Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2013 - V ZR 118/11

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Restwerklohn. Die Parteien schlossen im April 1995 einen Bauvertrag über Rohbauarbeiten für eine Wohnanlage; die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Klägerin während ihres Betriebsurlaubs im Januar 1996 die vom Beklagten geforderte Fortführung der Bauarbeiten verweigert hatte, kündigte der Beklagte am 16. Januar 1996 den Bauvertrag und verbot der Klägerin zugleich, die Baustelle zu betreten. Am 15. Februar 1996 forderte er die Klägerin zur Erstellung einer Schlußrechnung und zur unverzüglichen Räumung der Baustelle auf. Die Klägerin hat nach Erstellung der Schlußrechnung im Juli 1996 370.306,57 DM gefordert. Der Beklagte hat mit Mehrkosten für die Fertigstellung des Bauvorhabens aufgerechnet und wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht im Umfang von knapp 114.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 275.294,54 DM Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht den Beklagten uneingeschränkt zur Zahlung von 123.791,94 € und Zinsen verurteilt; die weitergehenden Rechtsmittel hat es zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten hinsichtlich des Zinsausspruchs sowie der im Tenor aufgeführten Mängel zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der im Tenor genannten Mängel nicht zu, da er zur Mängelbeseitigung keine Fristen nach § 4 Nr. 7 Satz 3 bzw. § 13 Nr. 5 Satz 1 VOB/B gesetzt habe. Hinzu komme, daß der Beklagte der Klägerin verboten habe, das Grundstück zu betreten. Die Klägerin habe demnach die Mängel nicht beseitigen können, da der Beklagte dies nicht zugelassen habe. Das Angebot der Klägerin zur Mängelbeseitigung im Schreiben vom 7. Februar 2002 sei vom Beklagten nicht angenommen worden. Folglich schulde die Klägerin keine Nachbesserung.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Im Revisionsverfahren ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, daß die im Tenor bezeichneten Mängel vorhanden sind und deren Mängelbeseitigung 45.044,81 € kostet. Unter dieser Voraussetzung hat der Beklagte zu Recht im zweiten Rechtszug nur eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug
gegen Mängelbeseitigung mit der Folge beantragt, daß die Klägerin keine Zinsen fordern kann. 1. Auch nach einer Kündigung des Bauvertrages ist der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet, Mängel an dem von ihm bis zur Kündigung erstellten Werk zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). Gegenüber dem Werklohnverlangen des Auftragnehmers kann der Auftraggeber das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB jedenfalls in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nicht Voraussetzung für die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts ist objektiv willkürlich. 2. Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts tragen den Ausschluß des Leistungsverweigerungsrechts nicht.
a) Das Berufungsgericht enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu, daß der Beklagte die Mängelbeseitigung unmittelbar im Anschluß an die Kündigung nicht zugelassen hätte. Allein der Umstand, daß ein Baustellenverbot ausgesprochen und die Räumung der Baustelle verlangt worden ist, besagt dazu nichts. Es ist nicht festgestellt, daß zu diesem Zeitpunkt bereits Mängelbeseitigung verlangt worden ist. Im übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte durch eine etwa zunächst erfolgte Zurückweisung eines Mängelbeseitigungsangebotes seinen Anspruch auf Nachbesserung verwirkt hätte. In Betracht wäre ein Annahmeverzug des Beklagten gekommen, der jedenfalls beendet gewesen wäre, als sich der Beklagte im zweiten Rechtszug auf sein Leistungsverweige-
rungsrecht berufen und damit zu erkennen gegeben hat, daß er zum Zweck der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1898 = ZfBR 2004, 37, 41).
b) Ebensowenig kann der Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs daraus hergeleitet werden, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 2002 angeboten hat, Mängel zu beseitigen. Der Beklagte hat durch die Weigerung, dieses Angebot anzunehmen, nicht seinen Mängelbeseitigungsanspruch verwirkt. Vielmehr war er berechtigt, dieses Angebot zurückzuweisen, weil es nur einen sehr geringen Teil der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel betraf (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676). Das Angebot der Klägerin betraf Mängelbeseitigungskosten von 4.700 DM gegenüber den vom Sachverständigen geschätzten Kosten von 88.100 DM. 3. Der Beklagte ist berechtigt, die Zahlung von 123.791,94 € zu verweigern , da das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten (135.134,44 €) diesen Betrag übersteigt. Folglich ist die Forderung nicht fällig, so daß der Beklagte weder Verzugszinsen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = NJW 1999, 2110 = ZfBR 1999, 313) noch Rechtshängigkeitszinsen, vgl. § 291 Satz 1 BGB, schuldet.

III.

Danach kann das Berufungsurteil im von der Revision noch angefochtenen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien,
Grund und Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des Beklagten festzustellen haben. Dressler Thode Haß Hausmann Kniffka

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der V.-GmbH, der früheren Klägerin (im folgenden nur noch: Klägerin), Restwerklohn. Die Beklagte beruft sich darauf, daß die Klägerin mangelhaft gearbeitet habe. In der Revision streiten die Parteien insbesondere darüber, ob ein Leistungsverweigerungsrecht der
Beklagten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam ausgeschlossen werden konnte. Die Beklagte beauftragte im März 1994 die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung einer Fachklinik zu einem Pauschalpreis von 40.600.000 DM brutto. Es war Ratenzahlung nach Baufortschritt vereinbart. Die 21. Rate in Höhe von 2.030.000 DM war fällig nach Abnahme und Behebung der Abnahmemängel. Die 22. Rate ebenfalls in Höhe von 2.030.000 DM war fällig nach Übergabe des Bauvorhabens und einer Gewährleistungssicherheit. Ferner war in § 6 des Vertrages folgendes vereinbart:
"1. Abs. 6: … Die bei Beseitigung der protokollarisch festgehaltenen Abnahmemängel fällig werdende Rate ist bei teilweiser Erledigung der Abnahmemängel bis auf einen Betrag auszuzahlen, der dem dreifachen Aufwand für die Erledigung der restlichen Abnahmemängelbeseitigungsarbeiten entspricht. Abs. 7: Werden nach dem Zahlungsplan fällige Zahlungen nicht innerhalb von 14 Kalendertagen nach Eingang der Rechnung nebst Bautenstandsnachweis des bauleitenden Architekten bei dem AG geleistet , sind die betreffenden Beträge von ihrer Fälligkeit an mit 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ohne Mahnung zu verzinsen. Die Zahlung setzt die Bestätigung des Architekten des AG voraus; … .

2.

Die Geltendmachung von Aufrechnungen mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sowie von Zurückbehaltungsrechten ist ausgeschlossen." Bei der Abnahme am 20. November 1995 und danach wurden von der Beklagten zahlreiche Mängel gerügt. Sie behielt von der 21. Rate 198.000 DM ein. Auf die 22. Rate zahlte sie, nachdem die Klägerin diese unter dem 19. Februar 1997 in Rechnung gestellt hatte, am 13. März 1997 und am 20. Januar 1998 jeweils 500.000 DM. Mit ihrer am 26. Oktober 1999 zugestellten Klage hat die Klägerin den noch offenen Betrag von 1.228.000 DM nebst Zinsen seit dem 21. November 1996 in einer bestimmten Staffelung geltend gemacht. Widerklagend hat die Beklagte begehrt, die Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen zahlreicher Mängel festzustellen. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte sich gegen die Abweisung der Widerklage gewandt und hinsichtlich der Klage erreichen wollen, daß sie einen Teilbetrag von 100.000 DM nur Zug um Zug gegen Beseitigung von 50 Mängeln ohne Zinsen sowie aus der darüber hinausgehenden Forderung Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zahlen muß. Die Berufung ist bis auf einen geringfügigen Teil bei den Zinsen ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat die Revision der Beklagten nicht angenommen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gewandt hat, und im übrigen angenommen. In diesem Umfang verfolgt die Beklagte ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Forderung der Klägerin sei insgesamt fällig. Die Beklagte könne sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Der Einbehalt eines Teils der 21. Rate sei nicht berechtigt gewesen. Als protokollarisch festgehaltene Abnahmemängel kämen nach dem Vortrag der Beklagten nur der fehlende Automatikantrieb der schweren Brandschutztüren sowie eine dem Stand der Klinik nicht entsprechende optische Gestaltung dieser Türen in Betracht. Die Klägerin habe jedoch spezifiziert vorgetragen, die Türen technisch nachgerüstet zu haben. Das habe die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht substantiiert bestritten. Hinsichtlich der Gestaltung der Brandschutztüren habe die Beklagte nicht dargetan, welche Ausführung von den Parteien vereinbart worden sei und inwieweit die tatsächliche Ausführung hiervon abweiche. Bezüglich der übrigen von der Beklagten gerügten Mängel sei ein Zurückbehaltungsrecht und damit auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB durch § 6 Nr. 2 des Vertrages ausgeschlossen. Es handele sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 24, 9 AGBG standhalte. Ein Verstoß gegen § 9
AGBG werde nur dann angenommen, wenn ein Zurückbehaltungsrecht auch wegen rechtskräftig festgestellter, entscheidungsreifer oder unbestrittener Gegenforderungen ausgeschlossen sei. Die Klausel sei dahin auszulegen, daß sie Zurückbehaltungsrechte aufgrund rechtskräftig festgestellter Forderungen nicht ausschließe. Die ungenaue Formulierung begründe keine Zweifel an dieser Auslegung, so daß die Unklarheitenregelung des § 5 AGBG nicht eingreife. Zinsen aus der 22. Rate stünden der Klägerin ab dem 8. März 1997 zu; die Beklagte habe sich ab diesem Zeitpunkt in Verzug befunden. Der Vertrag sei dahin auszulegen, daß für die Fälligkeit der 21. und 22. Rate die Rechnungsstellung, nicht aber der Bautenstandsnachweis des Architekten erforderlich gewesen sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung weitgehend nicht stand. 1. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagte könne ihr Leistungsverweigerungsrecht nicht auf Fehler wegen der optischen Gestaltung der Brandschutztüren stützen. Insoweit hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen, daß das Werk der Klägerin nicht vertragsgemäß und damit fehlerhaft war. Die schlichte Behauptung, die Türen seien nur für eine Industriehalle, nicht aber für den repräsentativen Eingangsbereich der Klinik geeignet, genügt nicht. 2. Verfahrensfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, daß der im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mangel des Automatikantriebs der Brandschutztüren nachträglich beseitigt worden sei. Insoweit übergeht das Berufungsgericht den im Schriftsatz vom 16. Mai 2001 enthaltenen Vortrag, nach dem die Beseitigung des Mangels bestritten und das weitere Vorhandensein
des Mangels unter Bezugnahme auf einen Beweissicherungsantrag behauptet wird. Der Senat weist darauf hin, daß der Unternehmer die Beweislast dafür trägt, daß er einen Mangel beseitigt hat. 3. Rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB sei gemäß § 6 Nr. 2 des Vertrages ausgeschlossen. Diese Klausel ist unwirksam, soweit ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen ist. Sie benachteiligt die Beklagte insoweit entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 AGBG).
a) Es handelt sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung.
b) Zutreffend ist die Auslegung des Berufungsgerichts, daß durch die Klausel auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein soll. Eine Klausel, die das Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers ohne Einschränkung ausschließt, hält der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 97/83, BGHZ 92, 312, 316). Um eine solche Klausel handelt es sich hier. Der Senat folgt nicht der Auslegung des Berufungsgerichts, wonach das Zurückbehaltungs - und Leistungsverweigerungsrecht nur wegen nicht rechtskräftig festgestellter Gegenansprüche ausgeschlossen ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine Klausel mit einem solchen Inhalt wirksam wäre. aa) Der Senat kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Klausel in mehreren Oberlandesgerichtsbezirken verwendet.
bb) Das Berufungsgericht entfernt sich mit seiner Auslegung unvertretbar von dem Verständnis der Klausel, das der verständige und redliche Vertragspartner aufgrund ihrer Gestaltung haben muß. Der Wortlaut der Klausel enthält keine Einschränkung, daß das Zurückbehaltungsrecht nur wegen nicht rechtskräftig festgestellter Gegenansprüche ausgeschlossen ist. Im Gegenteil ist danach nur die Aufrechnung mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen ausgeschlossen. Es wäre sprachlich leicht zu fassen gewesen, wenn der Verwender der Klausel auch den Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts hätte beschränken wollen. Daß diese leicht zu bewerkstelligende sprachliche Fassung nicht gewählt worden ist, muß bei einem objektiven Vertragspartner den Eindruck erwecken, das Zurückbehaltungsrecht sei generell ausgeschlossen. Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, daß der rechtlich beratene Verwender nicht nur beim Ausschluß der Aufrechnung, sondern auch beim Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts die rechtlich zulässige Form wählen wollte und dies von dem rechtlich beratenen Vertragspartner des Verwenders in gleicher Weise verstanden worden ist. Ein dahingehender Erfahrungssatz existiert nicht. Auch kann nicht die Rede davon sein, daß es Gewohnheiten im Geschäftsverkehr gibt, wonach Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung gleichartig geregelt werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts führt dazu, daß der Vertragspartner des Verwenders sich über viele Zweifelsfragen hinwegsetzen müßte, um zu dem vom Berufungsgericht gewünschten Ergebnis zu gelangen. Eine derartige Auslegung beachtet nicht, daß der Ausschluß von gesetzlichen Rechten klar und zweifelsfrei, also transparent formuliert sein muß, vgl. auch § 5 AGBG. Die Unwirksamkeit führt dazu, daß die Beklagte Zurückbehaltungsrechte und damit auch ihr Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB ohne jede Einschränkung geltend machen kann.
4. Auch der Zinsausspruch des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben. Soweit der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, muß sie weder Verzugs- noch Prozeßzinsen zahlen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616 = NZBau 2004, 611 = ZfBR 2005, 49). Das gilt unabhängig davon, in welcher Höhe die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BauR 1993, 600, 601 = ZfBR 1993, 214; insoweit in BGHZ 121, 210 nicht abgedruckt). Der Senat weist für das weitere Verfahren darauf hin, daß die Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht dahin, daß hinsichtlich der 22. Rate ein Bautenstandsnachweis des Architekten nicht Fälligkeitsvoraussetzung sei, nicht zu beanstanden ist. Ob dies auch hinsichtlich der 21. Rate zutrifft, kann offenbleiben. Insoweit wurden der Klägerin Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen.

III.

Das Berufungsgericht wird nunmehr Feststellungen zu den Mängeln zu treffen haben. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 11. April 2002 verkauften die Kläger der Beklagten ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück und ermächtigten sie, das Grundstück zur Finanzierung des Kaufpreises von 385.000 € mit Grundpfandrechten zu belasten.

2

Die Beklagte finanzierte die erste Rate des Kaufpreises durch ein Darlehen und bestellte zu dessen Absicherung eine Grundschuld in Höhe von 307.000 € zugunsten der Darlehensgeberin. Anschließend nahm sie das Grundstück in Besitz.

3

Im Mai 2003 forderten die Kläger die Beklagte vergeblich auf, die inzwischen fällige zweite Kaufpreisrate (78.000 €) zu zahlen. Da die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber der Darlehensgeberin nicht nachkam, wurde auf deren Antrag im Juli 2003 die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet.

4

Im Oktober 2003 rügte die Beklagte, dass die Fußbodenheizung, deren Mangelfreiheit von den Klägern zugesichert worden war, defekt sei und forderte die Kläger vergeblich zur Mängelbeseitigung auf.

5

Im September 2004 erklärten die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und erhoben anschließend Klage auf Herausgabe des Grundstücks und Erteilung einer Löschungsbewilligung für die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung. Im Dezember 2004 erklärte die Beklagte wegen der Mängel der Fußbodenheizung ihrerseits den Rücktritt vom Vertrag.

6

Nachdem das Grundstück im März 2006 im Rahmen der Zwangsversteigerung einem Dritten für 161.000 € zugeschlagen worden war, haben die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und widerklagend Schadensersatz in Höhe der noch offenen Darlehensforderung sowie Freistellung von etwaigen weiteren Forderungen der Darlehensgeberin verlangt.

7

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist; die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat – beschränkt auf die Klage – zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

8

Das Berufungsgericht meint, die Klage sei vor Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen. Die Kläger seien zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen, weil die Beklagte dessen Durchführung gefährdet habe , indem sie ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläubigerin nicht nachgekommen sei. Dass die Kläger die Rückgabe des Grundstücks nicht Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate, sondern unbedingt verlangt hätten, sei nicht zu beanstanden. Nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB habe ihnen ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe des zur Beseitigung der Belastung erforderlichen Betrags zugestanden. Da dieser der empfangenen Kaufpreisrate mindestens entsprochen habe, hätten die Kläger beide Positionen saldieren und anschließend die Herausgabe des belasteten Grundstücks verlangen können.

II.

9

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Beklagten die Herausgabe des zurückzugewährenden Grundstücks nach dessen Zwangsversteigerung unmöglich geworden ist und zugunsten der Kläger deshalb nur die Feststellung der Hauptsachenerledigung in Betracht kommt (vgl. Senat, BGHZ 97, 178, 181 sowie BGHZ 155, 392, 398). Bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung oder die Rückgewähr eines Gegenstands gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202). So verhält es sich hier. Infolge des Zuschlags an den Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren (§ 90 ZVG) fehlt der Beklagten die Rechtsmacht , den Besitz an dem Grundstück an die Kläger zurückzuübertragen. Zugleich haben die Kläger das Eigentum an ihrem Grundstück und damit die Berechtigung verloren, die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verlangen.

11

2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die von den Klägern unbedingt erhobene Klage sei im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen.

12

a) Richtig ist zwar, dass es für die Beurteilung, ob die Klage zulässig und begründet war, auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 6. Dezember 1984, VII ZR 64/84, NJW 1986, 588, 589; Urt. v. 27. Februar 1992, I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236) und dass zu diesem Zeit- punkt (Erteilung des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren am 10. März 2006) infolge der beiderseitigen Rücktrittserklärungen der Parteien ein Rückgewährschuldverhältnis im Sinne der §§ 346 ff. BGB bestand.

13

b) Unzutreffend ist aber die Annahme, die Kläger hätten ihren Klageantrag auf die entsprechende Einrede der Beklagten nicht dahin einschränken müssen, diese nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate von 307.000 € zu verurteilen, weil sie aufgrund der Belastung ihres Grundstücks gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB von der Beklagten Wertersatz in derselben Höhe verlangen konnten. Ein solcher Anspruch stand den Klägern nicht zu.

14

Die Voraussetzungen, unter denen ein Rückgewährgläubiger Wertersatz beanspruchen kann, sind allerdings umstritten.

15

a) Nach einer Auffassung besteht der Wertersatzanspruch des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB immer dann, wenn einer der dort genannten Tatbestände vorliegt, der empfangene Gegenstand also veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet wurde. Der Anspruch hänge nicht davon ab, dass es dem Rückgewährschuldner unmöglich sei, den Gegenstand in dem Zustand herauszugeben , in dem er ihn empfangen habe. Eine Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Allerdings sei der Rückgewährschuldner hierzu berechtigt; er könne also beispielsweise eine Belastung beseitigen und den Gegenstand dann lastenfrei zurückgewähren (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153 f.; MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; jurisPKBGB /Faust, 2. Aufl., § 346 Rdn. 34; Benicke ZGS 2002, 369, 371; Annuß, JA 2006, 184, 186; Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung, S. 91 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1892 f.; vgl. auch Börner/Steimle, in: Frankfur- ter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D.VIII. Rdn. 18 f.; Arnold, Jura 2002, 154, 157).

16

bb) Nach der wohl überwiegenden Auffassung kommt ein Wertersatzanspruch nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur sei gegenüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sei daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (so Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 346 Rdn. 8a; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 37; Kohte/Micklitz/Rott/ Tonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht, § 346 Rdn. 16; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 5; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII; Schwab, JuS 2002, 630, 632; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 558; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Rdn. 840; Armbrüster, EWiR 2002, 869, 870; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366; früher auch: Gaier, WM 2002, 1, 9; ders. ZfIR 2002, 608, 610).

17

cc) Der Senat hält die zuletzt genannte Auffassung für zutreffend.

18

(1) Das Gesetz knüpft die Verpflichtung zum Wertersatz in § 346 Abs. 2 BGB an Fälle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise überhaupt nicht oder nur in veränderter Form zurückgewährt werden kann. Ihre Aufzählung ist nicht abschließend zu verstehen, vielmehr kommt in Satz 1 Nr. 1 bis 3 der Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der Rückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist (BGH, Urt. v. 20. Februar 2008, VIII ZR 334/06, NJW 2008, 2028, 2030 – zur Veröffentlichung in BGHZ 175, 286 bestimmt). Dieses Verständnis rechtfertigt umgekehrt den Schluss, dass auch in Bezug auf die in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Fälle ebenfalls allein die Folgen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit geregelt werden sollten. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unmöglichkeit nicht ausdrücklich verwendet, kann aufgrund des systematischen Zusammenhangs mit Absatz 1 und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, einen Rücktritt auch dann zu ermöglichen, wenn der Rücktrittsberechtigte zur Rückgewähr der empfangenen Leistung außerstande ist (vgl. die Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz BT-Drs. 14/6040, S. 194; SchmidtRäntsch , Das neue Schuldrecht, Rdn. 579 f.), nicht zweifelhaft sein, dass es der Sache nach um die Unmöglichkeit geht, den empfangenen Gegenstand überhaupt oder in der ursprünglichen Form zurückzugeben (vgl. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII).

19

(2) Hiervon gehen Vertreter der Gegenmeinung ebenfalls aus (vgl. MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 2). Sie halten die Schlussfolgerung, dass der Rückgewährschuldner beispielsweise im Fall einer Belastung nur dann Wertersatz schuldet, wenn er außer Stande ist, das Grundstück unbelastet zurückzugeben, aber deshalb für verfehlt, weil sie meinen, dem Gesetz lasse sich eine Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung nicht entnehmen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153; MünchKomm-BGB/Gaier, aaO). Dieser Einwand überzeugt nicht.

20

(a) Die durch einen Rücktritt entstehenden primären Rückgewährpflichten , deren sachlicher Gehalt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht verändert werden sollte (Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVI), folgen aus § 346 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift verpflichtet die Vertragspartner in gleicher Weise wie § 346 Satz 1 BGB a.F. in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur (vgl. MünchKomm- BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 16). Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht auf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung (vgl. Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., § 346 BGB a.F. Rdn. 6; Staudinger/Kaiser, BGB [2001], § 346 BGB a.F. Rdn. 25), sondern zielt auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (BGH, Urt. v. 28. November 2007, VIII ZR 16/07, NJW 2008, 911 – zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 290 bestimmt). Sie umfasst auch Beschaffungselemente.

21

Beispielsweise ist der Grundstückskäufer, dem zusätzlich der Pachtbesitz eingeräumt worden war, nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen worden, dem Verkäufer den Pachtbesitz wieder zu verschaffen, auch wenn dies die Zustimmung des Verpächters, also die Mitwirkung eines Dritten, erforderte (Senat, Urt. v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Ebenso wenig zweifelhaft ist das Bestehen eines primären Rückgewähranspruchs , wenn der Rückgewährschuldner einen fälligen Anspruch auf Herausgabe des Leistungsgegenstandes gegen einen Dritten hat (vgl. BGHZ 56, 308, 311 für einen Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB a.F.). Weitergehend ist der Rückgewährschuldner nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen worden, nach Empfang begründete Belastungen eines Grundstücks zu beseitigen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Januar 1994, V ZR 238/92, NJW 1994, 1161, 1162; ebenso MünchKomm-BGB/Janßen, 4. Aufl. (Band 2), Vor § 346 Rdn. 37 u. § 346 Rdn. 12; vgl. auch Reuter, Festschrift für Gernhuber, S. 369, 378). Hieran hat sich durch die Neuregelung des Rücktrittsrechts nichts geändert.

22

(b) Bei der Bestimmung des Umfangs der primären Rückgewährpflichten ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Schuldner keine Beschaffungspflichten auferlegt werden dürfen, die einer Schadensersatzverpflichtung gleichkommen. Denn die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB sehen, wenn der empfangene Gegenstand nicht in unveränderter Form zurückgegeben werden kann, statt der Rückgewähr keinen Schadensersatz vor, sondern nur einen Ausgleich für dessen geminderten oder verloren gegangenen Substanzwert (vgl. Schwab, JuS 2002, 631 u. 636).

23

Aus diesem Grund kann aus § 346 Abs. 1 BGB keine Verpflichtung des Rückgewährschuldners abgeleitet werden, einen nach Empfang beschädigten Gegenstand vor seiner Herausgabe an den Rückgewährgläubiger zu reparieren (vgl. Schwab, aaO, S. 633; a.A. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII). Die Reparatur käme nämlich einer Schadensersatzleistung in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gleich. Im Fall der Verschlechterung des empfangenen Gegenstands beschränkt sich der Anspruch des Rückgewährgläubigers aus § 346 Abs. 1 BGB daher auf dessen Herausgabe im gegenwärtigen Zustand; wegen der Verschlechterung steht ihm ein Anspruch auf – im Vergleich zu den Reparaturkosten nicht selten geringeren – Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 BGB zu.

24

Vor diesem Hintergrund zwingt auch das von den Vertretern der Gegenansicht vorgebrachte Argument, der Rückgewährschuldner könne schon deswegen nicht zur Rückgängigmachung von "Störungen" verpflichtet sein, weil andernfalls die in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB vorgesehene Privilegierung des Berechtigten im Fall eines gesetzlichen Rücktritts weitgehend leer liefe (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153; jurisPK-BGB/Faust, 2. Aufl., § 346 Rdn. 34; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893), nicht zu einem anderen systematischen Verständnis der Rücktrittsregelungen. Die Privilegierung betrifft nach dem Wortlaut des Gesetzes – neben den nicht behebbaren Fällen des Untergangs – die Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes, also Beeinträchtigungen der Sachsubstanz. Deren – häufig mögliche – Beseitigung schuldet der Rückgewährschuld- ner, wie dargelegt, aber nicht, weil dies einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Schadensersatzpflicht gleichkäme.

25

Inwieweit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erweiternd auch auf die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB genannten Fälle anzuwenden und dabei ein Wertungswiderspruch zu den sich aus § 346 Abs. 1 BGB ergebenden Pflichten zu vermeiden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Privilegierung der Beklagten scheidet – unabhängig davon, ob ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zustand – schon deshalb aus, weil die Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, zum Rücktritt berechtigt waren, nachdem die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläubigerin nicht nachgekommen und dadurch die Durchführung des Vertrages gefährdet hatte.

26

(c) Die Beseitigung einer der Kreditsicherung dienenden dinglichen Belastung stellt dagegen keine einer Naturalrestitution gleichkommende "Reparatur" des empfangenen Gegenstands dar. Ein belastetes Grundstück ist nicht beschädigt, sondern wird von dem Rückgewährschuldner zum Zwecke der Kreditsicherung genutzt. Die Beseitigung der Belastung stellt sich mithin als Aufgabe einer andauernden Nutzung des herauszugebenden Grundstücks dar. Diese ist nach § 346 Abs. 1 BGB geschuldet. Dem entspricht es, dass der Senat den Bereicherungsschuldner, der das ihm überlassene Grundstück mit einer Grundschuld belastet oder für dieses eine Baulast bestellt hat, nach § 818 Abs. 1 BGB für verpflichtet hält, die Belastung zu beseitigen, also für die Löschung der Grundschuld bzw. der Baulast Sorge zu tragen (vgl. BGHZ 150, 187, 193 f.; Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55).

27

(3) Ist die Beseitigung der Belastung möglich, kommt ein Anspruch des Rückgewährgläubigers auf Wertersatz nicht in Betracht. Denn die primären Rückgewährpflichten nach § 346 Abs. 1 BGB gehen der Verpflichtung zum Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB vor (so zutreffend Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 33; Schwab, JuS 2002, 630, 632; zum alten Recht: BGH, Urt. v. 3. März 1998, X ZR 106/96, NJW 1998, 3355, 3357). Das entspricht der Regelung im Bereicherungsrecht, die dem Gesetzgeber als Vorbild für das durch die Neufassung der §§ 346 ff. BGB eingeführte Modell der "Rückabwicklung dem Werte nach" gedient hat (vgl. BTDrs.14 /6040, S. 194 f.). Dort ist anerkannt, dass die Pflicht zum Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) nur dann an die Stelle der primären Pflicht zur Herausgabe des Erlangten (§ 818 Abs. 1 BGB) tritt, wenn die Unmöglichkeit zur Herausgabe feststeht. Weder der Bereicherungsschuldner noch der Bereicherungsgläubiger kann hier zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz wählen (vgl. BGHZ 168, 220, 231; Senat, Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). Nichts anderes gilt für das Verhältnis von § 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

28

Der Vorrang der primären Rückgewährpflichten gilt auch dann, wenn dem Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um das Grundpfandrecht zu beseitigen. Denn die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB soll – ebenso wie § 818 Abs. 2 BGB – die Unmöglichkeit der Herausgabe durch einen Wertersatzanspruch ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des unbelasteten Leistungsgegenstandes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität nicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung wiederum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es bleibt dann bei dem allgemeinen Grundsatz, dass jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (vgl. Senat, BGHZ 150, 187, 194).

29

(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Vorrang der primären Leistungspflichten nicht dazu, dass der Anspruch des Rückgewährgläubigers auf Rückübertragung des Grundstücks auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben wäre. Der Rückgewährgläubiger kann einen auf Geld gerichteten Anspruch nämlich dadurch erlangen, dass er dem Rückgewährschuldner eine Frist zur Beseitigung der Belastung setzt und nach deren fruchtlosem Ablauf Schadensersatz statt der Leistung verlangt (§§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Hinblick darauf, dass die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen sind (§§ 348, 320 BGB), muss er zuvor allerdings die Rückgewähr der von ihm empfangenen Leistungen in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten. Andernfalls fehlt es an einer Pflichtverletzung des Rückgewährschuldners im Sinne des § 346 Abs. 4 BGB.

30

Dass es sich bei der Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung und der Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht um gleichartige, der Aufrechnung zugängliche Ansprüche handelt, ist der Rückabwicklung in tatsächlicher Hinsicht sogar förderlich. Der Rückgewährschuldner, der über keine freien Mittel zur Ablösung der Grundschuld verfügt, kann dem Grundpfandgläubiger nämlich anbieten, die gesicherte Forderung durch Abtretung seines Anspruchs auf Rückgewähr des Kaufpreises ganz oder zumindest teilweise zu erfüllen. Könnte der Rückgewährgläubiger dagegen ohne weiteres Wertersatz verlangen , hätte der Rückgewährschuldner – weil der Wertersatzanspruch in der Regel mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises verrechnet würde – keine Möglichkeit, die ihm zurückzugewährende Leistung, bei der es sich in der Regel um den Kaufpreis handelt, zur Beseitigung der Belastung einzusetzen.

31

3. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgt daraus, dass den Klägern kein Wertersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf Löschung der Grundschuld gegen die Beklagte zustand. Die Beseitigung der Belastung war schon deshalb möglich, weil das gesicherte Darlehen von der Darlehensgeberin vorzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt worden war. Mit der Rückzahlung des Dar- lehens wäre zugleich die Aufhebung der Beschlagnahme des Grundstücks (§ 20 ZVG) zu erreichen gewesen, da die Zwangsversteigerung aus der das Darlehen sichernden Grundschuld betrieben wurde. Dass die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts amtsbekannt pfandlose Beklagte außerstande war, die für die Darlehenstilgung notwendigen Mittel aufzubringen, lässt ihre Beseitigungspflicht, wie dargelegt, nicht entfallen. Mangels Gleichartigkeit der Ansprüche kommt die von dem Berufungsgericht angenommene Aufrechnung der auf Beseitigung der Grundschuld und Rückzahlung des empfangenen Kaufpreisanteils von 307.000 € gerichteten Forderungen somit nicht in Betracht.

III.

32

Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben.

33

Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanzen haben zwar keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit sich das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 307.000 € infolge einer Aufrechnung der Kläger mit sonstigen Ansprüchen verringert hatte. Aus dem von der Revisionserwiderung hierzu aufgezeigten Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 3. Januar 2005 ergibt sich aber, dass ihnen auf der Grundlage einer im Kaufvertrag getroffenen Regelung eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 34.000 € zustand und dass sie mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus § 346 Abs. 1 BGB erklärt haben. Die in dem Schriftsatz angesprochenen weiteren Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche sind demgegenüber nicht schlüssig dargetan und daher nicht berücksichtigungsfähig. Für die Feststellung des Umfangs der Erledigung der Hauptsache war daher von einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 273.000 € auszugehen (307.000 € abzüglich 34.000 €).

IV.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Kläger hat keine höheren Kosten veranlasst, weil sich das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht streitwerterhöhend auswirkt. Das steht, wenn die Parteien in erster Linie um das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts streiten, einer Verteilung der Kosten nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens hinsichtlich der Gegenforderung zwar nicht entgegen (vgl. dazu MünchKomm-BGB/Emmerich, 5. Aufl., § 322 Rdn. 13). Eine solche Kostenverteilung ist hier aber nicht angezeigt. Die Kläger haben der Sache nach nämlich keine unbedingte Verurteilung der Beklagten erstrebt. Da sie nicht die Herausgabe des Grundstücks im unbelasteten, sondern im belasteten Zustand verlangt haben, war die Gegenforderung der Beklagten in ihrem Klageantrag berücksichtigt. Unzutreffend war lediglich die Annahme der Kläger, der ihnen wegen der Belastung des Grundstücks zustehende Anspruch sei auf Geld gerichtet und könne daher mit der Gegenforderung der Beklagten ver- rechnet werden. Das rechtfertigt es zugleich, eine etwaige Zuvielforderung der Kläger als geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzusehen. Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Fulda, Entscheidung vom 27.09.2006 - 4 O 446/04 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 19.06.2007 - 14 U 196/06 -

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Gründe:

I. Der Beklagte wurde durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. April 2003 verurteilt, an den klagenden Insolvenzverwalter 218.176,51 € zu zahlen. Dem Beklagten wurde vorbehalten, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages seine Gegenansprüche gegen den Insolvenzverwalter bis zur Höhe von 51.271,39 € zu verfolgen. Das Berufungsgericht hat die Revision des Klägers zugelassen.
Mit seiner Revision hat der Kläger das Begehren verfolgt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit dem Beklagten die Geltendmachung von Gegenansprüchen bis zur Höhe von 51.271,39 € vorbehalten wurde. Der Beklagte hat im Wege der Anschlußrevision beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit er zur Zahlung von 218.176,51 € verurteilt wurde. Der Kläger hat seine Revision zurückgenommen.
Durch Beschluß vom 8. Dezember 2004 hat der Senat dem Kläger die Kosten der Revision auferlegt und den Streitwert auf 51.271,39 € festgesetzt. Mit seiner Gegenvorstellung beantragt der Beklagte, dem Kläger die Kosten der Revisionsinstanz (Revision und Anschlußrevision) aufzuerlegen und den Streitwert unter Berücksichtigung der Anschlußrevision auf 269.447,90 € (51.271,39 € + 218.176,51 €) festzusetzen.
II. Die Gegenvorstellung des Beklagten hat Erfolg.
1. Der Kläger hat gemäß §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 565, 554 ZPO die Kosten des gesamten Revisionsverfahrens zu tragen.
Bei Zurücknahme einer statthaften und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegten Revision sind dem Revisionskläger mit den Kosten der Revision auch die Kosten einer zulässigen Anschlußrevision aufzuerlegen (BGHZ 17, 398 f.; 4, 229 ff., 235). Die Anschlußrevision des Beklagten war trotz der nur zugunsten des Klägers ergangenen Zulassungsentscheidung statthaft. Wie § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich regelt, kann eine Anschlußrevision im Unterschied zu § 556 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. dazu BGHZ 111, 158, 166) auch dann wirksam eingelegt werden, wenn die Revision nicht zugunsten des Revisionsbeklagten zugelassen wurde. Falls ohnehin ein Revisionsverfahren durchzuführen ist, soll der friedfertigen Partei ebenfalls die Möglichkeit eröffnet werden , zu ihren Gunsten eine Abänderung des Berufungsurteils zu erreichen (BT-Drucks. 14/4722 S. 108; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 554 Rdn. 4; Zöller/ Gummer, ZPO 25. Aufl. § 554 Rdn. 3 a). Wegen des hier gegebenen einheitlichen Lebenssachverhalts kann offen bleiben, ob Revision und Anschlußrevision in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen müssen (in diesem Sinne: Münchner Kommentar/Wenzel, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband § 554 Rdn. 6; a.A. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 554 Rdn. 4).
2. Der Streitwert von Revision und Anschlußrevision ist auf 269.447,90 € (51.271,39 € + 218.176,51 €) festzusetzen. Da Revision und Anschlußrevision unterschiedliche Streitgegenstände betreffen, ist ihr Wert zusammenzurechnen (BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschl. v. 5. Oktober 1978 - GSZ 1/78, NJW 1979, 878; BGH, Beschl. v. 17. Mai 1984 - X ZR 82/83, MDR 1985, 52).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand

1

Parteien Die sind Telekommunikationsunternehmen. Sie streiten über Zinsansprüche der Klägerin wegen angeblich verspäteter Zahlungen der Beklagten.

2

Die Parteien schlossen 1998 einen seither mehrfach geänderten Vertrag über die Zusammenschaltung ihrer Netze. Die Beklagte erbringt außerdem für die Klägerin aufgrund eines 2001 geschlossenen Fakturierungs- und Inkassovertrages (im Folgenden: F+I-Vertrag) Leistungen im Zusammenhang mit der Rechnungserstellung und dem Einzug von Forderungen gegenüber Dritten.

Diesem Vertrag liegen die jeweils von der Beklagten gestellten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Preise Fakturierung und Inkasso" (im Folgenden: AGB) und die "Leistungsbeschreibung Fakturierung und Inkasso" (im Folgenden : Leistungsbeschreibung) zugrunde.

3

Hinsichtlich der wechselseitigen Ansprüche aus dem F+I-Vertrag enthält Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung (Abrechnung zwischen den Vertragsparteien ) folgende Regelungen: "Der Vertragspartner (= Klägerin) kann jeweils in der Mitte und am Ende eines Kalendermonats in einer Rechnung die von ihm gelieferten und von der D. T. als fakturierbar erkannten Nettoentgelte zu den Leistungsdaten zuzüglich Umsatzsteuer mit der D. T. abrechnen. … Der Rechnungsbetrag muss spätestens am 30. Tag nach dem Zugang der Rechnung auf dem in der Rechnung angegebenen Konto gutgeschrieben oder verrechnet sein. … Die D. T. stellt dem Vertragspartner zum Monatsende eine Rechnung über ihre Leistungen. … Der Rechnungsbetrag muss spätestens am 30. Tag nach dem Zugang der Rechnung auf dem in der Rechnung angegebenen Konto gutgeschrieben oder verrechnet sein. Fällige Forderungen aus dem Fakturierungsvertrag werden miteinander verrechnet. …"

4

Bezüglich des Entgelts, das die Beklagte für ihre Leistungen von der Klägerin verlangen kann, sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Nummer 4 (Zahlungsbedingungen) weiter Folgendes vor: "Die D. T. stellt dem Vertragspartner ihre Leistungen in Rechnung. Der Rechnungsbetrag ist mit Zugang der Rechnung fällig. Der Rechnungsbetrag muss spätestens am 30. Tag nach Zugang der Rechnung auf dem in der Rechnung angegebenen Konto gutgeschrieben sein."

5

Die aufgrund des Zusammenschaltungs- und des F+I-Vertrags jeweils erbrachten Leistungen stellten sich die Parteien wechselseitig in Rechnung. Nach Verrechnung verbleibende Beträge wurden im Bankverkehr überwiesen.

6

In den Jahren 2002 und 2003 kam es teilweise zu verzögerten Zahlungen der Beklagten. Hierfür berechnete die Klägerin Verzugszinsen. Die Beklagte beglich die Zinsforderungen nur teilweise. Sie ist insbesondere der Auffassung , sofern die jeweilige 30-Tages-Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag gefallen sei, habe sich die Zahlungsfrist entgegen der Ansicht der Klägerin gemäß § 193 BGB verlängert.

7

In erster Instanz hat die Klage weitgehend Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt, soweit die Klägerin Verzugszinsen auf Forderungen aus dem Zusammenschaltungsvertrag geltend macht (ZIP 2006, 1986). Hinsichtlich des vom Landgericht zuerkannten Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Zinsen aus dem F+I-Vertrag in Höhe von insgesamt 495.815,20 € hat es die Berufung der Beklagten durch Teilurteil zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

9

Das Berufungsgericht hat die Zinsforderung der Klägerin aus dem F+IVertrag unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 288 BGB für begründet erachtet. Die Hauptforderungen der Klägerin seien nach den vertraglichen Abreden der Parteien bereits mit Zugang der entsprechenden Rechnungen fällig geworden. Die in Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung geregelte 30-Tages-Frist bestimme, ab wann der Verzug der Beklagten mit der Erfüllung der Hauptforderung eintrete. Für eine derartige Frist gelte § 193 BGB nicht. Abweichende Abreden hätten die Parteien nicht getroffen.

II.

10

Dies hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin kann von der Beklagten insoweit keine Zinsen auf Forderungen aus dem F+I-Vertrag verlangen, als diese ohne Berücksichtigung von § 193 BGB berechnet wurden.

11

1. Der geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen folgt nicht aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB beziehungsweise für die im Jahr 2002 entstandenen Haupt- forderungen aus § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (Art. 229 § 5 EGBGB), jeweils i.V.m. § 288 BGB. Die Leistungszeit lässt sich nicht, wie es diese Vorschrift voraussetzt , unmittelbar aus dem Kalender bestimmen. Vielmehr hängt sie von einem Ereignis - dem Zugang der Rechnung - ab.

12

2. Für die ab dem 1. Januar 2003 entstandenen Hauptforderungen ergibt sich auch aus § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 288 BGB ein Anspruch der Klägerin auf Leistung von Verzugszinsen jedenfalls nicht über den eingangs genannten Umfang hinaus. Nach dieser Bestimmung tritt Verzug auch ohne Mahnung ein, wenn der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt. Ereignis im Sinne dieser Bestimmung kann auch der Zugang einer Rechnung sein (MünchKommBGB/ Ernst, 4. Aufl., § 286 Rn. 58; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rn. 76).

13

Voraussetzung für den Verzugseintritt ist, wie in den anderen Fällen des § 286 Abs. 1 bis 3 BGB auch, dass der Anspruch des Gläubigers fällig ist (siehe § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Hauptforderungen der Klägerin waren jedoch noch nicht an einem Sonnabend, Sonntag oder Feiertag fällig, wenn die 30-Tages-Frist nach Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung rechnerisch an einem dieser Tage ablief. Vielmehr trat die Fälligkeit gemäß § 193 BGB erst am folgenden Werktag ein, so dass sich die Klägerin frühestens ab dem anschließenden Tag in Verzug befinden konnte.

14

a) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vorinstanzen, nach der Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung dahin auszulegen ist, dass die jeweilige Hauptforderung der Klägerin bereits mit Zugang der Rechnung fällig sein sollte.

15

aa) Der Senat kann den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag selbständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts auslegen. Zwar ist die Interpretation von Verträgen grundsätzlich nur eingeschränkt revisionsgerichtlich nachprüfbar (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 257/05 - NJW 2006, 3642 Rn. 10 m.w.N.). Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung , dass das Revisionsgericht in der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen frei ist, wenn deren Anwendungsbereich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgeht (Senat aaO m.w.N.). Die von der Beklagten gestellten AGB sowie die Leistungsbeschreibung sind zur bundesweiten Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestimmt, so dass die maßgebliche Regelung eine über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgehende Bedeutung für zahlreiche Vertragsbeziehungen hat und damit ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (vgl. hierzu Senat aaO m.w.N.). Da überdies weitere tatsächliche Feststellungen zu Umständen, die für die Auslegung der Leistungsbeschreibung und der AGB von Bedeutung sein können, nicht mehr zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (vgl. z.B.: BGHZ 121, 284, 289; Senatsurteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777 Rn. 12; BGH, Versäumnisurteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 - NJW 1998, 1219 jew. m.w.N).

16

bb) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (z.B.: Bamberg/Roth/Grüneberg, BGB, § 271 Rn. 2; MünchKommBGB/Krüger, aaO § 271 Rn. 2; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., § 271 Rn. 1). Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien (Bamberger/Roth/Grüneberg aaO Rn. 5; Palandt/ Heinrichs aaO Rn. 2). Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das be- deutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (vgl. z.B. Bamberg/Roth/Grüneberg aaO Rn. 23; Palandt/Heinrichs aaO Rn. 11).

17

Nach cc) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Klauseln, die, wie die hier maßgebende, ein Zahlungsziel einräumen, grundsätzlich als eine Leistungszeitbestimmung im Sinne von § 271 Abs. 2 BGB anzusehen und nicht lediglich als ein Verzicht auf die Durchsetzung eines schon früher fälligen Anspruchs oder als die Bestimmung des Verzugsbeginns (z.B. BGHZ 125, 343, 344, 348; BGH, Urteil vom 16. März 1994 - VIII ZR 246/92 - NJW-RR 1994, 880, 881; vgl. auch Senatsurteil vom 16. Januar 1992 - III ZR 197/90 - NJW 1992, 2086; ferner Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., S. 258). Auch das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung lasse sich nicht ohne Hinzuziehung weiterer Gesichtspunkte entnehmen, dass die Forderungen der Klägerin bereits mit Zugang der Rechnung fällig werden sollten.

18

Konkrete dd) Abreden der Parteien, aus denen sich ergibt, dass die 30-Tages-Frist von Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung keine Leistungszeitbestimmung im Sinne von § 271 Abs. 2 BGB darstellt, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Land- und des Berufungsgerichts folgt auch aus dem Zusammenhang dieser vertraglichen Regelung mit anderen Vertragsbestimmungen oder aus den sonstigen Umständen nichts hiervon Abweichendes. Vielmehr bestätigen - ohne dass es auf sie im Ergebnis ankommt - gewichtige Gesichtspunkte die Auslegung der vertraglichen 30-Tages-Frist als Fälligkeitsfrist.

19

(1) Insbesondere lässt sich nicht aus Nummer 4 Satz 2 der AGB der Beklagten darauf schließen, dass Ansprüche der Klägerin bereits mit Zugang ihrer Rechnungen fällig sein sollten. Diese Bestimmung, die sich nur auf die Entgelt- http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1998 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1998&S=259 - 9 - forderungen der Beklagten gegen die Klägerin bezieht, wird durch die speziellen Regelungen in Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung über die Überweisung oder Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche verdrängt.

20

(2) Auch der Vertragsabwicklungspraxis der Parteien ist nicht das Einverständnis der Parteien darüber zu entnehmen, dass die Ansprüche der Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Zugangs ihrer Rechnungen bei der Beklagten fällig werden sollten. Das Berufungsgericht hat hierzu als einzige konkrete Tatsache festgestellt, dass sich auf einem Teil der Rechnungen der Klägerin der Aufdruck "Der Rechnungsbetrag wird mit Zugang der Rechnung fällig" befindet.

21

Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass auch die einvernehmliche Praxis der Parteien nach Vertragsschluss grundsätzlich zur Auslegung ihrer Erklärungen und Handlungen herangezogen werden kann. Zwar vermag das nachträgliche Verhalten eines Betroffenen den Inhalt und die rechtliche Qualität des Vertrags nicht mehr zu beeinflussen. Es kann aber für die Auslegung bedeutsam sein, weil es Anhaltspunkte für den tatsächlichen Willen der Beteiligten beim Vertragsschluss enthalten kann (z.B.: BGH, Urteile vom 26. November 1997 - XII ZR 308/95 - NJW-RR 1998, 801, 803 und vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96 - NJW-RR 1998, 259 jew. m.w.N.). Es ist aber nichts dafür festgestellt oder sonst ersichtlich, dass der Rechnungsaufdruck der Klägerin nicht lediglich auf deren einseitigem Rechtsverständnis beruhte , sondern sich mit der Auffassung der Beklagten deckte. Insbesondere folgt dies nicht daraus, dass sich die Beklagte auf den Standpunkt stellte, ihre Forderungen gegen die Klägerin seien mit Zugang der entsprechenden Rechnungen fällig. Dies kann darauf beruhen, dass sie - unzutreffend - von der Anwendbarkeit der Nummer 4 Satz 2 ihrer AGB ausging.

22

Auch eine nachträgliche Änderung der getroffenen Fälligkeitsregelung für die Forderungen der Klägerin infolge des Rechnungsaufdrucks kommt nicht in Betracht. Eine nach Vertragsschluss abgegebene Erklärung einer Partei kann die Rechtsverhältnisse nur dann ändern, wenn die andere Seite das damit verbundene Angebot auf Modifizierung des Vertrages annimmt. Umstände, aus denen sich ergibt, dass sich die Beklagte mit der Änderung der sich aus der Leistungsbeschreibung ergebenden Fälligkeitsbestimmung zugunsten der Klägerin einverstanden erklärt hat, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

23

Die Vertragsabwicklungspraxis gibt vielmehr einen umgekehrten Anhaltspunkt für die Übereinstimmung der Parteien, dass die Fälligkeit der Forderungen der Klägerin nicht bereits mit Zugang der Rechnungen eintreten sollte. Nach § 353 Satz 1 HGB sind Kaufleute untereinander berechtigt, für ihre Ansprüche aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu verlangen. Eine solche Forderung hat die Klägerin jedoch erst im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits hilfsweise geltend gemacht, nicht aber während der laufenden Geschäftsbeziehungen. Die Parteien waren sich - wie das Landgericht festgestellt hat - ursprünglich darüber einig, dass eine Verzinsungspflicht erst nach Ablauf der 30 Tage ab Rechnungszugang eintreten sollte; strittig war nur das Fristende. Werden zwischen zwei Kaufleuten für einen bestimmten Zeitraum einvernehmlich keine Zinsen nach § 353 Satz 1 HGB geltend gemacht , ist dies ein - wenn auch nicht zwingender - Anhaltspunkt dafür, dass die betreffende Forderung nach ihrem übereinstimmenden Verständnis noch nicht fällig war.

24

b) Tritt danach die Fälligkeit der Hauptforderung der Klägerin erst nach 30 Tagen ab Zugang der jeweiligen Rechnung ein, richtet sich die Berechnung dieser Frist grundsätzlich nach §§ 186 bis 193 BGB. Insbesondere die letztge- nannte Bestimmung ist, wovon auch die Vorinstanzen ausgehen, - vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen - auf Fristen anzuwenden, die für die Fälligkeit einer Forderung gelten (z.B.: MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 193 Rn. 13; Staudinger/Repgen, BGB (2004), § 193 Rn. 26; vgl. auch BAGE 98, 1, 9; BPatG, Urteil vom 28. März 2003 - 10 W (pat) 705/01 - juris Rn. 12; Bamberger /Roth/Henrich, BGB, § 193 Rn. 9). Fällt der letzte Tag der Fälligkeitsfrist rechnerisch auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag, verschiebt sich dementsprechend der Zeitpunkt der Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten und der (frühestmögliche) Eintritt des Verzuges auf den darauf folgenden Werktag (BAG aaO).

25

aa) Nicht zu folgen ist der teilweise vertretenen Ansicht, § 193 BGB verschiebe zwar die Leistungspflicht, nicht aber die Fälligkeit (Palandt/Heinrichs aaO § 193 Rn. 5 möglicherweise in Widerspruch hierzu: Heinrichs aaO § 271 Rn. 4; Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 193 Rn. 6, letzterer meint allerdings , für die Verzugszinsen gelte § 193 BGB; so wohl auch in einem obiter dictum: BGH, Versäumnisurteil vom 10. Mai 2001 - XII ZR 60/99 - NJW 2001, 2324, 2325). Die Differenzierung zwischen der Zeit der Leistungspflicht und dem Fälligkeitstermin ist schon begrifflich kaum möglich (Staudinger/Repgen aaO Rn. 27). Vor allem aber widerspricht der Zweck der Regelung dieser Auffassung. Der gesetzgeberische Grund für § 193 BGB ist der Schutz der Sonnund Feiertage (vgl. Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV) sowie die Rücksichtnahme auf die Wochenend- und Feiertagsruhe der Bevölkerung und auf das allgemeine Ruhen der bürgerlichen Geschäfte an den betreffenden Tagen (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über den Fristablauf am Sonnabend BTDrucks. IV/3394, S. 3). Ohne diese Bestimmung würden Fristen unangemessen verkürzt, weil zur Vermeidung von Nachteilen Leistungen bereits rechtzeitig vor den Wochenenden und den Feiertagen und damit vorzeitig vorgenommen wer- den müssten (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über den Fristablauf am Sonnabend aaO). Dieser Gesetzeszweck würde weitgehend leerlaufen, wenn § 193 BGB zwar die Leistungspflicht verschieben würde, nicht aber den Eintritt der Fälligkeit. Insbesondere stellt die hierauf beruhende Verzinsungspflicht für den Schuldner einer Geldforderung eine bedeutsame Konsequenz seiner Nichtleistung dar.

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bb) Die Parteien haben die Anwendbarkeit von § 193 BGB auch nicht abbedungen. Ausdrückliche Abreden hierzu sind nicht vorgetragen. Das Schreiben der Beklagten vom 23. März 2004 gibt - unbeschadet des für ergänzende Abreden ohnehin bestehenden Schriftformerfordernisses (Nummern 5, 11.2 der AGB) - entgegen der Ansicht der Klägerin keinen durchgreifenden Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien schlüssig vereinbarten, die dreißigtägige Frist für die Leistungen der Beklagten solle auch an einem Wochenende oder Feiertag enden können. Zwar ließ die Beklagte bei ihrer dem Schreiben beigefügten Berechnung der Ansprüche der Klägerin § 193 BGB selbst außer acht. Dies kann jedoch auch darauf beruhen, dass ihre mit der Abrechnung betrauten Mitarbeiter sich der Problematik nicht bewusst waren.

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c) Im Übrigen wäre § 193 BGB auf die zwischen den Parteien vereinbarte 30-Tages-Frist auch dann anzuwenden, wenn bereits der Zugang der Rechnung der Klägerin die Fälligkeit der Forderung bewirkt hätte und die Fristvereinbarung mithin als Regelung des Verzugseintritts aufzufassen wäre. Der Senat folgt insoweit entgegen dem Berufungsgericht der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung (Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 286 Rn. 53; Jauernig/ Stadler, BGB, 11. Aufl., § 286 Rn. 34; Palandt/Heinrichs, aaO, § 286 Rn. 30; Prütting/Schmidt-Kessel, BGB, § 286 Rn. 20; Staudinger/Löwisch, aaO, § 286 Rn. 104 jeweils zu § 286 Abs. 3 BGB; wohl auch MünchKommBGB/Grothe, aaO § 193 Rn. 13; a.A: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 286 Rn. 47; Huber JZ 2000, 743, 744 Fn. 8; MünchKommBGB/Ernst, 4. Aufl., § 286 Rn. 88), nach der § 193 BGB auch für die Berechnung der für den Verzugseintritt maßgeblichen Fristen anzuwenden ist. Diese Vorschrift gilt gemäß § 186 BGB unter anderem für sämtliche in Gesetzen und Rechtsgeschäften bestimmten Fristen. Eine Ausnahme für die verzugsbestimmenden Fristen ist nicht vorgesehen. Die Erwägung des Berufungsgerichts, den nach dem Gesetz umfassenden Anwendungsbereich des § 193 BGB zu reduzieren, überzeugt nicht. Die Vorinstanz meint, der Zweck dieser Vorschrift, die Wochenend- und Feiertagsruhe zu schützen, rechtfertige es nicht, dem Schuldner einer bereits fälligen Leistung einen weiteren Aufschub bis zum Eintritt der Verzugsfolgen zu gewähren, da dieser ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Leistung gehabt habe. Dies ist mit dem Sinn der §§ 186 ff BGB nicht zu vereinbaren. Ein solcher teleologischer Ansatz bei der Auslegung der Vorschriften über die Fristen brächte ein beträchtliches Maß an Unsicherheit mit sich, während gerade Fristbestimmungen klar überschaubar und leicht handhabbar sein müssen (Senatsurteil BGHZ 162, 175, 180). Die mit den §§ 186 ff BGB bezweckte Rechtssicherheit würde durch schwer berechenbare und nicht selten erst in einem Rechtsstreit zu klärende, vielfach auf den Einzelfall bezogene Wertungen ersetzt (Senat aaO, m.w.N.). Überdies würden, wäre § 193 BGB nicht sowohl auf verzugsbestimmende Fristen als auch auf Fälligkeitsbestimmungen anwendbar, erhebliche, dem Zweck der §§ 186 ff BGB widersprechende Unsicherheiten bei der Anwendung der weit verbreiteten vertraglichen 30-Tages-Fristen entstehen. Es wäre zur Bestimmung , ob § 193 BGB anzuwenden ist, notwendig, zu ermitteln, ob die Regelung im jeweiligen Einzelfall nur deklaratorisch § 286 Abs. 3 BGB wiedergibt oder ob sie eine Zahlungsfrist im Sinne einer Fälligkeitsregelung enthält.

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Nicht zu überzeugen vermag auch das Argument, der in § 193 BGB geregelte Fall, dass innerhalb einer Frist eine Leistung zu bewirken sei, liege bei einer nur den Verzug bestimmenden Frist nicht vor, da die Leistung bei Fälligkeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort zu bewirken sei (Bamberger/Roth/Grüneberg aaO; Huber aaO). Die Pflicht, die Leistung nach Eintritt der Fälligkeit sofort zu bewirken, schließt nicht aus, dass hierfür (weitere) Fristen gelten. Ist die fällige Forderung noch nicht erfüllt, ist die geschuldete Leistung weiterhin zu bewirken , und zwar zur Vermeidung der Verzugsfolgen innerhalb der für den Verzugseintritt geltenden Frist.

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3. Ein Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen in dem verlangten Umfang ergibt sich auch nicht aus § 286 Abs. 3 Satz 1 - beziehungsweise für die im Jahr 2002 entstandenen Hauptforderungen aus dem im wesentlichen inhaltsgleichen § 284 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. (Art. 229 § 5 EGBGB) - i.V.m. § 288 BGB. Tritt die Fälligkeit der Forderung - wie hier (siehe oben Nr. 2 a) - nicht bereits mit Zugang der Rechnung ein, sondern danach, beginnt die 30-Tages-Frist des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit der Fälligkeit zu laufen (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts BT-Drucks. 14/6040 S. 147; Bamberger/Roth/Grüneberg, aaO, Rn. 45; Erman/Hager aaO § 286 Rn. 53; MünchKommBGB/Ernst aaO, Rn. 86). Verzug nach dieser Bestimmung konnte deshalb erst 30 Tage nach Ablauf der unter Berücksichtigung von §§ 186 bis 193 BGB zu berechnenden in Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung bestimmten Frist eintreten.

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4. Schließlich kann die Klägerin die von ihr hilfsweise verlangten Fälligkeitszinsen gemäß § 353 Satz 1 HGB jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe beanspruchen. Aus den vorstehenden Gründen wurden die Forderungen der Klägerin unter Berücksichtigung von § 193 BGB erst am nachfolgenden Werktag fällig, wenn die in Abschnitt 8 der Leistungsbeschreibung bestimmte Zahlungsfrist rechnerisch auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag fiel. Vorher können dementsprechend keine Fälligkeitszinsen anfallen.

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5. Der Senat kann noch nicht selbst abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), da die Klägerin, wie sie in ihrer Berufungserwiderung unter Buchstabe A klargestellt hat, geltend macht, auch unter Anwendung von § 193 BGB stünden ihr Fälligkeits- und Verzugszinsen zu, weil bis zu neun Tage zwischen dem rechnerischen Ablauf der 30-Tagefrist ab Rechnungszugang und dem Eingang der Zahlungen der Beklagten verstrichen seien. Insoweit sind noch tatsächliche Feststellungen nachzuholen.

Schlick Wurm Streck
Kapsa Herrmann
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 01.04.2005 - 11 O 112/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 26.05.2006 - 18 U 78/05 -