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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2006 - IX ZR 37/04

bei uns veröffentlicht am

07.12.2006

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2006 - IX ZR 37/04

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2006 - IX ZR 37/04

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vorgehend

Landgericht München I, 26, O 12960/99

Oberlandesgericht München, 1, 01.03.2791

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 37/04

Verkündet am:

7. Dezember 2006

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 249 Bb, § 675

Der Steuerberater haftet auch für einen durch fehlerhafte Beratung schuldhaft verursachten

Verzögerungsschaden des Mandanten, sofern die Vermeidung eines entsprechenden

Nachteils zum Inhalt der übernommenen Vertragspflichten gehörte.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 37/04 - OLG München

LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter

Raebel, Vill und Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Urteile des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Januar 2004 und der 26. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 19. März 2003, berichtigt mit Beschluss vom 15. Mai 2003, insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt ist.
Der Klageanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Die Klägerin, eine Molkereigenossenschaft, wollte auf ihrem ehemaligen Betriebsgrundstück einen Gebäudekomplex mit 83 Wohnungen, mehreren Läden und einer Gewerbeeinheit errichten. Ein Teil der Wohnungen sollte zur Deckung der Bau- und Finanzierungskosten verkauft, die restlichen Wohnungen sollten vermietet werden. Der Buchgewinn aus der Veräußerung der Grundstücksanteile sollte möglichst nach § 6b EStG von den Herstellungskosten der zur Vermietung vorgesehenen Wohn- und Gewerbeeinheiten abgezogen werden oder eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden. Der beklagte Verband, der die Klägerin in Steuerfragen beriet, vertrat in einem Schreiben vom 1. August 1997 die Auffassung, das Vorhaben könne durch die Klägerin selbst umgesetzt werden, ohne dass steuerliche Nachteile entstünden, empfahl aber, ein Auskunftsersuchen an das zuständige Finanzamt zu richten.

3: Die Klägerin beauftragte zusätzlich den Steuerberater K. , der zur Sicherung der Steuervorteile des § 6b EStG ein aufwändigeres Modell für erforderlich hielt. Danach sollte die Klägerin als Alleingesellschafterin eine GmbHTochter gründen und ihr den zum Verkauf bestimmten Miteigentumsanteil an dem Grundstück veräußern. Außerdem war die Gründung einer GmbH & Co. KG mit der Klägerin als alleiniger Kommanditistin und der GmbH-Tochter als Komplementärin vorgesehen. Die Klägerin sollte den restlichen Miteigentumsanteil in die KG einbringen. GmbH und KG sollten zur Errichtung der Anlage eine Bauherrengemeinschaft bilden. Die GmbH sollte ihre Wohneinheiten ver- äußern, die KG ihre Einheiten vermieten. Am 20. August beantragte K. beim zuständigen Finanzamt dazu eine verbindliche Auskunft. Mit notarieller Urkunde vom 4. September 1997 errichtete die Klägerin die vorgesehene GmbH.

4: Am 20. Oktober 1997 nahmen Vertreter des beklagten Verbandes an einer Sitzung des Vorstands der Klägerin teil. Sie empfahlen, die Anfrage K. zurückzuziehen und ein ihrem eigenen Vorschlag entsprechendes Auskunftsersuchen zu stellen. Mit einer Wahrscheinlichkeit von 3 : 1 könne die Klägerin das Bauvorhaben auch selbst verwirklichen. Bis die Antwort des Finanzamts vorliege , dürfe keine Teilungserklärung abgegeben oder der Vertrag mit dem Generalunternehmer geschlossen werden, weil andernfalls die Steuervergünstigung des § 6b EStG entfallen könne. Bei einem früheren Baubeginn müsse der zu veräußernde Teil des Grundstücks auf eine Tochtergesellschaft übertragen werden.

5: Die Klägerin ließ ihre Anfrage zurücknehmen. Am 30. Oktober 1997 erhielt sie die Abriss- sowie die Baugenehmigung. Am 3. November 1997 beantragte der Beklagte für die Klägerin eine verbindliche Auskunft, ob für den auf die anteilige Veräußerung des Grund und Bodens entfallenden Gewinn eine Rücklage gemäß § 6b EStG gebildet und auf die zu aktivierenden Herstellungskosten der im Eigentum der Klägerin verbleibenden Wohneinheiten angerechnet werden könne, wenn diese selbst als Bauherrin auftrete. Die Klägerin, die am 15. Dezember 1997 mit den Rohbauarbeiten beginnen wollte, traf in der Folge Sicherungsmaßnahmen, ließ das Grundstück abräumen und begann mit der Erschließung. Am 17. Dezember 1997 ließ sie eine auf das Modell des Beklagten abgestimmte Teilungserklärung beurkunden.

6: Mit Schreiben vom 29. Dezember 1997, das der Klägerin am 8. Januar 1998 zuging, beschied das Finanzamt die Anfrage des Beklagten abschlägig. Am 12. Februar 1998 wiederholte der Steuerberater K. seine ursprüngliche Anfrage, die am 20. Februar 1998 positiv beschieden wurde. Die Bauarbeiten wurden am 28. Februar 1998 aufgenommen.

7: Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, sie falsch beraten und dadurch eine Bauverzögerung um 77 Tage verursacht zu haben. Sie verlangt Schadensersatz für die Kosten der dem Vorschlag des Beklagten entsprechenden Teilungserklärung , für Baumehrkosten und für den Mietausfall infolge der verspäteten Fertigstellung des Objekts in einer Gesamthöhe von 490.816,99 € nebst Zinsen. Die Tochtergesellschaften der Klägerin haben mit Erklärung vom 25. Februar 2002 ihre etwaigen Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin abgetreten.

8: Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter, der Beklagte beantragt Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

9: Nur die Revision der Klägerin hat Erfolg

I.

10: Revision des Beklagten

11: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich aus der Abtretung. Der Beklagte habe seine Pflicht zu einer risikolosen steuerlichen Beratung dadurch verletzt, dass er der Klägerin die Rücknahme des Auskunftsersuchens des Steuerberaters K. empfohlen habe, statt dessen Bescheidung abzuwarten. Dadurch sei der Klägerin dem Grunde nach ein Verzögerungsschaden entstanden, den der Beklagte zu ersetzen habe. Das ist im Ergebnis richtig.

12: 1. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Dabei muss es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich sein, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 2005 – II ZR 144/03, WM 2005, 1624, 1625; v. 10 März 2005 – VII ZR 220/03, BGH-Report 2005, 932; v. 12. Februar 2003 – XII ZR 324/98, WM 2003, 1919, 1921). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Mit hoher Wahrscheinlichkeit ist der Beklagte der Klägerin in einer noch zu klärenden Höhe zum Schadensersatz verpflichtet.

13: 2. Die Klägerin ist aufgrund der Abtretungserklärungen vom 25. Februar 2002 auch hinsichtlich derjenigen Schäden aktivlegitimiert, die nicht bei ihr, sondern bei der GmbH und der KG entstanden sind. Die Tochtergesellschaften waren in den Schutzbereich des zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrags einbezogen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Dritten aus einem zwischen anderen Personen geschlossenen Vertrag Rechte erwachsen, die den Charakter vertraglicher Ansprüche haben und die sich in ihrem Inhalt nach den zwischen den anderen Personen getroffenen vertraglichen Abmachungen bestimmen. Voraussetzung ist, dass der Dritte bestimmungsgemäß mit der unzureichend erbrachten vertraglichen Leistung in Berührung und durch sie zu Schaden gekommen ist, aber keine eigenen vertraglichen Ansprüche gegen den Schädiger hat (BGHZ 70, 327, 329; BGH, Urt. v. 22. Juli 2004 – IX ZR 132/03, WM 2004, 1825, 1827). Im vorliegenden Fall mussten sich Verzögerungen bei der Umsetzung des Konzeptes des Steuerberaters K. notwendig zum Nachteil der Tochtergesellschaften der Klägerin auswirken, welche als Bauherrengemeinschaft auftreten und die Vermietung übernehmen sollten. Das war den Vertretern des Beklagten bekannt, die der Klägerin am 20. Oktober 1997 die (vermeintlichen) Vorteile des eigenen Konzeptes erläuterten und sie dadurch zur Rücknahme der ersten Anfrage veranlassten. Sonstige vertragliche Schadensersatzansprüche stehen der GmbH und der KG nicht zu.

14: 3. Der Beklagte hat die ihm obliegenden Beratungspflichten verletzt. Er hat am 20. Oktober 1997 erklärt, die Klägerin könne das Bauvorhaben mit einer Wahrscheinlichkeit von 3 : 1 auch in eigener Person verwirklichen, ohne steuerliche Nachteile zu befürchten, insbesondere die Anwendung des § 6b EStG auf den Gewinn aus der anteiligen Veräußerung des Grundstücks in Frage zu stellen. Dies entsprach nicht dem damaligen Stand der Steuerrechtsprechung und den einschlägigen Steuerrichtlinien und Erlassen (vgl. BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 – IX ZR 127/04, WM 2005, 2345).

15: a) Voraussetzung für den Abzug des bei der Veräußerung des Grund und Bodens entstandenen Gewinns von den Herstellungskosten der neu errichteten , zur Vermietung vorgesehenen Wohneinheiten oder zur Bildung einer den Gewinn mindernden Rücklage war nach § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG in der seinerzeit geltenden Fassung, dass die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehörten. Anlagevermögen bilden diejenigen Wirtschaftsgüter, die bestimmt sind, dauernd dem Betrieb zu dienen (vgl. § 247 Abs. 2 HGB). Gemäß Abschnitt R 32 Abs. 1 Satz 7 und 8 EStR 1996 bleibt ein Wirtschaftsgut des Anlagevermögens, dessen Veräußerung beabsichtigt ist, so lange Anlagevermögen, wie sich seine bisherige Nutzung nicht ändert, auch wenn bereits vorbereitende Maßnahmen zu seiner Veräußerung getroffen worden sind. Bei Grundstücken des Anlagevermögens, die bis zu ihrer Veräußerung unverändert genutzt werden, ändert eine zum Zwecke der Veräußerung vorgenommene Parzellierung des Grund und Bodens oder die Aufteilung eines Gebäudes in Eigentumswohnungen nichts an der Zugehörigkeit zum Anlagevermögen (BMF v. 29. Oktober 1979, BStBl I 1979, 639; v. 13. Juli 1992 , DStR 1992, 1060; ebenso für den Fall der Parzellierung BFHE 110, 348; 197, 109;. a.A. bei Aufteilung eines zum Anlagevermögen gehörenden Mietshauses in Eigentumswohnungen allerdings noch BFHE 114, 354).

16: Nach Ansicht des Beklagten führte die geplante Bebauung des Grundstücks deshalb nicht zu einer Nutzungsänderung, weil das Grundstück zuvor Träger eines dem Anlagevermögen zuzurechnenden Bauwerks, nämlich des ehemaligen Betriebsgebäudes gewesen war. Die Errichtung eines neuen Gebäudes zum Zwecke der Aufteilung in Wohnungseigentum und der Veräußerung zahlreicher Einheiten ist jedoch schon vom Wortlaut des zitierten BMF- Schreibens nicht gedeckt. Sie steht den dort genannten Beispielsfällen der Parzellierung eines unbebauten Grundstücks oder der Aufteilung eines bereits vorhandenen Gebäudes in Eigentumswohnungen nicht gleich.

17: b) Der Beklagte hat außerdem die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum gewerblichen Grundstückshandel und den darauf beruhenden gemeinsamen Bund-Länder-Erlass der Finanzverwaltung vom 20. Dezember 1990 (BStBl I 1990, 884) nicht hinreichend berücksichtigt. Veräußert ein Steuerpflichtiger Wohneinheiten, die er auf eigenen Grundstücken errichtet hat, liegt regelmäßig ein Gewerbebetrieb vor, wenn innerhalb von fünf Jahren nach Fertigstellung mehr als drei Objekte an verschiedene Erwerber veräußert werden (BFHE 130, 34, 37; 148, 480, 482; 150, 418; BMF v. 20.12.1990, aaO Tz. 17 f). Der enge zeitliche Zusammenhang muss dabei nur zwischen der Errichtung und der Veräußerung der Wohneinheiten bestehen. Auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstücks und darauf, ob dieses zuvor mit einem anderen Gebäude bebaut war, kommt es nicht an (BFHE 160, 249, 251). Bei einem gewerblichen Grundstückshandel , der spätestens mit der Errichtung der Wohnungen beginnt, sind die zur Bebauung und anschließenden Veräußerung bestimmten Grundstücke Umlaufvermögen (BFHE 95, 219; 151, 399; 163, 382, 385 f; 164, 381, 384; BFH/NV 1987, 646, 648; 1993, 225, 226; vgl. auch BMF v. 20.12.1990, aaO Tz. 27 unter 1a).

18: Im vorliegenden Fall ging es nicht um die Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel, weil ohnehin alle Einkünfte der Klägerin als solche aus Gewerbebetrieb zu behandeln waren (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 2 KStG, § 17 Abs. 2 GenG, § 238 Abs. 1 HGB). Entscheidend war, ob das Grundstück trotz der Bebauung mit einer Wohnungseigentumsanlage in der Absicht, zahlreiche Wohneinheiten zu veräußern, noch im Anlagevermögen der Klägerin bleiben würde; denn die angestrebte Anwendung des § 6b EStG setzte eine Veräußerung aus dem Anlagevermögen voraus (§ 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG). Diese Frage war klar zu verneinen. Mit der Aufbereitung und Erschließung des Grundstücks, spätestens aber mit der Errichtung der Wohnungen zum Zwecke des Verkaufs wäre ein gewerblicher Grundstückshandel der Klägerin anzunehmen gewesen; damit wäre das dafür eingesetzte Betriebsvermögen – insbesondere der zum Verkauf bestimmte Miteigentumsanteil am Grundstück – zwingend als Umlaufvermögen zu qualifizieren gewesen (vgl. auch BFHE 200, 304).

19: c) Aufgabe des Beklagten war es, die Klägerin durch ausreichende Belehrung über die Voraussetzungen des § 6b EStG in die Lage zu versetzen, eine ihren Interessen entsprechende Entscheidung zu treffen (vgl. BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 – IX ZR 167/02, WM 2004, 472; v. 20. Oktober 2005 – IX ZR 127/04, WM 2005, 2345, 2346). Er hätte sie also darauf hinweisen müssen, dass sich mit dem von ihm vorgeschlagenen Konzept die Steuervergünstigung des § 6b EStG aus Rechtsgründen nicht erreichen ließ, statt eine Zustimmung des zuständigen Finanzamts mit einer Wahrscheinlichkeit von 3 : 1 in Aussicht zu stellen. Er hätte außerdem erläutern müssen , dass das Finanzamt nur einen bestimmt – nicht alternativ – gefassten Antrag auf Erteilung einer Auskunft mit Bindungswirkung bescheiden würde (vgl. BMF v. 24. Juni 1987, BStBl I, 474), dass also die den Vorschlag des Steuerberaters K. betreffende Anfrage und ein weiterer, auf seinen eigenen Vorschlag bezogener Antrag nicht gleichzeitig gestellt werden konnten. Dann hätte die Klägerin entscheiden können, ob sie im Hinblick auf die geringeren Kosten des Vorschlags des Beklagten gleichwohl die Anfrage K. zurückziehen und eine neue, dem Vorschlag des Beklagten entsprechende Anfrage an das zuständige Finanzamt richten sollte; den damit im (sehr wahrscheinlichen) Fall des Scheiterns der Anfrage verbundenen Verlust an Zeit und Geld hätte sie den möglichen Einsparungen im (unwahrscheinlichen) Fall einer Zustimmung des Finanzamts gegenüber stellen können. Infolge der unrichtigen Auskunft des Beklagten fehlte ihr jedoch eine ausreichende Entscheidungsgrundlage.

20: 3. Das objektiv fehlerhafte Verhalten des Beklagten spricht zunächst für sein Verschulden (vgl. BGHZ 129, 386, 399; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1835; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999). Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

21: 4. Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung eines steuerlichen Beraters für den geltend gemachten Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten, insbesondere wie der Mandant auf eine zutreffende Belehrung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, WM 2004, 475, 476; v. 29. September 2005 - IX ZR 104/01, BGH-Report 2006, 164, 165). Hier folgt bereits aus der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (BGHZ 123, 311; BGH, Urt. v. 17. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110 [Steuerberater]; Fischer in Zugehör /Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1004 ff), dass die Klägerin bei vollständiger Aufklärung über die Steuerrechtslage und die höchst geringe Wahrscheinlichkeit, eine den Vorschlag des Beklagten billigende verbindliche Auskunft des Finanzamts zu erreichen, die Anfrage des Steuerberaters K. nicht zurückgezogen hätte. In diesem Fall hätte die Antwort des Finanzamts auf die das Modell K. betreffende Anfrage nicht erst am 20. Februar 1998 vorgelegen. Das Bauvorhaben hätte entsprechend früher begonnen und beendet werden können; die auf das Modell des Beklagten bezo- gene Teilungserklärung vom 17. Dezember 1997 wäre nicht beurkundet worden.

22: 5. Die geltend gemachten Schadenspositionen – insbesondere die behaupteten „Verzögerungsschäden“ – fallen schließlich auch in den Schutzbereich der verletzten Beratungspflicht.

23: a) Der steuerliche Berater hat nur für solche Nachteile einzustehen, die im Schutzbereich der verletzten vertraglichen Pflichten liegen. Zu ersetzen sind solche Schadensfolgen, zu deren Abwendung die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (vgl. zur Anwaltshaftung BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; v. 21. September 1995 – IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 51).

24: b) Die Klägerin wollte den bei der anteiligen Veräußerung des Grundstücks anfallenden Gewinn gemäß § 6b EStG auf die Herstellungskosten der nicht zum Verkauf bestimmten Wohneinheiten anrechnen können. Ziel der Beratung , die sie in Anspruch nahm, war es also, Steuern zu sparen. Ein Schaden in Form einer unnötig hohen Steuerlast ist der Klägerin durch die unrichtige Auskunft des Beklagten nicht entstanden. Nachdem die negative Antwort des Finanzamts vorlag, konnte sie ihr Vorhaben in der vom Steuerberater K. vorgeschlagenen Form verwirklichen, welche die Anwendung des § 6b EStG ermöglichte.

25: c) Bei der Beratung am 20. Oktober 1997 ging es jedoch nicht nur um die Vermeidung einer hohen Steuerlast. Das den steuerlichen Zielen der Klägerin entsprechende Konzept des Steuerberaters K. lag bereits vor. Es stand auch schon ein konkreter Zeitplan im Raum. Die Klägerin, die ein umfangreiches ge- werbliches Objekt errichten wollte, legte aus wirtschaftlichen Gründen Wert auf einen möglichst frühzeitigen Baubeginn. Mitte Dezember 1997 sollten die Bauarbeiten beginnen. Beides war den Vertretern des Beklagten bekannt. Sie wussten außerdem, dass die Einholung einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts über die Realisierbarkeit ihres eigenen Vorschlags die Rücknahme des bereits gestellten Antrags und im Fall einer negativen Antwort des Finanzamts eine Verzögerung des Bauvorhabens zur Folge haben würde. Zu ihren Pflichten gehörte es damit auch, die Aufnahme der Bauarbeiten nicht durch die steuerliche Abklärung eines Gestaltungsvorschlags zu verzögern, der kaum eine Aussicht auf eine Billigung durch das Finanzamt hatte. Da die Vertragspflichten des Beklagten somit erkennbar den Schutz des Interesses der Klägerin an der Vermeidung aller bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht sinnvoll erscheinender Verzögerungen umfasste, hat er auch für diejenigen Schäden einzustehen, die daraus entstanden sind, dass die Anfrage K. erst nach der Erledigung der zweiten, auf den Vorschlag des Beklagten bezogenen Anfrage neu gestellt und beantwortet werden konnte.

II.

26: Revision der Klägerin

27: Nach Ansicht des Berufungsgericht trifft die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden , weil sie einerseits bereits Anfang August 1997 eine dem Rat des Beklagten entsprechende Auskunft habe einholen können, andererseits im Oktober 1997 dem Rat des Beklagten zur Rücknahme des Auskunftsantrags K. keine Folge habe leisten dürfen. Das ist rechtlich unhaltbar.

28: Nach 1. ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berater, der seine Vertragspflicht zur Erteilung richtiger Auskünfte verletzt hat, gegenüber dem Ersatzanspruch des Geschädigten regelmäßig nicht geltend machen, diesen treffe deshalb ein Mitverschulden, weil er der Auskunft vertraut und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGHZ 134, 100, 114 f; BGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 – IX ZR 153/96, WM 1998, 301, 304; v. 6. Februar 2003 – IX ZR 77/02, WM 2003, 1138, 1141). Das gilt auch im vorliegenden Fall. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen zu werden, der (unrichtigen) Auskunft des Beklagten vertraut zu haben, sie könne das geplante Bauvorhaben mit einer Wahrscheinlichkeit von 3 : 1 auch in eigener Person verwirklichen, und daraufhin die erste Anfrage zurückgezogen zu haben. Daran, dass die Antwort des Finanzamts auf die Anfrage des Steuerberaters K. erst am 20. Februar 1998 vorlag, trifft sie folglich kein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB).

29: 2. Eine andere Frage ist die des Mitverschuldens im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität (§ 254 Abs. 2 BGB). Das gilt insbesondere hinsichtlich der Kosten der Teilungserklärung vom 17. Dezember 1997. Die Vertreter des Beklagten hatten am 20. Oktober 1997 darauf hingewiesen, dass die Teilungserklärung nicht beurkundet werden dürfe, bevor die Antwort des Finanzamts vorliege. Diesen Rat hat die Klägerin missachtet. Gleiches gilt hinsichtlich der Baumehrkosten. Dem Protokoll vom 20. Oktober 1997 nach hatten die Vertreter des Beklagten auch erklärt, bis zur Antwort des Finanzamts dürfe keinesfalls ein Vertrag mit dem Generalunternehmer abgeschlossen werden; die Mehrkosten sollen jedoch auf eine „Bauunterbrechung“ zurückzuführen sein. Ob und in welchem Umfang die Klägerin insoweit ein Mitverschulden trifft, ist jedoch erst im Betragsverfahren zu prüfen. Dass es sich um Ansprüche aus abgetretenem Recht der GmbH und der KG handelt, steht der Annahme eines Mitverschuldens nicht entgegen, weil die Tochtergesellschaften sich ein etwai- ges Verschulden der Klägerin gemäß § 278 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssten (§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB).

III.

30: Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, trifft der Senat eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Das Landgericht wird im Betragsverfahren zu klären haben, ob und in welcher Höhe durch die Rücknahme des ersten Antrags auf eine verbindliche Auskunft Schäden entstanden sind und ob sich die Klägerin insoweit ein Mitverschulden anrechnen lassen muss.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.03.03- 26 O 12960/99 -
OLG München, Entscheidung vom 14.01.04- 15 U 2791/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 12/05 Verkündet am: 18. Dezember 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Telefoni

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 6b Übertragung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Anlagegüter

(1)¹Steuerpflichtige, die

Grund und Boden,

Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,

Gebäude oder Binnenschiffe

veräußern, können im Wirtschaftsjahr der Veräußerung von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der in Satz 2 bezeichneten Wirtschaftsgüter, die im Wirtschaftsjahr der Veräußerung oder im vorangegangenen Wirtschaftsjahr angeschafft oder hergestellt worden sind, einen Betrag bis zur Höhe des bei der Veräußerung entstandenen Gewinns abziehen.²Der Abzug ist zulässig bei den Anschaffungs- oder Herstellungskosten von

1.: Grund und Boden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden entstanden ist,
2.: Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden oder der Veräußerung von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden entstanden ist,
3.: Gebäuden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden, von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden oder Gebäuden entstanden ist, oder
4.: Binnenschiffen,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Binnenschiffen entstanden ist.

³Der Anschaffung oder Herstellung von Gebäuden steht ihre Erweiterung, ihr Ausbau oder ihr Umbau gleich.⁴Der Abzug ist in diesem Fall nur von dem Aufwand für die Erweiterung, den Ausbau oder den Umbau der Gebäude zulässig.

(2)¹Gewinn im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt, mit dem das veräußerte Wirtschaftsgut im Zeitpunkt der Veräußerung anzusetzen gewesen wäre.²Buchwert ist der Wert, mit dem ein Wirtschaftsgut nach § 6 anzusetzen ist.

(2a)¹Werden im Wirtschaftsjahr der Veräußerung der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Wirtschaftsgüter oder in den folgenden vier Wirtschaftsjahren in Absatz 1 Satz 2 bezeichnete Wirtschaftsgüter angeschafft oder hergestellt oder sind sie in dem der Veräußerung vorangegangenen Wirtschaftsjahr angeschafft oder hergestellt worden, die einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums zuzuordnen sind, kann auf Antrag des Steuerpflichtigen die festgesetzte Steuer, die auf den Gewinn im Sinne des Absatzes 2 entfällt, in fünf gleichen Jahresraten entrichtet werden; die Frist von vier Jahren verlängert sich bei neu hergestellten Gebäuden auf sechs Jahre, wenn mit ihrer Herstellung vor dem Schluss des vierten auf die Veräußerung folgenden Wirtschaftsjahres begonnen worden ist.²Der Antrag kann nur im Wirtschaftsjahr der Veräußerung der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Wirtschaftsgüter gestellt werden.³§ 36 Absatz 5 Satz 2 bis 5 ist sinngemäß anzuwenden.⁴Unterbleibt der Nachweis einer in Satz 1 genannten Anschaffung oder Herstellung durch den Steuerpflichtigen, sind für die Dauer des durch die Ratenzahlung gewährten Zahlungsaufschubs Zinsen in entsprechender Anwendung des § 234 der Abgabenordnung zu erheben.⁵Unterschreiten die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter den Gewinn im Sinne des Absatzes 2, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass die Zinsen nur auf den Unterschiedsbetrag erhoben werden.⁶Bei der Zinsberechnung ist davon auszugehen, dass der Unterschiedsbetrag anteilig auf alle Jahresraten entfällt.⁷Zu den nach Satz 1 angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgütern gehören auch die einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zuzuordnenden Wirtschaftsgüter, soweit der Antrag nach Satz 1 vor dem Zeitpunkt gestellt worden ist, ab dem das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland nicht mehr Mitgliedstaat der Europäischen Union ist und auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist.

(3)¹Soweit Steuerpflichtige den Abzug nach Absatz 1 nicht vorgenommen haben, können sie im Wirtschaftsjahr der Veräußerung eine den steuerlichen Gewinn mindernde Rücklage bilden.²Bis zur Höhe dieser Rücklage können sie von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der in Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Wirtschaftsgüter, die in den folgenden vier Wirtschaftsjahren angeschafft oder hergestellt worden sind, im Wirtschaftsjahr ihrer Anschaffung oder Herstellung einen Betrag unter Berücksichtigung der Einschränkungen des Absatzes 1 Satz 2 bis 4 abziehen.³Die Frist von vier Jahren verlängert sich bei neu hergestellten Gebäuden auf sechs Jahre, wenn mit ihrer Herstellung vor dem Schluss des vierten auf die Bildung der Rücklage folgenden Wirtschaftsjahres begonnen worden ist.⁴Die Rücklage ist in Höhe des abgezogenen Betrags gewinnerhöhend aufzulösen.⁵Ist eine Rücklage am Schluss des vierten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie in diesem Zeitpunkt gewinnerhöhend aufzulösen, soweit nicht ein Abzug von den Herstellungskosten von Gebäuden in Betracht kommt, mit deren Herstellung bis zu diesem Zeitpunkt begonnen worden ist; ist die Rücklage am Schluss des sechsten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie in diesem Zeitpunkt gewinnerhöhend aufzulösen.

(4)¹Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 3 ist, dass

1.: der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 1 oder § 5 ermittelt,
2.: die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben,
3.: die angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören,
4.: der bei der Veräußerung entstandene Gewinn bei der Ermittlung des im Inland steuerpflichtigen Gewinns nicht außer Ansatz bleibt und
5.: der Abzug nach Absatz 1 und die Bildung und Auflösung der Rücklage nach Absatz 3 in der Buchführung verfolgt werden können.

²Der Abzug nach den Absätzen 1 und 3 ist bei Wirtschaftsgütern, die zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb gehören oder der selbständigen Arbeit dienen, nicht zulässig, wenn der Gewinn bei der Veräußerung von Wirtschaftsgütern eines Gewerbebetriebs entstanden ist.

(5) An die Stelle der Anschaffungs- oder Herstellungskosten im Sinne des Absatzes 1 tritt in den Fällen, in denen das Wirtschaftsgut im Wirtschaftsjahr vor der Veräußerung angeschafft oder hergestellt worden ist, der Buchwert am Schluss des Wirtschaftsjahres der Anschaffung oder Herstellung.

(6)¹Ist ein Betrag nach Absatz 1 oder 3 abgezogen worden, so tritt für die Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung oder in den Fällen des § 6 Absatz 2 und Absatz 2a im Wirtschaftsjahr des Abzugs der verbleibende Betrag an die Stelle der Anschaffungs- oder Herstellungskosten.²In den Fällen des § 7 Absatz 4 Satz 1 und Absatz 5 sind die um den Abzugsbetrag nach Absatz 1 oder 3 geminderten Anschaffungs- oder Herstellungskosten maßgebend.

(7) Soweit eine nach Absatz 3 Satz 1 gebildete Rücklage gewinnerhöhend aufgelöst wird, ohne dass ein entsprechender Betrag nach Absatz 3 abgezogen wird, ist der Gewinn des Wirtschaftsjahres, in dem die Rücklage aufgelöst wird, für jedes volle Wirtschaftsjahr, in dem die Rücklage bestanden hat, um 6 Prozent des aufgelösten Rücklagenbetrags zu erhöhen.

(8)¹Werden Wirtschaftsgüter im Sinne des Absatzes 1 zum Zweck der Vorbereitung oder Durchführung von städtebaulichen Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen an einen der in Satz 2 bezeichneten Erwerber übertragen, sind die Absätze 1 bis 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass

1.: die Fristen des Absatzes 3 Satz 2, 3 und 5 sich jeweils um drei Jahre verlängern und
2.: an die Stelle der in Absatz 4 Nummer 2 bezeichneten Frist von sechs Jahren eine Frist von zwei Jahren tritt.

²Erwerber im Sinne des Satzes 1 sind Gebietskörperschaften, Gemeindeverbände, Verbände im Sinne des § 166 Absatz 4 des Baugesetzbuchs, Planungsverbände nach § 205 des Baugesetzbuchs, Sanierungsträger nach § 157 des Baugesetzbuchs, Entwicklungsträger nach § 167 des Baugesetzbuchs sowie Erwerber, die städtebauliche Sanierungsmaßnahmen als Eigentümer selbst durchführen (§ 147 Absatz 2 und § 148 Absatz 1 Baugesetzbuch).

(9) Absatz 8 ist nur anzuwenden, wenn die nach Landesrecht zuständige Behörde bescheinigt, dass die Übertragung der Wirtschaftsgüter zum Zweck der Vorbereitung oder Durchführung von städtebaulichen Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen an einen der in Absatz 8 Satz 2 bezeichneten Erwerber erfolgt ist.

(10)¹Steuerpflichtige, die keine Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen sind, können Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bis zu einem Betrag von 500 000 Euro auf die im Wirtschaftsjahr der Veräußerung oder in den folgenden zwei Wirtschaftsjahren angeschafften Anteile an Kapitalgesellschaften oder angeschafften oder hergestellten abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgüter oder auf die im Wirtschaftsjahr der Veräußerung oder in den folgenden vier Wirtschaftsjahren angeschafften oder hergestellten Gebäude nach Maßgabe der Sätze 2 bis 10 übertragen.²Wird der Gewinn im Jahr der Veräußerung auf Gebäude oder abnutzbare bewegliche Wirtschaftsgüter übertragen, so kann ein Betrag bis zur Höhe des bei der Veräußerung entstandenen und nicht nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 steuerbefreiten Betrags von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Gebäude oder abnutzbare bewegliche Wirtschaftsgüter abgezogen werden.³Wird der Gewinn im Jahr der Veräußerung auf Anteile an Kapitalgesellschaften übertragen, mindern sich die Anschaffungskosten der Anteile an Kapitalgesellschaften in Höhe des Veräußerungsgewinns einschließlich des nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 steuerbefreiten Betrags.⁴Absatz 2, Absatz 4 Satz 1 Nummer 1, 2, 3, 5 und Satz 2 sowie Absatz 5 sind sinngemäß anzuwenden.⁵Soweit Steuerpflichtige den Abzug nach den Sätzen 1 bis 4 nicht vorgenommen haben, können sie eine Rücklage nach Maßgabe des Satzes 1 einschließlich des nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 steuerbefreiten Betrags bilden.⁶Bei der Auflösung der Rücklage gelten die Sätze 2 und 3 sinngemäß.⁷Im Fall des Satzes 2 ist die Rücklage in gleicher Höhe um den nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 steuerbefreiten Betrag aufzulösen.⁸Ist eine Rücklage am Schluss des vierten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie in diesem Zeitpunkt gewinnerhöhend aufzulösen.⁹Soweit der Abzug nach Satz 6 nicht vorgenommen wurde, ist der Gewinn des Wirtschaftsjahres, in dem die Rücklage aufgelöst wird, für jedes volle Wirtschaftsjahr, in dem die Rücklage bestanden hat, um 6 Prozent des nicht nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 steuerbefreiten aufgelösten Rücklagenbetrags zu erhöhen.¹⁰Für die zum Gesamthandsvermögen von Personengesellschaften oder Gemeinschaften gehörenden Anteile an Kapitalgesellschaften gelten die Sätze 1 bis 9 nur, soweit an den Personengesellschaften und Gemeinschaften keine Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen beteiligt sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2005 - II ZR 144/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 144/03 Verkündet am:

7. März 2005

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 304

Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur

dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt

sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist,

daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Diese Voraussetzungen sind

nicht erfüllt, wenn der beklagten Partei bei Urteilserlaß im Beschlußwege die

Möglichkeit eingeräumt wird, zu bislang nicht schlüssigen Gegenforderungen

ergänzend vorzutragen, die in ihrer Gesamthöhe die Klageforderung übersteigen.

BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03 - OLG Dresden

LG Dresden

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 4. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eines Gewinnanteils aus der Vermarktung eines sanierungsbedürftigen Grundstücks in D. in Anspruch.
Im November/Dezember 1998 kam es zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. zu einer Vereinbarung betreffend das Grundstück Dr.straße 5 in D., auf dem sich ein sanierungsbedürftiges Wohnhaus mit vier Wohneinheiten befand. Gemeinsam
beabsichtigte man den Verkauf des Grundstückes verbunden mit einer Verpflichtung zur Komplettsanierung. Der Kläger, dem die Projektsteuerung obliegen sollte, konnte den Ankauf des Grundstücks vermitteln, während Herrn W. ein Kaufinteressent bekannt war. Herr De. sollte die Finanzierung des Projekts sicherstellen. Als Bauträger sollte die Beklagte fungieren. Der Reingewinn aus dem Geschäft sollte zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. gedrittelt werden.
Die Beklagte erwarb das Grundstück und verkaufte es im Dezember 1998 an die Eheleute E. zu einem Preis von 1.350.000,00 DM. Der Kaufvertrag enthielt eine Verpflichtung der Beklagten zur Sanierung des Objekts, wobei für Arbeiten an Bauwerken eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme vorgesehen war. Die Sanierung des auf dem Grundstück Dr.straße 5 befindlichen Wohnhauses sowie die Übergabe des Kaufobjektes erfolgten im Jahre 1999. Die Gewährleistungsfrist ist im Jahre 2004 abgelaufen.
Infolge einer Besprechung vom 29. Februar 2000 zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. zahlte die Beklagte an den Kläger 50.000,00 DM, davon 45.000,00 DM als Gewinnanteil. Gegenstand der Klage ist ein behaupteter restlicher Gewinnanteil aus dem Sanierungsgeschäft in Höhe von 36.266,33 €. Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung bestritten, mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM sei der Gewinnanteil des Klägers vereinbarungsgemäß endgültig abgegolten worden. Darüber hinaus hat sie unter Hinweis auf in die Gesamtabrechnung einzustellende Abzugspositionen die Forderung auch der Höhe nach bestritten und zudem mangelnde Fälligkeit eingewandt.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da dem Kläger mangels Beendigung der Gesellschaft kein fälliger Auseinandersetzungsanspruch zustehe. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und mit einem am selben Tag verkündeten Beschluß der Beklagten Gelegenheit gegeben, zu den nach ihrer Behauptung in die Gesamtabrechnung des Sanierungsvorhabens einzustellenden Positionen bzw. zu der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ergänzend Stellung zu nehmen.
Gegen das Grundurteil wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des Grundurteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. getroffenen Vereinbarung sei zwischen diesen eine Innengesellschaft begründet worden. Mangels Fehlens einer gesamthänderischen Bindung des Gewinnauskehrungsanspruchs habe der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte als der Vermögensinhaberin. Dieser sei als vorläufiger Gewinnanteilsanspruch, gemindert um Rückstellungen in bezug auf die - im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - noch laufende fünfjährige Gewährleistungsfrist, auch fällig, da weder bewiesen noch sonst ersichtlich sei, daß die Beteiligten jegliche Gewinnverteilung vor Ablauf der Gewährleistungsfristen ausgeschlossen hätten. Die Beklagte
habe zudem nicht bewiesen, daß mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM aufgrund der Vereinbarung vom 29. Februar 2000 der Gewinnanspruch des Klägers in voller Höhe abgegolten sein sollte. Da mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls ein noch offener Betrag in Höhe von 25.103,74 € zugunsten des Klägers zu erwarten sei, weil weitere Abzugspositionen und die Aufrechnungsforderung seitens der Beklagten bislang nicht schlüssig dargelegt seien, sei die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht hat.
Der Beklagten war von der aus dem Kläger und den Herren W. und De. bestehenden BGB-Gesellschaft der Auftrag erteilt worden, als Bauträgerin das Sanierungsvorhaben durchzuführen. Nach dessen Abschluß ist sie entsprechend der getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, den aus dem Geschäft erwirtschafteten Gewinn in voller Höhe auszuzahlen.

b) Der Kläger ist - nunmehr - auch berechtigt, den auf ihn entfallenden Anteil an dem erwirtschafteten Gewinn gegen die Beklagte geltend zu machen. Bei der zum Zwecke der Durchführung des Sanierungsvorhabens gegründeten BGB-Gesellschaft handelt es sich um eine Gelegenheitsgesellschaft, die mit Ablauf der Gewährleistungsfristen für das Bauvorhaben im Jahr 2004 wegen Zweckerreichung gemäß § 726 BGB beendet ist. Da der Gewinn in seiner Gesamthöhe , damit aber zugleich die Höhe des jedem Gesellschafter zustehenden Drittel-Gewinnanspruchs, mit Zweckerreichung der Gesellschaft und der damit verbundenen Beendigung der Gesellschaft feststeht, ist die Gewinnvertei-
lungsabrede der Gesellschafter dahin auszulegen, daß jedem der Gesellschafter mit Beendigung der Gesellschaft gegen die zur Auskehrung des Gewinns verpflichtete Beklagte ein eigener Anspruch auf Auszahlung des auf ihn entfallenden Anteils zustehen sollte.

c) Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist durch die Vereinbarung der drei Gesellschafter vom 29. Februar 2000 und der in Erfüllung dieser Vereinbarung von der Beklagten an den Kläger geleisteten Gewinnauszahlung in Höhe von 45.000,00 DM der Gewinnanspruch des Klägers nicht endgültig abgegolten worden. Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Tatrichters läßt revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Das Berufungsurteil muß aber aufgehoben werden, weil der Erlaß eines Grundurteils unzulässig war.
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören , erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st.Rspr., Sen.Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Das Berufungsgericht hat zwar darauf abgestellt, daß Abzugspositionen bzw. zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemachte Gegenansprüche, die den von ihm errechneten, - ungünstigstenfalls - bestehenden weiteren Gewinnanspruch in Höhe von 49.098,64 DM (= 25.103,74 €) mindern könnten, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Grundurteil ergangen ist, nicht schlüssig dargetan waren und deshalb gemeint, ein restlicher Gewinnanspruch des Klägers sei mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Gleichzeitig hat es aber der
Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, ergänzend zu den bislang unschlüssigen Positionen vorzutragen, die sich auf eine Gesamthöhe von 38.252,02 € belaufen. Damit fehlt es an der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit , daß der Gewinnanspruch in irgendeiner Höhe besteht.
III. Das Grundurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, den Gewinnanspruch des Klägers der Höhe nach aufzuklären. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts, in die Abrechnung sei eine Vergütung der Beklagten für ihre im Rahmen ihres Gewerbebetriebs erbrachte Tätigkeit als Bauträgerin nicht als Abzugsposten einzustellen , jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden Bedenken begegnet. Da die Beklagte Auftragnehmerin der BGBGesellschaft war, stünde ihr nur dann kein Vergütungsanspruch gemäß § 632 Abs. 1 BGB zu, wenn der Kläger darlegen und beweisen würde, daß ein solcher Vergütungsanspruch ausgeschlossen wurde (BGH, Urt. v. 9. April 1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2003 - XII ZR 324/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 324/98 Verkündet am:

12. Februar 2003

Küpferle

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 304, 318; EGBGB Art. 232 § 2; DDR-VertragsG § 71

a) Zu den Voraussetzungen eines Grundurteils.

b) Zur Frage von Ausgleichsansprüchen zwischen ehemaligen Wirtschaftseinheiten

im Beitrittsgebiet nach Beendigung einer Investitionsgemeinschaft.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - OLG Dresden

LG Dresden

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Juli 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Nutzungsentgelt für die Nutzung von Geschäftsräumen in D. . Die Beklagte macht widerklagend Schadensersatz wegen Vereitelung ihres Nutzungsrechts geltend. Die Parteien sind ehemalige volkseigene Betriebe der DDR, die in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt wurden. Im Rahmen einer gemeinschaftlichen Investitionstätigkeit errichteten der Rechtsvorgänger der Klägerin - der VEB D. -, der Rechtsvorgänger der Beklagten - der VEB V. - und die PHG "N. L. "
1970/1971 durch den Generalinvestor Stadtzentrum D. ein Geschäftsund Bürogebäude auf dem volkseigenen Grundstück P. Straße in D. . Der Rechtsvorgänger der Beklagten war an dem Bauvorhaben mit 25,2 % "des Baupreises" (837.449,80 DDR-Mark) beteiligt. Mit Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 übertrug er seinen "Eigentumstitel an der Gesamtrechtsträgerschaft des Objekts" ohne Werterstattung auf den Rechtsvorgänger der Klägerin (§ 1 Ziff. 3 des Nutzungsvertrages), der Rechtsträger des volkseigenen Grundstücks und Fondsinhaber des Gebäudes wurde. Gemäß § 2 des Nutzungsvertrages überließ der Rechtsvorgänger der Klägerin dem Rechtsvorgänger der Beklagten im Gegenzug auf unbestimmte Zeit die Nutzungsbefugnis von 25,2 % der Fläche des Objekts gegen Zahlung eines monatlichen Nutzungsentgelts. Dieses errechnete sich aus Abschreibungen "bezogen auf den umgesetzten Wertumfang", anteiligen Kosten für Gebäudeverwaltung und Wartung der Be- und Entlüftung (§ 6 Ziff. 4 des Nutzungsvertrages). Die variablen Kosten wie Heizung und Energie wurden dem Nutzer direkt berechnet. In zwei Nachträgen zum Nutzungsvertrag setzten die Vertragspartner das Nutzungsentgelt zuletzt ab 1. Januar 1989 auf monatlich 3.220,20 DDR-Mark einschließlich einer Pauschale für Heizungs-, Wasser- und Energiekosten fest. Das Nutzungsverhältnis konnte nur durch "gegenseitige Vereinbarung" beendet werden (§ 3 Ziff. 3 des Nutzungsvertrages). Die Klägerin, die am 7. September 1991 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, verkaufte das Anwesen mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1992 für 26 Mio. DM. Sie kündigte mit Schreiben vom 25. März 1992 den Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 zum 30. September 1992. Ihre darauf gestützte Räumungsklage wurde im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilurteil rechtskräftig abgewiesen.
Die Beklagte schloß mit dem Käufer des Anwesens, auf den am 1. Juli 1993 Besitz, Nutzungen und Lasten übergingen und der am 6. September 1993 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde, einen Mietvertrag über die bislang genutzten Räume zu einem ortsüblichen Mietzins. Sie bezahlte bis einschließlich Juni 1993 an die Klägerin ein monatliches Nutzungsentgelt in Höhe von 3.220,20 DM. Die Klägerin verlangt für die Zeit vom 1. Oktober 1992 bis 30. Juni 1993 Zahlung einer ortsüblichen Grundmiete, die sie mit monatlich 37.725,92 DM, zuzüglich Mehrwertsteuer und Nebenkosten 39.336,52 DM, beziffert, abzüglich von der Beklagten monatlich bezahlter 3.220,20 DM. Die Beklagte hat gegen die Klagforderung hilfsweise mit Schadensersatz - und Bereicherungsansprüchen wegen Vereitelung ihrer Ansprüche auf Einräumung eines Miteigentumsanteils und mit einem Rückzahlungsanspruch wegen ihrer verlorenen Investitionskosten aufgerechnet. Soweit diese Ansprüche durch die Aufrechnung nicht verbraucht sind, hat sie widerklagend einen Teilbetrag von 100.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat mit Grund- und Teilurteil der Klage dem Grunde nach nur insoweit stattgegeben, als die Klägerin Mietzins in Höhe der anteiligen Selbstkosten unter Einbeziehung von Reparatur- und Abschreibungskosten verlangt; die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht auch die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin erstrebt die völlige Zurückweisung der Berufung der Beklagten und Abweisung der Widerklage sowie eine Klarstellung des Berufungsurteils dahin, daß der Klaganspruch nicht auf die Kosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung und Reparaturen unter
Ausschluß der Abschreibungen beschränkt ist. Die Beklagte verfolgt ihren Klagabweisungsantrag sowie ihre Widerklage in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich der Klage mit der Begründung bestätigt, die Beklagte schulde die Selbstkosten für den Betrieb und Erhalt der gemieteten Räume. Der Nutzungsvertrag sei nicht als Mietvertrag, sondern als Vertrag mit atypischer Gestaltung zu qualifizieren. Es sei deshalb nicht das Mietrecht des BGB (Art. 232 § 2 EGBGB), sondern gemäß Art. 232 § 1 EGBGB das bisherige vor dem Wirksamwerden des Beitritts für das in Art. 3 Einigungsvertrag genannte Gebiet geltende Recht maßgebend. Aus den Festsetzungen des Nutzungsentgelts in den Nachträgen zum Nutzungsvertrag gehe hervor, daß beide Parteien einen Ausgleichsanspruch der Klägerin für die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts vereinbart hätten. Zur Höhe sei der Rechtstreit nicht entscheidungsreif, da die von der Klägerin vorgetragenen Kosten für Grundsteuer , Gebäudeversicherung und Reparaturen von der Beklagten bestritten
worden seien. Für das weitere Verfahren habe das Landgericht zu beachten, daß die von der Klägerin geltend gemachten Abschreibungen - jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag - bei der Bemessung des Nutzungsentgelts nicht zu berücksichtigen seien. Die Widerklage hält das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die Klägerin habe schuldhaft ihre Pflicht verletzt, gegenüber dem Erwerber das Fortbestehen des Nutzungsvertrages nach Veräußerung des Objekts durchzusetzen. Deshalb habe die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der in der Differenz zwischen dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrages geschuldet hätte, und dem nunmehr an den neuen Eigentümer gezahlten ortsüblichen Mietzins bestehe. Zur Höhe sei der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, da das geschuldete Nutzungsentgelt noch festzustellen sei.

II.

Revision der Klägerin: 1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.
a) Die Klägerin hat gegen das Grund- und Teilurteil des Landgerichts, das ihrer Klage dem Grunde nach nur insoweit stattgegeben hat, als ihr die Kostenmiete und nicht die verlangte ortsübliche Miete zuerkannt wurde, keine Berufung eingelegt. Sie hat in der Berufungserwiderung zu erkennen gegeben, daß sie das Urteil für richtig erachtet, und in der mündlichen Verhandlung lediglich beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Ihr prozessuales
Verhalten kann unter diesen Umständen nicht als Anschlußberufung gewertet werden. Durch das Urteil des Landgerichts ist somit bindend entschieden, daß der Klägerin nur die Kostenmiete zusteht. Die Klägerin kann eine Abänderung des Berufungsurteils nur verlangen, soweit dieses von dem Urteil des Landgerichts abweicht. Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen zum Umfang der Kostenmiete ausgeführt, daß die von der Klägerin geltend gemachten Abschreibungen - jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag - von der Beklagten nicht geschuldet seien, während das Landgericht das Nutzungsentgelt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Nutzungsvertrages im Umfang der von der Klägerin dargelegten Selbstkosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung , Reparaturen und Abschreibungen gestützt auf § 6 des Nutzungsvertrages dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hatte. Die Klägerin begehrt dementsprechend in zulässiger Weise eine Klarstellung des Berufungsurteils lediglich insoweit, als der Klaganspruch nicht auf die Kosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung und Reparaturen unter Ausschluß der Abschreibungen beschränkt ist, mithin die Abschreibungen ebenfalls erfaßt. Ein darüber hinausgehendes Verständnis würde der Klägerin den Willen zu einem unzulässigen Klagantrag unterstellen und verstieße damit gegen den Auslegungsgrundsatz , daß im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH Beschlüsse vom 9. Februar 1993 - XI ZB 2/93 - NJW 1993, 1925, vom 17. Oktober 2001 - VIII ZB 32/01 - BGH-Report 2002, 125 f.)
b) Die Klägerin ist durch die Einschränkung im Berufungsurteil beschwert. aa) Eine Beschwer der im Grundurteil obsiegenden Partei liegt dann vor, wenn ihr ungünstige Feststellungen in den Entscheidungsgründen enthalten sind, die für das Betragsverfahren nach § 318 ZPO Bindungswirkung entfalten
(BGH, Urteil vom 14. April 1987 - IX ZR 149/86 - NJW-RR 1987, 1196, 1197; Zöller/Vollkommer 23. Aufl. § 304 Rdn. 23; Schumann, Berufung in Zivilsachen 5. Aufl. Rdn. 268). Die Bindungswirkung ist zwar von der materiellen Rechtskraftwirkung des § 322 ZPO zu unterscheiden, entspricht ihr jedoch inhaltlich (BGH, Beschluß vom 21. Februar, 1994 - II ZB 13/93 - NJW 1994,1222 f.). In welchem Umfang die Bindungswirkung eintritt, ist allerdings streitig und wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Im Grundsatz ist eine Bindungswirkung jedoch insoweit zu bejahen, als das Grundurteil eine bindende Entscheidung von Streitpunkten treffen will. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung des Urteils (vgl. BGHZ 35, 248, 251 f.; Urteil vom 30. September 1968 - III ZR 28/68 -WM 1968, 1380, 1382). bb) Das Berufungsgericht hat zum Umfang der Kostenmiete ausgeführt, daß die Beklagte die realen Kosten der Nutzung zu ersetzen habe. Aus den beiden Nachträgen zum Nutzungsvertrag gehe hervor, daß die Parteien einen Ausgleichsanspruch der Klägerin für die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts vereinbart hätten. Bezüglich der Abschreibungen hat es zusätzlich ausgeführt: "Das Landgericht wird zu beachten haben, daß die Abschreibungen, welche die Klägerin geltend macht, jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag von der Beklagten nicht geschuldet sind. Nachdem die Klägerin einen Kaufpreis von 26 Millionen DM erzielt hat, ist nicht ersichtlich, welche Wertverluste bei den Baulichkeiten ihr entstanden sein sollen". Diese Formulierung spricht nicht für tragende Entscheidungsgründe, denen Bindungswirkung gemäß § 318 ZPO zukommt. Allerdings können die Abschreibungen auch nicht ohne weiteres zu den tatsächlichen Kosten des Betriebs und der Erhaltung gezählt werden, auf die die tragenden Gründe abstel-
len. Sie werden zwar bei der Ermittlung der Kostenmiete nach §§ 24 Abs. 1, 25 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen - zweite Berechnungsverordnung in der Fassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I, 2178) - als Kosten, die zur Bewirtschaftung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit laufend erforderlich sind, berücksichtigt. Sie dienen dem Ausgleich der verbrauchsbedingten Wertminderung der Gebäude (von Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 83 f.). Angesichts der pauschalen Ausgleichsfunktion sind sie jedoch von den tatsächlich anfallenden Kosten wie Grundsteuer, Reparaturen etc., die das Berufungsurteil aufführt, zu unterscheiden. Es ist daher unklar, ob das Oberlandesgericht in den tragenden Gründen zum Anspruchsgrund die berücksichtigungsfähigen Kosten bereits ohne die Abschreibungen festgelegt oder aber nur einen Hinweis für das Betragsverfahren gegeben hat. Einem Grundurteil muß jedoch deutlich zu entnehmen sein, welche Fragen entschieden und welche dem Nachverfahren vorbehalten bleiben (BGH, Urteile vom 10. Juni 1968 - II ZR 101/66 - NJW 1968, 1968 und vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94 -NJW-RR 1996, 700, 701). Zugunsten der Klägerin muß eine Beschwer bereits dann angenommen werden, wenn sich aus der Entscheidung der Umfang der Bindungswirkung nicht eindeutig entnehmen läßt. Besteht die Gefahr, daß das Landgericht - wenn auch nur irrtümlicherweise - eine weitergehende Bindungswirkung annimmt, als das Berufungsurteil enthalten sollte, so ist die Klägerin bereits dadurch beschwert (BGH, Urteil vom 10. Juni 1968 aaO 1968). Ihr kann das Risiko nicht zugemutet werden, daß im Nachverfahren eine Bindungswirkung des Grundurteils bejaht wird, und sie sich gegen die festgestellte Entscheidungsgrundlage nicht mehr wehren kann. 2. Die Revision der Klägerin ist auch begründet.

a) Das Berufungsgericht durfte das Grundurteil nicht in der Form wie ge- schehen bestätigen. Die Frage, ob ein Grundurteil erlassen werden durfte, ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteile vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73 - NJW 1975, 1968; vom 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92 - NJW-RR 1994, 319; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96 - NJW 1998, 1140; vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155, 156). aa) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist (BGH, Urteile vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89 - NJW 1991,1896; vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572). Die Vorschrift verfolgt prozeßwirtschaftliche Zwecke. Daher muß es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich sein, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteile vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90 - NJW-RR 1991, 599, 600; vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99 - NJW 2001, 224, 225). Aus prozeßökonomischen Gründen können ausnahmsweise auch einzelne zum Grund des Anspruchs gehörende Fragen im Grundurteil ausgeklammert und ihre Klärung dem Betragsverfahren überlassen werden (Musielak/Musielak ZPO 3. Aufl. § 304 Rdn. 16, 17). Dies setzt jedoch voraus, daß dem Urteilstenor, zumindest aber den Urteilsgründen klar zu entnehmen ist, über welche Punkte, die den Grund der Haftung betreffen , im Urteil nicht entschieden worden ist (MünchKomm-Musielak aaO Rdn. 17; BGHZ 108, 256; BGH, Urteile vom 10. Juni 1968 aaO 1968; vom 3. April 1987 - V ZR 35/86 - NJW-RR 1987, 1277, 1278, vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88 - NJW 1989, 2745; vom 31. Januar 1996 aaO 701). Mit Rücksicht auf die Bindungswirkung des Grundurteils (vgl. §§ 318, 512, 548 i.V.m.
§ 304 Abs. 2 ZPO) muß sich aus ihm eindeutig ergeben, inwieweit es den Streit vorab entschieden hat und welchen Teil es dem Betragsverfahren vorbehalten wollte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1968 aaO 1968). bb) Danach ist das Grundurteil des Berufungsgerichts über die Klage nicht zulässig. Das Landgericht hatte in seinem Urteil der Klage dem Grunde nach im Umfang der Selbstkosten einschließlich der Abschreibungen stattgegeben. Im Berufungsurteil ist - jedenfalls möglicherweise - der Anspruch dem Umfang nach auf die "realen Kosten der Nutzung", "die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts" ohne die Abschreibungen beschränkt. Das Berufungsurteil lässt offen, ob der Umfang der zu berücksichtigenden Kosten dem Betragsverfahren überlassen werden soll oder ob bereits bindend eine Beschränkung auf die tatsächlich angefallenen Kosten angenommen worden ist. Aufgrund dieser Unklarheit lässt sich die Reichweite und damit die Bindungswirkung des Berufungsurteils nicht mit der notwendigen Sicherheit bestimmen (s. II. 1. b; BGH, Urteile vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92 - NJW 1994, 2349 f., vom 31. Januar 1996 aaO 701).
b) Auch die Entscheidung über die Widerklage ist nicht frei von Rechtsfehlern. Auf die Ausführungen unter III. 2. wird verwiesen.

III.

Revision der Beklagten: 1. Die Revision der Beklagten ist nicht nur zulässig, soweit die Beklagte den Antrag weiter verfolgt, die Klage abzuweisen, sondern auch soweit sie rügt, ihr seien in den Entscheidungsgründen zur Widerklage weitergehende Ansprüche abgesprochen worden. Die Beklagte ist beschwert, auch wenn der Widerklage im Tenor dem Grunde nach voll stattgegeben wurde. Denn das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, der Beklagten lediglich den Differenzschaden zwischen dem von ihr jetzt gezahlten ortsüblichen Mietzins und dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrags hätte zahlen müssen, unter dem Gesichtspunkt zugebilligt, daß die Klägerin gegenüber dem Käufer des Grundstücks nicht das Weiterbestehen des Nutzungsvertrages durchgesetzt habe. Daß die Beklagte Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche auf Auszahlung des anteiligen Verkaufserlöses oder auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages geltend macht, hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Unabhängig davon, ob man in der Beschränkung auf den geprüften Anspruch eine Aberkennung der übrigen Ansprüche sieht oder nur eine unvollständige Prüfung des anhängigen Streitgegenstandes, wird die Beklagte dadurch beschwert, da sie in ihrem Interesse, in dem anhängigen Rechtsstreit ihre weitergehenden, vorrangig geltend gemachten Ansprüche durchzusetzen, beeinträchtigt wird. 2. Die Revision der Beklagten ist - ebenso wie die der Klägerin - bereits deshalb begründet, weil das Oberlandesgericht das Grundurteil des Landgerichts nicht in der Weise wie geschehen hätte bestätigen dürfen (vgl. hierzu oben zu II.).
Auch die Entscheidung über die Widerklage begegnet aus prozeßrechtlichen Gründen durchgreifenden Bedenken. Dies hat das Revisionsgericht auch ohne Rüge von Amts wegen zu prüfen (vgl. oben zu II. 2.).
a) Die Beklagte hat in von ihr festgelegter Reihenfolge mit Schadensersatz - und Bereicherungsansprüchen gegenüber der Klageforderung die Eventualaufrechnung erklärt und, soweit hierdurch nicht verbraucht, in dieser Reihenfolge die in Höhe von 100.000 DM erhobene Widerklage auf diese Ansprüche gestützt. Sie hat die Eventualaufrechnung und die Widerklage in erster Linie auf einen Schadensersatzanspruch über 6.552.000 DM gestützt, den sie daraus herleitet, daß die Klägerin durch den Verkauf des Grundstücks den Anspruch der Beklagten auf Übertragung eines 252/1000 Miteigentumsanteils vereitelt habe, weshalb sie zur Zahlung eines entsprechenden Teils des erzielten Kaufpreises verpflichtet sei. Hilfsweise hat sie einen Anspruch auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages der Beklagten als verlorenen Baukostenzuschuß in Höhe von 837.449,88 DDR-Mark = 418.724,94 DM geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat über diese Ansprüche keine Entscheidung getroffen. Es hat die Widerklage dem Grunde nach deshalb für gerechtfertigt erklärt, weil die Klägerin gegenüber dem Erwerber des Objekts das Fortbestehen des Nutzungsvertrages nicht durchgesetzt habe. Dadurch sei der Beklagten ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der nunmehr gezahlten ortsüblichen Miete und dem zuvor aus dem Nutzungsvertrag geschuldeten Entgelt entstanden.
b) Das Berufungsgericht durfte die Entscheidung über die von der Beklagten mit Haupt- und Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche nicht offen lassen. Bei den von der Beklagten geltend gemachten Ansprüchen und dem von dem Berufungsgericht zuerkannten Anspruch handelt es sich um selbständige prozessuale Ansprüche und nicht um bloße Rechnungsposten desselben Anspruchs. Sie sind auf verschiedene Pflichtverletzungen und auf Bereiche-
rungsrecht gestützt und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Das Berufungsgericht war deshalb an die von dem Beklagten vorgegebene Reihenfolge der Ansprüche gebunden. Es durfte erst dann über den nach seiner Auffassung weiter in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung dem Grunde nach entscheiden, nachdem es die Unbegründetheit der vorrangig von der Beklagten geltend gemachten Haupt- und Hilfsanträge festgestellt hatte (BGH Urteile vom 25. November 1977 - V ZR 102/75 - WM 1978, 194, 195; 7. November 1991 - IX ZR 3/91 - NJW-RR 1992, 290, 291; vom 4. Dezember 1997 aaO 1141). Die unterlassene Entscheidung über die vorrangig geltend gemachten Ansprüche verletzt den Grundsatz der Bindung des Gerichts an die Parteianträge (Musielak/Musielak aaO § 308 Rdn. 18).

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es wegen der aufgezeigten prozessualen Mängel keinen Bestand haben kann (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist gemäß § 565 Abs. 1 ZPO a.F. an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin: 1. Zur Klage
a) Das Berufungsgericht hat den Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 als Nutzungsvertrag gemäß § 71 DDR-Vertragsgesetz vom 25. März 1982 (DDR-GBl. I S. 107 im folgenden: VertrG 82) eingeordnet. Es handele sich um einen atypischen Vertrag und nicht um einen Mietvertrag, auf den gemäß
Art. 232 § 2 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anzu- wenden seien, weil zwischen den Parteien kein Nutzungsentgelt, sondern nur der Ersatz der Selbstkosten für die Gebrauchsüberlassung vereinbart worden sei. Diese Auffassung ist nicht unbedenklich. Zum einen könnte danach kein Nutzungsvertrag im Sinne des § 71 VertrG 82 als Mietvertrag angesehen werden. Denn bei den Nutzungsverträgen durfte das Nutzungsentgelt die Selbstkosten nicht übersteigen (§ 71 Abs. 2 VertrG 82 i.V. mit AO vom 30. Dezember 1982 über die Berechnung und Zahlung von Nutzungsentgelt für Grundstücke und Grundmittel, DDR-GBl. I 1983 S. 25). Die Vereinbarung eines nicht entsprechend dem Selbstkostenprinzip ermittelten Nutzungsentgelts war unwirksam (Kommentar zum Vertragsgesetz vom 25. März 1982, herausgegeben vom Staatlichen Vertragsgericht beim Ministerrat der DDR, 2. Aufl. 1989, § 71 Anm. 2.8). Zum anderen sind auch nach dem BGB Verträge, in denen lediglich ein kostendeckendes Entgelt vereinbart wird (z.B. bei Sozialwohnungen), als Mietvertrag einzuordnen. Der nutzungsrechtliche Teil des Vertrages vom 3. März 1971 dürfte deshalb als Mietvertrag zu qualifizieren sein (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1995 - XII ZR 235/93 - ZIP 1995, 1220, 1221).
b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Abschreibungen seien bei der Berechnung der Selbstkosten nicht zu berücksichtigen, begegnet dies ebenfalls Bedenken. Die Auffassung steht im Widerspruch zu den Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien im Nutzungsvertrag und in den beiden Nachträgen zur Neufestsetzung des Nutzungsentgelts, wonach die Abschreibungen bei der Bemessung des Nutzungsentgelts ausdrücklich zu berücksichtigen waren. Abschreibungen der Grundmittelfonds in der DDR sollten ebenso wie die Abschreibungen in der Bundesrepublik Deutschland der verbrauchsbedingten Wertminderung der Gebäude Rechnung tragen. Sie werden auch bei der Berechnung der Kostenmiete für Sozialwohnungen im Rahmen der Bewirtschaftungskosten mit in Ansatz gebracht (von Brunn in: Bub/Treier
aaO). Der im vorliegenden Fall erzielte hohe Verkaufserlös hindert nicht die Geltendmachung der Abschreibungen als Position für die Kostenmiete für den Zeitraum von Oktober 1992 bis Juni 1993. Denn dem Vermieter ist es unbenommen , nach dem vorhandenen Wert die Abschreibungen vorzunehmen und (z.B. im Rahmen des § 8 WoBindG) in die Berechnung des Mietzinses einfließen zu lassen. Ein etwaiger Verwertungsgewinn, der später erzielt wird, spielt für die Berechnung der Kostenmiete keine Rolle. 2. Zur Widerklage
a) Bei der Prüfung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf anteiligen Verkaufserlös, der damit begründet wird, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Einräumung eines Miteigentumsanteils vereitelt habe, wird zu beachten sein, daß die Zivilgerichte an die rechtskräftige Zuordnung des Eigentums an dem Hausgrundstück durch das Verwaltungsgericht an die Klägerin gebunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - V ZR 39/94 - VIZ 1995, 592, 593).
b) Für einen etwaigen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages dürfte auf die Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien und auf das in der früheren DDR geltende Recht abzustellen sein (MünchKomm/Heinrichs, 2. Aufl. Einigungsvertrag Rdn. 63 ff.). Da Schuldverhältnisse in der Regel nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes galt (Art. 170 EGBGB), hat sich - mangels einer ausdrücklich entgegenstehenden Bestimmung - an der Anwendbarkeit des Rechts der DDR durch deren Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland nichts geändert. Von diesem Grundsatz geht auch der Einigungsvertrag aus, wie Art. 232 § 1 EGBGB zeigt (BGHZ 120, 10, 17). Für die Zusammenarbeit volkseigener Betriebe und die Abwicklung gemeinsamer Investi-
tionen galten in der Zeit der hier zu beurteilenden gemeinsamen Investition die Verordnung über Kooperationsgemeinschaften vom 12. März 1970 (DDR-GBl. I Nr. 39 S. 287) und die Anordnung über die Rechtsträgerschaft an volkseigenen Grundstücken vom 7. Juli 1969 (DDR-GBl. II Nr. 68 S. 433). Weder aus diesen Verordnungen noch aus den vertraglichen Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien lässt sich ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Ausgleich der erbrachten Investitionsleistung herleiten. Die Investitionsgemeinschaft endete gemäß § 19 der Verordnung über Kooperationsgemeinschaften mit Erreichen des im Vertrag vereinbarten Zwecks, d.h. hier mit der Errichtung des Gebäudes. Das DDR-Recht sah nach Beendigung der Investitionsgemeinschaft keinen Anspruch auf Rückzahlung der Investition vor. Selbst bei Austritt aus einer noch bestehenden Investitionsgemeinschaft war kein finanzieller Anspruch gegenüber dem Rechtsträger und den anderen Beteiligten vorgesehen (§ 18 Abs. 2 der Verordnung über Kooperationsgemeinschaften; später: Nr. I 9. der Richtlinie über gemeinsame Investitionen vom 26. September 1972, DDRGBl. II Nr. 59 S. 642, 644). Es begegnet Bedenken, den nach den früheren planwirtschaftlichen Bestimmungen des DDR-Rechts abgeschlossenen Sachverhalt nach dem Beitritt unter Berufung auf die jetzt geltenden Vorschriften einer liberalen Wirtschaftsordnung wieder zu aktivieren (vgl. hierzu Goette in DStR 1993, 694, 695).
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe mit der unstreitig in den Kaufvertrag vom 14. Dezember 1992 aufgenommenen Verpflichtung des Erwerbers, Nutzungsrechte Dritter zu übernehmen, keine hinreichende Aktivität zur Durchsetzung des Nutzungsvertrages entfaltet und sei deshalb - wie erkannt - der Beklagten schadensersatzpflichtig in Höhe der Differenz zwischen dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrages geschuldet hätte und dem an den neuen Vermieter gezahlten ortsüblichen Mietzins, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht
ersichtlich, was die Klägerin über die Aufnahme einer entsprechenden Verpflichtung in den Kaufvertrag hinaus noch hätte tun können, um den Fortbestand des Nutzungsverhältnisses durchzusetzen. Im übrigen hat der Eigentümerwechsel nach § 571 Abs. 1 BGB zur Folge, daß mit dem Erwerber ein neues , inhaltsgleiches Mietverhältnis zustande gekommen ist.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina

Einkommensteuergesetz - EStG | § 6b Übertragung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Anlagegüter

1.: Grund und Boden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden entstanden ist,
2.: Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden oder der Veräußerung von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden entstanden ist,
3.: Gebäuden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden, von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden oder Gebäuden entstanden ist, oder
4.: Binnenschiffen,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Binnenschiffen entstanden ist.

(4)¹Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 3 ist, dass

1.: der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 1 oder § 5 ermittelt,
2.: die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben,
3.: die angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören,
4.: der bei der Veräußerung entstandene Gewinn bei der Ermittlung des im Inland steuerpflichtigen Gewinns nicht außer Ansatz bleibt und
5.: der Abzug nach Absatz 1 und die Bildung und Auflösung der Rücklage nach Absatz 3 in der Buchführung verfolgt werden können.

1.: die Fristen des Absatzes 3 Satz 2, 3 und 5 sich jeweils um drei Jahre verlängern und
2.: an die Stelle der in Absatz 4 Nummer 2 bezeichneten Frist von sechs Jahren eine Frist von zwei Jahren tritt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 247 Inhalt der Bilanz

(1) In der Bilanz sind das Anlage- und das Umlaufvermögen, das Eigenkapital, die Schulden sowie die Rechnungsabgrenzungsposten gesondert auszuweisen und hinreichend aufzugliedern.

(2) Beim Anlagevermögen sind nur die Gegenstände auszuweisen, die bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen.

(3) (weggefallen)

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 1 Unbeschränkte Steuerpflicht

(1) Unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind die folgenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben:

1.: Kapitalgesellschaften (insbesondere Europäische Gesellschaften, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung) einschließlich optierender Gesellschaften im Sinne des § 1a;
2.: Genossenschaften einschließlich der Europäischen Genossenschaften;
3.: Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit;
4.: sonstige juristische Personen des privaten Rechts;
5.: nichtrechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts;
6.: Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

(2) Die unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht erstreckt sich auf sämtliche Einkünfte.

(3) Zum Inland im Sinne dieses Gesetzes gehört auch der der Bundesrepublik Deutschland zustehende Anteil

1.

an der ausschließlichen Wirtschaftszone, soweit dort

a): die lebenden und nicht lebenden natürlichen Ressourcen der Gewässer über dem Meeresboden, des Meeresbodens und seines Untergrunds erforscht, ausgebeutet, erhalten oder bewirtschaftet werden,
b): andere Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung oder Ausbeutung der ausschließlichen Wirtschaftszone ausgeübt werden, wie beispielsweise die Energieerzeugung aus Wasser, Strömung und Wind oder
c): künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in den Buchstaben a und b genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden, und

2.

am Festlandsockel, soweit dort

a): dessen natürliche Ressourcen erforscht oder ausgebeutet werden; natürliche Ressourcen in diesem Sinne sind die mineralischen und sonstigen nicht lebenden Ressourcen des Meeresbodens und seines Untergrunds sowie die zu den sesshaften Arten gehörenden Lebewesen, die im nutzbaren Stadium entweder unbeweglich auf oder unter dem Meeresboden verbleiben oder sich nur in ständigem körperlichen Kontakt mit dem Meeresboden oder seinem Untergrund fortbewegen können; oder
b): künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in Buchstabe a genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 8 Ermittlung des Einkommens

(1)¹Was als Einkommen gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und dieses Gesetzes.²Bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 sind die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht erforderlich.³Bei den inländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beträgt das Einkommen aus dem Geschäft der Veranstaltung von Werbesendungen 16 Prozent der Entgelte (§ 10 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes) aus Werbesendungen.⁴Bei Körperschaften im Sinne des § 1 Absatz 1 mit Sitz im Ausland, deren Ort der Geschäftsleitung im Inland belegen ist und die nach inländischem Gesellschaftsrecht mangels Rechtsfähigkeit nicht als juristische Person zu behandeln sind, sind Leistungen und Leistungsversprechen zwischen der Körperschaft und Personen, die aus dieser Körperschaft Einkünfte im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 des Einkommensteuergesetzes erzielen, für Zwecke der Durchführung der Besteuerung mit Ertragsteuern wie Leistungen und Leistungsversprechen zwischen einer rechtsfähigen Körperschaft und deren Anteilseignern zu behandeln.

(2) Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sind alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln.

(3)¹Für die Ermittlung des Einkommens ist es ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird.²Auch verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist, mindern das Einkommen nicht.³Verdeckte Einlagen erhöhen das Einkommen nicht.⁴Das Einkommen erhöht sich, soweit eine verdeckte Einlage das Einkommen des Gesellschafters gemindert hat.⁵Satz 4 gilt auch für eine verdeckte Einlage, die auf einer verdeckten Gewinnausschüttung einer dem Gesellschafter nahe stehenden Person beruht und bei der Besteuerung des Gesellschafters nicht berücksichtigt wurde, es sei denn, die verdeckte Gewinnausschüttung hat bei der leistenden Körperschaft das Einkommen nicht gemindert.⁶In den Fällen des Satzes 5 erhöht die verdeckte Einlage nicht die Anschaffungskosten der Beteiligung.

(4) (weggefallen)

(5) Bei Personenvereinigungen bleiben für die Ermittlung des Einkommens Beiträge, die auf Grund der Satzung von den Mitgliedern lediglich in ihrer Eigenschaft als Mitglieder erhoben werden, außer Ansatz.

(6) Besteht das Einkommen nur aus Einkünften, von denen lediglich ein Steuerabzug vorzunehmen ist, so ist ein Abzug von Betriebsausgaben oder Werbungskosten nicht zulässig.

(7)¹Die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 sind

1.: bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben;
2.: bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben.²Satz 1 gilt nur bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich ausschließlich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen.

²Ein Dauerverlustgeschäft liegt vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird oder in den Fällen von Satz 1 Nr. 2 das Geschäft Ausfluss einer Tätigkeit ist, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehört.

(8)¹Werden Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst, ist § 10d des Einkommensteuergesetzes auf den Betrieb gewerblicher Art anzuwenden, der sich durch die Zusammenfassung ergibt.²Nicht ausgeglichene negative Einkünfte der einzelnen Betriebe gewerblicher Art aus der Zeit vor der Zusammenfassung können nicht beim zusammengefassten Betrieb gewerblicher Art abgezogen werden.³Ein Rücktrag von Verlusten des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art auf die einzelnen Betriebe gewerblicher Art vor Zusammenfassung ist unzulässig.⁴Ein bei einem Betrieb gewerblicher Art vor der Zusammenfassung festgestellter Verlustvortrag kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden, den dieser Betrieb gewerblicher Art nach Beendigung der Zusammenfassung erzielt.⁵Die Einschränkungen der Sätze 2 bis 4 gelten nicht, wenn gleichartige Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst oder getrennt werden.⁶Kommt es bei einem Betrieb gewerblicher Art, der sich durch eine Zusammenfassung ergeben hat, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach der Zusammenfassung zur Anwendung des § 3a des Einkommensteuergesetzes, ist § 3a Absatz 3 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes entsprechend auf die in Satz 4 genannten Verlustvorträge anzuwenden.

(9)¹Wenn für Kapitalgesellschaften Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 zur Anwendung kommt, sind die einzelnen Tätigkeiten der Gesellschaft nach folgender Maßgabe Sparten zuzuordnen:

1.: Tätigkeiten, die als Dauerverlustgeschäfte Ausfluss einer Tätigkeit sind, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen;
2.: Tätigkeiten, die nach § 4 Abs. 6 Satz 1 zusammenfassbar sind oder aus den übrigen, nicht in Nummer 1 bezeichneten Dauerverlustgeschäften stammen, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen, wobei zusammenfassbare Tätigkeiten jeweils eine einheitliche Sparte bilden;
3.: alle übrigen Tätigkeiten sind einer einheitlichen Sparte zuzuordnen.

²Für jede sich hiernach ergebende Sparte ist der Gesamtbetrag der Einkünfte getrennt zu ermitteln.³Die Aufnahme einer weiteren, nicht gleichartigen Tätigkeit führt zu einer neuen, gesonderten Sparte; Entsprechendes gilt für die Aufgabe einer solchen Tätigkeit.⁴Ein negativer Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte darf nicht mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte einer anderen Sparte ausgeglichen oder nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden.⁵Er mindert jedoch nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes die positiven Gesamtbeträge der Einkünfte, die sich in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Veranlagungszeiträumen für dieselbe Sparte ergeben.⁶Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 ab einem Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums nicht mehr vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden; hiernach nicht ausgeglichene oder abgezogene negative Beträge sowie verbleibende Verlustvorträge aus den Sparten, in denen Dauerverlusttätigkeiten ausgeübt werden, entfallen.⁷Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 erst ab einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt anzuwenden; ein bis zum Eintritt der Voraussetzungen entstandener Verlust kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden; ein danach verbleibender Verlust ist der Sparte zuzuordnen, in denen keine Dauerverlustgeschäfte ausgeübt werden.⁸Der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende negative Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte ist gesondert festzustellen; § 10d Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes gilt entsprechend.⁹Die §§ 3a und 3c Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes sind entsprechend anzuwenden; § 3a Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes ist für die Kapitalgesellschaft anzuwenden.

(10)¹Bei Einkünften aus Kapitalvermögen ist § 2 Absatz 5b des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.²§ 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 Satz 1 und Satz 3 bis 6 des Einkommensteuergesetzes ist entsprechend anzuwenden; in diesen Fällen ist § 20 Abs. 6 und 9 des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.

Genossenschaftsgesetz - GenG | § 17 Juristische Person; Formkaufmann

(2) Genossenschaften gelten als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 238 Buchführungspflicht

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.

(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 6b Übertragung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Anlagegüter

1.: Grund und Boden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden entstanden ist,
2.: Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden oder der Veräußerung von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden entstanden ist,
3.: Gebäuden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden, von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden oder Gebäuden entstanden ist, oder
4.: Binnenschiffen,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Binnenschiffen entstanden ist.

(4)¹Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 3 ist, dass

1.: der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 1 oder § 5 ermittelt,
2.: die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben,
3.: die angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören,
4.: der bei der Veräußerung entstandene Gewinn bei der Ermittlung des im Inland steuerpflichtigen Gewinns nicht außer Ansatz bleibt und
5.: der Abzug nach Absatz 1 und die Bildung und Auflösung der Rücklage nach Absatz 3 in der Buchführung verfolgt werden können.

1.: die Fristen des Absatzes 3 Satz 2, 3 und 5 sich jeweils um drei Jahre verlängern und
2.: an die Stelle der in Absatz 4 Nummer 2 bezeichneten Frist von sechs Jahren eine Frist von zwei Jahren tritt.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2005 - IX ZR 104/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 104/01

Verkündet am:

29. September 2005

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser,

Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. März 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 21. Oktober 1999 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger war bis Ende 1985 als Einzelkaufmann Inhabe r eines Kfz-Betriebes mit Verkauf und Kundendienst. Im Jahre 1985 wurde der Betrieb aufgespalten. Der Kläger gründete eine GmbH und übertrug dieser den gesamten Geschäftsbetrieb seines Unternehmens. Gesellschafter der GmbH waren der Kläger mit einem Anteil von 78.000 DM sowie seine beiden Söhne mit je 36.000 DM. Die Betriebsgrundstücke verpachtete der Kläger an die GmbH. Die daraus erzielten Einkünfte versteuerte er als solche aus dem Gewerbebetrieb.

2: Der Beklagte war von 1984 bis 1989 und - nach dem bestr ittenen Vortrag des Klägers - erneut ab November/Dezember 1992 Steuerberater des Klägers. Dieser übertrug am 21. Dezember 1992 seine GmbH-Anteile zu gleichen Teilen auf seine Söhne. Im Jahre 1997 stellte das Finanzamt die Beendigung der Betriebsaufspaltung fest. Dies führte zu einer Abänderung der Einkommen -, Kirchen- und Gewerbesteuerbescheide für 1993 mit einer zusätzlichen Steuerlast von insgesamt 157.481,40 DM.

3: Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in An spruch, weil er ihn vor der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile über deren steuerliche Auswirkungen fehlerhaft beraten habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der Revision begehrt dieser die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

4: Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

5: Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu der Überze ugung gelangt, dass zwischen den Parteien bereits im November/Dezember 1992 ein mündlicher Beratungsvertrag geschlossen worden sei und der Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten habe. Der Beklagte habe den Kläger nicht darauf hin- gewiesen, dass die Übertragung seiner GmbH-Anteile auf seine beiden Söhne eine steuerschädliche Beendigung der Betriebsaufspaltung darstelle. Hätte der Beklagte dies getan und Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung der steuerlichen Nachteile aufgezeigt, wären die von dem Kläger für das Jahr 1993 nachgezahlten Steuern nicht angefallen.

II.

6: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in e inem entscheidenden Punkt nicht stand.

7: 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu get roffen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er vom Beklagten pflichtgemäß belehrt worden wäre. Der Hinweis, die von dem Kläger für das Jahr 1993 nachgezahlten Steuern wären nicht angefallen, wenn der Beklagte den Kläger auf die mit der Übertragung der GmbH-Anteile verbundenen Nachteile hingewiesen und Gestaltungsmöglichkeiten zu ihrer Vermeidung aufgezeigt hätte, reicht nicht aus.

8: 2. Der Vortrag des Klägers hätte solche Feststellungen a uch nicht erlaubt , weil er unschlüssig ist.

9: a) Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung eines steuer lichen Beraters für einen Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten, insbesondere wie der Mandant darauf reagiert hätte, und wie dessen Vermögenslage dann wäre (ständi- ge Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, WM 2004, 475, 476). Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ 123, 311, 313).

10: b) Nach dem Vortrag des Klägers hätte er bei zutreffen der Unterrichtung über die Steuerbelastung entweder ganz von der Übertragung der Gesellschaftsanteile Abstand genommen oder aber einen anderen Weg gesucht und gefunden, den Kfz-Betrieb allmählich in die alleinige wirtschaftliche Verantwortung der Söhne zu überführen, beispielsweise durch Gründung einer neuen Gesellschaft, die dann nach und nach die geschäftlichen Aktivitäten der GmbH hätte übernehmen können. Dieser Vortrag genügt nicht, um den Ursachenzusammenhang zwischen der Fehlberatung des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden darzustellen.

11: aa) Trägt der Mandant vor, dass als Reaktion auf eine zu treffende Beratung mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht gekommen wären, so muss er den Weg bezeichnen, für den er sich konkret entschieden hätte. Auch trifft ihn dann die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis in einem solchen Fall nicht eingreift (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351, 1352). Weiterer Vortrag hätte nur unterbleiben dürfen, wenn steuerrechtlich sämtliche Wege ein vollkommen gleiches Ergebnis erbracht hätten, so dass sich im jeweiligen Gesamtvermögensvergleich identische Schadensbilder ergeben hätten.

12: bb) Im vorliegenden Fall ist nicht feststellbar, dass auch nur eine der vorgetragenen Handlungsmöglichkeiten zu dem von dem Kläger gewünschten Erfolg geführt hätte.

13: (1) Hätte er - gemäß der ersten Variante - von der Ü bertragung der GmbH-Anteile auf die Söhne abgesehen und auch sonst alles beim Alten gelassen , wäre nicht auszuschließen, dass der steuerliche Nachteil ebenso, nur etwas später, eintreten würde. Da die im Spätjahr 1992 getroffene Regelung gewisse Züge einer vorweggenommenen Erbfolge aufweist, liegt es möglicherweise nahe, ist es in Ermangelung jeglichen Vortrags jedenfalls nicht auszuschließen , dass der Kläger ohne diese Vorwegnahme seine Erbfolge genau so gestaltet hätte. Dann entfiele die personelle Verflechtung künftig in der gleichen Weise, wie sie im Spätjahr 1992 entfallen ist. Durch diese Beendigung der personellen Verflechtung aufgrund Erbgangs würde die Betriebsaufspaltung ebenfalls beendet und die stillen Reserven würden aufgelöst (Kirchhof /Reiß, EStG 4. Aufl. § 15 Rn. 112). Gegebenenfalls würde der Schadenseintritt also nicht vermieden, sondern lediglich hinausgeschoben. Allerdings würde der Schaden dann nicht bei dem Kläger, sondern bei den Söhnen eintreten. Ob ein solcher Erfolg dem Kläger erwünscht gewesen wäre, ist jedoch nicht dargetan.

14: (2) Ob die Söhne des Klägers bei der von ihm vorgetrag enen Alternative - allmähliche Verlagerung der geschäftlichen Aktivität auf eine neu zu gründende GmbH - überhaupt bereit und in der Lage waren, die für die Neugründung notwendigen Mittel, insbesondere das Mindeststammkapital, aufzubringen, ist nicht dargelegt. Der Antrag des Klägers, über die wirtschaftliche Möglichkeit dieses Vorhabens ein Sachverständigengutachten einzuholen, ersetzt keinen konkreten Sachvortrag.

15: Im Übrigen hätte dieser Weg, selbst wenn er wirtschaftl ich gangbar gewesen wäre, rechtlich keinen Erfolg versprochen. Er hätte ebenfalls zum Weg- fall der personellen Verflechtung geführt, weil der Kläger an dem neuen Betriebsunternehmen nicht mehr beteiligt gewesen wäre. Die Betriebsaufspaltung hätte also - mit den entsprechenden steuerlichen Nachteilen - auch nach dieser Variante ihr Ende gefunden.

III.

16: Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 564 Ab s. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil die Schlüssigkeit der Klage unter dem Gesichtspunkt der Ursächlichkeit einer etwaigen Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden schon in dem erstinstanzlichen Urteil bezweifelt worden ist und der Kläger ausreichend Gelegenheit hatte, etwaige Möglichkeiten zur schlüssigen Begründung seiner Klage zu nutzen.

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 21.10.1999 - 1 O 23/99 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.03.2001 - 8 U 1802/99 -

Einkommensteuergesetz - EStG | § 6b Übertragung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Anlagegüter

1.: Grund und Boden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden entstanden ist,
2.: Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden oder der Veräußerung von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden entstanden ist,
3.: Gebäuden,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden, von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden oder Gebäuden entstanden ist, oder
4.: Binnenschiffen,soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Binnenschiffen entstanden ist.

(4)¹Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 3 ist, dass

1.: der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 1 oder § 5 ermittelt,
2.: die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben,
3.: die angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören,
4.: der bei der Veräußerung entstandene Gewinn bei der Ermittlung des im Inland steuerpflichtigen Gewinns nicht außer Ansatz bleibt und
5.: der Abzug nach Absatz 1 und die Bildung und Auflösung der Rücklage nach Absatz 3 in der Buchführung verfolgt werden können.

1.: die Fristen des Absatzes 3 Satz 2, 3 und 5 sich jeweils um drei Jahre verlängern und
2.: an die Stelle der in Absatz 4 Nummer 2 bezeichneten Frist von sechs Jahren eine Frist von zwei Jahren tritt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.