Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2013 - III ZR 231/12

bei uns veröffentlicht am07.03.2013
vorgehend
Amtsgericht Charlottenburg, 209 C 57/11, 06.01.2012
Landgericht Berlin, 50 S 13/12, 20.06.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 231/12
Verkündet am:
7. März 2013
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Abs. 1

a) Zur Kündigung eines DSL-Anschlussvertrags aus wichtigem Grund durch den
Kunden, wenn bei einem Wechsel des Anbieters eines DSL-Anschlusses der
neue Vertragspartner verspricht, die Rufnummermitnahme zu erledigen, und
der bisherige Anbieter es versäumt, die Teilnehmerdatenbank zu aktualisieren,
so dass der Kunde nach dem Wechsel nicht aus allen Netzen erreichbar ist.

b) Auch wenn Nutzungen primärer Bereicherungsgegenstand und nicht nach
§ 818 Abs. 1 BGB herauszugeben sind, ist der Kondiktionsschuldner lediglich
zum Ersatz der tatsächlich gezogenen Nutzungen verpflichtet.

c) Hat der Anbieter von Telekommunikationsleistungen nach dem Wirksamwerden
der Kündigung eines Pauschaltarifvertrags einen Kondiktionsanspruch gegen
seinen früheren Kunden auf Ersatz der nach Beendigung des Vertragsverhältnisses
gezogenen tatsächlichen Nutzungen, benötigt er zur Begründung seines
Anspruchs die Verkehrsdaten und ist nach § 97 Abs. 1 TKG zu deren Verwendung
berechtigt.
BGH, Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12 - LG Berlin
AG Berlin-Charlottenburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann
, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 50 des Landgerichts Berlin vom 20. Juni 2012 wirdzurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienste an. Sie verlangt von dem Beklagten Entgelte für die Bereitstellung und Nutzung eines DSL-Anschlusses von Januar bis Juli 2010.
2
Der Beklagte unterhielt den in seiner Wohnung in B. befindlichen Anschluss zunächst bei dem Anbieter A. . Er entschloss sich, zur Klägerin zu wechseln. Diese stellte auf ihren Internetseiten unter der Überschrift "So werden Sie Kunde bei V. - ganz einfach in nur drei Schritten!" das Procedere eines Anbieterwechsels zu ihr wie folgt dar: "1. Sie wählen Ihr individuelles DSL-Produkt aus: … 2. Sie beauftragen Ihr individuelles DSL-Produkt: … 3. Wir erledigen dann alles Weitere für Sie: …"
3
Unter der Nummer 3 war folgender Text abgebildet: "Kündigung Ihres bisherigen Anschlusses, Rufnummernmitnahme in vielen Gebieten möglich und bereits inklusive, Einrichtung des V. -Anschlusses …". Der Beklagte wählte einen Pauschaltarif (Flatrate) für Telefon und Internetnutzung von 29,89 € pro Monat einschließlich Umsatzsteuer mit einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten. Seine bisherige Rufnummer sollte übernommen werden. Der Anbieterwechsel wurde Ende 2009 vollzogen.
4
Anfang Dezember 2009 bemerkte der Beklagte, dass sein Telefonanschluss nur aus dem Netz der Klägerin, nicht aber aus denen anderer Diensteanbieter , insbesondere nicht aus dem der D. AG und seines bisherigen Teilnehmernetzbetreibers aus erreichbar war. Er teilte dies der Störungsstelle der Klägerin per E-Mail am 7. Dezember 2009 mit. Diese riet ihm mit elektronischer Post vom Folgetag, einen Neustart des DSL-Modems durchzuführen. Nachdem dies nicht den gewünschten Erfolg gehabt und der Beklagte die Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt hatte, unterrichtete ihn diese davon, dass sein Anliegen an die Technikabteilung weitergeleitet worden sei und sich dort im Bearbeitungsprozess befinde, um das "Routingproblem" prüfen zu lassen. Als am 15. Dezember 2009 der Anschluss des Beklagten immer noch nicht aus den Fremdnetzen erreichbar war, sprach er in einer Geschäftsstelle der Klägerin in B. -S. vor. Dort wurde ihm erläutert, es handle sich um einen "Routingfehler". Er möge sich noch einige Tage gedulden. Der Beklagte erwiderte, seine Geduld sei bereits am Ende und er werde den Vertrag kündigen , wenn die Störung nicht binnen einer Woche behoben sei.

5
Nachdem der Fehler auch nach den Weihnachtstagen nicht beseitigt war, erklärte der Beklagte mit am 29. Dezember 2009 bei der Klägerin eingegangenem Schreiben die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertrags. Die Klägerin schaltete den Anschluss des Beklagten gleichwohl nicht ab. Dieser nutzte ihn in der Folgezeit noch gelegentlich. Er ging davon aus, ein erneuter Anbieterwechsel scheitere daran, dass die Klägerin, die die Kündigung nicht akzeptierte, die Rufnummer nicht "freigebe". Im Januar 2010 war der Telefonanschluss auch aus den Fremdnetzen erreichbar. Im April 2010 verzog der Beklagte nach H. N. .
6
Die Klägerin stellte ihm weiterhin das regelmäßig anfallende monatliche Entgelt für die Monate Januar bis Juli 2010, die darüber hinaus in Anspruch genommenen Gesprächseinheiten für Telefonate in das Mobilfunknetz sowie eine "Sperrgebühr", insgesamt 233,07 €, in Rechnung. Schließlich kündigte sie das Vertragsverhältnis ihrerseits wegen des nach ihrer Ansicht bestehenden Zahlungsrückstands des Beklagten fristlos.
7
Sie hat behauptet, die Ursache für die fehlende Erreichbarkeit des Anschlusses des Beklagten aus den Fremdnetzen sei ein Fehler von A. im Rahmen der Übertragung der Rufnummer gewesen. Dieses Unternehmen habe es unterlassen, die so genannte Portierungsdatenbank zu aktualisieren. Sie hat die Auffassung vertreten, dieses Versäumnis falle nicht in ihren Risikobereich. Vielmehr sei es der rechtlichen Sphäre des Beklagten zuzuordnen, da dessen früherer Teilnehmernetzbetreiber sein Vertragspartner gewesen sei und eine nachvertragliche Pflicht verletzt habe. Aus diesem Grunde habe der Beklagte keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrags gehabt.
8
Das Amtsgericht hat die auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der oben genannten Summe gerichtete Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 32,59 € verurteilt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Restforderung weiter.

Entscheidungsgründe


9
Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I.


10
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin keinen Zahlungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Der Beklagte habe diesen wirksam gekündigt. Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren Teilnehmernetzbetreibers falle in ihren Risikobereich. Sie habe angepriesen, sie werde bei dem Anbieterwechsel alles für den Beklagten erledigen. Dies könne nur dahin verstanden werden, dass sie sämtliche Schritte, auch im Verhältnis zum alten Anbieter, übernommen habe und damit auch das Risiko von irgendwie gearteten Problemen bei der Umstellung. Die Kündigung des Beklagten sei innerhalb der maßgeblichen Frist erfolgt. Nach allem schulde der Beklagte auch nicht die Sperrgebühr.
11
Selbst wenn der Risikobereich des Beklagten betroffen gewesen sein sollte, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Dieser habe bestritten, dass es sich um ein Routingproblem in der Sphäre von A. gehandelt habe. Die Klägerin habe keinen geeigneten Beweis angetreten. Ihr Beweisangebot "Sachverständigengutachten" sei nicht ausreichend. Die reine Behauptung der Fehlerursache ohne eine Darstellung der Bemühungen, den Fehler zu finden und abzustellen , sei im Übrigen unsubstantiierter Vortrag.
12
Wegen der Teilnutzung des Anschlusses nach der Kündigung stehe der Klägerin jedoch ein Wertersatz gemäß §§ 812, 818 BGB in Höhe von 32,59 € zu. Dass die Klägerin dem Beklagten mangels Speicherung von Einzelverbindungen nicht nachweisen könne, welche Leistungen er in der maßgeblichen Zeit noch in Anspruch genommen habe, stehe einer Verurteilung zur Zahlung von Wertersatz nicht entgegen. Da zwischen den Parteien eine Flatrate vereinbart gewesen sei, sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, die Verkehrsdaten der unter diesen Tarif fallenden Verbindungen zu speichern. Der Wert der vom Beklagten nach der Kündigung in Anspruch genommenen Dienstleistungen sei auf der Basis der üblichen Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wobei der Vertragsinhalt Anhaltspunkt für deren Bemessung sein könne. Dementsprechend könne der vereinbarte Pauschaltarif als Ausgangswert herangezogen werden. Der Wert der in Anspruch genommenen Leistungen könne aber nicht zwangsläufig mit diesem identisch sein, da der Beklagte nach seinen unbestrittenen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung den Anschluss als Zugang zum Internet nur "ab und zu" verwendet habe. Das Telefonfestnetz habe er gar nicht genutzt. Für Januar, als der Beklagte noch nicht vollständig erreichbar gewesen sei, seien 10 % der Flatrate für den Festnetzanschluss und 25 % des Pauschaltarifs für den Internetzugang anzusetzen. Für die Monate Februar bis April 2010 belaufe sich der Wertersatz auf 25 % beider Pauschaltarife. Weiterhin hat das Berufungsgericht die einzeln berechneten Entgelte für Anrufe in das Mobilfunknetz hinzugerechnet. Für die Zeit ab Mai sei kein Wer- tersatz mehr geschuldet, da der Beklagte aus B. fortgezogen sei und den Anschluss nicht mehr habe nutzen können.

II.


13
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
14
1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der vereinbarten Entgelte scheiden aus, da der Beklagte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag wirksam fristlos gekündigt hat. Mit Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin am 29. Dezember 2009 war das Vertragsverhältnis aufgelöst.
15
a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Telefonfestnetz und Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (vgl. Urteil vom 11. November 2010 - III ZR 57/10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 8; Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04, NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Klägerin nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich (Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO).
16
Für die Kündigungsfristen gelten zwar unterschiedliche Regelungen (§ 314 Abs. 3 und § 626 Abs. 2 BGB). Sie führen im vorliegenden Fall aber nicht zu verschiedenen Ergebnissen (siehe unten Buchstabe c).
17
b) Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (z.B. Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO Rn. 9 mwN; zu § 314 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 9. März 2010 - VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874 Rn. 15; siehe ferner zu § 313 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 72). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO und BGH, Urteil vom 9. März 2010 aaO mwN). Wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des Kündigungsgegners entzogen sind und aus der eigenen Interessensphäre des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in Ausnahmefällen die fristlose Kündigung (Senat aaO). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen (Senat aaO und BGH, Urteil vom 9. März 2010 aaO mwN).
18
aa) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zu Recht dem Beklagten einen wichtigen Grund zur Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zugebilligt, wobei sich die revisionsgerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff des wichtigen Grunds richtig erfasst, ob er aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und ob er in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat (Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO Rn. 10).
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(1) Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren Teilnehmernetzbetreibers des Beklagten bei der Aktualisierung der Portierungsdatenbanken fällt nach dem Vertrag in den Risikobereich der Klägerin. Zutreffend hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung die Darstellung der Klägerin in ihrer Internetanzeige über den Ablauf des Anbieterwechsels berücksichtigt. Zwar mag deren Inhalt nicht ausdrücklich in die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen einbezogen worden seien. Insoweit fehlen Vortrag der Parteien und dementsprechend Feststellungen der Vorinstanz. Jedoch auch wenn die Erläuterung der Klägerin nur Bestandteil einer invitatio ad offerendum gewesen sein sollte, sind die darin enthaltenen Angaben bei der Bestimmung der Risikobereiche zu berücksichtigen, da die Klägerin davon ausgehen musste, dass der Beklagte seine Erklärung auf der Grundlage ihrer Darstellung des Verfahrensablaufs abgab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04, WM 2005, 659, 660 f).
20
Zutreffend hat das Berufungsgericht diese Erläuterung dahin gewürdigt, dass die Klägerin die gesamte Abwicklung des Anbieterwechsels, einschließlich der Mitnahme der bisherigen Rufnummer für den Beklagten übernahm. Darin enthalten war auch die Auseinandersetzung mit dem bisherigen Anbieter. Dies folgt daraus, dass sich die Klägerin berühmte, nach Beauftragung eines von ihr angebotenen DSL-Produkts "alles Weitere" für den Kunden zu erledigen. Aus dieser sämtliche erforderlichen Maßnahmen erfassenden Wendung folgt, dass die Klägerin es auch übernahm, die Verwendbarkeit der bisherigen Rufnummer zu gewährleisten und die dafür notwendigen Schritte gegenüber dem vormaligen Teilnehmernetzbetreiber zu ergreifen. Unterstrichen wird dies dadurch, dass die Klägerin ihre Kunden auch von der Kündigung gegenüber dem bisherigen Anbieter entlastete. Mit der Übernahme all dessen, was zur Rufnummernmitnahme zu veranlassen war - und zwar auch im Verhältnis zum bisherigen Diensteanbieter -, trat die Klägerin in das Risiko von Versäumnissen des vormaligen Anbieters bei diesem Vorgang ein.
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Unbeachtlich ist, ob, wie die Klägerin geltend macht, in technischer Hinsicht zwischen der Übertragung der Rufnummer des Kunden von dem alten auf den neuen Anschluss (Portierung) und dem so genannten Routing, das heißt der Festlegung der Wege für die Nachrichtenübermittlung, zu unterscheiden ist. Es mag auch sein, dass das Routing zu dem neuen Teilnehmernetzbetreiber von dem bisherigen Anbieter durch eine Aktualisierung der Rufnummerndatenbanken zu veranlassen ist. Diese, von der Klägerin behauptete technische Unterscheidung zwischen Portierung und Routing ist nicht in den Vertrag zwischen den Parteien eingeflossen. Diese Differenzierung ist einem durchschnittlichen Kunden, der nicht über fernmeldetechnisches Spezialwissen verfügt, nicht geläufig. Sie findet in dem von der Klägerin verwendeten Begriff der "Rufnummernmitnahme" , die sie für ihre Anschlussnehmer zu erledigen versprach, auch keinen Ausdruck. Der normal gebildete Anschlussnehmer versteht diese Zusage dahin, dass die Klägerin für ihn sämtliche Maßnahmen - auch gegenüber dem bisherigen Anbieter - veranlasst, die notwendig sind, damit er seine gewohnte Rufnummer für abgehende und ankommende Verbindungen auch nach dem Wechsel zur Klägerin verwenden kann.
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Da das behauptete Versäumnis von A. bei der Rufnummernmitnahme in den Risikobereich der Klägerin fällt, kommt es auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts für den Fall, dass dies nicht zutrifft, und die insoweit erhobenen Rügen der Revision nicht mehr an.

23
(2) Die mehrwöchige Nichterreichbarkeit des Anschlusses des Beklagten aus den Netzen anderer Telekommunikationsdiensteanbieter als dem der Klägerin stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrags dar, da damit eine wesentliche Funktion des Telefons, mithin ein entscheidender Teil der von der Klägerin geschuldeten Leistung, ausfiel (siehe bereits Senatsurteil vom 24. Januar 2013 - III ZR 98/12, juris Rn. 15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). Im vorliegenden Fall tritt - ohne dass es hierauf noch ankommt - hinzu , dass die Klägerin ein vergleichsweise kleines Netz unterhält und insbesondere Anrufe aus dem Netz der D. AG, die nach wie vor mit Abstand der größte Teilnehmernetzbetreiber ist, den Beklagten nicht erreichen konnten.
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bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte seine Kündigungserklärung auch rechtzeitig (§ 314 Abs. 3, § 626 Abs. 2 BGB) abgegeben. Maßgeblich ist nicht der Zeitpunkt, zu dem der Beklagte Kenntnis davon erhielt, dass sein Anschluss aus Fremdnetzen nicht erreichbar war. Dieser Umstand allein hätte noch nicht einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dargestellt. Vielmehr war der Klägerin Gelegenheit zu geben, diesen Mangel binnen angemessener Frist abzustellen (§ 314 Abs. 2 BGB; zur Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB siehe z.B. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 18). Der wichtige Grund, der den Beklagten zur fristlosen Kündigung berechtigte, war vielmehr das ergebnislose Verstreichen der der Klägerin gesetzten Frist zur Behebung des Fehlers. Der Beklagte hatte der Klägerin bei seiner Vorsprache in deren Geschäftsstelle in B. -S. am 15. Dezember 2009 eine Woche Zeit gegeben, die umfassende Erreichbarkeit seines Anschlusses herzustellen. Die nach Ablauf dieser Frist am 22. Dezember 2009 der Klägerin am 29. Dezember 2009 zugegangene Kündigungserklärung des Beklagten erfolgte so- wohl innerhalb der in § 626 Abs. 2 BGB bestimmten zweiwöchigen als auch innerhalb einer angemessenen Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB.
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2. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB einen Wertersatz für die Nutzung des Anschlusses in der Zeit nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses bis zum Umzug des Beklagten lediglich in Höhe von 32,59 € zuerkannt hat, weist das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf.
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a) Der Beklagte erlangte durch die - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch wahrgenommene - Möglichkeit, den von der Klägerin bereitgestellten Zugang zum Telekommunikationsnetz nach der wirksamen Kündigung des Vertrags weiterhin zu nutzen, Vorteile, für die ein Rechtsgrund nicht bestand. Maßgeblich sind die tatsächlich gezogenen Nutzungen (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 Rn. 25; vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2530; vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 259/09, BGHZ 115, 268, 270 und vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 185/86, BGHZ 102, 41, 47). Allerdings soll nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung , soweit die Nutzungen - wie im vorliegenden Sachverhalt - primärer Bereicherungsgegenstand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben sind, der Kondiktionsschuldner unabhängig vom Umfang der tatsächlich erlangten Nutzungen zur Erstattung des objektiven Werts der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet sein (Erman/Buck-Heeb, BGB, 13. Aufl., § 818 Rn. 10; MünchKomm BGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 357 ff, 369, § 818 Rn. 12 ff, Staudinger/Lorenz, BGB [2007] § 818 Rn. 13 sowie Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 818 Rn. 18, die unabhängig davon, ob die Herausgabe von Nutzungen primär geschuldet wird oder als Folgeanspruch nach § 818 Abs. 1 BGB den Wert der Nutzungsmöglichkeit für maßgeblich hält; aA: MünchKommBGB/Schwab, 5. Aufl., § 818 Rn. 20 ff, 27; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 10; Prütting /Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB, 7. Aufl., § 818 Rn. 5, 7).
27
Dieser Ansicht ist jedoch nicht beizutreten. Sie widerspricht dem Zweck des Bereicherungsrechts, das - von den Ausnahmefällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abgesehen - lediglich darauf gerichtet ist, eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereicherung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechtsordnung gebührt (z.B. Bamberger/Roth/Wendehorst aaO § 812 Rn. 4 f; Erman/Buck-Heeb aaO Vor § 812 Rn. 2; Palandt/Sprau aaO Einf v § 812 Rn. 1). Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff BGB in der Regel nur gesprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat (BGH, Urteil vom 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128, 131). Deshalb gilt als allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf (BGH aaO mwN). Damit wäre der von Teilen der Literatur befürwortete Bereicherungsausgleich von Nutzungen ohne Rücksicht auf die tatsächlich gezogenen Vorteile nicht zu vereinbaren. Überdies steht diese Auffassung im Widerspruch zu § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1, § 292 Abs. 2 und § 987 Abs. 2 BGB, nach denen Ersatz für nicht gezogene Nutzungen lediglich der bösgläubige oder verklagte Schuldner zu leisten hat und dies auch nur, soweit ihn ein Verschulden trifft.
28
Da die Herausgabe der vom Beklagten (tatsächlich) gezogenen Nutzungen in natura nicht möglich ist, hat er gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Dieser richtet sich nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten (st. Rspr. z.B. Senatsurteil vom 21. März 1996 - III ZR 245/94, BGHZ 132, 198, 207; BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 jew.
mwN). Dieser Wert findet in der am Markt üblichen oder - in Ermangelung einer solchen - in der angemessenen Vergütung seinen Ausdruck, die bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme des in Rede stehenden Rechtsguts zu entrichten ist (aaO mwN). Begrenzt wird der Anspruch jedoch durch das vereinbarte Entgelt (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 314), hier den Pauschaltarif. Zur Bestimmung des danach von dem Kondiktionsschuldner zu leistenden Betrags sind der Umfang der tatsächlich gezogenen Nutzungen und die hierfür übliche beziehungsweise angemessene Vergütung festzustellen.
29
b) Das Berufungsgericht konnte zur Bemessung des Umfangs der Inanspruchnahme des Anschlusses durch den Beklagten und des Werts dieser Nutzungen eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen. Eine solche liegt im pflichtgemäßen Beurteilungsermessen des Tatrichters und ist durch das Revisionsgericht nur beschränkt dahingehend nachprüfbar, ob die Vorinstanz erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (z.B. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427 Rn. 65 und Versäumnisurteil vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 7 mwN). Derartige Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
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aa) Das Berufungsgericht hat seiner Schätzung des Werts der vom Beklagten gezogenen Nutzungen im Ausgangspunkt den vereinbarten Pauschaltarif zugrunde gelegt und hiervon aufgrund seiner Feststellungen zum Umfang der tatsächlichen Inanspruchnahme des Anschlusses einen prozentualen Anteil in Ansatz gebracht. Diese Berechnungsmethode ist, da § 287 ZPO eine bestimmte Schätzungsgrundlage nicht vorgibt (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Mai 2011 aaO), nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Rüge.
31
bb) Soweit das Berufungsgericht bei seiner Schätzung auf der Basis der Angaben des Beklagten davon ausgegangen ist, dieser habe seinen Telefonfestnetz - und Internetanschluss nur noch in geringem Umfang genutzt, ist dies im Ergebnis ebenfalls nicht zu bemängeln.
32
Allerdings hat das Berufungsgericht unzutreffend angenommen, die Klägerin sei entsprechend § 45i Abs. 2 TKG von der insoweit ihr obliegenden Darlegungslast befreit gewesen, weil sie wegen des vereinbarten Pauschaltarifs die Verkehrsdaten nicht habe speichern dürfen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kunde die Leistung des Diensteanbieters in Anspruch genommen hat, trägt Letzterer (Senatsurteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 104/03, NJW 2004, 3183). Ferner trägt er, obgleich dies nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die richtige Berechnung der Telekommunikationsdienstleistung, für die er das Entgelt beansprucht (Senatsurteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 200/11, Rn. 26 mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen). Gemäß § 45i Abs. 2 TKG entfällt die Nachweispflicht des Anbieters für die erbrachten Verbindungsleistungen , wenn aus technischen Gründen keine Verkehrsdaten gespeichert wurden, diese unter den dort näher bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig gelöscht wurden oder der Teilnehmer nach einem Hinweis auf den Fortfall der Nachweispflicht verlangt hat, die Verkehrsdaten zu löschen oder nicht zu speichern. Dies dürfte entsprechend gelten, wenn der Diensteanbieter zur Verwendung der angefallenen Verkehrsdaten nicht berechtigt ist (vgl. §§ 96, 97, 100 TKG). Es mag auch unterstellt werden, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die Klägerin im Hinblick auf die mit dem Beklagten getroffene Pauschaltarifvereinbarung zunächst nicht gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 TKG befugt war, die Verkehrsdaten zu verwenden, soweit sie sich auf Verbindungen bezogen, die unter diesen Tarif fielen (siehe jedoch Senatsurteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 17, 18, 23 ff).
33
Mit der wirksamen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags durch den Beklagten war jedoch die Flatrateabrede entfallen. Die Klägerin , die den Anschluss trotz der Kündigung nicht abschaltete, kann für dessen Nutzung deshalb ein Entgelt nur noch in Form des kondiktionsrechtlichen Wertersatzes (§ 818 Abs. 2 BGB) verlangen, welcher sich nach den von dem Beklagten konkret gezogenen Nutzungen richtet, begrenzt durch den vereinbarten Pauschaltarif (siehe oben Buchstabe a). Zur Ermittlung deren Umfangs und des daraus folgenden Entgeltanspruchs war die Klägerin auf die Erfassung der einzelnen Verbindungen, die vom Anschluss des Beklagten aus hergestellt wurden , und deshalb auf die Erfassung und Speicherung der Verkehrsdaten angewiesen. Damit war sie gemäß § 97 Abs. 1 TKG zu deren Verwendung berechtigt , so dass eine entsprechende Anwendung von § 45i Abs. 2 TKG ausscheidet. Rechtlich unbeachtlich ist, ob die Klägerin davon ausging, die Pauschaltarifvereinbarung gelte wegen Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten fort, so dass sie zu einer Speicherung der Verkehrsdaten nicht befugt sei. Eine solche Auffassung würde auf einem von der Klägerin selbst zu verantwortenden Rechtsirrtum beruhen, der in ihr Risiko fiele und nicht zu Lasten des Beklagten gehen dürfte. Dementsprechend konnte sich die Klägerin entgegen ihrer Auffassung zum schlüssigen Vortrag ihrer Forderung nicht auf die Behauptung beschränken , der Beklagte habe ihre sämtlichen Leistungen auch nach der Kündigung in Anspruch genommen.
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Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts hat sich jedoch nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt. Die Vorinstanz hat trotz des Fehlens der erforderlichen substantiierten Angaben der Klägerin über die konkrete Nutzung des Anschlusses nach dem 29. Dezember 2009 bis zu dem Umzug des Beklagten einen Wertersatz auf der Grundlage von dessen Angaben zuerkannt.
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cc) Bei der Bemessung der Nutzungsvorteile ist neben dem Wert des einzelnen aktiven Nutzungsvorgangs, das heißt dem der Herstellung der einzelnen Verbindung durch den Teilnehmer, auch ein Betrag für die - im konkreten Fall im Laufe des Januars 2010 vollständig hergestellte - Erreichbarkeit des Telefonanschlusses mit zu berücksichtigen. Auch dem wird das angefochtene Urteil gerecht. Dies ergibt sich daraus, dass das Berufungsgericht für Januar 2010 unter Hinweis auf die eingeschränkte Funktionsfähigkeit des Telefonanschlusses zunächst nur 10 % des Pauschaltarifs für diesen Teil der Leistungen der Klägerin angesetzt und die Quote für die Folgemonate auf 25 % erhöht hat.
36
Zumindest im Ergebnis unbegründet ist in diesem Zusammenhang die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht als unstreitig angesehen , dass der Beklagte seinen Telefonanschluss seit der Kündigung nicht mehr benutzt hat. Zwar mag die von der Revision hierzu angeführte Formulierung im Berufungsurteil insoweit durch die Verwendung des Indikativs statt des Konjunktivs missverständlich sein. Wie sich aus der Differenzierung, die das Berufungsgericht zwischen Januar 2010 und den Folgemonaten in Bezug auf den zuerkannten Anteil an dem Pauschaltarif für das Telefon vorgenommen hat, ergibt, ist es jedoch auch von einer aktiven Nutzung des Telefonanschlusses durch den Beklagten ausgegangen, die es mit 15 % bemessen hat.
37
Die geschätzten Quoten von 25 % des Internettarifs und von 10 beziehungsweise 25 % für den Telefonfestnetztarif halten sich innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, so dass die Schätzung des Berufungsgerichts auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die aufgrund des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in § 46 Abs. 2 Satz 2 TKG getroffene Regelung, dass bei nicht rechtzeitig vollzogenem Anbieterwechsel der bisherige Diensteanbieter einen Zahlungsanspruch in Höhe von 50 % des ursprünglich vereinbarten Anschlussentgelts hat, ist für den Streitfall noch nicht anwendbar, so dass sich auch eine Erörterung des Verhältnisses dieser Bestimmung zu den kondiktionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen erübrigt.
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Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, es müsse eine über die zugebilligte Summe hinaus gehende "Grundgebühr" angesetzt werden, hat sie es versäumt, durch Vortrag dazu, in welcher Höhe eine solche Gebühr bei Fehlen einer Pauschaltarifabrede üblich ist, dem Berufungsgericht die Grundlage zur Schätzung eines höheren als des zuerkannten Betrags an die Hand zu geben.
39
c) Zutreffend hat das Berufungsgericht den Wertersatzanspruch der Klägerin auf die Zeit bis zum Umzug des Beklagten von B. nach H. N. begrenzt, da er den Anschluss seither nicht mehr nutzen konnte. Zu Unrecht verweist die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom 11. November 2010 (III ZR 57/10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 12). Diese Entscheidung ist nicht einschlägig. Danach hat der Inhaber eines DSL-Anschlusses kein Recht zur Kündigung des mit dem Telekommunikationsunternehmen geschlossenen Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt sind, die die Nutzung der DSL- Technik zulassen. Im vorliegenden Sachverhalt war zum Zeitpunkt des Umzugs das Vertragsverhältnis bereits gelöst, so dass eine vereinbarte Laufzeit nicht mehr bestand.
Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 06.01.2012 - 209 C 57/11 -
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2012 - 50 S 13/12 -

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(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

8
1. a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Beklagten nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 338/04
vom
23. März 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs
zum Internet (Access-Provider-Vertrag).
BGH, Beschluß vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2005 durch den
Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2004 - 9 U 1711/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 467.566,41 €.

Gründe:


I.


Die Beklagte stellte Kunden der V. -Banken einen Zugang zum Internet bereit. Zur dafür erforderlichen Herstellung der Verbindung in das Telekommunikationsnetz bediente sie sich aufgrund eines Vertrages vom 8. April 1999 der Klägerin, die ihrerseits zu diesem Zweck eine Einwahlplattform der I. GmbH nutzte. Diese wiederum stand mit der D. T. AG in einem Vertragsverhältnis, die letztlich die Verbindung zum Tele-
kommunikationsnetz für die Öffentlichkeit herstellte. Die Klägerin betrieb gleichfalls einen Zugang zum Internet, den sie eigenen Endkunden anbot. Die den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken für die Einwahl in das Internet bereit gestellte Nummer 01910-… nutzten auch diese Kunden der Klägerin.
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31. Dezember 1999. Die Beklagte verwendet seither eine andere Einwahlplattform , um ihren Kunden den Internetzugang zu ermöglichen. Gleichwohl war für diese Nutzer der Zugang unter Nummer 01910-… zunächst nicht gesperrt. Die Klägerin veranlaßte die Löschung der Zugangsberechtigung dieser Nutzer in einem aufwendigen Verfahren, das erst im April 2000 abgeschlossen war. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der dafür erbrachten Aufwendungen und der Telekommunikationskosten , die durch den über den 31. Dezember 1999 fortdauernden Gebrauch der Nummer 01910-… durch die Beklagtenkunden verursacht wurden.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Klägerin hat Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil erhoben.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen
gerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1. Die Beschwerde meint, es stelle sich die grundsätzliche Frage nach der Rechtsnatur eines Vertrages über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag). Sie ist der Ansicht, ein solcher Vertrag richte sich nach den mietrechtlichen Vorschriften. Hieraus zieht sie den Schluß, es obliege dem Kunden des Providers im Rahmen der Rückgabepflicht (§ 546 Abs. 1 BGB), die erforderlichen Maßnahmen dazu zu treffen, daß Dritte, denen der Kunde den Zugang eröffnet habe, nicht mehr auf die Anlagen des Providers zugreifen könnten.
2. Dem ist nicht zu folgen.

a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überw iegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag einordnet (Spindler CR 2004, 203, 207 f: mit Tendenz zur Verselbständigung des Vertragstyps; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, 2. Aufl., 2004, Teil IV Rn. 93; Ernst, Vertragsgestaltung im Internet, 2003, Rn. 547; Redeker ITRB 2003, 82, 83; Petri/Göckel CR 2002, 329, 331 f; Härting CR 2001, 37, 38; Wischmann MMR 2000, 461, 465: mit werkvertraglicher Komponente; anders: überwiegend werkvertraglicher Natur: z.B.: Roth in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 2001, S. 66; Heun in Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, S. 253; Mietvertrag: z.B.: Börner, Der InternetRechtsberater , 2. Aufl., 2002, S. 53 f; Cichon, Internetverträge, 2000, S. 19 ff; Vertrag eigener Art mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Komponenten: Schuppert in Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., 2004, Teil II
Rn. 5, 15 ff; Kloos/Wagner CR 2002, 865, 868 ff; Koch, Internet-Recht, 1998, S. 36).
aa) Gegen die Qualifizierung als Mietvertrag spricht, d aß dem Kunden mit der Nutzung des Rechners des Providers nicht gedient ist. Der Schwerpunkt der Leistung liegt vielmehr bei dem Transport von Daten in das und aus dem Internet. Daß der Kunde hierfür den Rechner des Anbieters benötigt, ist ihm gleichgültig, so daß nicht die Nutzung einer Sache im Vordergrund steht (Spindler CR 2004 aaO; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, aaO, Rn. 92; Petri/Göckel aaO, S. 331; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 463). Dies unterscheidet den Zugangsverschaffungsvertrag auch von dem Sachverhalt, der dem von der Beschwerde angeführten Beschluß des XII. Zivilsenats vom 28. Oktober 1992 (XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178) zugrunde lag. Dort war Gegenstand des Vertrags die Fernnutzung eines Großrechners, die mietrechtlich eingeordnet wurde. Es ging nicht um die Durchleitung von Daten, sondern um die Nutzbarmachung der Rechenkapazitäten des Anbieters.
bb) Die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BG B werden dem Bild der geschuldeten Leistungen gleichfalls nicht gerecht. Die Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt, und die Übertragungsgeschwindigkeit schwankt je nach Netzauslastung gleichfalls. Der Anbieter kann daher nicht einen bestimmten Erfolg, das jederzeitige Zustandekommen einer Verbindung in das Internet mit einer bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeit, versprechen , und der Kunde kann einen solchen Erfolg nicht erwarten (Spindler CR 2004 aaO; ders. Vertragsrecht der Internet-Provider aaO Rn. 89; Ernst aaO, Rn. 546; Petri/Göckel aaO; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 464 f). Der
Provider schuldet daher nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet.
cc) Für die Zuordnung des Zugangsverschaffungsvertrags zum Di enstleistungsrecht spricht neben dem vorgenannten Aspekt die Parallele zu den Telefonfestnetz- und Mobilfunkverträgen, die der Senat als Dienstleistungsverträge qualifiziert (BGHZ 158, 201, 203; Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191 f). Die von dem Provider geschuldeten Leistungen, dem Kunden den Zugang zum Internet zu eröffnen und ihm den Austausch von Daten zu ermöglichen, unterscheiden sich nicht wesentlich von denjenigen, die der Anbieter von Telefonnetzen für die Öffentlichkeit zu erbringen hat. Auch dieser schuldet die Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen.

b) Für die Entscheidung des hier zu beurteilenden Fall s kommt es darauf jedoch nicht an. Die Zuordnung des Vertrages über die Verschaffung des Internetzugangs zu einem bestimmten Vertragstyp des Bürgerlichen Gesetzbuchs gibt die Beantwortung der Frage, ob dem Anbieter oder dem Abnehmer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Sperre des Zugangs für Kunden des Abnehmers obliegt, ohnehin nicht vor. Dessen ungeachtet war es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts Angelegenheit der Klägerin, eine solche Zugangssperre für die Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken einzurichten.
Es beruhte auf den Eigentümlichkeiten des Geschäfts der K lägerin, daß die Rufnummer 01910-… nicht einfach abgeschaltet werden konnte. Über
diese Nummer verschaffte die Klägerin nicht nur den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken die Einwahl in das Internet, sondern auch ihren eigenen Endnutzern. Damit diese nicht von dem Zugriff auf das Internet ausgeschlossen wurden, war es erforderlich, speziell die Daten der Nutzer der Beklagten zu löschen. Da die Notwendigkeit, den Zugang für deren Kunden auf diese Weise zu sperren, allein den Interessen der Klägerin diente, traf sie bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des vorliegenden AccessProvider -Vertrags unabhängig von der allgemeinen rechtlichen Qualifizierung derartiger Verträge die Obliegenheit, die Maßnahmen, die zur Sperrung der Nutzer der Beklagten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Internetzugangs für die eigenen Endkunden notwendig waren, selbst durchzuführen.
Überdies stand nach den Feststellungen des Berufungsgerich ts allein die Klägerin in vertraglichen Beziehungen zur I. GmbH, deren Mitwirkung an der Löschung der Beklagtenkunden als Zugangsberechtigte notwendig war. Allein die Klägerin hatte deshalb die notwendigen rechtlichen Befugnisse, auf die Durchführung der dafür erforderlichen Schritte hinzuwirken. Die gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen der Beschwerde enthalten keine Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO ab.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

15
a) Ein Unterlassungsvertrag kann wie jedes andere Dauerschuldverhältnis auch ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung gemäß § 314 BGB aus wichtigem Grunde gekündigt werden (vgl. BGHZ 133, 316, 319 ff. - Altunterwerfung I; 133, 331, 335 ff. - Altunterwerfung II; MünchKommBGB /Gaier, 5. Aufl., § 314 Rn. 5; Gottschalk, GRUR 2004, 827, 829). Voraussetzung für eine solche außerordentliche Kündigung ist, dass dem Unterlassungsschuldner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (vgl. BGHZ 133, 316, 320 f. - Altunterwerfung I; 133, 331, 336 ff. - Altunterwerfung II; 136, 161, 164; BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 130/90 - NJW 1991, 1828, 1829; Urteil vom 29. November 1995 - XII ZR 230/94 - NJW 1996, 714, jeweils m.w.N.). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen (vgl. BGHZ 101, 143, 151 f.; 152, 114; 181, 77, 97 - DAX; BGH, Urteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 314 Rn. 9, § 313 Rn. 19; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2010, § 314 Rn. 13, § 313 Rn. 27). Das Kündigungsrecht trägt damit auch dem Umstand Rechnung, dass sich bei einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis im Laufe der Zeit unvorhergesehene Umstände einstellen können, die die Parteien - wären sie ihnen bekannt gewesen - bei Vertragsschluss berücksichtigt hätten (vgl. BGHZ 133, 316, 320 f. - Altunterwerfung I; 133, 331, 336 ff. - Altunterwerfung II).

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

15
Die Ersatzpflicht des Schädigers für die entgangene Möglichkeit, Nutzungsvorteile aus einem Wirtschaftsgut zu ziehen, entfällt jedoch, wenn dem Geschädigten ein in etwa gleichwertiger Ersatzgegenstand zur Verfügung steht und ihm die gegebenenfalls entstehenden Kosten für dessen Anmietung ersetzt werden (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 241/06, NJW 2008, 913 Rn. 10), da es in diesem Fall an der notwendigen fühlbaren Beeinträchtigung während des maßgeblichen Zeitraums fehlt (siehe hierzu z.B. Senatsurteil vom 13. Dezember 1965 - III ZR 62/64, NJW 1966, 589, 590; BGH, Urteil vom 4. De- zember 2007 aaO sowie Urteile vom 28. Januar 1975 - VI ZR 143/73, NJW 1975, 922, 923 und vom 15. April 1966 - VI ZR 271/64, BGHZ 45, 212, 219). Eine solche Konstellation liegt nach der von Rechts wegen nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts vor. Das vom Kläger genutzte Mobilfunkgerät konnte das ausgefallene Festnetztelefon vollständig ersetzen, soweit er selbst Verbindungen zu anderen Teilnehmern herstellte. Allerdings war die Erreichbarkeit des Klägers behindert. Er musste, da er das Mobiltelefon samt SIM-Karte nach den Feststellungen der Vorinstanzen erst aus Anlass der Unterbrechung seines Internetzugangs beschafft hatte, seinen potentiellen Anrufern nach dem 15. Dezember 2008 zunächst seine Mobilfunknummer übermitteln, um angerufen werden zu können. Dies war sicherlich mit einer nicht unerheblichen Lästigkeit verbunden, die es auch gerechtfertigt hätte, einen Telefonvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (§ 626 Abs. 1 BGB). Bei der Beurteilung, ob ein vorhandener Ersatzgegenstand gleichwertig ist, ist jedoch eine objektivierte, typisierende Betrachtungsweise geboten. Da auch im privaten Bereich die Nutzung von Mobilfunkgeräten mittlerweile nahezu flächendeckend neben den Gebrauch des Festnetztelefons tritt und diesen teilweise sogar ersetzt, sind innerhalb des Verwandten-, Freundes- und Bekanntenkreises in aller Regel auch die Mobilfunknummern verbreitet. Ebenso werden sie im geschäftlichen Verkehr (auch) von Verbrauchern - sofern überhaupt die Telefonnummer abgefragt oder mitgeteilt wird - häufig zusätzlich oder alternativ zur Nummer des Festnetzanschlusses angegeben. Danach ist die telekommunikative Erreichbarkeit bei Ausfall des Festnetztelefons im Allgemeinen nur geringfügig eingeschränkt. Ein Mobilfunkgerät ist deshalb bei der erforderlichen , von den subjektiven Besonderheiten des einzelnen Geschädigten losgelösten Betrachtung ein im Wesentlichen gleichwertiger Ersatz für die Unterbrechung der Festnetztelefonverbindung.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Kennt der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang oder erfährt er ihn später, so ist er von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre.

(2) Verstößt der Empfänger durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten, so ist er von dem Empfang der Leistung an in der gleichen Weise verpflichtet.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Kennt der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang oder erfährt er ihn später, so ist er von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre.

(2) Verstößt der Empfänger durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten, so ist er von dem Empfang der Leistung an in der gleichen Weise verpflichtet.

(1) Hat der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben, so bestimmt sich von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Untergangs oder einer aus einem anderen Grunde eintretenden Unmöglichkeit der Herausgabe nach den Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten, soweit nicht aus dem Schuldverhältnis oder dem Verzug des Schuldners sich zugunsten des Gläubigers ein anderes ergibt.

(2) Das Gleiche gilt von dem Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen und von dem Anspruch des Schuldners auf Ersatz von Verwendungen.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 104/03
Verkündet am:
24. Juni 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 2 und 3, § 1 Abs. 2, AGBG § 9 Abs. 1 Bd, Cl, EGBGB
Art. 229 § 5 Satz 1, TDSV 1996 § 6 Abs. 3

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von
Telekommunikationsleistungen, durch die dem Kunden nach Ablauf einer
achtwöchigen Frist ab Rechnungsdatum die Beweislast für Einwendungen
, die in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 2 und 3 TKV fallen
, aufgebürdet wird, ist unwirksam.

b) Die Nachweispflicht des Anbieters für die berechneten Einzelverbindungen
endet erst nach Ablauf der in § 6 Abs. 3 TDSV 1996 (jetzt § 7 Abs. 3
TDSV 2000) bestimmten Löschungsfrist, sofern der Kunde in der Rechnung
auf diese Frist in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hingewiesen
wurde.
BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 104/03 - LG Hannover
AG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2004 durch die Richter Dr. Wurm, Streck, Dr. Kapsa, Dörr und
Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 21. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte nach Maßgabe der Rechnung der Klägerin vom 14. April 2000 zur Zahlung von 7.687,40 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für d ie Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte schloß 1998 mit der Klägerin einen Telefonanschlußvertrag. Diesem lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauteten:

6 Ausschluß von Einwendungen Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungspreise oder sonstigen nutzungsabhängigen Preise der D. T. sind umgehend nach Zugang der Rechnung bei der in der Rechnung genannten Kundenniederlassung der D. T. schriftlich zu erheben. Einwendungen müssen innerhalb von acht Wochen ab Rechnungsdatum bei der D. T. eingegangen sein. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung; die D. T. wird in den Rechnungen auf die Folgen einer unterlassenen rechtzeitigen Einwendung besonders hinweisen. Gesetzliche Ansprüche des Kunden bei Einwendungen nach Fristablauf bleiben unberührt.
Die Klägerin erstellte der Beklagten für die Nutzung ihres Telefonanschlusses unter dem 14. April, 16. Mai, 15. Juni, 14. Juli und 26. Juli 2000 Rechnungen über insgesamt 10.078,10 DM. Die Rechnung vom 14. April 2000, die sich auf 7.687,40 DM (= 3.930,51 €) belief, erfaßte unter anderem 96 Verbindungen zur Rufnummer ……… einer T. GmbH. Hierfür waren einschließlich Umsatzsteuer 7.100,63 DM berechnet. Ferner waren in der Rechnung 74 Verbindungen zu 0180-Diensten aufgeführt, die die Klägerin mit 50,21 DM inklusive Umsatzsteuer in Ansatz brachte.
Am 18. Juli 2000 beanstandete die Beklagte diese und d ie weiteren Rechnungen gegenüber der zuständigen Niederlassung der Klägerin. Sie machte geltend, unter anderem die Verbindungen zu den vorgenannten Rufnummern seien nicht von ihrem Telefonapparat aus hergestellt worden. Bei der daraufhin von der Klägerin veranlaßten Prüfung des Anschlusses der Beklagten , die in einem Mietshaus mit acht Parteien wohnt, stellte ein Techniker am 27. April 2001 fest, daß die Einrichtung im Keller des Gebäudes, an der das
von außen kommende Erdkabel mit den hausinternen Leitungen verbunden wurde (sog. Abschlußpunkt Linientechnik - APL), nicht verplombt war.
Die Beklagte weigerte sich, die Rechnungen zu begleichen . Das Amtsgericht hat die Klage hinsichtlich der für Mai bis Juli 2000 geltend gemachten Beträge teilweise abgewiesen und die Beklagte unter Bezugnahme auf Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unter anderem zur Zahlung der sich aus der Rechnung vom 14. April 2000 ergebenden Summe verurteilt. Die gegen das amtsgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag bezüglich der unter dem 14. April 2000 berechneten 7.687,40 DM nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung de s Berufungsurteils zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Die Revision hat allerdings nicht bereits deshalb Erfolg , weil im Berufungsurteil die zweitinstanzlichen Anträge der Parteien nicht wörtlich wiedergegeben sind. Der Senat hat die insoweit erhobene Rüge geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (vgl. z.B. BGHZ 154, 99, 100 f; BGH, Urteil vom 13. Ja-
nuar 2004 - XI ZR 5/03 - WM 2004, 445, 446 m.w.N.). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

II.


Die Revision ist in materiellrechtlicher Hinsicht begründ et.
Das Berufungsgericht hat in der Urteilsbegründung ausge führt, die Beklagte schulde den mit der Rechnung vom 14. April 2000 geltend gemachten Betrag, weil sie die in Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (AGB) bestimmte Einwendungsfrist versäumt habe. Die Klausel verstoße nicht gegen § 10 Nr. 5b AGBG. Die Beklagte habe nicht den Nachweis für ihre Behauptung, bereits vor dem 18. Juli 2000 die Rechnung beanstandet zu haben, erbracht. Sie könne der Klageforderung auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) entgegenhalten. Die Beklagte habe insoweit nicht den ihr obliegenden Beweis führen können, daß wenigstens eine Verbindung zur Nummer …….. nicht von ihrem Apparat aus hergestellt worden sei.

III.


Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Be rufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, die Bestimmungen der Telekommunikations -Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) in der zur Zeit der Erstellung der strittigen Rechnung geltenden Fassung der Er-
sten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kund enschutzverordnung vom 14. April 1999 (BGBl. I S. 705) (TKV) unberücksichtigt gelassen. Deshalb sind vor der Entscheidung, welche Partei für die hier strittigen Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt, Feststellungen nachzuholen.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Verbindungsentgelte ergibt sich aus Nummern 5.1 und 5.3 ihrer AGB. Danach werden dem Kunden die Verbindungen, die er von der Klägerin bezieht, in Rechnung gestellt (Nummer 5.1). Die Verbindungspreise sind nach Erbringung der Leistung zu entrichten (Nummer 5.3).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Kunde d ie Leistung des Telefonnetzbetreibers - die Herstellung einer Verbindung - in Anspruch genommen hat, trägt grundsätzlich letzterer (allg. Meinung, vgl. z.B.: OLG Dresden CR 2002, 34; OLG Celle NJW-RR 1997, 568, 569; LG Hof MMR 2003, 414; LG Frankfurt (Oder) MMR 2002, 249, 250; LG Oldenburg NJW-RR 1998, 1365; Struck CR 2002, 35).
2. Die Beweislast für die Behauptung der Beklagten, die strittigen Verbindungen seien nicht von ihrem Anschluß aus hergestellt worden, ist nicht gemäß Nummer 6 der klägerischen AGB auf sie übergegangen. Diese Klausel weicht zum Nachteil der Kunden der Klägerin von § 16 Abs. 2 und 3 TKV ab und ist deshalb insgesamt unwirksam.
Nach Nummer 6 der AGB der Klägerin gilt die unterla ssene Erhebung von Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungspreise nach Ablauf von acht Wochen ab Rechnungsdatum als Genehmigung der Rechnung. Eine der-
artige Bestimmung hätte - ihre Wirksamkeit vorausgesetzt - die Folge, daß es nach Ablauf der Einwendungsfrist dem Kunden obliegt, diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Unbegründetheit der geltend gemachten Forderungen ergibt. Die Klausel erfaßt sämtliche Einwendungen des Kunden gegen die Verbindungspreise. Hierunter fallen neben Beanstandungen etwa des angewendeten Tarifs oder der unterbliebenen Berücksichtigung eines Rabatts auch das Bestreiten, daß einzelne Verbindungen von dem Anschluß des Kunden hergestellt wurden oder daß die Preisermittlung technisch fehlerfrei war. Die Beweislast für die letztgenannten Einwendungen wird den Kunden in § 16 Abs. 2 TKV und in § 16 Abs. 3 TKV unter engeren Voraussetzungen als in Nummer 6 der AGB der Klägerin überbürdet. Die genannten Bestimmungen der TKV gehen dieser Klausel vor, da nach § 1 Abs. 2 TKV Vereinbarungen, die zu Ungunsten des Kunden von der Verordnung abweichen , unwirksam sind.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung setzt § 1 6 Abs. 2 und 3 TKV nicht einen nach Nummer 6 der AGB der Klägerin rechtzeitig erhobenen Widerspruch voraus. Wäre der Anwendungsbereich dieser Verordnungsvorschriften von Vereinbarungen der Vertragsparteien abhängig, würde § 1 Abs. 2 TKV unterlaufen.
Die Unwirksamkeit der Klausel für Einwendungen nach § 1 6 Abs. 2 und 3 TKV erstreckt sich auf die gesamte Bestimmung. Sie ist nicht in einen zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsinhalt teilbar. Die geltungserhaltende Reduktion einer Klausel scheidet in derartigen Fällen aus (vgl. insoweit z.B. BGHZ 145, 203, 212 m.w.N.).
3. Die Beweislast für die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der ihr berechneten Verbindungsentgelte richtet sich nach § 16 Abs. 2 Satz 1 TKV. Danach ist der Anbieter vom Nachweis für die Herstellung der berechneten Einzelverbindungen entlastet, wenn die Verbindungsdaten aus technischen Gründen oder auf Wunsch des Kunden nicht gespeichert wurden oder gespeicherte Daten entsprechend dem Kundenwunsch oder aufgrund rechtlicher Verpflichtung gelöscht wurden.

a) Diese Regelung knüpft an § 6 Abs. 3 und 4 der Tele kommunikationsdienstunternehmen -Datenschutzverordnung (TDSV 1996) vom 12. Juli 1996 (BGBl. I S. 982) in der - hier maßgeblichen - bis zum 19. Dezember 2000 geltenden Fassung an (Begründung der Bundesregierung zur TKV, Bundesratsdrucksache 551/97, S. 35 zu § 15 TKV-Entw, der in der endgültigen Verordnung als § 16 in Kraft trat). § 6 TDSV 1996 (vgl. jetzt § 7 TDSV 2000) brachte das Interesse des Telekommunikationsanbieters an dem Nachweis seiner Entgeltforderung und das Interesse seiner Kunden an dem Schutz ihrer Verbindungsdaten aufgrund des Fernmeldegeheimnisses zum Ausgleich. Von für die Entscheidung des vorliegenden Sachverhalts nicht bedeutsamen anderen Fallgestaltungen abgesehen, war der Anbieter berechtigt und verpflichtet, die Verbindungsdaten zu löschen, wenn der Kunde nicht innerhalb von 80 Tagen nach Rechnungsversand Einwendungen erhoben hatte (§ 6 Abs. 3 Sätze 2, 4 und 5 TDSV 1996). Waren die Verbindungsdaten nach diesen Bestimmungen gelöscht, war der Anbieter zur Vorlage dieser Daten zum Beweis der Richtigkeit seiner Entgeltforderung nicht mehr verpflichtet (§ 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV 1996).
b) Nach § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz der jüngeren un d hinsichtlich der Verbindungsentgelte spezielleren TKV entfällt die Nachweispflicht des Anbie-
ters für die einzelnen Verbindungen jedoch nur unter der weiteren Voraussetzung , daß der Kunde in der jeweiligen Rechnung auf die nach den gesetzlichen Bestimmungen geltenden Fristen für die Löschung gespeicherter Verbindungsdaten hingewiesen wurde. Das bedeutet, daß die Rechnung insbesondere einen Hinweis auf die 80-Tagefrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 TDSV 1996 enthalten muß. Dieser Verweis muß nach der genannten Vorschrift der TKV in drucktechnisch deutlich gestalteter Form gehalten sein. Diese zusätzliche Bedingung für die Befreiung des Anbieters von seiner Nachweispflicht für die Einzelverbindungen wurde auf Beschluß des Bundesrats in die Verordnung aufgenommen , um dem Verbraucher die Löschung von Daten und damit den Verlust von Beweisen in geeigneter Form vor Augen zu führen (Bundesratsdrucksache 551/97, Ausschußempfehlungen S. 7 und Beschluß S. 5). Die Formulierung "in drucktechnisch deutlich gestalteter Form" entspricht den im sonstigen Verbraucherschutzrecht (z.B.: § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG, § 5 Abs. 2 Satz 4 TzWrG; vgl. auch § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.) geltenden Anforderungen (Bundesratsdrucksache aaO). Danach muß die Belehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein (z.B.: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88 - NJW-RR 1990, 368, 370; OLG Köln NJW 1987, 1206), und zwar durch eine andere Farbe, größere Lettern oder Fettdruck (BGH aaO und Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94 - NJW 1996, 1964, 1965; OLG Stuttgart NJW 1992, 3245, 3246; Bamberger /Roth/Grothe, BGB, § 355 Rn. 6 m.w.N.). Ob die Rechnung der Klägerin vom 14. April 2000 diesen Anforderungen entsprach, läßt sich dem Sachvortrag der Parteien und den von ihnen vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Der in den Akten befindliche Ausdruck läßt nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, ob er ein vollständiges Abbild der Originalrechnung ist. In ihm
befindet sich kein Hinweis auf Löschungsfristen und auf einen Einwendungsausschluß.

c) Sollte die Rechnung den Erfordernissen des § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz TKV nicht genügen, bleibt die Klägerin dafür darlegungs- und beweisbelastet , daß die strittigen Verbindungen von dem Anschlußgerät der Beklagten aus hergestellt wurden.
Hat der Anbieter seine Hinweispflicht nicht erfüllt , ändert sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung an der Darlegungs- und Beweislast für die Herstellung der einzelnen Verbindungen auch dann nichts, wenn der Kunde Einzelverbindungsnachweise erhalten hat (vgl. hierzu auch LG Frankfurt (Oder) aaO; LG Kiel NJW-RR 1998, 1366, 1367). Auch in diesem Fall muß dem Anschlußinhaber die Löschung der Daten mitgeteilt und das Risiko des Beweisverlustes vor Augen geführt werden, da er ansonsten über die Bedeutung der Einzelverbindungsnachweise im Unklaren bliebe und möglicherweise deshalb von ihrer Aufbewahrung absehen würde.
Wenn und soweit der Kunde im Laufe eines Rechtsstreits m it dem Anbieter noch über die Einzelverbindungsnachweise verfügt, während der Gegner seiner datenschutzrechtlichen Löschungspflicht genügt hat und sich deshalb in Nachweisnot befindet, kann diesem jedoch im Einzelfall eine Erleichterung seiner Darlegungslast zugute kommen. Es ist zu prüfen, ob es dem Kunden ausnahmsweise zuzumuten ist, dem Anbieter eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die Rufnummer der jeweils bestrittenen Verbindung , den Tag und die Uhrzeit ihres Beginns sowie ihre Dauer zu ermöglichen. Ob und in welchem Maß die Beklagte diese sekundäre Behauptungslast
(vgl. hierzu z.B.: BGHZ 140; 156, 158; 86, 23, 29; Urteil vom 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887, 2888; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 Rn. 34 ff) trifft, vermag der Senat aufgrund des bisherigen Sachvortrags nicht zu entscheiden. Insbesondere ist nicht geklärt, in welchem Umfang die Beklagte noch über den offenbar 22 Seiten umfassenden Einzelverbindungsnachweis zur Rechnung vom 14. April 2000 verfügt.

d) Sollten die nachzuholenden Feststellungen des Berufu ngsgerichts ergeben , daß die Rechnung vom 14. April 2000 einen den Anforderungen von § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz TKV entsprechenden Hinweis enthält, wird folgendes zu beachten sein.
Die schlichte Nichtzahlung der Rechnung kann nicht als Einw endung nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSG angesehen werden (anders: OLG Dresden aaO; Büchner in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 6 TDSG Rn. 2; wie hier: Struck aaO). Diese Bestimmung setzt voraus, daß Einwendungen gegen "die Höhe der in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte" erhoben werden. Erforderlich ist danach eine Erklärung, der wenigstens andeutungsweise zu entnehmen ist, daß der Kunde Beanstandungen spezifisch im Hinblick auf die Verbindungspreise geltend macht. Der unterlassenen Zahlung kommt ein solcher Erklärungswert nicht zu, da hierfür vielfältige Ursachen in Betracht kommen. So kann die unterbliebene Begleichung der Telefonrechnung beispielsweise auf Zahlungsunfähigkeit, einer allgemeinen Zahlungsunwilligkeit oder einem Versehen des Kunden wie auch auf einem Bankirrtum beruhen. Diese Umstände lassen keinen Rückschluß auf eine Erklärung des Kunden zu. Darüber hinaus fehlt der erforderliche Bezug zu den Verbindungsentgelten.
Ferner wird zu beachten sein, daß die in einem Urteil aus dem Jahr 1995 vom Landgericht München I vertretene Auffassung, der Anbieter bleibe auch nach berechtigter Löschung der Verbindungsdaten darlegungs- und beweisbelastet für die einzelnen berechneten Verbindungen (NJW-RR 1996, 893, 894; ablehnend: LG Frankfurt (Oder) aaO, S. 251; LG Kiel aaO; Büchner aaO, Rn. 3), jedenfalls mit Inkrafttreten von § 16 Abs. 2 Satz 1 TKV überholt ist.
4. Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen muß die Klägerin gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 TKV weiterhin nachweisen, daß sie ihre Leistung bis zu der Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet hat. Ergibt die technische Prüfung Mängel, die die beanstandete Entgeltermittlung beeinflußt haben könnten, wird widerleglich vermutet, daß die Verbindungsentgelte unrichtig ermittelt sind (Satz 2). Das Berufungsgericht wird - sofern es auf die vorbezeichnete Bestimmung unter Berücksichtigung von § 16 Abs. 2 TKV noch ankommen sollte - in diesem Zusammenhang zu erwägen haben, ob die vom Amtsgericht mit Bezug auf die übrigen strittigen Rechnungen herausgestellten Auslassungen bei der technischen Überprüfung des Anschlusses sowie die fehlende Verplombung oder sonstige Absicherung des APLs (vgl. insoweit LG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1367 und Anhang A3.3 des vom Bundesministerium für Post und Telekommunikation herausgegebenen Katalogs von Sicherheitsanforderungen nach § 87 TKG) auch für die Rechnung vom 14. April 2000 von Bedeutung sind. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung hierzu bereits deshalb verwehrt, weil den Parteien zur Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben werden muß, ihren Sachvortrag zu dieser Frage erforderlichenfalls zu ergänzen.
5. Das Berufungsgericht wird sich, soweit noch erforderlich, in der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache auch mit den übrigen Rügen der Revision zu befassen haben, auf die einzugehen der Senat derzeit keine Veranlassung hat.
Wurm Streck Kapsa
Dörr Herrmann
26
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telekommunikationsdienst - technisch fehlerfrei bis zum Übergabepunkt - erbracht wurde, trägt gemäß § 45i Abs. 3 Satz 1 TKG der Diensteanbieter (siehe auch Senatsurteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 104/03, NJW 2004, 3183). Ferner trägt er, obgleich dies nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die richtige Berechnung der Telekommunikationsdienstleistung, für die er das Entgelt beansprucht (Dahlke in Beck’scher TKG-Kommentar, 3.Aufl., § 45i Rn. 33; Kessel in Arndt/Fetzer/ Scherer, TKG, § 45i Rn. 65; Schlotter in Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl., § 45i Rn. 27; siehe auch Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BRDrucks. 92/05 [Beschluss] S. 9). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wird allerdings überwiegend vertreten, dass zugunsten des Diensteanbieters ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Telefonrechnung eingreifen kann (z.B. OLG Bremen MMR 2012, 93; OLG Hamm MMR 2004, 337, 338; LG Trier, Urteil vom 26. Juli 2005 - 1 S 40/05, juris Rn. 6; AG Bonn MMR 2008, 67; AG Leer MMR 2007, 473, 474; Kessel aaO Rn. 62 ff; Schlotter aaO Rn. 28; zu § 16 TKV siehe Nießen in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand Juli 2003, C § 41/§ 16 TKV Rn. 36 ff m. umfangr. Nachweisen aus der älteren Rechtsprechung). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, das heißt in Fäl- len, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die Ursächlichkeit einer Tatsache für den Erfolg bei allen Sachverhalten der Fallgruppe immer vorhanden sein muss; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (z.B. Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 280/06, VersR 2008, 1067 Rn. 11 mwN).

(1) Für die Zuteilung von Frequenzen zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder ist neben den Voraussetzungen des § 91 auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen. Die jeweilige Landesbehörde teilt den Versorgungsbedarf für Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder der Bundesnetzagentur mit. Die Bundesnetzagentur setzt diese Bedarfsanmeldungen bei der Frequenzzuteilung nach § 91 um. Näheres zum Verfahren legt die Bundesnetzagentur auf der Grundlage rundfunkrechtlicher Festlegungen der zuständigen Landesbehörden fest. Die dem Rundfunkdienst im Frequenzplan zugewiesenen Frequenzen können für andere Zwecke als die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder genutzt werden, wenn dem Rundfunk die auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen zustehende Kapazität zur Verfügung steht. Die Bundesnetzagentur stellt hierzu das Benehmen mit den zuständigen Landesbehörden her. Hat die zuständige Landesbehörde die inhaltliche Belegung einer analogen oder digitalen Frequenznutzung zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder einem Inhalteanbieter zur alleinigen Nutzung zugewiesen, so kann dieser einen Vertrag mit einem Sendernetzbetreiber seiner Wahl abschließen, soweit dabei gewährleistet ist, dass den rundfunkrechtlichen Festlegungen entsprochen wurde. Sofern der Sendernetzbetreiber die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt, teilt ihm die Bundesnetzagentur die Frequenz auf Antrag zu. Die Frequenzzuteilung ist auf die Dauer der rundfunkrechtlichen Zuweisung der zuständigen Landesbehörde zu befristen und kann bei Fortdauern dieser Zuweisung verlängert werden. Bei durch mehrere Inhalteanbieter belegten Multiplexen erfolgt die Sendernetzbetreiberauswahl durch die Bundesnetzagentur nur dann, wenn sich die nach Landesrecht bestimmten Inhalteanbieter vor dem Start des Multiplexes nicht auf einen Sendernetzbetreiber einigen können. Die zuständige Landesbehörde teilt der Bundesnetzagentur das Ergebnis des Einigungsverfahrens mit. Sofern sich die nach Landesrecht bestimmten Inhalteanbieter nicht auf einen Sendernetzbetreiber einigen konnten, bittet die nach Landesrecht zuständige Stelle um die Einleitung eines Verfahrens zur Auswahl eines Sendernetzbetreibers durch die Bundesnetzagentur.

(2) Frequenznutzungen des Bundesministeriums der Verteidigung bedürfen in den ausschließlich für militärische Nutzungen im Frequenzplan ausgewiesenen Frequenzbereichen keiner Frequenzzuteilung.

(3) Als zugeteilt gelten Frequenzen, die für die Seefahrt und die Binnenschifffahrt sowie die Luftfahrt ausgewiesen sind und die auf fremden Wasser- oder Luftfahrzeugen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten, zu den entsprechenden Zwecken genutzt werden. Dies gilt nur für Frequenzen, die aufgrund einer gültigen nationalen Erlaubnis des Landes, in dem das Fahrzeug registriert ist, genutzt werden.

(4) Für Frequenzen, die für den Funk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS-Funk) ausgewiesen sind, legt das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat im Benehmen mit den zuständigen obersten Landesbehörden in einer Richtlinie fest:

1.
die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden,
2.
das Verfahren zur Anerkennung als Berechtigter zur Teilnahme am BOS-Funk,
3.
das Verfahren und die Zuständigkeiten bei der Bearbeitung von Anträgen auf Frequenzzuteilung innerhalb der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben,
4.
die Grundsätze zur Frequenzplanung und die Verfahren zur Frequenzkoordinierung innerhalb der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben sowie
5.
die Regelungen für den Funkbetrieb und für die Zusammenarbeit der Frequenznutzer im BOS-Funk.
Die Richtlinie ist, insbesondere Satz 1 Nummer 4 und 5 betreffend, mit der Bundesnetzagentur abzustimmen. Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat bestätigt im Einzelfall nach Anhörung der jeweils sachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden die Zugehörigkeit eines Antragstellers zum Kreis der nach Satz 1 anerkannten Berechtigten.

(5) Die Bundesnetzagentur teilt Frequenzen für die Nutzung des Flugfunkdienstes zu, wenn die nach dem Luftverkehrsrecht erforderlichen Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung vorliegen. Die nach § 91 festgelegte Zuständigkeit der Bundesnetzagentur und deren Eingriffsmöglichkeiten bleiben unberührt.

(6) Frequenzen für die Nutzung durch Küstenfunkstellen des Revier- und Hafenfunkdienstes werden nur dann zugeteilt, wenn die Zustimmung der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes vorliegt.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(1) Hat die Bundesnetzagentur nach § 91 Absatz 9 angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, kann sie nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder das Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 durchführen. Die Bundesnetzagentur legt bei der Entscheidung zur Wahl des Vergabeverfahrens gemäß Satz 1 die allgemeinen Ziele des Verfahrens fest. Die Ziele sind zusätzlich zur Förderung des Wettbewerbs und der Verbesserung der Versorgung, insbesondere in ländlichen Gebieten, auf einen oder mehrere der folgenden Aspekte beschränkt:

1.
Gewährleistung der erforderlichen Dienstequalität,
2.
Förderung der effizienten Nutzung von Frequenzen, unter anderem unter Berücksichtigung der für die Nutzungsrechte geltenden Bedingungen und der Höhe der Abgaben, oder
3.
Förderung von Innovation und Geschäftsentwicklung.

(2) Es ist dasjenige Vergabeverfahren durchzuführen, das am besten geeignet ist, die Regulierungsziele nach den §§ 2 und 87 zu erreichen. Für Frequenzen, die für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder vorgesehen sind, ist das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 nicht durchzuführen.

(3) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens sowie die Festlegungen und Regeln für die Durchführung der Verfahren unter Angabe der Gründe. Zudem veröffentlicht sie die dazugehörigen Frequenznutzungsbestimmungen. Sie legt die Ergebnisse einer mit der Entscheidung in Zusammenhang stehenden Beurteilung der Wettbewerbssituation sowie der technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten des Marktes dar.

(4) Die Bundesnetzagentur bestimmt vor Durchführung eines Vergabeverfahrens

1.
die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.
die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.
die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist, und
4.
die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung; bei der Festlegung des Versorgungsgrades und seiner zeitlichen Umsetzung berücksichtigt die Bundesnetzagentur neben den Regulierungszielen nach den §§ 2 und 87 auch Möglichkeiten für Inhaber von Frequenznutzungsrechten, in zumutbarer Weise öffentlich geförderte Infrastrukturen mitzunutzen oder aufzubauen.

(5) Im Falle der Versteigerung legt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest. Die Regeln müssen objektiv, nachvollziehbar und nichtdiskriminierend sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Die Bundesnetzagentur legt ein Mindestgebot für das Nutzungsrecht an den zu versteigernden Frequenzen sowie Zahlungsregelungen fest. Der Versteigerung geht ein Verfahren voraus, in dem die Zulassung zur Versteigerung schriftlich oder elektronisch zu beantragen ist. Die Bundesnetzagentur entscheidet über die Zulassung durch schriftlichen oder elektronischen Bescheid. Der Antrag auf Zulassung ist abzulehnen, wenn der Antragsteller nicht darlegt und nachweist, dass er die nach Absatz 4 festgelegten und die nach § 91 Absatz 5 bestehenden Voraussetzungen erfüllt.

(6) Im Falle der Ausschreibung bestimmt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Kriterien, nach denen die Eignung der Bewerber bewertet wird. Kriterien sind

1.
die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber,
2.
die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Nutzung der ausgeschriebenen Frequenzen,
3.
die Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und
4.
der räumliche Versorgungsgrad.
Bei ansonsten gleicher Eignung ist derjenige Bewerber auszuwählen, der einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten gewährleistet. Die Bundesnetzagentur legt den im Falle des Zuschlags für das Frequenznutzungsrecht zu zahlenden Zuschlagspreis sowie Zahlungsregelungen fest.

(7) Die Zuteilung der Frequenzen erfolgt nach § 91, nachdem das Vergabeverfahren nach Absatz 3 Satz 1 durchgeführt worden ist. Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

(8) Bei einem Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder einem Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 kann die in § 91 Absatz 4 genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, längstens jedoch um acht Monate, verlängert werden, um für alle Beteiligten ein chancengleiches, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(1) Hat die Bundesnetzagentur nach § 91 Absatz 9 angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, kann sie nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder das Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 durchführen. Die Bundesnetzagentur legt bei der Entscheidung zur Wahl des Vergabeverfahrens gemäß Satz 1 die allgemeinen Ziele des Verfahrens fest. Die Ziele sind zusätzlich zur Förderung des Wettbewerbs und der Verbesserung der Versorgung, insbesondere in ländlichen Gebieten, auf einen oder mehrere der folgenden Aspekte beschränkt:

1.
Gewährleistung der erforderlichen Dienstequalität,
2.
Förderung der effizienten Nutzung von Frequenzen, unter anderem unter Berücksichtigung der für die Nutzungsrechte geltenden Bedingungen und der Höhe der Abgaben, oder
3.
Förderung von Innovation und Geschäftsentwicklung.

(2) Es ist dasjenige Vergabeverfahren durchzuführen, das am besten geeignet ist, die Regulierungsziele nach den §§ 2 und 87 zu erreichen. Für Frequenzen, die für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder vorgesehen sind, ist das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 nicht durchzuführen.

(3) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens sowie die Festlegungen und Regeln für die Durchführung der Verfahren unter Angabe der Gründe. Zudem veröffentlicht sie die dazugehörigen Frequenznutzungsbestimmungen. Sie legt die Ergebnisse einer mit der Entscheidung in Zusammenhang stehenden Beurteilung der Wettbewerbssituation sowie der technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten des Marktes dar.

(4) Die Bundesnetzagentur bestimmt vor Durchführung eines Vergabeverfahrens

1.
die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.
die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.
die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist, und
4.
die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung; bei der Festlegung des Versorgungsgrades und seiner zeitlichen Umsetzung berücksichtigt die Bundesnetzagentur neben den Regulierungszielen nach den §§ 2 und 87 auch Möglichkeiten für Inhaber von Frequenznutzungsrechten, in zumutbarer Weise öffentlich geförderte Infrastrukturen mitzunutzen oder aufzubauen.

(5) Im Falle der Versteigerung legt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest. Die Regeln müssen objektiv, nachvollziehbar und nichtdiskriminierend sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Die Bundesnetzagentur legt ein Mindestgebot für das Nutzungsrecht an den zu versteigernden Frequenzen sowie Zahlungsregelungen fest. Der Versteigerung geht ein Verfahren voraus, in dem die Zulassung zur Versteigerung schriftlich oder elektronisch zu beantragen ist. Die Bundesnetzagentur entscheidet über die Zulassung durch schriftlichen oder elektronischen Bescheid. Der Antrag auf Zulassung ist abzulehnen, wenn der Antragsteller nicht darlegt und nachweist, dass er die nach Absatz 4 festgelegten und die nach § 91 Absatz 5 bestehenden Voraussetzungen erfüllt.

(6) Im Falle der Ausschreibung bestimmt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Kriterien, nach denen die Eignung der Bewerber bewertet wird. Kriterien sind

1.
die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber,
2.
die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Nutzung der ausgeschriebenen Frequenzen,
3.
die Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und
4.
der räumliche Versorgungsgrad.
Bei ansonsten gleicher Eignung ist derjenige Bewerber auszuwählen, der einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten gewährleistet. Die Bundesnetzagentur legt den im Falle des Zuschlags für das Frequenznutzungsrecht zu zahlenden Zuschlagspreis sowie Zahlungsregelungen fest.

(7) Die Zuteilung der Frequenzen erfolgt nach § 91, nachdem das Vergabeverfahren nach Absatz 3 Satz 1 durchgeführt worden ist. Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

(8) Bei einem Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder einem Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 kann die in § 91 Absatz 4 genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, längstens jedoch um acht Monate, verlängert werden, um für alle Beteiligten ein chancengleiches, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt.

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b) Der Verfahrensmangel ist entscheidungserheblich, denn dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die zwischen den Parteien bestehenden Tarifvereinbarungen eine Zuordnung der jeweiligen Sessionsdaten zu dem Kundenkonto des Klägers erfordern. Deshalb scheidet entgegen der Ansicht der Revision die Berechtigung der Beklagten zur Speicherung der zugeteilten dynamischen IP-Adressen gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht von vornherein aus. Zwar beinhaltet der Tarif ein zeitund volumenunabhängiges Pauschalentgelt (Flatrate), soweit sich der Kläger zur Herstellung einer Internetverbindung des von der Beklagten zur Verfügung gestellten DSL-Anschlusses bedient. Allerdings hat er auch die Möglichkeit, seine Zugangsdaten für andere Arten der Einwahl in das Internet und zur Inanspruchnahme von kostenpflichtigen Angeboten der Beklagten zu nutzen. In diesen Fällen entstehen zusätzliche Kosten. Dass der Kläger diese Möglichkeiten bislang nicht genutzt hat, schließt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aus, dass er künftig hiervon Gebrauch machen wird. Für diesen Fall muss die Beklagte in der Lage sein, anhand der Sessionsdaten und ihrer Zuordnung zum Kläger, diese Leistungen abzurechnen.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(1) Werden der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt oder bekannt gemacht, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Anforderungen des § 37 genügen, leitet die Bundesnetzagentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte ein; im Falle des § 38 Absatz 3 Satz 2 findet § 37 entsprechend Anwendung. Die Bundesnetzagentur teilt die Einleitung der Überprüfung dem betroffenen Unternehmen schriftlich oder elektronisch mit.

(2) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung nach Absatz 1.

(3) Stellt die Bundesnetzagentur in der Entscheidung nach Absatz 2 fest, dass Entgelte für Zugangsleistungen nicht den Anforderungen des § 37 genügen, untersagt sie das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam.

(4) Legt das betroffene Unternehmen innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt der Feststellung nach Absatz 3 Vorschläge zur Änderung der Entgelte vor, prüft die Bundesnetzagentur binnen eines Monats ab der Vorlage der Vorschläge, ob diese die festgestellten Verstöße gegen die Anforderungen des § 37 abstellen. Mit der Feststellung, dass vorgelegte geänderte Entgelte den Anforderungen des § 37 genügen, werden diese Entgelte unverzüglich wirksam.

(5) Erfolgt keine Vorlage nach Absatz 4 oder gelangt die Bundesnetzagentur nach Absatz 4 zu der Feststellung, dass die vorgelegten geänderten Entgelte ungenügend sind, ordnet die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Monaten ab Feststellung nach Absatz 4 Entgelte an, die den Anforderungen des § 37 genügen. Im Falle eines Missbrauchs im Sinne des § 37 Absatz 2 Nummer 5 ordnet sie zudem an, in welcher Weise das Unternehmen eine Entbündelung vorzunehmen hat.

(6) Erfolgt eine Anordnung nach Absatz 5, gilt § 44 entsprechend.

8
1. a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Beklagten nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich.