ist sodann in einer "Gesamtwürdigung der aufgeführten Umstände" zu dem Ergebnis gelangt, daß "ein schwerwiegender Mangel im Sinne des § 537 BGB" vorliege. Diesen Ausführungen ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob das Oberlandesgericht hiermit das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB bejahen wollte.
Sollte das der Fall sein, so hält auch diese Annahme der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Denn die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände stellen - schon - keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB dar; im übrigen fehlt es auch an der schlüssigen Behauptung einer "zugesicherten" Eigenschaft im Sinne der Vorschrift. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB kommen - entsprechend der Regelung in § 459 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 58; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1357; RG, Urteil vom 12. November 1936 - IV 148/36 = JW 1937, 675) - neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstandes zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (vgl. BGHZ 111, 75, 78; 79, 183, 185; 114, 263, 266 jeweils m.w.N.). Nach diesem Maßstab scheiden hier zunächst der - überdachte - Zugang vom Hauptbahnhof zu dem Einkaufszentrum, in welchem sich das gemietete Ladenlokal des Beklagten befindet, und das Vorhandensein von zugesagten 600 bis 1200 (statt ca. 200) Parkplätzen im Umfeld des Einkaufszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaften der Mietsache selbst aus. Sie haben mit der Beschaffenheit des gemieteten Ladenlokals nichts zu tun. Aber auch eine (augenblickliche) Vollbelegung (Vollvermietung) des C. - C. , unter anderem mit einem für die Anziehung von Kunden gegebenen-
falls wichtigen Lebensmittelmarkt, stellt keine Eigenschaft des einzelnen in dem Einkaufszentrum gemieteten Ladenlokals dar. Zwar wird die Vollvermietung eines Einkaufszentrums für den Mieter des einzelnen Ladenlokals regelmäßig von erheblicher Bedeutung sein. Gleichwohl stellt sie keinen Umstand dar, der dem Mietobjekt - auf Dauer - als "Eigenschaft" anhaftet. Denn auch insoweit fehlt es an dem notwendigen Bezug zu der Beschaffenheit des Mietobjekts , in der die Bedeutung und die Auswirkungen der "Umweltbeziehungen" auf die Mietsache ihren Grund haben müßten. So kann zwar die örtliche Lage eines gemieteten Ladenlokals als Beschaffenheitsmerkmal, d.h. als tatsächliche Beziehung der Mietsache zu ihrer Umgebung, eine zusicherungsfähige Eigenschaft gemäß § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB sein, etwa in dem Sinn, daß die Lage in einer Fußgängerzone im Innenstadtbereich, in einem bestehenden Neubaugebiet oder auch in einem Einkaufszentrum in der Innenstadt oder einem außerörtlichen Gewerbegebiet als Eigenschaft zugesichert wird. Ob und in welchem Umfang potentielle Kunden die Fußgängerzone besuchen, die Geschäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch die Attraktivität des - teil- oder vollbelegten - Einkaufszentrums angezogen werden und damit letztlich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Ladenlokal beitragen, beurteilt sich hingegen aufgrund von Umständen, die außerhalb des Mietobjekts liegen (vgl. BGHZ 111 aaO) und ihre Ursache nicht in seiner Beschaffenheit haben. Abgesehen davon, daß die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände hiernach bereits die Voraussetzungen einer zusicherungsfähigen Eigenschaft im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB nicht erfüllen, fehlt es nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auch an dem Merkmal der Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB. Dazu müßte die Klägerin durch ihre mit den Vertragsverhandlungen betrauten Mitarbeiter über allgemeine Anpreisungen und Be-
schreibungen der Mietsache hinaus vertragsmäßig bindend erklärt haben, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen (vgl. Wolf/Eckert aaO Rdn. 221; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1355; BGHZ 132, 55, 58 zu § 459 Abs. 2 BGB). Eine derartige Zusicherung durch die Klägerin hat der Beklagte nicht (schlüssig) behauptet. Sein allgemeingehaltener Vortrag, die Klägerin habe die Vollvermietung des Einkaufszentrums, das Vorhandensein eines überdachten Zugangs vom Hauptbahnhof zu dem Zentrum und die Erstellung von mehr als 600 Parkplätzen "zugesagt" bzw. "zugesichert", erfüllt die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB nicht. Soweit sich der Beklagte hinsichtlich des überdachten Zugangs auf den Prospekt der Klägerin bezieht, ist diesem schon nach seinem Wortlaut eine entsprechende Aussage nicht zu entnehmen.
c) Da das von dem Beklagten gemietete Geschäftslokal nach den vorstehenden Ausführungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit einem die Gebrauchstauglichkeit mindernden Fehler behaftet war (§ 537 Abs. 1 BGB) und ihm auch keine zugesicherte Eigenschaft fehlte (§ 537 Abs. 2 BGB), kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. 3. Es kann auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden (§ 563 ZPO).
a) Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 7. Februar 1996, mit dem er die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte, hilfsweise die Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangt.

b) Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt war er indessen nicht zur vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages berechtigt. Zwar können die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 242 Rdn. 113 m.w.N.) dann eingreifen, wenn und soweit der Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 aaO m.w.N.). Fehlt oder entfällt die Geschäftsgrundlage , so führt dies im Regelfall zur Notwendigkeit der Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im Einzelfall nicht möglich oder unzumutbar, so kann ausnahmsweise eine Auflösung des Vertrages verlangt werden (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1984 - V ZR 140/83 = WM 1985, 32, 33/34 m.w.N.). Die Auflösung tritt allerdings nicht automatisch als Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein, sondern wird durch entsprechende Gestaltungserklärung - beim Mietvertrag in der Regel durch eine für die Zukunft wirkende Kündigungserklärung - herbeigeführt (vgl. BGHZ 101, 143, 150 m.w.N.; Bub in Bub/Treier aaO II Rdn. 651). Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage - hier etwa der dem Vermieter bei Vertragsschluß erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellung und Erwartung des Mieters, in dem gemieteten Ladengeschäft aufgrund einer positiven Entwicklung des angeblich bereits voll vermieteten und bequem erreichbaren Einkaufszentrums Gewinne zu erzielen - ist allerdings grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen (vgl. BGHZ 74, 370, 373 m.w.N.). Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvor-
hergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt (vgl. etwa Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 = BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 54) - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. Staudinger/Emmerich aaO Vorbemerkung zu § 537 Rdn. 31 ff.). Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen sich die Anfangsschwierigkeiten , die typischerweise mit einer Existenzgründung oder der Eröffnung eines neuen Ladenlokals verbunden sind, für den Mieter wirtschaftlich negativ auswirken. Aus diesem Grund stand dem Beklagten im vorliegenden Fall kein Recht zur vorzeitigen Beendigung bzw. Kündigung des Mietvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB zu. aa) Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache (BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406 m.w.N.; Gerber/Eckert aaO Rdn. 128; Schmidt-Futterer/Eisenschmid , Mietrecht, 7. Aufl. §§ 535, 536 Rdn. 174). Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich diese Erwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den Vermieter verlagern kann. bb) Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können (BGH aaO NJW 1981, 2406; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 400, 401; OLG Düsseldorf BB 1991, 159, 160; OLG München ZMR 1996, 256,
257; teilweise anderer Ansicht für ein projektiertes Einkaufszentrum: OLG Celle NJW 1978, 2510, 2511; allgemein zur Risikoverteilung: BGH Urteil vom 20. Mai 1970 - VIII ZR 197/68 = WM 1970, 907, 908 f.). Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfaßt bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2406). Allein der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. cc) Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, daß der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, eine Auslegung des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Da weitere Feststellungen insoweit jedoch nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat den Vertrag selbst auslegen (vgl. BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 = NJW 1998, 1219 m.w.N.). Hierbei ergibt sich, daß der Vertragsinhalt nicht die Annahme rechtfertigt, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dafür reicht es nicht aus, daß der Mieter in einem projektierten Einkaufszentrum einzelne zusätzliche Vertrags-
pflichten "im Gesamtinteresse" aller Mieter des Zentrums übernommen hat (insoweit teilweise anderer Ansicht OLG Koblenz aaO S. 401). Der Vertrag muß vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine Risikoübernahme durch den Vermieter enthalten. Dabei kann es sich um Vereinbarungen handeln, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen (vgl. dazu Sonnenschein EWiR 1987, 1174, Anmerkung zu LG Duisburg 12 O 197/96 oder etwa dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist (OLG Koblenz aaO S. 402). Solche Vereinbarungen sind dem hier streitigen Vertrag nicht zu entnehmen. Die in den einzelnen Vertragsvorschriften enthaltenen, für Einkaufszentren nicht ungewöhnlichen Regelungen - wie etwa: Beschränkung des Sortiments, Betriebspflicht während der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft, Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkosten für die Gesamtanlage und zur Mitteilung der Umsätze - führen allein nicht zu einer Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Vermieter. Die Festlegung des Mietzweckes, hier zum Betrieb eines Geschäftes für Wäsche und Dessous (§ 1 Nr. 4), ist in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich. Soweit nach § 2 Nr. 1 des Vertrages jede Ä nderung des Betriebszwecks und die Übernahme branchenfremder Artikel der Zustimmung des Vermieters bedürfen und die Gestaltung des Sortiments und des Geschäftsbetriebes so erfolgen muß, daß keine Überschneidung mit dem Sortiment eines anderen Geschäfts besteht (§ 2 Nr. 3), handelt es sich zwar um einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit des Mieters; dieser korrespondiert jedoch mit dem festgelegten Vertragszweck und schützt umgekehrt auch den Mieter vor der Konkurrenz durch andere Ge-
schäfte in dem Einkaufszentrum. Hingegen betrifft die Pflicht, die Ladenöffnungszeiten "maximal auszuschöpfen" und für Beleuchtung zu sorgen (§ 2 Nr. 2), in erster Linie das Gesamtinteresse. Ä hnliches gilt für die Nebenkosten, die für die Gesamtanlage zu zahlen sind, insbesondere die Kosten des Hauspersonals und zwar auch insoweit, als von diesem Leistungen für Instandhaltung und Hausverwaltung erbracht werden (§ 7 Nr. 1 Buchst. l), sowie - neben anderem - die Kosten für den Betrieb und die Wartung der Klimaanlage, für die Pflege der Außenanlagen, für die Instandhaltung und Instandsetzung der Gemeinschaftseinrichtungen und -flächen, die Kosten des Center-Managements und die der zur kaufmännischen und technischen Betreuung des Objekts durch vom Vermieter eingesetzten Verwalter (§ 7). Derartige Kosten, die ein Mieter eines Geschäfts in Einzellage nicht zu zahlen hat, hat der Mieter des C. - C. z u dem Zweck übernommen, auf diese Weise für den erhofften wirtschaftlichen Erfolg seines Geschäfts von der Gesamtattraktivität des Einkaufszentrums zu profitieren. Damit läßt sich keine Verlagerung des einzelnen Unternehmerrisikos auf den Vermieter begründen. Ebenso wie ein Unternehmer in einer Einzelgeschäftslage möglicherweise, ohne dazu verpflichtet zu sein, in Außenanlagen in der Umgebung seines Geschäfts investiert, um die Lage attraktiver zu gestalten, steigert ein Mieter in einem Einkaufszentrum seine Umsatzchancen, indem er sich an den Kosten der Gesamtgestaltung des Zentrums beteiligt. Der Mieter erwirbt damit einen (durchsetzbaren) Anspruch gegen den Vermieter auf Verwendung der gezahlten Nebenkosten für die vorgesehene Gestaltung des Umfeldes innerhalb und außerhalb des Einkaufszentrums. Auf die Risikoverteilung für den Fall, daß das Zentrum vom Publikum dennoch nicht angenommen wird und die Kunden ausbleiben, hat dies jedoch keinen Einfluß.
Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob der Vermieter durch die Begründung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit Betriebspflichten vertraglich eingebunden werden, eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt, mit welcher er über die übliche Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernimmt. Das kann äußerlich etwa durch einheitliche Gestaltung der Geschäfte und unternehmerisch durch ein Gesamtmanagement der Anlage geschehen. Hierfür bieten sich jedoch im vorliegenden Fall nach dem Inhalt des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Regelung des § 10 des Vertrages über das Center-Management und die Werbegemeinschaft rechtfertigt nicht die Annahme eines "Gesamtmanagements" mit Risikoübernahme durch die Klägerin in dem vorbeschriebenen Sinn. Zwar ist der Klägerin nach § 10 die "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements" als Vermieteraufgabe zugewiesen. Insoweit sollte jedoch ersichtlich die - in erster Linie verwaltungstechnische - Organisation angesprochen sein und nicht zugleich die umfassende unternehmerische Verantwortung für die Vermarktungsstrategie übernommen werden, zumal die Werbung durch eine Werbegemeinschaft gestaltet werden sollte, deren Mitglieder alle Mieter sein sollten. Insoweit ist nach § 10 des Vertrages allenfalls die Aufgabe einer Koordinierung zwischen den einzelnen Mietern im Bereich der Werbung auf die Klägerin übertragen worden. Die in § 10 Abs. 5 des Vertrages geregelte Verpflichtung des Mieters, auf Anforderung des Vermieters Auskunft über seine Umsätze in den Mieträumen zu geben, begründet schließlich ebenfalls keine Verlagerung des Geschäftsrisikos auf den Vermieter. Dabei kann offen bleiben, ob bei regelmäßiger, beispielsweise vierteljährlicher Mitteilungspflicht im Zusammenhang mit anderen Umständen etwas anderes gelten könnte. Hier handelt es sich jedenfalls nicht um eine regelmäßige Verpflichtung
des Mieters, sondern nur um die dem Vermieter eingeräumte Möglichkeit, sich im Einzelfall einen Überblick über die Geschäftssituation zu verschaffen. Daraus kann nicht auf eine Verlagerung des Unternehmerrisikos auf den Vermieter geschlossen werden. Die in dem Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen halten sich nach alledem sowohl einzeln betrachtet als auch bei einer Gesamtwürdigung insgesamt in dem üblichen Rahmen einer Regelung über die allgemeinen organisatorischen Grundlagen für ein Einkaufszentrum. Eine Verlagerung des typischerweise dem gewerblichen Mieter obliegenden Unternehmerrisikos auf den Vermieter ist ihnen nicht zu entnehmen. dd) Das unternehmerische Risiko kann im Einzelfall auch im Wege einer Garantiezusage bzw. Garantieerklärung - etwa auch für die Sicherstellung der dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung (Vollbelegung) eines Einkaufszentrums - von dem Vermieter übernommen werden (vgl. allgemein BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 306 Rdn. 4) mit der Folge, daß bei Nichteintritt des garantierten Erfolges die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eingreifen können. Dafür, daß die Klägerin - durch ihre Mitarbeiter - eine derartige Garantieerklärung abgegeben hätte, bestehen allerdings im vorliegenden Fall nach dem Vortrag des Beklagten keine Anhaltspunkte. 4. a) Nachdem hiernach der Anwendungsbereich der mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht betroffen ist und auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus Rechtsgründen nicht zum Zuge kommen, kann dem Beklagten unter Umständen ein Anspruch wegen Verschuldens der Klägerin beim Vertragsschluß zustehen, der Grund für eine fristlose Kündigung - unter Heranziehung des § 554 a BGB - sein kann (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 103/95 = NJW E Mietrecht 1997, 150;
Reinstorf in Bub/ Treier aaO II Rdn. 205; BGHZ 111, 75, 82 m.w.N.). Der Anspruch wäre nicht durch die Sonderregelungen der §§ 537 ff. BGB ausgeschlossen, da diese, wie dargelegt, hier nicht eingreifen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 192/95 - NJW 1997, 2813; BGH Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 = NJW 1980, 777, 779 f.; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. vor §§ 535, 536 BGB Rdn. 63). Der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß setzt voraus, daß die Klägerin dem Beklagten (entweder vorsätzlich falsche Angaben über die Mietsache gemacht oder) unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluß des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (vgl. Emmerich/Sonnenschein aaO vor §§ 535, 536 Rdn. 63; BGB-RGRK/Gelhaar 12. Aufl. vor § 535 Rdn. 127; Staudinger/ Emmerich aaO Vorbemerkung zu §§ 535, 536 Rdn. 172). Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nicht zuletzt nach der Person des Mieters, insbesondere nach dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit.
b) Das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Standpunkt aus konsequent , keine Feststellungen getroffen. Diese sind indessen für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich. So bedarf es tatrichterlicher Prüfung und Feststellung, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Mitarbeiter der Klägerin - über die allgemeine Anpreisung der erwarteten Attraktivität des C. - -C. , auch in dem Standortprospekt, hinaus - dem Beklagten kon-
krete Angaben über bestimmte tatsächliche Umstände, insbesondere etwa die angeblich bereits erfolgte "Vollvermietung" des Einkaufszentrums, gemacht und hierdurch, für sie erkennbar, seinen Entschluß zur Eingehung des Mietvertrages maßgeblich beeinflußt haben. Nur allgemeine, eher unverbindliche Angaben, wie sie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Prüfung zu § 537 BGB bisher festgestellt hat, reichen hierfür allerdings nicht aus. Darüber hinaus muß ein etwaiges der Klägerin zuzurechnendes Verschulden ihrer Mitarbeiter tatrichterlich festgestellt werden. Zu diesem Zweck ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

Tatbestand:

1

Der Kläger fordert als Zwangsverwalter des H. -Centers in S. von der Beklagten rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober 1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.

2

Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin der Beklagten Flächen im H. -Center in S. zum Betrieb einer staatlich konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es: "Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und Dienstleistung, das 'H. -Center' in … S. , auf dem Grundstück T. -Damm, Ecke B. straße, derzeit leeres Grundstück.

Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m² haben, wovon im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m² von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein: R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G. Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen, A. Apotheken, Bistro E. , S. -Back, R. SchuhSchlüsseldienst und Bank G. . Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von ca. 5.700 m² auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten Obergeschoss wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S. -Back, einer Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Spezialitätenrestaurant. Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplätzen , welches durch die Firma I. B. betrieben wird."

3

Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug 25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen.

4

Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen: "§ 9 Gewährleistung 9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Handlung sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen:
a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen;
b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen. … 9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1 BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der geltend gemachten Minderung zu." … § 16 Sonstiges 16.1 Die beigefügte Hausordnung ist Bestandteil dieses Vertrages (Anlage 6) . … 16.5 Dem Vermieter ist während der Mietzeit nicht gestattet, in dem in der Präambel genannten Objekt (H. Center) Sexshops oder andere Mieter zuzulassen, die ein negatives Image aufweisen." Unter Ziffer 8. der als Anlage 5 zum Mietvertrag Vertragsbestandteil gewordenen Hausordnung ist folgendes geregelt: "Management Für alle das Mietverhältnis und den Objektbetrieb betreffende Fragen ist das von dem Vermieter beauftragte Management zuständig." In der Anlage 1 zum Mietvertrag, Allgemeine Baubeschreibung, heißt es u.a.: "Lüftung - Be- und Entlüftung erfolgen unter Beachtung der einschlägigen DIN-Normen, Kühlung erfolgt, soweit erforderlich, über geeignete Systeme (Splitgeräte) …" In der ebenfalls als Anlage 1 zum Mietvertrag überschriebenen "Baubeschreibung zum Innenausbau von Spielbank" heißt es unter Ziffer "18. Lüftung": "dezentraler Einbau von Kühlung- /Splitgeräte für die Luftbefeuchtung durch den Mieter, Lüftungsgitter Drallauslässe, farbliche Abstimmung mit Mieter oder deren Architekten."

5

Mit Vertrag vom 4./30. April 2000 mietete die Beklagte von der Vermieterin weitere Flächen im H. -Center zum Betrieb eines Bistros. In der Vorbemerkung des Vertrages heißt es unter anderem: "Das Raumprogramm sowie die angestrebte Mieterstruktur ist nicht Vertragsgrundlage dieses Mietvertrages und stellt keine zugesicherte Eigenschaft für die vermietete Fläche dar."

6

Die monatliche Miete betrug einschließlich der Nebenkostenvorauszahlung von 800 DM und der Mehrwertsteuer insgesamt 6.728 DM.

7

Da das H. -Center zum 1. September 1999 noch nicht fertig gestellt war, besprachen die Vertragsparteien eine Mietminderung für die Zeit bis einschließlich Dezember 1999. Der Kläger behauptet, man habe sich für Oktober 1999 auf eine geminderte Miete in Höhe von 15.080 DM und für November und Dezember 1999 auf je 23.780 DM geeinigt. Die Beklagte bestreitet eine solche Einigung.

8

Die Beklagte, die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte, holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser unter dem 5. November 1999 erstattete.

9

Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kläger für die Spielbank von der Beklagten Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001.

10

Für das Bistro zahlte die Beklagte die Miete zunächst in vollem Umfang, ab Januar 2001 jedoch lediglich 2.981,20 DM monatlich. Der Kläger verlangt für die Zeit bis Juli 2001 den vollen Unterschiedsbetrag in Höhe von 3.746,80 DM monatlich, insgesamt also 26.227,60 DM (= 13.409,96 €). Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 96.055,18 € nebst gestaffelten Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 3.843,69 € (richtig: 3.834,69 € = 7.500 DM) Zug um Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für die Spielbank für die Jahre 1999 und 2000. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos. Abgesehen von der Berichtigung des Zug um Zug zu zahlenden Betrags auf 3.834,69 € (= 7.500 DM) setzte das Oberlandesgericht die vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten lediglich wegen eines Rechenfehlers bei den Rückständen auf 95.697,27 € herab. Gegen die Verurteilung zur Zahlung dieses Betrages richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Oberlandesgericht führt im wesentlichen aus: Die für die Spielbank zu zahlende Miete sei über das von der Vermieterin zugestandene Maß hinaus nicht gemindert. Die Vermieterin habe für den Monat Oktober 1999 ca. 46 % und für die Folgemonate ca. je 8 % der Nettomiete an Minderung zugestanden.

Eine höhere Minderung wegen der unstreitig durchgeführten Bauarbeiten sei nicht anzusetzen. Hierauf habe das Landgericht zutreffend hingewiesen. Dessen Ausführungen habe die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Die weiter von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen zum Zustand des H. - Centers, die weitgehend unstreitig seien, rechtfertigten ebenfalls keine Minderung. Die qualitativen und quantitativen Abweichungen des Vermietungszustands von der in der Präambel des Mietvertrags aufgeführten Mieterstruktur stellten keinen Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. dar. Denn das Ausbleiben der Vollvermietung und der Anmietung von Geschäftsräumen durch sämtliche in der Präambel des Mietvertrages aufgeführten Firmen beeinträchtigten die Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Betrieb einer Spielbank nicht unmittelbar. Deshalb sei auch die Vermietung von Gewerbeflächen an die T. AG, die keinen Publikumsverkehr habe, kein Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. Das Gleiche gelte für das Fehlen eines Center-Managements. Darüber hinaus habe die Vermieterin die Organisation und Tätigkeit eines Center-Managements nicht geschuldet. Keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit des gemieteten Objekts begründeten weiterhin folgende Tatsachen: fehlendes Wegeleitsystem, fortschreitendes Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße, unansehnliche Fassade, fehlende Postverteilungs- und Gegensprechanlage, Zustand der Grünflächen, fehlende Dekoration zu bestimmten Feiertagen, keine Werbung, einheitliches Schließsystem, unbewachtes Parkhaus. Hinsichtlich der Postverteilungsanlage, der Gegensprechanlage, der Dekoration zu bestimmten Feiertagen, der Werbung und des Parkhauses liege bereits keine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand des Mietobjekts vor. Soweit die Beklagte das Vorhandensein eines einheitlichen Schließsystems wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr als Mangel rüge, lege sie nicht dar, dass das tatsächlich vorhandene Schließsystem von dem vertraglich geschuldeten abweiche. Hinsichtlich
der übrigen gerügten Umstände, die insbesondere den inneren und äußeren Zustand des H. -Centers beträfen, fehle es wiederum am Merkmal der Unmittelbarkeit. Auch der Zustand der Belüftungsanlage führe nicht zu einer Minderung. Für eine wirksame Minderung sei hinsichtlich eines streitigen Mangels erforderlich, dass die in § 9.3 des Vertrages geregelten Voraussetzungen vorlägen. Es müsse also ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein. Hieran fehle es in Bezug auf die Belüftungsanlage. Der Sachverständige M. habe mit Ausnahme von Zuglufterscheinungen an einem der Spieltische keine Mängel an der Lüftungsanlage festgestellt. Auch sei der Sachverständige entgegen der Behauptung der Beklagten auf das Problem des Ansaugens erwärmter Luft eingegangen. Hinsichtlich der Zugerscheinungen an einem der Spieltische scheide ein Minderungsanspruch aus, weil es sich hierbei lediglich um einen unerheblichen Mangel handele. Das Landgericht habe hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu einer konkreten Beeinträchtigung des Spielbankbetriebs nichts vortrage. Insoweit habe die Beklagte das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen. Die Voraussetzungen einer Minderung wegen von der Beklagten behaupteten Stromschwankungen lägen nicht vor. Der Mangel sei streitig. Eine Feststellung des Mangels durch einen Sachverständigen entsprechend § 9.3 des Mietvertrages liege nicht vor. Eine gerichtliche Beweisaufnahme sei nicht durchzuführen. Die Parteien hätten nämlich für das Recht zur Minderung konkret vereinbart, dass ein Sachverständiger den Mangel vorher feststelle. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, auch insoweit einen Sachverständigen zu beauftragen. Auch die mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung rechtfertige keine Minderung. Zwar sei insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig, weil die Tatsache selbst unstreitig und die Beauftragung eines Sachverständigen nur bei streitigen Mängeln sinnvoll sei. Das Einschalten der Notbeleuchtung habe den Gebrauch des Mietobjekts jedoch nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt,
zumal sich die Notbeleuchtung (grelles Licht) nur fünfmal, verteilt auf mehrere Monate, eingeschaltet habe. Weiter könne die Beklagte keine Minderung im Zusammenhang mit dem zeitweisen Betrieb einer Diskothek im Einkaufszentrum geltend machen. Die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Gästen der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank stellten keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank dar. Im Übrigen fehle auch ein ausreichender Vortrag dafür, dass von einem erheblichen Mangel ausgegangen werden könnte. Gleiches gelte auch für das in der Toilette der Spielbank aufgefundene Drogenbesteck, wobei sogar offen bleibe, ob dieses von einem Gast der Spielbank oder der Diskothek abgelegt worden sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Objektschutz geschuldet. Die aufgetretenen Feueralarme sowie das einmalige Einschalten der Sprinkleranlage stelle keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar, zumal die Störungen auf mehrere Monate verteilt gewesen seien.

13

Eine Minderung des Mietzinses für die Spielbank gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft komme nicht in Betracht. Die von den Parteien in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben stellten keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts dar. Im übrigen habe die Beklagte eine Zusicherung nicht schlüssig behauptet. Hierzu werde auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Hervorzuheben sei, dass, wie auch das Landgericht ausgeführt habe, einer Präambel keine Rechtserheblichkeit zukomme. Sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar. Aus der Stellung und der Bezeichnung im Vertrag sei augenscheinlich, dass die Angaben keine rechtliche Bindung entfalten sollten. Umstände, die eine hiervon abweichende Wertung zuließen, seien nicht ersichtlich. Dies gelte auch für die der Beklagten übergebenen Exposés, die inhaltlich der Präambel entsprochen hätten; sie stell- ten lediglich eine Anpreisung dar und enthielten keine rechtsverbindlichen Erklärungen.

14

Auch für das Bistro sei die Miete nicht herabzusetzen. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass eine Minderung nicht aus dem Umstand hergeleitet werden könne, dass der Kläger als Vermieter gegenüber der Beklagten eventuell die Erklärung schulde, auf sein Vermieterpfandrecht zu verzichten. Auch greife die Beklagte das Urteil insoweit nicht an.

15

Schließlich könne eine Herabsetzung der Miete auch nicht auf die Grundsätze des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714) sei für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließe für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trage grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko der Mietsache. Dazu gehöre bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Die Parteien könnten allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern. Ob dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis rechtfertige der Vertragsinhalt jedoch nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen. Denn es fehle bereits an einer solchen erheblichen Störung der möglichen Geschäftsgrundlage, die eine Würdigung als Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertige. Vielmehr werde das H. -Center weiterhin von Einzelhandel und Unterhaltungs- betrieben gemischt genutzt. Dies zeige die gegenwärtig unstrittig vorhandene Belegung einzelner Geschäftsbereiche (erstes Obergeschoss: T. AG, Bowlingbahn, Räume der Beklagten; Erdgeschoss: S. -Drogeriemarkt, Hotel, R. Zierpflanzen, V. Computerladen, T. börse (Tabakwaren), Nagelstudio, Sonnenstudio, RE. , B. & B. sowie eine Spielhalle, die demnächst schließe). Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin selbst konzeptwidrig Flächen an die T. AG vermietet habe. Hierdurch werde der Gesamtcharakter des Centers nicht aufgehoben oder nachhaltig gestört. Vielmehr sei dadurch lediglich ein Leerstand verhindert worden. Abzustellen sei in diesem Zusammenhang auch darauf, dass es entgegen dem Vortrag der Beklagten nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erziele. Der Besuch einer Spielbank erfolge in der Regel nicht spontan. Unter diesem Gesichtspunkt könne keine Abhängigkeit der Spielbank von den in der Präambel genannten Unternehmen, mit Ausnahme des - tatsächlich vorhandenen - Hotels, festgestellt werden. Entscheidend bleibe immer der generelle Standort und nicht dessen konkretes Umfeld.

16

Eine Haftung der Vermieterin aus Verschulden bei Vertragsschluss, z.B. weil sie eventuell unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen über die Vermietung des Gesamtobjekts erteilt habe, bedürfe keiner näheren Untersuchung, denn die Beklagte fordere keinen Schadensersatz

II.

17

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung und den Angriffen der Revision stand.

18

1. Die Revision macht zunächst geltend, dass die Nichteinhaltung der zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Mietsache im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten. Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kunden der Beklagten, überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Ambiente des Einkaufszentrums werde so gestaltet, dass potentiellen Kunden ein Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der Charakter, welcher dem Center als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht durch.

19

Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache , wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 m.N.).

20

Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass das H. -Center seinen Charakter als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine mittelbare Beeinträchtigung der von der Beklagten gemieteten Räume vor. Auf ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H. -Centers als Spielbank betrieben werden.

21

2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, dass die Beklagte den Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB a.F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne.

22

a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts , einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.

23

Es spricht nämlich nichts dagegen, dass Parteien in der Präambel eines zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner Rechtsansicht herangezogene Definition (Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür mögen andere Grundsätze gelten.

24

Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhängig hiervon dahingehend ausgelegt, dass sie keine Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a.F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

25

Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint oder sogar näher liegt. Die tatrichterliche Auslegung kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO). Solche revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen; sie liegen auch nicht vor.

26

Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die Präambel auf ihre ausdrückliche Forderung hin in den Mietvertrag aufgenommen worden sei, da ihr Geschäftsführer geäußert habe, er lege Wert auf ein attraktives Entertainment-Center, nur in einem solchen würde sich die Spielbank rentieren, es solle für die Besucher ein Erlebnis sein, das Center zu besuchen , hierfür sei eine Vermietung in gepflegter Atmosphäre Voraussetzung. Ein Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor, weil, wie das Landgericht, auf das das Oberlandesgericht verweist, richtig ausführt, von einer Zusicherung nur dann ausgegangen werden kann, wenn der Zusichernde über allgemeine Anpreisungen und Beschreibungen der Mietsache hinaus bindend erklärt, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen. Eine solche Erklärung aber hat die Vermieterin auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht abgegeben. Das Landgericht konnte daher dem Umstand entscheidende Bedeutung beimessen, dass die detaillierte Gewährleistungsregelung im Vertrag dagegen spreche, dass die Vermieterin für das Vorhandensein der in der Präambel genannten Umstände rechtsverbindlich einstehen wollte. Deswegen konnte das Oberlandesgericht auch außer Acht lassen, dass in der Präambel des Vertrages über das Bistro ausdrücklich erklärt wurde, dass keine Zusicherungen erfolgen würden. Daraus ist nicht zu schließen, dass für die Spielbank etwas anderes gegolten habe. Letztlich versucht die Revision, ihre Auslegung an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO).

27

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegangen , dass die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 2 BGB) kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1715).

28

Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H. - Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb einer Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim H. -Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszent- rum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H. -Centers ebenso geschadet hätte.

29

3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Gewährleistungsvorschriften nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen.

30

a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht , verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536).

31

Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinbaren , dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es davon ausgeht, dass jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.

32

Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in der Präambel zum Ausdruck gebracht, dass ihre Willensbildung auf der gemeinsamen Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieterstruktur und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der Beklagten erfolgt seien, habe die Beklagte entnehmen können und müssen, dass die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber einstehen wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

33

Es versteht sich von selbst, dass der Erbauer eines Einkaufszentrums von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er diese Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein deswegen das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der Beklagten nicht behauptet wird.

34

b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vermieterin das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Mietzinses nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, dass von einem Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das H. -Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde. Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die konzeptwidrige Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil dadurch weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, dass es nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erzielt und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, dass sich das Angebot der von der Beklagten betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sonstige Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt in gehobener Klasse" Wert lege.

35

c) Damit scheidet auch aus, dass die Beklagte eine Anpassung des Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Vermieterin auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte.

36

4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Beklagte auch nicht nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt hat. Vielmehr genügte es, dass sie eine Herabsetzung des Mietzinses forderte , was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluss sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311 Rdn. 59 m.N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, dass die Vermieterin die Beklagte über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Umstände vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahrlässig falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen.

37

5. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der Revision das Vorliegen der weiter von der Beklagten gerügten Mängel rechtsfehlerfrei verneint:

38

a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Fehlen eines CenterManagements nicht als Mangel der gemieteten Räume angesehen. Denn es fehlt an der erforderlichen unmittelbaren Beeinträchtigung ihrer Gebrauchstauglichkeit. Auf die Frage, ob die Vermieterin überhaupt ein Center-Management schuldete, was das Berufungsgericht verneint, kommt es deshalb nicht an.

39

b) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Vermieterin eine Postverteileranlage, eine Gegensprechanlage, eine Dekoration zu bestimmten Feiertagen, eine gemeinsame Werbung sowie die Bewachung des Parkhauses vertraglich schulde. In dem Umstand, dass diese Anlagen bzw. Leistungen fehlen, ist daher schon deswegen kein Fehler nach § 537 Abs. 1 BGB a.F. zu sehen. Das gleiche gilt für das als Mangel bezeichnete einheitliche Schließsystem des Einkaufszentrums. Ebenso wenig hat die Revision aufzuzeigen vermocht, dass es sich bei dem fehlenden Wegeleitsystem, dem fortschreitenden Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße und der unansehnlichen Fassade um unmittelbare und nicht nur mittelbare Beeinträchtigungen der gemieteten Räume handelt.

40

c) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Besuchern der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank nicht als unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume gewertet. Dies gilt entsprechend für das Auffinden von Drogenbesteck in der Toilette der Spielbank.

41

d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen , dass der Zustand der Belüftungsanlage nicht zu einer Minderung führt.

42

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht § 9.3 des Mietvertrages dahingehend ausgelegt hat, dass im Streitfall ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein muss. Die Regelung hat ersichtlich auch den Sinn, weite- ren Streit zwischen den Vertragsparteien über vom Gutachter nicht geklärte Punkte zu vermeiden. Schon aus diesem Grund verbietet sich die von der Revision vertretene Auslegung der Klausel dahingehend, dass es ausreiche, ein Sachverständigengutachten vorzulegen, welches die Mängel im Großen und Ganzen wiedergebe, es den Parteien dann jedoch unbenommen bleibe, weitere Mängel vorzutragen, die mit den im Gutachten behandelten Komplexen zusammenhingen.

43

Das Berufungsgericht hat im Übrigen das Gutachten zu Recht dahingehend gewürdigt, dass der Sachverständige lediglich im Bereich der Roulettetische an einem Spieltisch eine unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit festgestellt hat. Es hat das ihm zukommende Ermessen nicht überschritten, indem es diesen Mangel als unerheblich bewertet hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit der Spielbank durch die Zugluft an dem vom Gutachter genannten Spieltisch eingeschränkt war. Ihre Behauptung, es sei zu krankheitsbedingten Ausfällen von Angestellten gekommen, bezieht sich nicht auf diesen konkreten Mangel, sondern auf die angeblich insgesamt fehlerhafte Belüftung im Ganzen.

44

Im Gegensatz zur Meinung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht verpflichtet, gemäß § 144 ZPO ein Gutachten zu erholen, soweit die Beklagte die Richtigkeit des von ihr vorgelegten Gutachtens M. hinsichtlich der Ansaughöhe der Außenluft über dem Bitumendach bestritten hat. Vielmehr ist es nach § 9.3 des Vertrages Sache der Beklagten, die von ihr behaupteten Mängel gutachterlich nachzuweisen. Sie hätte also vom Gutachter eine Berichtigung verlangen oder gegebenenfalls ein neues Gutachten vorlegen müssen.

45

Soweit die Beklagte weitere Mängel der Belüftungsanlage geltend macht (Pfeifgeräusche, nachts unangenehm kalt, Abhängigkeit vom Café U. und dem Bistro E. ), fehlt es an der Feststellung eines Mangels durch einen Sachverständigen gemäß § 9.3 des Mietvertrages. Der Sachverständige hat als einzigen Mangel, worauf das Oberlandesgericht abstellt, eben nur unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit an einem der Spieltische festgestellt. Die Revision rügt daher zu Unrecht, dass das Oberlandesgericht insoweit vorgetragene Mängel übergangen habe.

46

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin in der Einschaltung der Notbeleuchtung (5 x, verteilt auf mehrere Monate) sowie in den Feueralarmen und dem einmaligen Anspringen der Sprinkleranlage keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung der gemieteten Räume gesehen. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen des Ermessens des Berufungsgerichts.

47

f) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgericht den wiederholten Ausfall der Rolltreppe und das Fehlen einer dem Missbrauch durch Kinder entgegenwirkenden Abdeckung des Sicherheitsschalters an der Rolltreppe nicht behandelt habe. Dies trifft zwar zu. Ein Mangel liegt jedoch insoweit nicht vor. Denn die Ausfälle der Rolltreppe im Einkaufszentrum sind keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume. Weiter rügt die Revision, dass das Fehlen von Feuerschutzmechaniken an den Fenstern sowie der Umstand nicht behandelt sei, dass die Fenster der Spielhalle nur mittels massiver mechanischer Eingriffe geöffnet werden könnten. Diesen Sachverhalt hat das Oberlandesgericht im Tatbestand als streitig angesehen, in den Entscheidungsgründen jedoch nicht explizit behandelt. Aus den Entscheidungsgründen im Ganzen ergibt sich jedoch, dass die Beklagte sich insoweit nicht auf Minderung berufen kann, weil sie entgegen § 9.3 des Mietvertrages insoweit kein Sachverständigengutachten vorgelegt hat. Dies ist nicht zu beanstanden.

48

g) Das Berufungsgericht hat wegen der behaupteten Spannungsschwankungen zu Recht und mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen einer Minderung verneint. Denn auch insoweit hat die Beklagte ein Sachverständigengutachten nicht vorgelegt. Dies war auch entgegen der Meinung der Revision nicht etwa deswegen überflüssig, weil im Hinblick auf die Einschaltung der Notbeleuchtungen ein nicht umfassend funktionierendes Elektrosystem unstreitig sei.

49

h) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , wegen der Bauarbeiten in den Monaten Oktober bis einschließlich Dezember 1999 sei lediglich die vom Kläger zugestandene Minderung angemessen. Auch dies hält sich im Rahmen der dem Tatrichter eingeräumten Beurteilung.

50

i) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in der Vermietung an die T. AG keinen Fehler der Mieträume gesehen. Auch die dadurch verkürzte "Mall" stellt keine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Betrieb einer Spielbank dar. Im Übrigen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen, wann und in welchem Umfang die von der Vermieterin vorgenommenen Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung an die T. AG zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank geführt haben sollen.

51

k) Zwar rügt die Revision zu Recht, dass das Oberlandesgericht eine Gesamtbetrachtung der Mängel unterlassen habe. Eine solche führt jedoch nicht dazu, dass die vom Berufungsgericht jeweils als unerheblich eingestuften Mängel (mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung, mehrfacher grundloser Feueralarm, erhöhte Luftgeschwindigkeiten über einem Roulettetisch) in ihrer Gesamtheit als erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Flächen zum vertragsgemäßen Gebrauch zu werten wären. Soweit das Oberlandesgericht im Übrigen das Vorliegen von Mängeln verneint hat, kann auch eine Gesamtbetrachtung nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

52

6. Hinsichtlich des Bistros wird von der Revision zu Recht hingenommen, dass der Beklagten eine Minderung der Miete nicht deswegen zugestanden werden kann, weil der Kläger keinen schriftlichen Verzicht auf sein Vermieterpfandrecht abgibt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das der Beklagten wegen der Nichtabgabe der Erklärung möglicherweise zustehen könnte, hat sie in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Das Gegenteil folgt, entgegen der Meinung der Revision, nicht schon daraus, dass sie sich auf das Fehlen der Erklärung berufen hat. Denn die Beklagte wollte die volle Miete nicht erst nach Vorlage der Verzichtserklärung, sondern überhaupt nicht zahlen.

Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 02.05.2002 - 5 O 354/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 03.02.2003 - 3 U 116/02 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte, eine GmbH, ist auf dem Gebiet der Immobilienversicherungen und im Finanzierungsbereich tätig. Sie unterhielt eine Internetseite, auf der Anfang des Jahres 2004 Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde und zur Eintragung im Handelsregister fehlten.

2

Im März 2004 gab die Beklagte gegenüber der Klägerin folgende - nachstehend auszugsweise wiedergegebene - Unterwerfungserklärung ab: Die Firma K. GmbH verpflichtet sich hiermit gegenüber dem Maklerbüro B. 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs geschäftsmäßige Teledienste anzubieten, wie auf der Internetseite www.k… geschehen, ohne im Rahmen einer Anbieterkennung folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten: 1. … 2. Die Aufsichtsbehörde, die die aus der Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht.

3

Für jeden Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung versprach die Beklagte eine Vertragsstrafe von 3.000 €, wobei eine natürliche Handlungseinheit oder ein Fortsetzungszusammenhang nicht in Betracht kommen sollte.

4

Nachdem am 1. April 2004 auf der Internetseite der Beklagten als Aufsichtsbehörde unzutreffenderweise die IHK Saarland anstelle der zuständigen Stadt Saarbrücken bezeichnet war, forderte der Kläger mit Schreiben vom 2. April 2004 von der Beklagten bis 13. April 2004 die Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.000 €. Eine weitere Vertragsstrafe von 3.000 € verlangte der Kläger von der Beklagten, weil am 13. April 2004 nach wie vor die falsche Aufsichtsbehörde auf der Internetseite angegeben war.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die vereinbarte Vertragsstrafe zweimal in Höhe von jeweils 3.000 € verwirkt. Mit der vorliegenden Klage hat er die erste Vertragsstrafe in voller Höhe und die zweite Vertragsstrafe in Höhe eines Teilbetrags von 500 € nebst Zinsen und Kosten beansprucht.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nur in Höhe von 500 € nebst Zinsen und Kosten aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen.

8

Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger ein Vertragsstrafeanspruch nur wegen des zweiten Verstoßes in Höhe des geltend gemachten Betrags von 500 € zusteht. Dazu hat es ausgeführt:

10

Dem ersten Vertragsstrafeverlangen vom 2. April 2004 habe keine schuldhafte Zuwiderhandlung der Beklagten gegen die Unterlassungsvereinbarung zugrunde gelegen. Die Klagebefugnis des Klägers habe sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. ergeben. Die Beklagte habe deshalb Unterlassung nur solcher Handlungen geschuldet, die den Wettbewerb wesentlich beeinträchtigten. Dazu zähle nicht die unrichtige Angabe der Aufsichtsbehörde, die weder einen Unterlassungsanspruch noch eine Vertragsstrafe auslösen könne.

11

Dagegen stelle die unrichtige Angabe der Aufsichtsbehörde auch noch am 13. April 2004 eine schuldhafte Zuwiderhandlung dar, durch die die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt habe. Ihre Unterlassungserklärung habe die Beklagte nicht wirksam angefochten. Ein missbräuchliches Verhalten des Klägers bei der Anspruchsverfolgung i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. oder § 242 BGB sei nicht nachgewiesen.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil.

13

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund der Unterwerfungserklärung vom 25. März 2004 eine Vertragsstrafevereinbarung zustande gekommen ist, die auch nicht aufgrund einer Anfechtung durch die Beklagte nach § 119 Abs. 2, §§ 123, 142, 143 BGB unwirksam ist. Dies nimmt die Revisionserwiderung hin.

14

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe durch die Angabe der falschen Aufsichtsbehörde auf ihrer Internetseite am 1. April 2004 die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt.

15

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vertragsstrafe sei nur verwirkt, wenn der in Rede stehende Verstoß gegen die Unterlassungspflicht geeignet sei, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen. Nur in diesem Fall habe dem Gläubiger die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. zugestanden und nur für diesen Fall habe sich der Schuldner unterwerfen müssen. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfordere Auswirkungen auf das Marktgeschehen, die so gewichtig seien, dass die Interessen der Allgemeinheit einschließlich der Verbraucher ernsthaft betroffen seien. Davon könne bei der Angabe der unrichtigen Aufsichtsbehörde nicht ausgegangen werden.

16

b) Diese Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung verletzt.

17

aa) In der Revisionsinstanz unterliegt die Auslegung der individuellen Vereinbarung der Parteien nur insoweit der Nachprüfung, als gesetzliche Auslegungsregeln , Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto; Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Tz. 29 = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen).

18

bb) Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Auslegung des Berufungsgerichts anerkannten Auslegungsgrundsätzen widerspricht.

19

(1) Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 18 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung).

20

(2) Nach dem Wortlaut der Unterwerfungserklärung verpflichtete sich die Beklagte, es zu unterlassen, geschäftsmäßig Teledienste anzubieten, ohne im Rahmen einer Anbieterkennung die Aufsichtsbehörde verfügbar zu halten, die die aus der Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Der Wortlaut der Vereinbarung sieht eine Einschrän- kung des Unterlassungsgebots der Beklagten je nach Art und Schwere des Verstoßes nicht vor.

21

Eine entsprechende Einschränkung der übernommenen Verpflichtung der Beklagten ergibt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Zweck der Unterlassungserklärung, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Diese ergab sich aus einem Verstoß gegen § 6 Satz 1 Nr. 3 TDG (heute § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG). Zwar hatte die Beklagte keinen Anlass, sich weitergehend zu binden, als es ihrer Verpflichtung zur Erfüllung der Angaben nach dem seinerzeit geltenden § 6 Satz 1 TDG entsprach. Dazu zählte aber auch die zutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde i.S. von § 6 Satz 1 Nr. 3 TDG (heute § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG). Dagegen kommt es nicht darauf an, dass der Kläger zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. nur unter der Voraussetzung berechtigt war, dass der Verstoß gegen § 6 Satz 1 TDG (jetzt § 5 Abs. 1 TMG), der Anlass der Unterwerfungserklärung der Beklagten war, geeignet war, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Die Beklagte hat sich in der strafbewehrten Unterlassungserklärung ohne eine entsprechende Einschränkung unterworfen. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass sich aus den Begleitumständen anlässlich des Zustandekommens der Vertragsstrafevereinbarung Anhaltspunkte für eine Beschränkung der Verpflichtung auf Verstöße ergab, die nach Art und Schwere geeignet sind, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit einer Unterwerfungserklärung in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem darüber vermieden werden soll, ob das Verhalten, das Anlass für die Abmahnung gegeben hat, geeignet war, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen.

22

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Unterlassungsvereinbarung auch nicht deshalb einschränkend auszulegen, weil Anlass der Vertragsstrafevereinbarung eine fehlende und nicht eine unzutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde war. Denn der Unterlassungsanspruch umfasst im Kern gleichartige Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 520 = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Hierzu rechnet auch die unzutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde.

23

3. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

24

Die Angabe der unzutreffenden Aufsichtsbehörde stellt einen schuldhaften Verstoß gegen die Unterlassungsvereinbarung dar, durch den die Beklagte die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat (§ 339 BGB).

25

a) Nach der Unterlassungsvereinbarung der Parteien war die Beklagte verpflichtet, auf ihrer Internetseite die Aufsichtsbehörde nach § 34c GewO anzugeben. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nach Abschluss der Vertragsstrafevereinbarung nicht nachgekommen. Die zuständige Aufsichtsbehörde (Stadt Saarbrücken) war am 1. April 2004 auf der Internetseite der Beklagten nicht angeführt.

26

b) Die Beklagte trifft an dem Verstoß gegen die Unterlassungspflicht auch ein Verschulden i.S. des § 276 BGB i.V. mit § 339 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte ist hinsichtlich eines mangelnden Verschuldens darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899, 900 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin). Sie hat dazu nichts vorgetragen.

27

c) Das Berufungsgericht ist mit Recht auch davon ausgegangen, dass Ansprüche aus der Vertragsstrafevereinbarung nicht wegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers ausgeschlossen sind.

28

d) Die Höhe der Vertragsstrafe folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung.

29

e) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die zweite Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Deshalb sei der Betrag von 500 € zu Unrecht vom Landgericht zuerkannt worden und könne mit der von der Beklagten verwirkten ersten Vertragsstrafe über 3.000 € verrechnet werden. Mit diesem Vorbringen ist die Beklagte im Streitfall ausgeschlossen. Über die zweite vom Kläger geltend gemachte Vertragsstrafe ist durch das Berufungsurteil in Höhe eines Teilbetrags von 500 € rechtskräftig erkannt worden.

30

Die beiden Vertragsstrafen stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar, weil zu ihrer Begründung unterschiedliche Lebenssachverhalte herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 78/06, WRP 2009, 824 Tz. 57 - OSTSEE-POST). Während die erste Vertragsstrafe auf einen Verstoß gegen die Unterwerfungserklärung am 1. April 2004 gestützt wird, begründet der Kläger die Verwirkung der zweiten Vertragsstrafe mit einem weiteren Verstoß am 13. April 2004. Die Beklagte hätte deshalb das Berufungsurteil, durch das die zweite Vertragsstrafe in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 500 € zuerkannt worden war, mit der Revision oder der Anschlussrevision anfechten müssen, wenn sie diese Verurteilung durch das Berufungsgericht nicht hätte hinnehmen wollen. Nachdem dies nicht geschehen ist, ist das Berufungsurteil wegen des zuerkannten Betrags von 500 € rechtskräftig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1993 - VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, 659; Urt. v. 4.5.2005 - VIII ZR 5/04, NJW-RR 2005, 1169; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 706 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Büscher, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 9).

31

Nachdem die Verurteilung hinsichtlich dieses Teilbetrags rechtskräftig geworden ist, kommt es daher nicht darauf an, ob - wozu der Senat neigt - eine zweite Vertragsstrafe nur auf eine Zuwiderhandlung nach dem 13. April 2004 gestützt werden konnte, nachdem der Kläger der Beklagten eine Zahlungsfrist für die erste Vertragsstrafe bis einschließlich 13. April 2004 eingeräumt hatte.

32

4. Die Nebenforderungen ergeben sich aus § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 2 BGB.

33

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
AG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.08.2005 - 37 C 673/04 -
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 01.02.2007 - 11 S 164/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger erlitt bei einem Verkehrsunfall, für dessen Folgen die Beklagten in vollem Umfang haften, schwere Verletzungen, die zur Erblindung auf beiden Augen führten. Am 8. Dezember 2000 unterzeichnete der Kläger eine Abfindungserklärung , in der er erklärte, nach Zahlung von insgesamt 750.000,00 DM "für alle bisherigen und möglicherweise künftig noch entstehenden Ansprüche , seien sie vorhersehbar oder nicht vorhersehbar, (…) endgültig und vorbehaltlos abgefunden" zu sein. In dem Formular, welches die Erklärung enthält, ist in einer Aufstellung möglicher unfallbedingter Drittleistungen angekreuzt, dass der Kläger Leistungen der Beihilfe und einer privaten Krankenversicherung sowie Landesblindengeld erhalte. Der Kläger bezog aufgrund des Unfallereignis- ses Leistungen nach dem Niedersächsischen Gesetz über das Landesblindengeld für Zivilblinde. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger im Hinblick auf den Wegfall bzw. die Reduzierung des ihm gewährten Landesblindengeldes trotz der Abfindungserklärung weiteren Schadensersatz verlangen kann. Der Kläger ist der Auffassung, durch die Reduzierung des Landesblindengeldes im Jahr 2004 (von 510,00 € auf 409,00 €), dessen vollständige Streichung ab Januar 2005 sowie die erneute Einführung des Landesblindengeldes in Höhe von 220,00 € ab Januar 2007 sei die Geschäftsgrundlage für den Abfindungsvergleich entfallen. Dazu behauptet er, bei den Verhandlungen über die Abfindungssumme sei von der Beklagten zu 2 immer wieder auf den Bezug des Blindengeldes hingewiesen worden, wobei die Parteien davon ausgegangen seien, dass der Kläger das Blindengeld bis zum Tode beziehen werde; dies sei maßgeblicher Faktor für die Bemessung der Abfindungssumme gewesen. Er verlangt mit der Klage für die Jahre 2004 bis 2006 Zahlung der jeweils ausgefallenen (Differenz-) Beträge und für die Zeit ab 2007 Feststellung der entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in r+s 2007, 522 f. veröffentlicht ist, hat ausgeführt, der Kläger sei nicht berechtigt, eine Anpassung des Abfindungsvergleichs nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verlangen. Durch den mit der Erklärung des Klägers vom 8. Dezember 2000 zustande gekommenen Abfindungsvergleich hätten alle Ansprüche des Klägers aus dem Unfall endgültig erledigt und auch unvorhergesehene Schäden mit bereinigt werden sollen. Eine Änderung der Geschäftsgrundlage, welche eine Anpassung an die veränderten Umstände erforderlich erscheinen lasse, oder eine Äquivalenzstörung, welche für den Geschädigten nach den Gesamtumständen eine ungewöhnliche Härte bedeuten würde, lägen nicht vor.

4

Wer eine Kapitalabfindung wähle, nehme das Risiko in Kauf, dass maßgebliche Berechnungsfaktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhten. Der Schädiger dürfe sich darauf verlassen, dass mit der Bezahlung der Kapitalabfindung, die gerade auch zukünftige Entwicklungen einschließen solle, die Sache für ihn ein für allemal erledigt sei. Zu den in Kauf genommenen Risiken, deren Realisierung nicht zu einer Anpassung nach den Prinzipien der Störung der Geschäftsgrundlage führe, gehörten auch Änderungen in Leistungsstrukturen , in die der Geschädigte im Verhältnis zu Dritten (Behörden, Krankenkassen etc.) eingebettet sei. Seien diese Leistungsverhältnisse bei Abschluss eines Abfindungsvergleichs nur als Positionen gesehen worden, komme es nicht darauf an, ob die Parteien mögliche Änderungen in ihre Vorstellungen mit einbezogen hätten oder nicht. Maßgebend sei vielmehr, ob es sich um Änderungen handele, die so überraschend seien, dass sie von den Parteien bei Vergleichsschluss weder ihrer Art noch ihrem Umfang nach als möglich hätten erwartet werden können.

5

Um derartige Änderungen handele es sich bei Kürzung und Wegfall des Landesblindengeldes nicht. Hierfür spreche vor allem der Charakter des Landesblindengeldes. Es gewähre den Blinden angesichts der mit der Erblindung einhergehenden schweren Belastung unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Situation und ihrer konkreten krankheitsbedingten Beeinträchtigungen eine pauschale finanzielle Unterstützung. Angesichts der haushaltsrechtlichen Lage des Landes sei es nicht überraschend gewesen, dass der Landesgesetzgeber derartige freiwillige Leistungen überprüfe und deren weitere Gewährung von fiskalischen Erfordernissen abhängig mache. Der mögliche Eintritt solcher fiskalischer Zwänge sei bereits bei Abschluss des Vergleichs im Jahr 2000 voraussehbar gewesen. Deshalb sei es auch aus der damaligen Perspektive nicht als völlig überraschende Entwicklung anzusehen, dass das Landesblindengeld gekürzt bzw. vollständig gestrichen werden würde. Darauf, ob der - bestrittene - Vortrag des Klägers zum Verlauf der Verhandlungen vor Abschluss des Abfindungsvergleichs zutreffe, komme es danach nicht an.

6

Der offenbar auf § 7 Abs. 3 Nds. LandesblindengeldG gestützte Übergang der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten auf den für die Zahlung des Blindengeldes zuständigen überörtlichen Träger der Sozialhilfe sei für die Entscheidung nicht relevant. Aufgrund des Forderungsübergangs habe die Beklagte zu 2 an den zuständigen Landkreis die von dort erbrachten Leistungen erstattet. Dass sie im Umfang der Kürzung bzw. Streichung des Blindengeldes von diesen Zahlungen entlastet werde, sei aber nur ein - unbeabsichtigter - Nebeneffekt der finanzpolitisch motivierten Leistungskürzungen.

7

Eine erhebliche Äquivalenzstörung, die für den Kläger eine ungewöhnliche Härte bedeute, sei nicht eingetreten. Zwar bedeuteten die Einschränkungen der Leistungen einen spürbaren Einkommensverlust. Die Grenze zur Unzumutbarkeit sei aber angesichts der sonstigen Einnahmen des Klägers (Pension und unstreitige Einkünfte aus Nebenbeschäftigung) noch nicht überschritten.

II.

8

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

9

1. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger habe eine umfassende Abfindungserklärung abgegeben, indem er erklärte, nach Zahlung von insgesamt 750.000,00 DM für alle bisherigen und möglicherweise künftig noch entstehenden Ansprüche, seien sie vorhersehbar oder nicht vorhersehbar , endgültig und vorbehaltlos abgefunden zu sein. Will der Geschädigte von einem solchen Abfindungsvergleich abweichen und Nachforderungen stellen, muss er dartun, dass ihm ein Festhalten am Vergleich nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar ist, weil entweder die Geschäftsgrundlage für den Vergleich weggefallen ist oder sich geändert hat, so dass eine Anpassung an die veränderten Umstände erforderlich erscheint, oder weil nachträglich erhebliche Äquivalenzstörungen in den Leistungen der Parteien eingetreten sind, die für den Geschädigten nach den gesamten Umständen des Falls eine ungewöhnliche Härte bedeuten würden (vgl. dazu die Senatsurteile vom 28. Februar 1961 - VI ZR 95/60 - VersR 1961, 382 f.; vom 12. Juli 1983 - VI ZR 176/81 - VersR 1983, 1034, 1035; vom 19. Juni 1990 - VI ZR 255/89 - VersR 1990, 984). Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger dafür nicht ausreichend vorgetragen habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

10

a) Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage kann sich der Geschädigte nicht mit Erfolg berufen, wenn durch den Abfindungsvergleich seine Schadenersatzansprüche endgültig erledigt und auch unvorhergesehene Schäden mit bereinigt werden sollten und wenn sich dies auch auf die der Nachforderung zugrunde liegende Schadensposition bezieht. Soweit der Geschädigte das Risiko in Kauf nimmt, dass die für die Berechnung des Ausgleichsbetrages maßge- benden Faktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhen und sie sich demgemäß unvorhersehbar positiv oder negativ verändern können, ist ihm die Berufung auf eine Veränderung der Vergleichsgrundlage verwehrt (vgl. Senatsurteile aaO; Jahnke, Abfindung von Personenschadenansprüchen, 2. Aufl., § 2 Rn. 359 ff. m.w.N.).

11

b) Ob und in welchem Umfang der Geschädigte das Risiko künftiger Veränderungen übernommen hat, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarung zu ermitteln. Die Auslegung des Abfindungsvergleichs ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer acht gelassen worden ist, wobei die Auslegung vom Wortlaut auszugehen hat, aber auch der wirkliche Wille der Vertragschließenden zu erforschen und das Gebot einer für beide Seiten interessengerechten Auslegung zu beachten ist (Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 230/01 - VersR 2002, 474 m.w.N.).

12

c) Das Berufungsgericht geht davon aus, der Kläger habe mit der im Streitfall abgegebenen Erklärung auch das Risiko übernommen, dass die bei Abgabe der Erklärung durch Drittleistungsträger erbrachten Leistungen aufgrund einer Änderung der Gesetzeslage künftig gekürzt werden. Dem ist im Ergebnis für die vorliegende Fallgestaltung zuzustimmen.

13

aa) Gehen die Vertragspartner einer Abfindungsvereinbarung davon aus, eine bestimmte Drittleistung, wie etwa die dem Kläger aufgrund der unfallbedingten Frühpensionierung zustehende Pension, sei Bestandteil der dem Geschädigten unfallbedingt zufließenden Ausgleichsmittel und muss der Schädiger bzw. sein Haftpflichtversicherer diese Leistungen sogar im Regresswege erstatten , so kann eine Risikoübernahme durch den Geschädigten unter Umständen durchaus fern liegen. Doch ist dies bei Abgabe einer umfassenden und vorbehaltlosen Abfindungserklärung ein Ausnahmefall, der konkreter Darlegung durch den Geschädigten bedarf.

14

bb) In der Rechtsprechung ist die Frage, welche Auswirkungen eine Änderung des Umfangs von Sozialleistungen im Hinblick auf eine umfassende Abfindungsvereinbarung hat, bisher nicht einheitlich beantwortet worden. Einerseits ist eine Störung der Geschäftsgrundlage bejaht worden, wenn die Vertragspartner eines Abfindungsvergleichs im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses die Frage des Ersatzes der unfallbedingten Heilbehandlungskosten für nicht regelungsbedürftig, weil durch Leistungen des Sozialversicherungsträgers abgedeckt halten, und später diese Kosten aufgrund einer Änderung des Sozialversicherungsrechts nur noch zu 90 % ersetzt werden; in diesem Fall sei der Abfindungsvergleich derart anzupassen, dass der Schädiger und seine Haftpflichtversicherung den Geschädigten von allen unfallbedingten Heilbehandlungskosten freistellen müssten, soweit sie aufgrund der Gesundheitsreform vom Sozialversicherungsträger nicht mehr bezahlt werden (OLG München, ZfS 1992, 263 f.; dazu kritisch Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden , 9. Aufl., Rn. 846 Fn. 42). Andererseits ist eine Störung der Geschäftsgrundlage verneint worden, soweit der Geschädigte aufgrund des am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen Gesundheitsreformgesetzes unfallbedingte Heilbehandlungskosten tragen musste, die von der Krankenkasse nicht mehr übernommen wurden (OLG Koblenz, VersR 1996, 232; kritisch dazu Gerner, VersR 1996, 1080). Ähnlich ist entschieden worden, dass eine umfassende Abfindungsvereinbarung sich im Zweifel auch auf Lohnfortzahlungsansprüche in unfallbedingten Krankheitsfällen erstreckt (OLG Saarbrücken, VersR 1985, 298 f.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass im Fall einer umfassenden Abfin- dungserklärung der Wegfall des Landesblindengeldes nicht zu einer Störung der Geschäftsgrundlage führe, wird auch von anderen Gerichten vertreten (OLG Oldenburg, 6. Zivilsenat, NJW 2006, 3152 und Urteil vom 30. Juni 2006 - 6 U 48/06 - zitiert nach Juris; LG Osnabrück, NdsRpfl 2006, 216 f.). Auch in der Literatur wird angenommen, dass Änderungen in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und Leistungsstrukturen, soweit sie nicht völlig überraschend sind, zum Risikokreis der Abfindungsverhandlungen gehören (Jahnke, aaO, § 2 Rn. 394 f.; Staudinger/Peter Marburger, BGB, Bearb. 2002, § 779 Rn. 59, jeweils m.w.N.).

15

d) Die Annahme des Berufungsgerichts, im Streitfall habe der Kläger mit der Abfindungserklärung das Risiko des Wegfalls oder einer Kürzung des Landesblindengeldes übernommen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine umfassende Abfindungserklärung abgibt, nicht das Risiko des Wegfalls von Sozialleistungen und von bestehenden Renten- bzw. Pensionsansprüchen übernimmt, deren grundsätzliches Fortbestehen auch für die Zukunft im Zeitpunkt des Abfindungsvergleichs nicht in Frage gestanden hat.

16

aa) Indes gehört das Blindengeld demgegenüber zu den staatlichen bzw. sozialrechtlich gewährten Hilfen im Fall einer Erblindung, wie sie gemäß den einschlägigen Gesetzen der Bundesländer (vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 BayBlindG, § 1 Abs. 1 BliHiG BW, § 1 Abs. 1 Nds. LandesblindengeldG, § 1 Abs. 1 GHBG, § 1 Abs. 1 sächs. LBlindG, § 1 Abs. 1 Satz 1 ThürBliGG) und subsidiär im Rahmen der Sozialhilfe (jetzt § 72 SGB XII) gewährt werden. Mit den Leistungen der Blindenhilfe soll weniger ein wirtschaftlicher Bedarf gesteuert werden; sie dienen vielmehr in erster Linie der Befriedigung laufender blindheitsspezifischer - auch immaterieller - Bedürfnisse, und zwar ohne Rücksicht auf einen im Einzelfall nachzuweisenden oder nachweisbaren Bedarf (vgl. BSG SozR 3-5922 § 1 Nr. 1 S. 4; 4-5921 Art. 1 Nr. 1 S. 3; BVerwGE 32, 89, 91 f.; 51, 281, 284; zuletzt LSG Baden-Württemberg FEVS 58, 389 ff.). Von daher ist die Überlegung des Berufungsgerichts, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, eine solche zusätzliche staatliche Leistung werde unabhängig von fiskalischen Notwendigkeiten auf Dauer in voller Höhe gewährt werden, nicht zu beanstanden.

17

bb) Die mögliche Einschränkung einer solchen Leistung gehört zu den Risiken, die in der Regel mit einer umfassenden Abfindungserklärung übernommen werden. Davon, dass es zu schwerwiegenden Veränderungen im System der öffentlichen Leistungen kommen könnte, ist und war auch im Zeitpunkt der Abgabe der Abfindungserklärung, Ende 2000, auszugehen. Davon, dass ein solcher Vorgang geeignet sein könnte, einen umfassenden, vorbehaltslosen Abfindungsvergleich in Frage zu stellen, darf ein Geschädigter vernünftigerweise nicht ausgehen. Eine dahin gehende Annahme widerspräche auch einer Auslegung, die den Interessen der Parteien in ausreichender Weise gerecht wird.

18

Es liegt im Wesen eines Abfindungsvergleichs, in dem unter anderem die dem Verletzten geschuldete Verdienstausfallrente kapitalisiert wird, dass er in der Regel mehr ist als eine bloße technische Zusammenfassung zukünftig zu erwartender Renten. Wer als Geschädigter eine Kapitalabfindung wählt, nimmt das Risiko in Kauf, dass die für ihre Berechnung maßgebenden Faktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhen. Seine Entscheidung für die Abfindung wird er in der Regel deswegen treffen, weil es ihm aus welchen Gründen auch immer vorteilhafter erscheint, alsbald einen Kapitalbetrag zur Verfügung zu haben. Dafür verzichtet er auf die Berücksichtigung zukünftiger, ungewisser Veränderungen, soweit sie sich zu seinen Gunsten auswirken könnten. Andererseits will und darf sich der Schädiger darauf verlassen, dass mit der Bezahlung der Kapitalabfindung die Schadensabwicklung für ihn ein für allemal erledigt ist. Dafür nimmt er bei der Berechnung des zu zahlenden Kapitals auch für ihn bestehende Unsicherheiten hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung in Kauf. Das so zwischen den Parteien gefundene Ergebnis kann deshalb nachträglich nicht mehr in Frage gestellt werden, wenn eine der Vergleichsparteien aufgrund künftiger, nicht voraussehbarer Entwicklungen feststellt, dass ihre Beurteilungen und die Einschätzung der möglichen künftigen Änderungen nicht zutreffend waren (Senatsurteil vom 12. Juli 1983 - VI ZR 176/81 - aaO; Staudinger /Peter Marburger, aaO, m.w.N.).

19

Diese den Interessen beider Parteien dienende Funktion könnten Abfindungsvergleiche nicht erfüllen, wenn jede Veränderung im Gefüge der Sozialleistungen zu einer Störung der Vergleichsgrundlage führte. Zwar setzt eine Störung der Geschäftsgrundlage ohnehin eine schwerwiegende Veränderung der zur Vertragsgrundlage gewordenen Umstände voraus (vgl. jetzt § 313 Abs. 1 BGB). Auch auf eine schwerwiegende Veränderung kann sich der Geschädigte - ebenso wie auf der anderen Seite der Schädiger - indes nicht berufen , soweit er das Risiko übernommen hat.

20

2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass der Kläger im vorliegenden Fall das Risiko eines Wegfalls des Landesblindengeldes in Anbetracht des konkreten Verlaufs der Verhandlungen mit dem beklagten Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht übernommen habe. Aus dem Inhalt der Abfindungserklärung ergibt sich dies nicht; in dem Formular ist lediglich der Bezug des Landesblindengeldes erwähnt. Der Kläger macht auch nicht geltend, dass mündlich ein Vorbehalt besprochen worden sei. Doch könnte sich eine Ausklammerung dieses Risikos aus dem Inhalt der Verhandlungen ergeben.

21

a) Die Revision macht insoweit geltend: Beide Parteien seien bei den Verhandlungen davon ausgegangen, das Landesblindengeld werde dauerhaft gezahlt, wobei die Beklagte zu 2 ihre direkte Leistungspflicht dadurch als geschmälert angesehen habe, dass sie dem Träger des Landesblindengeldes zur Erstattung verpflichtet gewesen sei. Mit seinerzeit 510 € monatlich habe es sich um einen erheblichen Betrag gehandelt, den die Parteien als festen Mindestbetrag ihren Berechnungen und Verhandlungen zugrunde gelegt hätten. Irgendwelche Zweifel, dass das Landesblindengeld auf Dauer gezahlt werde, hätten die Parteien nicht gehegt.

22

b) Damit ist nicht ausreichend dargetan, dass das Risiko einer Änderung der Vorschriften über den Bezug des Landesblindengeldes von den Vertragsverhandlungen ausgenommen werden sollte. Dem - von der Beklagten zu 2 bestrittenen - Vortrag ist lediglich zu entnehmen, dass die Parteien davon ausgingen , dem Kläger werde die Drittleistung zufließen und der Versicherer habe sie dem Kostenträger zu erstatten, und dass der Versicherer geltend machte, im Hinblick darauf müsse der Abfindungsbetrag niedriger ausfallen. Dies entspricht dem üblichen Ablauf von Abfindungsverhandlungen, bei denen der Bedarf des Geschädigten abgeschätzt, die ihm im Verhandlungszeitpunkt und wohl auch künftig zufließenden Drittleistungen in Rechnung gestellt und der verbleibende Bedarf zur Grundlage des Abfindungsbetrages gemacht werden; ein weiterer ausschlaggebender Faktor ist die Höhe der immateriellen Entschädigung. Für die endgültige Höhe des Abfindungsbetrages spielen dann die von den Parteien geäußerten Betragsvorstellungen eine wesentliche Rolle, wobei man sich durch die Berücksichtigung unsicherer oder streitiger Positionen der zu vereinbarenden Abfindungssumme nähert.

23

Ist dieser Betrag gefunden und vereinbart, spielen die in die Verhandlung eingeflossenen Positionen keine Rolle mehr. Darauf, ob die Parteien ihre künf- tige positive oder negative Veränderung in ihre Vorstellungen einbezogen haben , kommt es nicht an. Maßgebend ist vielmehr, ob es sich um Änderungen handelt, die so überraschend sind, dass sie bei Vergleichsabschluss weder ihrer Art noch ihrem Umfang nach als möglich hätten erwartet werden können (Senatsurteil vom 12. Juli 1983 - VI ZR 176/81 - aaO). Eine derartige Änderung hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint.

24

c) Der Ansicht der Revision, der Abfindungsvergleich sei ergänzend auszulegen , weil eine unbewusste Regelungslücke vorliege, ist nicht zu folgen. Gegenstand des Vergleichs ist die endgültige Abfindung des Klägers unter dessen Verzicht auf Nachforderungen bei einer Änderung der in sein Risiko fallenden Verhältnisse. Insoweit ist alles geregelt, was die Parteien regeln wollten. Das Fehlen einer Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt, welches für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlich ist (BGHZ 84, 1, 7), liegt nicht vor.

25

3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht eine erhebliche Äquivalenzstörung verneint hat. Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass die Einschränkungen bei der Leistung der Landesblindenhilfe einen spürbaren Einkommensverlust des Klägers zur Folge haben. Es geht aber zutreffend davon aus, dass die Grenze zur Unzumutbarkeit nicht überschritten und eine Anpassung des Abfindungsvergleichs deshalb nicht angezeigt ist. Soweit die eingetretenen Veränderungen in den Risikobereich fallen, für den der Geschädigte sich als abgefunden erklärt hat, muss dieser grundsätzlich auch bei erheblichen Opfern, die sich später herausstellen, die Folgen tragen (Senatsurteile vom 12. Juli 1983 - VI ZR 176/81 - aaO; vom 19. Juni 1990 - VI ZR 255/89 - aaO).

26

Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht insoweit u.a. darauf ab, dass der Kläger eine Pension bezieht, die die Revision mit 1.400 € beziffert. Der Kläger, dem der nicht unerhebliche Kapitalbetrag von 750.000 DM zugeflossen ist, ist also nicht ohne laufendes Einkommen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht insoweit auch darauf verwiesen hat, dass es dem Kläger gelungen ist, wieder beruflich tätig zu werden. Der Vortrag der Revision, diese Einnahmen beliefen sich auf lediglich 613,50 € netto, wovon noch die Kosten eines häuslichen Büros zu zahlen seien, stellt die Wertung des Berufungsgerichts nicht in Frage. Es geht hier lediglich darum, ob eine erhebliche Äquivalenzstörung vorliegt, die eine Anpassung des Vergleichs erfordert. Insoweit muss die weitere berufliche Entwicklung des Geschädigten entgegen der Ansicht der Revision nicht außer Betracht bleiben. Darauf, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - die neue berufliche Tätigkeit dem Kläger nur aufgrund einer Umschulung möglich ist, für die die Beklagte zu 2 mit 25.000 € in Regress genommen wurde, kommt es dabei nicht an. Für die Gesamtabwägung ist allerdings noch zu berücksichtigen, dass das Landesblindengeld letztlich nicht vollständig weggefallen ist, es vielmehr für ein Jahr von monatlich 510 € auf 409 € reduziert wurde, es dann zwei Jahre nicht bezahlt wurde und seine Zahlung nunmehr in Höhe von 220 € monatlich erfolgt. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände ist eine erhebliche Äquivalenzstörung im Sinne der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu verneinen.

III.

27

Die Revision muss danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Müller Greiner Pauge Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 06.11.2006 - 4 O 1149/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 22.05.2007 - 9 U 49/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von den Beklagten die Anpassung eines Abfindungsvergleichs , dessen Gegenstand der Ersatz von Schäden ist, die dem Kläger aufgrund eines Verkehrsunfalls im September 1999 entstanden sind.

2

Am 24. Oktober 2003 unterzeichnete der Kläger nach längeren Verhandlungen eine Abfindungserklärung, aufgrund deren die Beklagte zu 2 an den Kläger 175.000 € zahlte. In der Erklärung erklärte sich der Kläger hinsichtlich aller Schadensersatzansprüche aus dem Schaden, seien sie bekannt oder nicht bekannt , vorhersehbar oder nicht vorhersehbar, nach Erhalt des genannten Be- trages für abgefunden. Ferner verzichtete er auf jede weitere Forderung, gleich aus welchen Gründen, auch aus noch nicht erkennbaren Unfallfolgen. Weitere Regelungen betreffen die Erstattung von Verletzten- und Erwerbsunfähigkeitsrente durch den Kläger und die Erstattung der Einkommenssteuer durch die Beklagte zu 2.

3

In den Verhandlungen stellten die Parteien für die Abgeltung des Verdienstausfalles u. a. eine von der Berufsgenossenschaft an den Kläger für die Berufsunfähigkeit gezahlte Rente in Höhe von 1.081,65 € in ihre Berechnungen ein. Ab dem 1. August 2005 zahlt die Berufsgenossenschaft dem Kläger indes eine monatliche Rente in Höhe von nur noch 755,79 € mit der Begründung, ein Schreibfehler in der Mitteilung des Arbeitgebers des Klägers habe zu einer falschen Rentenberechnung geführt; das Bruttoentgelt sei seinerzeit unrichtig mit 88.836 DM statt 58.836 DM angegeben worden.

4

Die Berufsgenossenschaft hat die Beklagte zu 2 für die von ihr an den Kläger gezahlte Rente in Regress genommen. Von der Berufsgenossenschaft an den Kläger gezahlte Beträge hat die Beklagte zu 2 der Berufsgenossenschaft erstattet. Von einer Rückforderung dem Kläger zu viel gezahlter Beträge hat die Berufsgenossenschaft abgesehen.

5

Mit der Klage verlangt der Kläger eine Anpassung des Abfindungsvergleichs in der Weise, dass die Beklagte zu 2 für den Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. September 2027 den Differenzbetrag von 325,86 € (1.081,65 € - 755,79 €), also 86.352,90 € zahlt.

6

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klaganträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Anpassung des Abfindungsvergleichs , weil die Geschäftsgrundlage nicht entfallen und die Opfergrenze nicht überschritten sei.

8

Es liege im Wesen eines Abfindungsvergleiches, der die Kapitalisierung zukünftig fällig werdender Leistungen enthalte, dass er mehr als eine technischmathematische Zusammenfassung der Ansprüche darstelle. Wer eine Kapitalabfindung wähle, nehme das Risiko in Kauf, dass maßgebliche Berechnungsfaktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhten. Wolle der Kläger von diesem Regelungsgehalt abweichen und Nachforderungen stellen, müsse er dartun, dass ihm ein Festhalten an diesem Vergleich nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar sei, weil entweder die Geschäftsgrundlage für den Vergleich weggefallen sei oder sich geändert habe, sodass eine Anpassung an die veränderten Umstände erforderlich erscheine, oder weil nachträglich erhebliche Äquivalenzstörungen in den Leistungen der Parteien eingetreten seien, die für den Kläger nach den gesamten Umständen des Falles eine ungewöhnliche Härte bedeuteten. Diese Voraussetzungen lägen im vorliegenden Fall nicht vor. Die Tatsache, dass die Parteien bei ihren Berechnungen einen Zahlbetrag der Berufsgenossenschaft zugrunde gelegt hätten, der materiell unberechtigt - nämlich zu hoch - gewesen sei, sei der Sphäre des Klägers zuzuordnen.

9

Der Kläger habe im Übrigen nicht dargetan, dass die Parteien bei Kenntnis der wahren Sachlage einen Abfindungsvergleich dergestalt geschlossen hätten, dass ihm ein um 325,86 € monatlich höherer Betrag gezahlt worden wäre. Es habe sich weder aus den vorprozessualen Schriftwechseln der Parteien noch aus der Erörterung vor dem Berufungsgericht ein Anhaltspunkt dafür ergeben , auf welchen Abfindungsbetrag die Parteien sich geeinigt hätten, wäre die fehlerhaft zu hohe Rente erkannt worden.

10

Auch die sog. Opfergrenze sei nicht überschritten. Ein so krasses Missverhältnis zwischen Schaden und Vergleichssumme, dass es für den Geschädigten eine außergewöhnliche und unzumutbare Härte bedeutete, wenn ihm Nachforderungen versagt würden, sei angesichts des Grades der Erwerbsminderung und des erhaltenen Betrages nicht festzustellen. Den Bescheiden der Berufsgenossenschaft aus den Jahren 2001 und 2002 sei zudem hinreichend deutlich zu entnehmen gewesen, dass die Berufsgenossenschaft von einem viel zu hohen Einkommen des Klägers ausgegangen sei. Dem Kläger sei es - im Gegensatz zur Beklagten zu 2 - positiv bekannt gewesen, welchen Verdienst er beziehe. Der Senat halte es für unglaubhaft, dass der Kläger außerstande gewesen sein wolle, seine Bruttobezüge nachzuvollziehen.

11

Dabei sei berücksichtigt, dass eine Nachzahlung der Differenz die Beklagten nicht belaste, weil der an die Berufsgenossenschaft zu zahlende Regressbetrag im selben Umfang abnehme. Trotz dieses Umstandes sei der Kläger an den Abfindungsvergleich gebunden. Wären die Rentenzahlungen erhöht worden, wäre der Kläger seinerseits nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten zu 2 Beträge zurückzuzahlen. Beide Seiten seien bei dem Abfindungsvergleich auch das Risiko eingegangen, dass sich die Grundlagen der Berechnung nachträglich zu ihren Gunsten veränderten, sie also ohne Abfindungsvergleich im Ergebnis günstiger gestanden hätten.

II.

12

Die Revision hat Erfolg.

13

1. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats muss der Geschädigte , der von einem umfassenden Abfindungsvergleich abweichen und Nachforderungen stellen will, dartun, dass ihm ein Festhalten am Vergleich nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist, weil entweder die Geschäftsgrundlage für den Vergleich weggefallen ist oder sich geändert hat, so dass eine Anpassung an die veränderten Umstände erforderlich erscheint, oder weil nachträglich erhebliche Äquivalenzstörungen in den Leistungen der Parteien eingetreten sind, die für den Geschädigten nach den gesamten Umständen des Falls eine ungewöhnliche Härte bedeuten würden. Soweit der Geschädigte das Risiko in Kauf nimmt, dass die für die Berechnung des Ausgleichsbetrages maßgebenden Faktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhen und sie sich demgemäß unvorhersehbar positiv oder negativ verändern können, ist ihm die Berufung auf eine Veränderung der Vergleichsgrundlage verwehrt (Senatsurteile vom 28. Februar 1961 - VI ZR 95/60 - VersR 1961, 382 f.; vom 12. Juli 1983 - VI ZR 176/81 - VersR 1983, 1034, 1035; vom 19. Juni 1990 - VI ZR 255/89 - VersR 1990, 984; vom 12. Februar 2008 - VI ZR 154/07 - NJW-RR 2008, 649, 650).

14

2. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger habe eine umfassende Abfindungserklärung abgegeben, indem er erklärte, nach Zahlung von insgesamt 175.000 € hinsichtlich aller Schadensersatzansprüche aus dem Schaden, seien sie bekannt oder nicht bekannt, vorhersehbar oder nicht vorhersehbar, abgefunden zu sein, und auf jede weitere Forderung, gleich aus welchen Gründen, verzichtete.

15

a) Das Berufungsgericht zieht allerdings nicht in Erwägung, dass sich die Begründetheit der Klage aufgrund einer Auslegung des Abfindungsvergleichs ergeben kann.

16

Grundlage der Berechnung des auf den Verdienstausfall entfallenden Kapitalbetrages war der Nettoverdienst des Klägers abzüglich der von der Berufsgenossenschaft seinerzeit gezahlten Verletztenrente. Neben dem umfassenden Verzicht auf weitere Forderungen erklärt der Kläger in dem Abfindungsvergleich , der Beklagten zu 2 verpflichtet zu sein, die von der Berufsgenossenschaft aufgrund einer Erhöhung der Minderung der Erwerbsfähigkeit über 40 % gezahlten Verletztenrenten sowie die von der LVA gezahlten Erwerbsunfähigkeitsrenten zu erstatten. Dem kann möglicherweise entnommen werden, dass der Verdienstausfall des Klägers auf der Basis einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 40 % auf jeden Fall ausgeglichen werden soll und zwar, soweit er nicht in die Berechnung des Vergleichsbetrags eingeflossen ist, durch Zahlung der Verletztenrente. Der Regress der Berufsgenossenschaft bei der Beklagten zu 2 soll diese im Fall einer Erhöhung der Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht belasten, offensichtlich weil die Minderung von 40 % die Vergleichsgrundlage bildete. Nimmt man den Inhalt der Abfindungsvereinbarung insgesamt in den Blick, könnte dem zu entnehmen sein, dass dem Kläger nach der Vorstellung der Parteien neben der Abfindungssumme von 175.000 € 1.081,65 € monatlich zufließen sollen, wobei diesen Betrag letztlich die Beklagte zu 2 zu bezahlen hat. Da diese nunmehr infolge der verminderten Rentenzahlung von der Berufsgenossenschaft nur noch in ebenso vermindertem Umfang in Regress genommen wird, ergibt sich möglicherweise ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des Differenzbetrages schon aufgrund der getroffenen Vereinbarung.

17

Darüber, ob dies der Fall ist, wird der Tatrichter nach ergänzender Anhörung der Parteien zu diesem Gesichtspunkt zu befinden haben.

18

b) Sollte die neue Verhandlung eine solche Auslegung nicht nahe legen, kann die Entscheidung des Berufungsgerichts jedenfalls mit der in dem angefochtenen Urteil gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend berücksichtigt, dass es im Streitfall nicht um einen Wegfall oder eine Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) im Hinblick auf die reduzierte Zahlung der Berufsgenossenschaft geht, sondern um ein Fehlen der Geschäftsgrundlage von Anfang an, weil wesentliche Vorstellungen , die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausgestellt haben (§ 313 Abs. 2 BGB). Denn beide Parteien sind nach den bisher getroffenen Feststellungen bei Abschluss des Abfindungsvergleichs davon ausgegangen, der Kläger erhalte von der Berufsgenossenschaft eine - von dem der Kapitalisierung zugrunde zu legenden Verdienstausfall abzuziehende - Rente in Höhe von 1.081,65 €, während dieser Betrag in Wahrheit auf einem Schreibfehler in der Gehaltsmitteilung des Arbeitgebers des Klägers beruhte und die Rente bei Zugrundelegung des richtigen Bruttoeinkommens nur 755,79 € beträgt. Bei einem derartigen Irrtum aller Vertragsbeteiligten über bestimmte Rechnungspositionen bei grundsätzlichem Einverständnis über den Berechnungsweg liegt aber ein Fehlen der Geschäftsgrundlage vor (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 313 Rn. 227; Palandt/Grüneberg, 67. Aufl., § 313 Rn. 38 f., jeweils m.w.N.).

19

Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich um einen Irrtum von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite für die Beteiligten handelt und der Rechnungsposten, über den die Vertragspartner sich geirrt haben, den Inhalt der Abfindungsvereinbarung maßgeblich beeinflusst hat. So liegt es im vorliegenden Fall (vgl. oben zu a).

20

Zwar steht ein Fehlen der Geschäftsgrundlage von Anfang an, wie es hier vorliegt, einer Veränderung der Umstände gleich (§ 313 Abs. 2 BGB), weshalb die besonderen Voraussetzungen für die Abweichung von einem Abfindungsvergleich grundsätzlich auch im Streitfall vorliegen müssen. Doch kann die eingangs dargestellte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Risikozuweisung nicht ohne weiteres übernommen werden. Bei einem gemeinsamen Irrtum über die Berechnungsgrundlagen geht es nicht darum, dass der Geschädigte das Risiko in Kauf nimmt, dass die für die Berechnung des Ausgleichsbetrages maßgebenden Faktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhen und sie sich demgemäß unvorhersehbar positiv oder negativ verändern können. Vielmehr spielt eine spezifische Risikobetrachtung hier für die Parteien überhaupt keine Rolle, denn beide gehen davon aus, sich auf einer vermeintlich sicheren Grundlage zu bewegen. Eine einseitige Risikozuweisung ist auch hier denkbar, wird aber nur unter besonderen Umständen in Betracht kommen, etwa wenn eine der Vertragsparteien eine Gewähr für die Richtigkeit der Berechnungsgrundlagen übernommen hat.

21

3. Bei dieser Sachlage reichen die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen für die Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit eine Anpassung des Abfindungsvergleichs geboten ist, nicht aus.

22

a) Zunächst wird der Tatrichter der Frage nachzugehen haben, ob unter Berücksichtigung des bisherigen Sachvortrags in den Tatsacheninstanzen und des Vortrags in der Revisionsinstanz zur Zurechnung der Fehlinformation des Arbeitgebers des Klägers überhaupt von einem gemeinsamen Irrtum der Parteien auszugehen ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 9 des angefochtenen Urteils, dem Kläger sei es - im Gegensatz zur Beklagten zu 2 - positiv bekannt gewesen, welchen Verdienst er bezog, der Senat halte es für unglaubhaft, dass der Kläger außerstande gewesen sein wolle, seine Bruttobe- züge nachzuvollziehen, lassen sich möglicherweise dahin verstehen, dass der Kläger den Irrtum des Arbeitgebers erkannt, dazu aber geschwiegen hat. In diesem Fall könnte er sich nicht auf das Fehlen der Geschäftsgrundlage berufen. Allerdings wird zu berücksichtigen sein, dass eine Kenntnis des Klägers über die Höhe seiner Bruttobezüge nicht ohne weiteres auf die Kenntnis von der Unrichtigkeit des Rentenbescheides der Berufsgenossenschaft schließen lässt. Die Rente wird nicht nach Bruttobezügen, sondern nach dem Jahresarbeitsverdienst berechnet (§ 82 SGB VII). Der Vorwurf, von der Unrichtigkeit des Rentenbescheides gewusst oder sie grob fahrlässig verkannt zu haben, kann dem Kläger nur gemacht werden, wenn zu der in den Bescheiden verwendeten Begrifflichkeit und dem daraus ersichtlichen Zahlenwerk ausreichende Feststellungen getroffen werden können, die dem Kläger zum Nachteil gereichen.

23

b) Ist ein gemeinsamer Irrtum zu bejahen, wird zu prüfen sein, ob Umstände vorliegen, die für die vorliegende Fallgestaltung ausnahmsweise eine einseitige Risikozuweisung zu Lasten des Klägers rechtfertigen. Ist eine solche einseitige Risikozuweisung zu verneinen, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1, 2 BGB vorliegen, ob es sich also bei der Kenntnis der Höhe der Rentenleistung der Berufsgenossenschaft um eine wesentliche Vorstellung handelte, die zur Grundlage des Vertrages geworden ist und die sich als falsch herausgestellt hat, ob der Vertrag bei Kenntnis der zutreffenden Höhe der Rentenleistung nicht oder mit verändertem Inhalt geschlossen worden wäre und ob dem Kläger unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann.

24

c) Gegebenenfalls wird sodann über die Art der Vertragsanpassung zu entscheiden sein. Dass der Kläger nicht dargetan hat, dass ihm, wie das Berufungsgericht ausführt, ein um 325,86 € höherer Betrag gezahlt worden wäre, und sich keine Anhaltspunkte dafür finden, auf welchen Abfindungsbetrag sich die Parteien bei Kenntnis des zutreffenden Rentenbetrages geeinigt hätten, steht der Möglichkeit einer Anpassung nicht entgegen. Wenn die Parteien den Irrtum seinerzeit nicht bemerkt haben, müssen solche Anhaltspunkte naturgemäß fehlen und kann dazu auch nicht konkret vorgetragen werden. Die Anpassung ist dann unter wertender Berücksichtigung aller sonstigen Umstände vorzunehmen.

25

4. Die danach erforderlichen weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht deshalb entbehrlich, weil - wie die Revision meint - bereits eine ergänzende Vertragsauslegung den Anspruch des Klägers rechtfertigt. Es liegt keine unbewusste Regelungslücke vor. Gegenstand des Vergleichs ist die endgültige Abfindung des Klägers unter dessen Verzicht auf Nachforderungen. Insoweit ist alles geregelt, was die Parteien regeln wollten. Das Fehlen einer Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt, welches für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlich ist (BGHZ 84, 1, 7), liegt nicht vor (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 154/07 - aaO, S. 651). Müller Wellner Pauge Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
LG Bückeburg, Entscheidung vom 29.03.2007 - 1 O 171/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 15.11.2007 - 5 U 120/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines Einkaufszentrums "C. -C. " in der Innenstadt von H. . Sie bot dem Beklagten über die I. C. M. GmbH (ICM) - unter Vorlage von Grundrißzeichnungen und eines Standortprospekts - Geschäftsräume in dem damals erst noch zu erstellenden C. -C. an. Der Prospekt enthielt unter anderem folgende Angaben:
"... An den Bahnhof angrenzend, am R. platz, beginnt H. 's Fußgängerzone - die L. Straße. Vom Tunnelausgang L. Straße mit Läden und überdachten Verbindungen und über die R. straße führt der direkte Weg in das neue C. -C. . ... ein attraktiver Standort und ein starkes Konzept, das den Erfolg des C. - C. garantiert." Durch Vertrag vom 28. Juni 1994 mietete der Beklagte ein Ladengeschäft mit einer Grundfläche von ca. 35 qm im Passagenbereich des Geschäftszentrums zum Betrieb eines Fachgeschäfts für Wäsche und Dessous. Das Mietverhältnis sollte mit der Übergabe des Objekts, voraussichtlich im November 1995, beginnen und war zunächst auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Der Mietzins sollte monatlich 2.100 DM zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer betragen. Als Mietsicherheit hatte der Beklagte vor Übergabe der Mieträume eine Kaution von 8.100 DM zu leisten. Der Mietvertrag enthielt unter anderem nähere Regelungen über die Nutzung der Mieträume, die Betriebspflicht, die Ladenöffnungszeiten und die Verpflichtung des Mieters, einer zu gründenden Werbegemeinschaft anzugehören, sowie über die Aufgaben des Vermieters, unter anderem hinsichtlich der "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements", wodurch "die Voraussetzungen und Grundlagen für den wirtschaftlichen Erfolg des Objekts geschaffen und gefördert werden" sollten. Am 15. Oktober 1995 schlossen sich die damaligen Mieter zu einer Interessengemeinschaft zusammen, die gegenüber der Klägerin beanstandete, daß bislang nur 50 % der Läden auf 2/3 der Gesamtfläche vermietet seien. Daraufhin halbierte die Klägerin den jeweils vereinbarten Mietzins. Am 23. Oktober 1995 erhielt der Beklagte die gemieteten Räume übergeben. Die vereinbarte Kaution zahlte er nicht. In der Folgezeit geriet er in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die er darauf zurückführte, daß die Klägerin
Zusagen unter anderem über die günstige Verkehrsanbindung sowie über die (Voll-) Belegung des C. -C. nicht eingehalten habe mit der Folge, daß dieses von den Kunden nicht angenommen worden sei. Mit Schreiben vom 7. Februar 1996 erklärte der Beklagte die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, hilfsweise verlangte er die sofortige Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat den Beklagten mit der Klage auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Mietkaution in Höhe von 8.100 DM in Anspruch genommen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihm erklärte fristlose Kündigung beendet sei. Er hat behauptet, die Klägerin habe ihm bei der Anmietung des Objekts umfangreiche Zusicherungen gemacht über die günstige Erreichbarkeit des Einkaufszentrums, das Vorhandensein einer erheblichen Anzahl von Parkplätzen und die Vollvermietung desC. -C. einschließlich der Belegung mit einem Lebensmittelmarkt. Damit habe die Klägerin - und zwar bereits in ihrem Prospekt - die Garantie für das Gesamtkonzept und für den Erfolg des Einkaufszentrums übernommen, der indessen nicht eingetreten sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses verneint, da dem Beklagten kein Kündigungsgrund zur Seite gestanden habe. Der Mietvertrag enthalte keine besonderen Zusicherungen der Klägerin. Das von ihr erstellte Exposései unverbindlich gewesen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei ebenfalls nicht anzunehmen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 1997 eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung durchgeführt und sodann - im Hinblick auf eine noch ausstehende schriftliche Zeugenaussage - im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 11. August 1997 (später verlängert bis zum 14. August 1997) und Verkündungstermin am 28. August 1997 (später verlegt auf den 9. Oktober 1997) angeordnet. Durch Urteil vom 9. Oktober 1997 hat das Oberlandesgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, daß der Mietvertrag zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 7. Februar 1996 beendet sei. Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

A

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

B

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision erhebt zunächst eine Verfahrensrüge im Zusammenhang mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht. Sie macht dazu geltend: Das Oberlandesgericht habe nicht dargelegt, inwieweit der Prozeß nicht auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif gewesen sei. Durch die Anordnung des schriftlichen Verfahrens und die Verkündung des Berufungsurteils am 9. Oktober 1997 - auf die Verhandlung vom 23. Juni 1997 - sei die Dreiwochenfrist des § 310 Abs. 1 ZPO erheblich überschritten worden. Hierauf könne das angefochtene Urteil beruhen , da der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme berührt sei. Diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens war durch den Umstand bedingt, daß die schriftliche Aussage des Zeugen H. noch ausstand. Aus diesem Grund haben sich beide Parteivertreter ausdrücklich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Die Überschreitung der Dreiwochenfrist - im schriftlichen Verfahren allerdings zu bemessen vom Ende der eingeräumten Schriftsatzfrist bis zur Urteilsverkündung -, die aus dienstlichen Gründen, zunächst zum Zwecke einer Nachberatung , erfolgte, hält sich noch in dem Rahmen, den § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgibt (vgl. BVerfG Beschluß vom 5. Juni 1992 - 2 BvR 1307/91 = NJW-RR 1993, 253).

II.

Die Revision greift auch die materiell-rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts als fehlerhaft an. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der vertraglich vereinbarte Anspruch der Klägerin auf die Kautionszahlung sei infolge wirksamer fristloser Kündigung des Mietvertrages durch den Beklagten erloschen. Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, da dem Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht gewährt worden sei, §§ 542, 537 BGB. Hierzu hat das Gericht im einzelnen ausgeführt: Der gemietete Laden habe mehrere Mängel aufgewiesen, die seine Tauglichkeit für den vorgesehenen Zweck entscheidend beeinträchtigt hätten. Das gesamte C. -C. und damit auch das Geschäftslokal des Beklagten sei für Fußgänger aus dem Innenstadtbereich nicht in so bequemer Weise zu erreichen gewesen, daß Kunden auch bei schlechtem Wetter angezogen worden seien. Von dem Fußgängerbereich der L. Straße habe kein überdachter Weg zum C. -C. geführt. Das sei dem Beklagten aber bei der Anmietung zugesagt worden. Hierfür spreche schon der Wortlaut des Standort-Prospekts der den Mietern ausgehändigt worden sei. Außerdem hätten auch die Zeugen B. (B.) und K. (K.) - ebenfalls Mieter im C. - -C. - bekundet, ihnen sei zugesichert worden, man werde das C. - -C. vom Bahnhof trockenen Fußes erreichen können. Diesen Bekundungen sei entgegen den Aussagen der auf der Vermieterseite an den Mietverhandlungen beteiligten Zeugen C. (C.) und G. -S. (G.-S.) zu fol-
gen. Das Fehlen einer Überdachung für die Fußgänger sei ein die Erreichbarkeit des C. -C. betreffender Mangel. Ein weiterer Mangel der Mietsache liege darin, daß am C. -C. weniger als 200 Parkplätze für Mieter und Kunden zur Verfügung ständen, obwohl 600 bis 1200 Parkplätze zugesagt worden seien, wie sich ebenfalls aus den Bekundungen der Zeugen B. und K. ergebe. Ferner sei nach den Aussagen B. und K. das Vorhandensein eines Lebensmittelmarktes mit Vollsortiment unter Beteiligung bekannter Firmen zugesichert worden. Auch das sei ein Umstand, der Kunden anziehen könne. Eingehalten worden sei die Zusicherung jedoch nicht. Schließlich sei nach der Aussage K. zugesichert worden, das Zentrum sei voll vermietet, wodurch eine werbewirksame Anziehung von Kunden zu erwarten gewesen sei. Auch diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden. Die Gesamtwürdigung der genannten Umstände führe zu dem Ergebnis, daß ein schwerwiegender Mangel des Mietobjekts im Sinne von § 537 BGB anzunehmen sei. Dieser habe die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Wenn auch der Mieter eines Ladenlokals das Risiko für die Verwertbarkeit des Mietobjekts und die Ertragslage seines Geschäfts selbst zu tragen habe , dürfe er doch darauf vertrauen, daß die objektiven Gegebenheiten, die die Erreichbarkeit der Geschäfte und die generelle Werbewirksamkeit eines Einkaufszentrums beträfen, in der zugesicherten Weise vorhanden seien. Nur auf dieser Grundlage könne er seine Entscheidung, ob er das Geschäftsrisiko an diesem Ort eingehen wolle, sachgerecht abwägen. Wenn ihm Umstände als besonders werbewirksam dargestellt worden seien, dürfe er darauf vertrauen, daß er sich in einem entsprechenden Umfeld einmiete. Wenn sodann mehrere dieser Umstände nachhaltig ausfielen, liege eine erhebliche Hinderung im Gebrauch vor (§ 542 Abs. 2 BGB).
Eine Frist zur Beseitigung der Mängel habe der Beklagte gemäß § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu bestimmen brauchen; denn es sei aufgrund der Haltung der Klägerin nicht damit zu rechnen gewesen, daß die Mängel innerhalb zumutbarer Frist behoben werden könnten. So habe die Klägerin durch ihr weiteres Verhalten zu erkennen gegeben, daß sie weitere bauliche Investitionen - insbesondere Schaffung eines überdachten Fußgängerweges und von Parkplätzen - nicht plane. 2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht geltend macht, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Kündigungsrecht nach § 542 BGB setzt voraus, daß die Mietsache mit einem Fehler im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB behaftet ist, oder daß ihr eine besonders zugesicherte Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB) fehlt (vgl. Gerber/ Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 3. Aufl., Rdn. 116).
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht und mit nicht zutreffender Begründung das Vorliegen eines Mangels des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals bejaht. Unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen (vgl. BGH Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89 = BGHR BGB § 537 Abs. 1 Fehler 1 m.w.N.; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete , 3. Aufl. III B Rdn. 1328 ff; Gerber/Eckert aaO Rdn. 117), wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können (st.Rspr. vgl. etwa BGH Urteil vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80 = NJW 1981, 2405; Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 = WM 1992, 583, 585, jeweils m.N.). So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung
des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405; Wolf/ Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl. Rdn. 235 ff). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405 m.N.; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; auch Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. Vorbem. zu § 537 Rdn 32), wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Wolf/Eckert aaO Rdn. 243). In diesem Sinn scheiden die Umstände, die das Berufungsgericht zur Begründung der allgemeinen Werbewirksamkeit des Einkaufszentrums hervorgehoben hat, von vornherein als Fehler des gemieteten Ladenlokals im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB aus. Sowohl das Vorhandensein eines überdachten Zuweges vom Hauptbahnhof zu demC. -C. als auch der Bestand von Parkplätzen in ausreichender Anzahl in der Nähe des Einkaufszentrums sind zwar Umstände, die für die Attraktivität des Einkaufszentrums in der Innenstadtlage von - sogar erheblicher - Bedeutung sein dürften. Sie führen jedoch nicht zu einer unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals für Wäsche und Dessous (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406). Ein Geschäft dieser Art ist auch ohne überdachten Zuweg - grundsätzlich beschwerdefrei und ungehindert - zu erreichen, und zwar auch unabhängig davon, ob ein Kunde, je nach Tageszeit, einen Parkplatz in unmittelbarer Nähe des Einkaufszentrums oder an entfernterer Stelle findet. Bei einem Geschäft, zu und von dem die Kunden typischerweise
schwerere Lasten zu transportieren haben (wie etwa bei einem Getränkemarkt ), kann das anders sein. Soweit der Beklagte seine fristlose Kündigung darauf gestützt hat, daß das Einkaufszentrum im Zeitpunkt der Eröffnung - und auch später - nicht vollständig vermietet und daß entgegen den Planungen kein Lebensmittelmarkt vorhanden gewesen sei, begründen auch diese Umstände keinen Fehler des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB. Denn auch sie stellen keine - unmittelbare - Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Zweck als Geschäftslokal für Wäsche und Dessous dar. Die Möglichkeit, an dem von anderen Geschäften in einem Einkaufszentrum angezogenen Kundenstrom zu partizipieren, kann sich zwar - mittelbar - auf den zu erwartenden Umsatz und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg des einzelnen Geschäfts auswirken. Insoweit steht jedoch, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungsund Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich bei dem Mieter und nicht bei dem Vermieter liegt (allgemeine Meinung, vgl. nur BGH aaO NJW 1981, 2405 f; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; Wolf/Eckert aaO Rdn. 168).
b) Das Berufungsgericht hat mehrfach darauf abgehoben, daß die Klägerin bestimmte Zusicherungen bzw. Zusagen erteilt habe, die nicht eingehalten worden seien, und es ist sodann in einer "Gesamtwürdigung der aufgeführten Umstände" zu dem Ergebnis gelangt, daß "ein schwerwiegender Mangel im Sinne des § 537 BGB" vorliege. Diesen Ausführungen ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob das Oberlandesgericht hiermit das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB bejahen wollte.
Sollte das der Fall sein, so hält auch diese Annahme der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Denn die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände stellen - schon - keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB dar; im übrigen fehlt es auch an der schlüssigen Behauptung einer "zugesicherten" Eigenschaft im Sinne der Vorschrift. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB kommen - entsprechend der Regelung in § 459 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 58; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1357; RG, Urteil vom 12. November 1936 - IV 148/36 = JW 1937, 675) - neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstandes zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (vgl. BGHZ 111, 75, 78; 79, 183, 185; 114, 263, 266 jeweils m.w.N.). Nach diesem Maßstab scheiden hier zunächst der - überdachte - Zugang vom Hauptbahnhof zu dem Einkaufszentrum, in welchem sich das gemietete Ladenlokal des Beklagten befindet, und das Vorhandensein von zugesagten 600 bis 1200 (statt ca. 200) Parkplätzen im Umfeld des Einkaufszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaften der Mietsache selbst aus. Sie haben mit der Beschaffenheit des gemieteten Ladenlokals nichts zu tun. Aber auch eine (augenblickliche) Vollbelegung (Vollvermietung) des C. - C. , unter anderem mit einem für die Anziehung von Kunden gegebenen-
falls wichtigen Lebensmittelmarkt, stellt keine Eigenschaft des einzelnen in dem Einkaufszentrum gemieteten Ladenlokals dar. Zwar wird die Vollvermietung eines Einkaufszentrums für den Mieter des einzelnen Ladenlokals regelmäßig von erheblicher Bedeutung sein. Gleichwohl stellt sie keinen Umstand dar, der dem Mietobjekt - auf Dauer - als "Eigenschaft" anhaftet. Denn auch insoweit fehlt es an dem notwendigen Bezug zu der Beschaffenheit des Mietobjekts , in der die Bedeutung und die Auswirkungen der "Umweltbeziehungen" auf die Mietsache ihren Grund haben müßten. So kann zwar die örtliche Lage eines gemieteten Ladenlokals als Beschaffenheitsmerkmal, d.h. als tatsächliche Beziehung der Mietsache zu ihrer Umgebung, eine zusicherungsfähige Eigenschaft gemäß § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB sein, etwa in dem Sinn, daß die Lage in einer Fußgängerzone im Innenstadtbereich, in einem bestehenden Neubaugebiet oder auch in einem Einkaufszentrum in der Innenstadt oder einem außerörtlichen Gewerbegebiet als Eigenschaft zugesichert wird. Ob und in welchem Umfang potentielle Kunden die Fußgängerzone besuchen, die Geschäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch die Attraktivität des - teil- oder vollbelegten - Einkaufszentrums angezogen werden und damit letztlich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Ladenlokal beitragen, beurteilt sich hingegen aufgrund von Umständen, die außerhalb des Mietobjekts liegen (vgl. BGHZ 111 aaO) und ihre Ursache nicht in seiner Beschaffenheit haben. Abgesehen davon, daß die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände hiernach bereits die Voraussetzungen einer zusicherungsfähigen Eigenschaft im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB nicht erfüllen, fehlt es nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auch an dem Merkmal der Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB. Dazu müßte die Klägerin durch ihre mit den Vertragsverhandlungen betrauten Mitarbeiter über allgemeine Anpreisungen und Be-
schreibungen der Mietsache hinaus vertragsmäßig bindend erklärt haben, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen (vgl. Wolf/Eckert aaO Rdn. 221; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1355; BGHZ 132, 55, 58 zu § 459 Abs. 2 BGB). Eine derartige Zusicherung durch die Klägerin hat der Beklagte nicht (schlüssig) behauptet. Sein allgemeingehaltener Vortrag, die Klägerin habe die Vollvermietung des Einkaufszentrums, das Vorhandensein eines überdachten Zugangs vom Hauptbahnhof zu dem Zentrum und die Erstellung von mehr als 600 Parkplätzen "zugesagt" bzw. "zugesichert", erfüllt die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB nicht. Soweit sich der Beklagte hinsichtlich des überdachten Zugangs auf den Prospekt der Klägerin bezieht, ist diesem schon nach seinem Wortlaut eine entsprechende Aussage nicht zu entnehmen.
c) Da das von dem Beklagten gemietete Geschäftslokal nach den vorstehenden Ausführungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit einem die Gebrauchstauglichkeit mindernden Fehler behaftet war (§ 537 Abs. 1 BGB) und ihm auch keine zugesicherte Eigenschaft fehlte (§ 537 Abs. 2 BGB), kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. 3. Es kann auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden (§ 563 ZPO).
a) Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 7. Februar 1996, mit dem er die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte, hilfsweise die Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangt.

b) Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt war er indessen nicht zur vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages berechtigt. Zwar können die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 242 Rdn. 113 m.w.N.) dann eingreifen, wenn und soweit der Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 aaO m.w.N.). Fehlt oder entfällt die Geschäftsgrundlage , so führt dies im Regelfall zur Notwendigkeit der Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im Einzelfall nicht möglich oder unzumutbar, so kann ausnahmsweise eine Auflösung des Vertrages verlangt werden (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1984 - V ZR 140/83 = WM 1985, 32, 33/34 m.w.N.). Die Auflösung tritt allerdings nicht automatisch als Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein, sondern wird durch entsprechende Gestaltungserklärung - beim Mietvertrag in der Regel durch eine für die Zukunft wirkende Kündigungserklärung - herbeigeführt (vgl. BGHZ 101, 143, 150 m.w.N.; Bub in Bub/Treier aaO II Rdn. 651). Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage - hier etwa der dem Vermieter bei Vertragsschluß erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellung und Erwartung des Mieters, in dem gemieteten Ladengeschäft aufgrund einer positiven Entwicklung des angeblich bereits voll vermieteten und bequem erreichbaren Einkaufszentrums Gewinne zu erzielen - ist allerdings grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen (vgl. BGHZ 74, 370, 373 m.w.N.). Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvor-
hergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt (vgl. etwa Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 = BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 54) - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. Staudinger/Emmerich aaO Vorbemerkung zu § 537 Rdn. 31 ff.). Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen sich die Anfangsschwierigkeiten , die typischerweise mit einer Existenzgründung oder der Eröffnung eines neuen Ladenlokals verbunden sind, für den Mieter wirtschaftlich negativ auswirken. Aus diesem Grund stand dem Beklagten im vorliegenden Fall kein Recht zur vorzeitigen Beendigung bzw. Kündigung des Mietvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB zu. aa) Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache (BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406 m.w.N.; Gerber/Eckert aaO Rdn. 128; Schmidt-Futterer/Eisenschmid , Mietrecht, 7. Aufl. §§ 535, 536 Rdn. 174). Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich diese Erwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den Vermieter verlagern kann. bb) Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können (BGH aaO NJW 1981, 2406; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 400, 401; OLG Düsseldorf BB 1991, 159, 160; OLG München ZMR 1996, 256,
257; teilweise anderer Ansicht für ein projektiertes Einkaufszentrum: OLG Celle NJW 1978, 2510, 2511; allgemein zur Risikoverteilung: BGH Urteil vom 20. Mai 1970 - VIII ZR 197/68 = WM 1970, 907, 908 f.). Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfaßt bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2406). Allein der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. cc) Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, daß der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, eine Auslegung des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Da weitere Feststellungen insoweit jedoch nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat den Vertrag selbst auslegen (vgl. BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 = NJW 1998, 1219 m.w.N.). Hierbei ergibt sich, daß der Vertragsinhalt nicht die Annahme rechtfertigt, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dafür reicht es nicht aus, daß der Mieter in einem projektierten Einkaufszentrum einzelne zusätzliche Vertrags-
pflichten "im Gesamtinteresse" aller Mieter des Zentrums übernommen hat (insoweit teilweise anderer Ansicht OLG Koblenz aaO S. 401). Der Vertrag muß vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine Risikoübernahme durch den Vermieter enthalten. Dabei kann es sich um Vereinbarungen handeln, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen (vgl. dazu Sonnenschein EWiR 1987, 1174, Anmerkung zu LG Duisburg 12 O 197/96 oder etwa dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist (OLG Koblenz aaO S. 402). Solche Vereinbarungen sind dem hier streitigen Vertrag nicht zu entnehmen. Die in den einzelnen Vertragsvorschriften enthaltenen, für Einkaufszentren nicht ungewöhnlichen Regelungen - wie etwa: Beschränkung des Sortiments, Betriebspflicht während der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft, Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkosten für die Gesamtanlage und zur Mitteilung der Umsätze - führen allein nicht zu einer Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Vermieter. Die Festlegung des Mietzweckes, hier zum Betrieb eines Geschäftes für Wäsche und Dessous (§ 1 Nr. 4), ist in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich. Soweit nach § 2 Nr. 1 des Vertrages jede Ä nderung des Betriebszwecks und die Übernahme branchenfremder Artikel der Zustimmung des Vermieters bedürfen und die Gestaltung des Sortiments und des Geschäftsbetriebes so erfolgen muß, daß keine Überschneidung mit dem Sortiment eines anderen Geschäfts besteht (§ 2 Nr. 3), handelt es sich zwar um einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit des Mieters; dieser korrespondiert jedoch mit dem festgelegten Vertragszweck und schützt umgekehrt auch den Mieter vor der Konkurrenz durch andere Ge-
schäfte in dem Einkaufszentrum. Hingegen betrifft die Pflicht, die Ladenöffnungszeiten "maximal auszuschöpfen" und für Beleuchtung zu sorgen (§ 2 Nr. 2), in erster Linie das Gesamtinteresse. Ä hnliches gilt für die Nebenkosten, die für die Gesamtanlage zu zahlen sind, insbesondere die Kosten des Hauspersonals und zwar auch insoweit, als von diesem Leistungen für Instandhaltung und Hausverwaltung erbracht werden (§ 7 Nr. 1 Buchst. l), sowie - neben anderem - die Kosten für den Betrieb und die Wartung der Klimaanlage, für die Pflege der Außenanlagen, für die Instandhaltung und Instandsetzung der Gemeinschaftseinrichtungen und -flächen, die Kosten des Center-Managements und die der zur kaufmännischen und technischen Betreuung des Objekts durch vom Vermieter eingesetzten Verwalter (§ 7). Derartige Kosten, die ein Mieter eines Geschäfts in Einzellage nicht zu zahlen hat, hat der Mieter des C. - C. z u dem Zweck übernommen, auf diese Weise für den erhofften wirtschaftlichen Erfolg seines Geschäfts von der Gesamtattraktivität des Einkaufszentrums zu profitieren. Damit läßt sich keine Verlagerung des einzelnen Unternehmerrisikos auf den Vermieter begründen. Ebenso wie ein Unternehmer in einer Einzelgeschäftslage möglicherweise, ohne dazu verpflichtet zu sein, in Außenanlagen in der Umgebung seines Geschäfts investiert, um die Lage attraktiver zu gestalten, steigert ein Mieter in einem Einkaufszentrum seine Umsatzchancen, indem er sich an den Kosten der Gesamtgestaltung des Zentrums beteiligt. Der Mieter erwirbt damit einen (durchsetzbaren) Anspruch gegen den Vermieter auf Verwendung der gezahlten Nebenkosten für die vorgesehene Gestaltung des Umfeldes innerhalb und außerhalb des Einkaufszentrums. Auf die Risikoverteilung für den Fall, daß das Zentrum vom Publikum dennoch nicht angenommen wird und die Kunden ausbleiben, hat dies jedoch keinen Einfluß.
Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob der Vermieter durch die Begründung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit Betriebspflichten vertraglich eingebunden werden, eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt, mit welcher er über die übliche Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernimmt. Das kann äußerlich etwa durch einheitliche Gestaltung der Geschäfte und unternehmerisch durch ein Gesamtmanagement der Anlage geschehen. Hierfür bieten sich jedoch im vorliegenden Fall nach dem Inhalt des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Regelung des § 10 des Vertrages über das Center-Management und die Werbegemeinschaft rechtfertigt nicht die Annahme eines "Gesamtmanagements" mit Risikoübernahme durch die Klägerin in dem vorbeschriebenen Sinn. Zwar ist der Klägerin nach § 10 die "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements" als Vermieteraufgabe zugewiesen. Insoweit sollte jedoch ersichtlich die - in erster Linie verwaltungstechnische - Organisation angesprochen sein und nicht zugleich die umfassende unternehmerische Verantwortung für die Vermarktungsstrategie übernommen werden, zumal die Werbung durch eine Werbegemeinschaft gestaltet werden sollte, deren Mitglieder alle Mieter sein sollten. Insoweit ist nach § 10 des Vertrages allenfalls die Aufgabe einer Koordinierung zwischen den einzelnen Mietern im Bereich der Werbung auf die Klägerin übertragen worden. Die in § 10 Abs. 5 des Vertrages geregelte Verpflichtung des Mieters, auf Anforderung des Vermieters Auskunft über seine Umsätze in den Mieträumen zu geben, begründet schließlich ebenfalls keine Verlagerung des Geschäftsrisikos auf den Vermieter. Dabei kann offen bleiben, ob bei regelmäßiger, beispielsweise vierteljährlicher Mitteilungspflicht im Zusammenhang mit anderen Umständen etwas anderes gelten könnte. Hier handelt es sich jedenfalls nicht um eine regelmäßige Verpflichtung
des Mieters, sondern nur um die dem Vermieter eingeräumte Möglichkeit, sich im Einzelfall einen Überblick über die Geschäftssituation zu verschaffen. Daraus kann nicht auf eine Verlagerung des Unternehmerrisikos auf den Vermieter geschlossen werden. Die in dem Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen halten sich nach alledem sowohl einzeln betrachtet als auch bei einer Gesamtwürdigung insgesamt in dem üblichen Rahmen einer Regelung über die allgemeinen organisatorischen Grundlagen für ein Einkaufszentrum. Eine Verlagerung des typischerweise dem gewerblichen Mieter obliegenden Unternehmerrisikos auf den Vermieter ist ihnen nicht zu entnehmen. dd) Das unternehmerische Risiko kann im Einzelfall auch im Wege einer Garantiezusage bzw. Garantieerklärung - etwa auch für die Sicherstellung der dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung (Vollbelegung) eines Einkaufszentrums - von dem Vermieter übernommen werden (vgl. allgemein BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 306 Rdn. 4) mit der Folge, daß bei Nichteintritt des garantierten Erfolges die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eingreifen können. Dafür, daß die Klägerin - durch ihre Mitarbeiter - eine derartige Garantieerklärung abgegeben hätte, bestehen allerdings im vorliegenden Fall nach dem Vortrag des Beklagten keine Anhaltspunkte. 4. a) Nachdem hiernach der Anwendungsbereich der mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht betroffen ist und auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus Rechtsgründen nicht zum Zuge kommen, kann dem Beklagten unter Umständen ein Anspruch wegen Verschuldens der Klägerin beim Vertragsschluß zustehen, der Grund für eine fristlose Kündigung - unter Heranziehung des § 554 a BGB - sein kann (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 103/95 = NJW E Mietrecht 1997, 150;
Reinstorf in Bub/ Treier aaO II Rdn. 205; BGHZ 111, 75, 82 m.w.N.). Der Anspruch wäre nicht durch die Sonderregelungen der §§ 537 ff. BGB ausgeschlossen, da diese, wie dargelegt, hier nicht eingreifen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 192/95 - NJW 1997, 2813; BGH Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 = NJW 1980, 777, 779 f.; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. vor §§ 535, 536 BGB Rdn. 63). Der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß setzt voraus, daß die Klägerin dem Beklagten (entweder vorsätzlich falsche Angaben über die Mietsache gemacht oder) unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluß des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (vgl. Emmerich/Sonnenschein aaO vor §§ 535, 536 Rdn. 63; BGB-RGRK/Gelhaar 12. Aufl. vor § 535 Rdn. 127; Staudinger/ Emmerich aaO Vorbemerkung zu §§ 535, 536 Rdn. 172). Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nicht zuletzt nach der Person des Mieters, insbesondere nach dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit.
b) Das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Standpunkt aus konsequent , keine Feststellungen getroffen. Diese sind indessen für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich. So bedarf es tatrichterlicher Prüfung und Feststellung, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Mitarbeiter der Klägerin - über die allgemeine Anpreisung der erwarteten Attraktivität des C. - -C. , auch in dem Standortprospekt, hinaus - dem Beklagten kon-
krete Angaben über bestimmte tatsächliche Umstände, insbesondere etwa die angeblich bereits erfolgte "Vollvermietung" des Einkaufszentrums, gemacht und hierdurch, für sie erkennbar, seinen Entschluß zur Eingehung des Mietvertrages maßgeblich beeinflußt haben. Nur allgemeine, eher unverbindliche Angaben, wie sie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Prüfung zu § 537 BGB bisher festgestellt hat, reichen hierfür allerdings nicht aus. Darüber hinaus muß ein etwaiges der Klägerin zuzurechnendes Verschulden ihrer Mitarbeiter tatrichterlich festgestellt werden. Zu diesem Zweck ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

Tatbestand:

1

Der Kläger fordert als Zwangsverwalter des H. -Centers in S. von der Beklagten rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober 1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.

2

Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin der Beklagten Flächen im H. -Center in S. zum Betrieb einer staatlich konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es: "Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und Dienstleistung, das 'H. -Center' in … S. , auf dem Grundstück T. -Damm, Ecke B. straße, derzeit leeres Grundstück.

Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m² haben, wovon im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m² von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein: R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G. Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen, A. Apotheken, Bistro E. , S. -Back, R. SchuhSchlüsseldienst und Bank G. . Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von ca. 5.700 m² auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten Obergeschoss wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S. -Back, einer Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Spezialitätenrestaurant. Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplätzen , welches durch die Firma I. B. betrieben wird."

3

Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug 25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen.

4

Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen: "§ 9 Gewährleistung 9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Handlung sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen:
a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen;
b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen. … 9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1 BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der geltend gemachten Minderung zu." … § 16 Sonstiges 16.1 Die beigefügte Hausordnung ist Bestandteil dieses Vertrages (Anlage 6) . … 16.5 Dem Vermieter ist während der Mietzeit nicht gestattet, in dem in der Präambel genannten Objekt (H. Center) Sexshops oder andere Mieter zuzulassen, die ein negatives Image aufweisen." Unter Ziffer 8. der als Anlage 5 zum Mietvertrag Vertragsbestandteil gewordenen Hausordnung ist folgendes geregelt: "Management Für alle das Mietverhältnis und den Objektbetrieb betreffende Fragen ist das von dem Vermieter beauftragte Management zuständig." In der Anlage 1 zum Mietvertrag, Allgemeine Baubeschreibung, heißt es u.a.: "Lüftung - Be- und Entlüftung erfolgen unter Beachtung der einschlägigen DIN-Normen, Kühlung erfolgt, soweit erforderlich, über geeignete Systeme (Splitgeräte) …" In der ebenfalls als Anlage 1 zum Mietvertrag überschriebenen "Baubeschreibung zum Innenausbau von Spielbank" heißt es unter Ziffer "18. Lüftung": "dezentraler Einbau von Kühlung- /Splitgeräte für die Luftbefeuchtung durch den Mieter, Lüftungsgitter Drallauslässe, farbliche Abstimmung mit Mieter oder deren Architekten."

5

Mit Vertrag vom 4./30. April 2000 mietete die Beklagte von der Vermieterin weitere Flächen im H. -Center zum Betrieb eines Bistros. In der Vorbemerkung des Vertrages heißt es unter anderem: "Das Raumprogramm sowie die angestrebte Mieterstruktur ist nicht Vertragsgrundlage dieses Mietvertrages und stellt keine zugesicherte Eigenschaft für die vermietete Fläche dar."

6

Die monatliche Miete betrug einschließlich der Nebenkostenvorauszahlung von 800 DM und der Mehrwertsteuer insgesamt 6.728 DM.

7

Da das H. -Center zum 1. September 1999 noch nicht fertig gestellt war, besprachen die Vertragsparteien eine Mietminderung für die Zeit bis einschließlich Dezember 1999. Der Kläger behauptet, man habe sich für Oktober 1999 auf eine geminderte Miete in Höhe von 15.080 DM und für November und Dezember 1999 auf je 23.780 DM geeinigt. Die Beklagte bestreitet eine solche Einigung.

8

Die Beklagte, die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte, holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser unter dem 5. November 1999 erstattete.

9

Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kläger für die Spielbank von der Beklagten Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001.

10

Für das Bistro zahlte die Beklagte die Miete zunächst in vollem Umfang, ab Januar 2001 jedoch lediglich 2.981,20 DM monatlich. Der Kläger verlangt für die Zeit bis Juli 2001 den vollen Unterschiedsbetrag in Höhe von 3.746,80 DM monatlich, insgesamt also 26.227,60 DM (= 13.409,96 €). Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 96.055,18 € nebst gestaffelten Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 3.843,69 € (richtig: 3.834,69 € = 7.500 DM) Zug um Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für die Spielbank für die Jahre 1999 und 2000. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos. Abgesehen von der Berichtigung des Zug um Zug zu zahlenden Betrags auf 3.834,69 € (= 7.500 DM) setzte das Oberlandesgericht die vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten lediglich wegen eines Rechenfehlers bei den Rückständen auf 95.697,27 € herab. Gegen die Verurteilung zur Zahlung dieses Betrages richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Oberlandesgericht führt im wesentlichen aus: Die für die Spielbank zu zahlende Miete sei über das von der Vermieterin zugestandene Maß hinaus nicht gemindert. Die Vermieterin habe für den Monat Oktober 1999 ca. 46 % und für die Folgemonate ca. je 8 % der Nettomiete an Minderung zugestanden.

Eine höhere Minderung wegen der unstreitig durchgeführten Bauarbeiten sei nicht anzusetzen. Hierauf habe das Landgericht zutreffend hingewiesen. Dessen Ausführungen habe die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Die weiter von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen zum Zustand des H. - Centers, die weitgehend unstreitig seien, rechtfertigten ebenfalls keine Minderung. Die qualitativen und quantitativen Abweichungen des Vermietungszustands von der in der Präambel des Mietvertrags aufgeführten Mieterstruktur stellten keinen Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. dar. Denn das Ausbleiben der Vollvermietung und der Anmietung von Geschäftsräumen durch sämtliche in der Präambel des Mietvertrages aufgeführten Firmen beeinträchtigten die Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Betrieb einer Spielbank nicht unmittelbar. Deshalb sei auch die Vermietung von Gewerbeflächen an die T. AG, die keinen Publikumsverkehr habe, kein Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. Das Gleiche gelte für das Fehlen eines Center-Managements. Darüber hinaus habe die Vermieterin die Organisation und Tätigkeit eines Center-Managements nicht geschuldet. Keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit des gemieteten Objekts begründeten weiterhin folgende Tatsachen: fehlendes Wegeleitsystem, fortschreitendes Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße, unansehnliche Fassade, fehlende Postverteilungs- und Gegensprechanlage, Zustand der Grünflächen, fehlende Dekoration zu bestimmten Feiertagen, keine Werbung, einheitliches Schließsystem, unbewachtes Parkhaus. Hinsichtlich der Postverteilungsanlage, der Gegensprechanlage, der Dekoration zu bestimmten Feiertagen, der Werbung und des Parkhauses liege bereits keine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand des Mietobjekts vor. Soweit die Beklagte das Vorhandensein eines einheitlichen Schließsystems wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr als Mangel rüge, lege sie nicht dar, dass das tatsächlich vorhandene Schließsystem von dem vertraglich geschuldeten abweiche. Hinsichtlich
der übrigen gerügten Umstände, die insbesondere den inneren und äußeren Zustand des H. -Centers beträfen, fehle es wiederum am Merkmal der Unmittelbarkeit. Auch der Zustand der Belüftungsanlage führe nicht zu einer Minderung. Für eine wirksame Minderung sei hinsichtlich eines streitigen Mangels erforderlich, dass die in § 9.3 des Vertrages geregelten Voraussetzungen vorlägen. Es müsse also ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein. Hieran fehle es in Bezug auf die Belüftungsanlage. Der Sachverständige M. habe mit Ausnahme von Zuglufterscheinungen an einem der Spieltische keine Mängel an der Lüftungsanlage festgestellt. Auch sei der Sachverständige entgegen der Behauptung der Beklagten auf das Problem des Ansaugens erwärmter Luft eingegangen. Hinsichtlich der Zugerscheinungen an einem der Spieltische scheide ein Minderungsanspruch aus, weil es sich hierbei lediglich um einen unerheblichen Mangel handele. Das Landgericht habe hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu einer konkreten Beeinträchtigung des Spielbankbetriebs nichts vortrage. Insoweit habe die Beklagte das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen. Die Voraussetzungen einer Minderung wegen von der Beklagten behaupteten Stromschwankungen lägen nicht vor. Der Mangel sei streitig. Eine Feststellung des Mangels durch einen Sachverständigen entsprechend § 9.3 des Mietvertrages liege nicht vor. Eine gerichtliche Beweisaufnahme sei nicht durchzuführen. Die Parteien hätten nämlich für das Recht zur Minderung konkret vereinbart, dass ein Sachverständiger den Mangel vorher feststelle. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, auch insoweit einen Sachverständigen zu beauftragen. Auch die mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung rechtfertige keine Minderung. Zwar sei insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig, weil die Tatsache selbst unstreitig und die Beauftragung eines Sachverständigen nur bei streitigen Mängeln sinnvoll sei. Das Einschalten der Notbeleuchtung habe den Gebrauch des Mietobjekts jedoch nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt,
zumal sich die Notbeleuchtung (grelles Licht) nur fünfmal, verteilt auf mehrere Monate, eingeschaltet habe. Weiter könne die Beklagte keine Minderung im Zusammenhang mit dem zeitweisen Betrieb einer Diskothek im Einkaufszentrum geltend machen. Die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Gästen der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank stellten keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank dar. Im Übrigen fehle auch ein ausreichender Vortrag dafür, dass von einem erheblichen Mangel ausgegangen werden könnte. Gleiches gelte auch für das in der Toilette der Spielbank aufgefundene Drogenbesteck, wobei sogar offen bleibe, ob dieses von einem Gast der Spielbank oder der Diskothek abgelegt worden sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Objektschutz geschuldet. Die aufgetretenen Feueralarme sowie das einmalige Einschalten der Sprinkleranlage stelle keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar, zumal die Störungen auf mehrere Monate verteilt gewesen seien.

13

Eine Minderung des Mietzinses für die Spielbank gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft komme nicht in Betracht. Die von den Parteien in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben stellten keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts dar. Im übrigen habe die Beklagte eine Zusicherung nicht schlüssig behauptet. Hierzu werde auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Hervorzuheben sei, dass, wie auch das Landgericht ausgeführt habe, einer Präambel keine Rechtserheblichkeit zukomme. Sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar. Aus der Stellung und der Bezeichnung im Vertrag sei augenscheinlich, dass die Angaben keine rechtliche Bindung entfalten sollten. Umstände, die eine hiervon abweichende Wertung zuließen, seien nicht ersichtlich. Dies gelte auch für die der Beklagten übergebenen Exposés, die inhaltlich der Präambel entsprochen hätten; sie stell- ten lediglich eine Anpreisung dar und enthielten keine rechtsverbindlichen Erklärungen.

14

Auch für das Bistro sei die Miete nicht herabzusetzen. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass eine Minderung nicht aus dem Umstand hergeleitet werden könne, dass der Kläger als Vermieter gegenüber der Beklagten eventuell die Erklärung schulde, auf sein Vermieterpfandrecht zu verzichten. Auch greife die Beklagte das Urteil insoweit nicht an.

15

Schließlich könne eine Herabsetzung der Miete auch nicht auf die Grundsätze des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714) sei für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließe für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trage grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko der Mietsache. Dazu gehöre bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Die Parteien könnten allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern. Ob dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis rechtfertige der Vertragsinhalt jedoch nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen. Denn es fehle bereits an einer solchen erheblichen Störung der möglichen Geschäftsgrundlage, die eine Würdigung als Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertige. Vielmehr werde das H. -Center weiterhin von Einzelhandel und Unterhaltungs- betrieben gemischt genutzt. Dies zeige die gegenwärtig unstrittig vorhandene Belegung einzelner Geschäftsbereiche (erstes Obergeschoss: T. AG, Bowlingbahn, Räume der Beklagten; Erdgeschoss: S. -Drogeriemarkt, Hotel, R. Zierpflanzen, V. Computerladen, T. börse (Tabakwaren), Nagelstudio, Sonnenstudio, RE. , B. & B. sowie eine Spielhalle, die demnächst schließe). Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin selbst konzeptwidrig Flächen an die T. AG vermietet habe. Hierdurch werde der Gesamtcharakter des Centers nicht aufgehoben oder nachhaltig gestört. Vielmehr sei dadurch lediglich ein Leerstand verhindert worden. Abzustellen sei in diesem Zusammenhang auch darauf, dass es entgegen dem Vortrag der Beklagten nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erziele. Der Besuch einer Spielbank erfolge in der Regel nicht spontan. Unter diesem Gesichtspunkt könne keine Abhängigkeit der Spielbank von den in der Präambel genannten Unternehmen, mit Ausnahme des - tatsächlich vorhandenen - Hotels, festgestellt werden. Entscheidend bleibe immer der generelle Standort und nicht dessen konkretes Umfeld.

16

Eine Haftung der Vermieterin aus Verschulden bei Vertragsschluss, z.B. weil sie eventuell unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen über die Vermietung des Gesamtobjekts erteilt habe, bedürfe keiner näheren Untersuchung, denn die Beklagte fordere keinen Schadensersatz

II.

17

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung und den Angriffen der Revision stand.

18

1. Die Revision macht zunächst geltend, dass die Nichteinhaltung der zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Mietsache im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten. Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kunden der Beklagten, überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Ambiente des Einkaufszentrums werde so gestaltet, dass potentiellen Kunden ein Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der Charakter, welcher dem Center als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht durch.

19

Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache , wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 m.N.).

20

Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass das H. -Center seinen Charakter als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine mittelbare Beeinträchtigung der von der Beklagten gemieteten Räume vor. Auf ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H. -Centers als Spielbank betrieben werden.

21

2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, dass die Beklagte den Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB a.F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne.

22

a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts , einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.

23

Es spricht nämlich nichts dagegen, dass Parteien in der Präambel eines zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner Rechtsansicht herangezogene Definition (Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür mögen andere Grundsätze gelten.

24

Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhängig hiervon dahingehend ausgelegt, dass sie keine Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a.F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

25

Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint oder sogar näher liegt. Die tatrichterliche Auslegung kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO). Solche revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen; sie liegen auch nicht vor.

26

Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die Präambel auf ihre ausdrückliche Forderung hin in den Mietvertrag aufgenommen worden sei, da ihr Geschäftsführer geäußert habe, er lege Wert auf ein attraktives Entertainment-Center, nur in einem solchen würde sich die Spielbank rentieren, es solle für die Besucher ein Erlebnis sein, das Center zu besuchen , hierfür sei eine Vermietung in gepflegter Atmosphäre Voraussetzung. Ein Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor, weil, wie das Landgericht, auf das das Oberlandesgericht verweist, richtig ausführt, von einer Zusicherung nur dann ausgegangen werden kann, wenn der Zusichernde über allgemeine Anpreisungen und Beschreibungen der Mietsache hinaus bindend erklärt, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen. Eine solche Erklärung aber hat die Vermieterin auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht abgegeben. Das Landgericht konnte daher dem Umstand entscheidende Bedeutung beimessen, dass die detaillierte Gewährleistungsregelung im Vertrag dagegen spreche, dass die Vermieterin für das Vorhandensein der in der Präambel genannten Umstände rechtsverbindlich einstehen wollte. Deswegen konnte das Oberlandesgericht auch außer Acht lassen, dass in der Präambel des Vertrages über das Bistro ausdrücklich erklärt wurde, dass keine Zusicherungen erfolgen würden. Daraus ist nicht zu schließen, dass für die Spielbank etwas anderes gegolten habe. Letztlich versucht die Revision, ihre Auslegung an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO).

27

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegangen , dass die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 2 BGB) kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1715).

28

Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H. - Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb einer Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim H. -Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszent- rum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H. -Centers ebenso geschadet hätte.

29

3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Gewährleistungsvorschriften nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen.

30

a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht , verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536).

31

Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinbaren , dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es davon ausgeht, dass jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.

32

Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in der Präambel zum Ausdruck gebracht, dass ihre Willensbildung auf der gemeinsamen Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieterstruktur und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der Beklagten erfolgt seien, habe die Beklagte entnehmen können und müssen, dass die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber einstehen wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

33

Es versteht sich von selbst, dass der Erbauer eines Einkaufszentrums von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er diese Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein deswegen das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der Beklagten nicht behauptet wird.

34

b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vermieterin das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Mietzinses nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, dass von einem Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das H. -Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde. Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die konzeptwidrige Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil dadurch weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, dass es nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erzielt und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, dass sich das Angebot der von der Beklagten betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sonstige Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt in gehobener Klasse" Wert lege.

35

c) Damit scheidet auch aus, dass die Beklagte eine Anpassung des Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Vermieterin auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte.

36

4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Beklagte auch nicht nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt hat. Vielmehr genügte es, dass sie eine Herabsetzung des Mietzinses forderte , was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluss sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311 Rdn. 59 m.N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, dass die Vermieterin die Beklagte über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Umstände vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahrlässig falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen.

37

5. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der Revision das Vorliegen der weiter von der Beklagten gerügten Mängel rechtsfehlerfrei verneint:

38

a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Fehlen eines CenterManagements nicht als Mangel der gemieteten Räume angesehen. Denn es fehlt an der erforderlichen unmittelbaren Beeinträchtigung ihrer Gebrauchstauglichkeit. Auf die Frage, ob die Vermieterin überhaupt ein Center-Management schuldete, was das Berufungsgericht verneint, kommt es deshalb nicht an.

39

b) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Vermieterin eine Postverteileranlage, eine Gegensprechanlage, eine Dekoration zu bestimmten Feiertagen, eine gemeinsame Werbung sowie die Bewachung des Parkhauses vertraglich schulde. In dem Umstand, dass diese Anlagen bzw. Leistungen fehlen, ist daher schon deswegen kein Fehler nach § 537 Abs. 1 BGB a.F. zu sehen. Das gleiche gilt für das als Mangel bezeichnete einheitliche Schließsystem des Einkaufszentrums. Ebenso wenig hat die Revision aufzuzeigen vermocht, dass es sich bei dem fehlenden Wegeleitsystem, dem fortschreitenden Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße und der unansehnlichen Fassade um unmittelbare und nicht nur mittelbare Beeinträchtigungen der gemieteten Räume handelt.

40

c) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Besuchern der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank nicht als unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume gewertet. Dies gilt entsprechend für das Auffinden von Drogenbesteck in der Toilette der Spielbank.

41

d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen , dass der Zustand der Belüftungsanlage nicht zu einer Minderung führt.

42

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht § 9.3 des Mietvertrages dahingehend ausgelegt hat, dass im Streitfall ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein muss. Die Regelung hat ersichtlich auch den Sinn, weite- ren Streit zwischen den Vertragsparteien über vom Gutachter nicht geklärte Punkte zu vermeiden. Schon aus diesem Grund verbietet sich die von der Revision vertretene Auslegung der Klausel dahingehend, dass es ausreiche, ein Sachverständigengutachten vorzulegen, welches die Mängel im Großen und Ganzen wiedergebe, es den Parteien dann jedoch unbenommen bleibe, weitere Mängel vorzutragen, die mit den im Gutachten behandelten Komplexen zusammenhingen.

43

Das Berufungsgericht hat im Übrigen das Gutachten zu Recht dahingehend gewürdigt, dass der Sachverständige lediglich im Bereich der Roulettetische an einem Spieltisch eine unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit festgestellt hat. Es hat das ihm zukommende Ermessen nicht überschritten, indem es diesen Mangel als unerheblich bewertet hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit der Spielbank durch die Zugluft an dem vom Gutachter genannten Spieltisch eingeschränkt war. Ihre Behauptung, es sei zu krankheitsbedingten Ausfällen von Angestellten gekommen, bezieht sich nicht auf diesen konkreten Mangel, sondern auf die angeblich insgesamt fehlerhafte Belüftung im Ganzen.

44

Im Gegensatz zur Meinung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht verpflichtet, gemäß § 144 ZPO ein Gutachten zu erholen, soweit die Beklagte die Richtigkeit des von ihr vorgelegten Gutachtens M. hinsichtlich der Ansaughöhe der Außenluft über dem Bitumendach bestritten hat. Vielmehr ist es nach § 9.3 des Vertrages Sache der Beklagten, die von ihr behaupteten Mängel gutachterlich nachzuweisen. Sie hätte also vom Gutachter eine Berichtigung verlangen oder gegebenenfalls ein neues Gutachten vorlegen müssen.

45

Soweit die Beklagte weitere Mängel der Belüftungsanlage geltend macht (Pfeifgeräusche, nachts unangenehm kalt, Abhängigkeit vom Café U. und dem Bistro E. ), fehlt es an der Feststellung eines Mangels durch einen Sachverständigen gemäß § 9.3 des Mietvertrages. Der Sachverständige hat als einzigen Mangel, worauf das Oberlandesgericht abstellt, eben nur unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit an einem der Spieltische festgestellt. Die Revision rügt daher zu Unrecht, dass das Oberlandesgericht insoweit vorgetragene Mängel übergangen habe.

46

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin in der Einschaltung der Notbeleuchtung (5 x, verteilt auf mehrere Monate) sowie in den Feueralarmen und dem einmaligen Anspringen der Sprinkleranlage keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung der gemieteten Räume gesehen. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen des Ermessens des Berufungsgerichts.

47

f) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgericht den wiederholten Ausfall der Rolltreppe und das Fehlen einer dem Missbrauch durch Kinder entgegenwirkenden Abdeckung des Sicherheitsschalters an der Rolltreppe nicht behandelt habe. Dies trifft zwar zu. Ein Mangel liegt jedoch insoweit nicht vor. Denn die Ausfälle der Rolltreppe im Einkaufszentrum sind keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume. Weiter rügt die Revision, dass das Fehlen von Feuerschutzmechaniken an den Fenstern sowie der Umstand nicht behandelt sei, dass die Fenster der Spielhalle nur mittels massiver mechanischer Eingriffe geöffnet werden könnten. Diesen Sachverhalt hat das Oberlandesgericht im Tatbestand als streitig angesehen, in den Entscheidungsgründen jedoch nicht explizit behandelt. Aus den Entscheidungsgründen im Ganzen ergibt sich jedoch, dass die Beklagte sich insoweit nicht auf Minderung berufen kann, weil sie entgegen § 9.3 des Mietvertrages insoweit kein Sachverständigengutachten vorgelegt hat. Dies ist nicht zu beanstanden.

48

g) Das Berufungsgericht hat wegen der behaupteten Spannungsschwankungen zu Recht und mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen einer Minderung verneint. Denn auch insoweit hat die Beklagte ein Sachverständigengutachten nicht vorgelegt. Dies war auch entgegen der Meinung der Revision nicht etwa deswegen überflüssig, weil im Hinblick auf die Einschaltung der Notbeleuchtungen ein nicht umfassend funktionierendes Elektrosystem unstreitig sei.

49

h) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , wegen der Bauarbeiten in den Monaten Oktober bis einschließlich Dezember 1999 sei lediglich die vom Kläger zugestandene Minderung angemessen. Auch dies hält sich im Rahmen der dem Tatrichter eingeräumten Beurteilung.

50

i) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in der Vermietung an die T. AG keinen Fehler der Mieträume gesehen. Auch die dadurch verkürzte "Mall" stellt keine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Betrieb einer Spielbank dar. Im Übrigen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen, wann und in welchem Umfang die von der Vermieterin vorgenommenen Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung an die T. AG zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank geführt haben sollen.

51

k) Zwar rügt die Revision zu Recht, dass das Oberlandesgericht eine Gesamtbetrachtung der Mängel unterlassen habe. Eine solche führt jedoch nicht dazu, dass die vom Berufungsgericht jeweils als unerheblich eingestuften Mängel (mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung, mehrfacher grundloser Feueralarm, erhöhte Luftgeschwindigkeiten über einem Roulettetisch) in ihrer Gesamtheit als erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Flächen zum vertragsgemäßen Gebrauch zu werten wären. Soweit das Oberlandesgericht im Übrigen das Vorliegen von Mängeln verneint hat, kann auch eine Gesamtbetrachtung nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

52

6. Hinsichtlich des Bistros wird von der Revision zu Recht hingenommen, dass der Beklagten eine Minderung der Miete nicht deswegen zugestanden werden kann, weil der Kläger keinen schriftlichen Verzicht auf sein Vermieterpfandrecht abgibt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das der Beklagten wegen der Nichtabgabe der Erklärung möglicherweise zustehen könnte, hat sie in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Das Gegenteil folgt, entgegen der Meinung der Revision, nicht schon daraus, dass sie sich auf das Fehlen der Erklärung berufen hat. Denn die Beklagte wollte die volle Miete nicht erst nach Vorlage der Verzichtserklärung, sondern überhaupt nicht zahlen.

Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 02.05.2002 - 5 O 354/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 03.02.2003 - 3 U 116/02 -