Bundesgerichtshof Urteil, 14. Apr. 2016 - IX ZR 176/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:140416UIXZR176.15.0
bei uns veröffentlicht am14.04.2016
vorgehend
Landgericht Oldenburg (Oldenburg), 1 O 2639/12, 21.02.2014
Oberlandesgericht Oldenburg, 14 U 16/14, 23.07.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 176/15
Verkündet am:
14. April 2016
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine wegen eines Streits um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes erhobene
Klage vor den ordentlichen Gerichten ersetzt nicht die Fristsetzung durch das Insolvenzgericht
wegen Verzögerung der Verwertung.
BGH, Urteil vom 14. April 2016 - IX ZR 176/15 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
ECLI:DE:BGH:2016:140416UIXZR176.15.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2016 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Pape und Dr. Schoppmeyer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 23. Juli 2015 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 21. Februar 2014, berichtigt durch Beschluss vom 7. Mai 2014, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über den Nachlass des A. B. (fortan: Schuldner), welches am 21. Juli 2011 eröffnet worden ist. Der Schuldner, ein Bauunternehmer und Pferdezüchter, hatte derL. zu Oldenburg (fortan: S. ) am 27. April 2007 zur Siche- rung einer Darlehensschuld 128 Pferde übereignet. Bereits im Juni 2007 wurde das Darlehen fällig gestellt. Der Schuldner vereinbarte mündlich mit dem Zeugen A. S. , dass die von diesem gehaltene S. GmbH & Co. KG (fortan: KG) das Darlehen ablöste. Die freiwerdenden Sicherheiten, die Pferde, erhielt die Beklagte, die ein Gestüt betreibt und für die der Zeuge A. S. Handlungsvollmacht hat. Einzelheiten der getroffenen Vereinbarungen sind streitig. Die Pferde wurden sodann bei der Beklagten untergebracht. Die Beklagte war berechtigt, die Pferde zu Zuchtzwecken und im Turniersport einzusetzen und nach Absprache mit dem Schuldner auch zu veräußern. Die Erlöse sollten nach Deckung der Kosten zur Rückführung des Darlehens verwandt werden.
2
Am 20. Mai 2009 kündigte die KG das Darlehen mit der Begründung, die bislang erzielten Verkaufserlöse und sonstigen Erträge hätten nur die Kosten der Pferdehaltung gedeckt, das Darlehen aber nicht oder nicht wesentlich zurückgeführt. Eine Abrechnung war dem Schreiben nicht beigefügt; die genaue Darlehenssumme sollte noch errechnet werden. Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juli 2009 erklärte der Schuldner, die Pferde sollten nunmehr veräußert und der Erlös solle zur Tilgung des Darlehens verwandt werden. Die Darlehensforderung wurde am 1. April 2010 an die Beklagte abgetreten. Der Schuldner starb am 10. Mai 2010. Nach der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens melde- te die Beklagte eine Darlehensforderung von rund 1,7 Mio. € zur Tabelle an.
3
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Herausgabe von achtzehn näher bezeichneten Pferden nebst Eigentumsurkunden und Pferdepässen verlangt. Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge A. S. habe mit dem Schuldner vereinbart, dass ihr nach dessen Tod das Volleigentum an den Pferden zufallen sollte. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme ab- gewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe von acht näher bezeichneten Pferden nebst zugehöriger Papiere verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat Erfolg.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei gemäß § 173 Abs. 2 InsO zur Verwertung der sicherungsübereigneten Pferde berechtigt. Einer Fristsetzung habe es nicht bedurft, weil die Beklagte das Volleigentum an den Pferden für sich in Anspruch genommen und eine Verwertung zugunsten der Masse abgelehnt habe. Der Verwalter könne in einem solchen Fall direkt auf Herausgabe des Sicherungsguts klagen. Der Beklagten stehe nicht das Volleigentum, sondern nur ein Absonderungsrecht an den Pferden zu. Die Feststellung des Landgerichts, dass der Schuldner geäußert habe, die Pferde sollten nach seinem Tod der Beklagten gehören, könne als richtig unterstellt werden. Für den dann eingetretenen Fall, dass das Darlehen vor dem Tod des Schuldners fällig gestellt wurde und die Pferde zur Tilgung des Darlehens verwertet werden mussten, habe die Erklärung den Umständen nach aber nicht gelten sollen. Die Beklagte sei zur Herausgabe derjenigen acht Pferde verpflichtet, die im Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch in ihrem Besitz gewesen seien. Soweit einige dieser Pferde nach Rechtshängigkeit der Klage veräußert worden seien, sei dies gemäß § 265 ZPO unerheblich.

II.


6
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte ist nicht nach § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Herausgabe der jetzt noch streitgegenständlichen acht Pferde verpflichtet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vermag eine wegen des Streits um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes erhobene Herausgabeklage vor den ordentlichen Gerichten die Fristsetzung durch das Insolvenzgericht nach § 173 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht zu ersetzen.
7
1. Die Vorschrift des § 173 InsO setzt eine besitzrechtliche Lage voraus, in welcher der absonderungsberechtigte Gläubiger abweichend von § 166 InsO selbst zur Verwertung des Sicherungsgutes berechtigt ist. Nach § 173 Abs. 2 Satz 1 InsO kann das Insolvenzgericht in einem solchen Fall auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Der Beschluss des Insolvenzgerichts ist unanfechtbar (§ 6 InsO). Nach Ablauf der gesetzten Frist geht das Verwertungsrecht auf den Verwalter über. Dieser kann das Sicherungsgut zum Zwecke der Verwertung vom Gläubiger herausverlangen; erforderlichenfalls kann er den Herausgabeanspruch im Wege der Klage vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen. Auf das Eigentum und das Absonderungsrecht des Gläubigers hat die Fristsetzung jedoch keinen Einfluss. Veräußert der Gläubiger das Sicherungsgut, ist die Veräußerung unabhängig davon wirksam, ob zuvor eine Frist nach § 173 Abs. 2 InsO gesetzt worden und bereits verstri- chen war. Je nachdem, welchen Erlös der Gläubiger erzielthat, kommt jedoch ein Schadensersatzanspruch der Masse in Betracht.
8
2. Ob der betreffende Gläubiger im Verhältnis zur Masse zur abgesonderten Befriedigung berechtigt oder verpflichtet ist, kann im Verfahren nach § 173 Abs. 2 InsO nicht bindend entschieden werden. Vielmehr gilt die allgemeine Regel, dass die Frage der Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse in einem Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten zu klären ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - IX ZR 94/06, NZI 2008, 244 Rn. 7; Beschluss vom 11. Mai 2010 - IX ZB 268/09, NZI 2010, 584 Rn. 2; vom 5. Juni 2012 - IX ZB 31/10, NZI 2012, 672 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Peters, 3. Aufl., § 35 Rn. 30; HK-InsO/Ries, 8. Aufl., § 35 Rn. 85).
9
Um einen solchen Fall geht es hier. Hätte die Beklagte an den acht noch streitgegenständlichen Pferden nur Sicherungseigentum, wären die Pferde Teile der Masse gewesen. Ein sicherungsübereigneter Gegenstand scheidet nicht vollständig aus dem Vermögen des Sicherungsgebers aus. In der Insolvenz des Sicherungsgebers berechtigt es deshalb nur zur abgesonderten Befriedigung (§ 51 Nr. 1 InsO), nicht zur Aussonderung. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist es nach Maßgabe der §§ 166 ff InsO zu verwerten. Diese der Masse verbleibende Rechtsposition verkörpert einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, NZI 2005, 622; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 29).
10
Bestreitet der Gläubiger - wie hier - Rechte der Masse an dem betreffenden Gegenstand, hat das Insolvenzgericht daher die Parteien insoweit auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Eine unklare Rechtslage hinsichtlich der Eigentums- und Besitzverhältnisse und etwaiger Sicherungsabreden kann durch die rein verfahrensrechtliche Vorschrift des § 173 Abs. 2 InsO nicht überwunden werden. Die Aussage des § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO, dass der Verwalter nach Ablauf einer vom Insolvenzgericht zur Verwertung berechtigt sei, betrifft ausschließlich den Vorgang der Verwertung.
11
3. Umgekehrt ist das Zivilgericht, welches über die Massezugehörigkeit zu befinden hat, grundsätzlich nicht befugt, verfahrensrechtliche Anordnungen in dem Insolvenzverfahren zu treffen, aus welchem der Streit der Parteien herrührt. Es fällt ein Urteil, welches im Regelfall nur zwischen den Parteien gilt (§ 325 Abs. 1 ZPO). Im Verhältnis zu den übrigen Beteiligten des Insolvenzverfahrens mag hierdurch eine Vorfrage bindend entschieden worden sein. Das Insolvenzverfahren als solches liegt jedoch außerhalb des Einflussbereichs des Prozessgerichts. Kommt das Prozessgericht zu dem Ergebnis, dass der umstrittene Gegenstand zur Masse gehört, ist es Sache der Beteiligten des Insolvenzverfahrens , das entsprechende Urteil im Rahmen des Insolvenzverfahrens und nach dessen Regeln umzusetzen. Hat der Insolvenzverwalter den Gegenstand in Besitz, hat er ihn gemäß § 166 Abs. 1 InsO zu verwerten und sodann den Gläubiger nach Maßgabe der Vorschriften des § 170 InsO zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, ist gemäß § 173 Abs. 1 InsO der Gläubiger zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt und verpflichtet. Eine Verwirkung des Verwertungsrechts durch Bestreiten der Massezugehörigkeit des betreffenden Gegenstandes sieht § 173 InsO nicht vor.
12
4. Die Lösung des Berufungsgerichts, nach welcher ein obsiegendes Urteil im Streit um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes zugleich die Fristsetzung nach § 173 Abs. 2 InsO entbehrlich macht, könnte unter Umständen die Verwertung des fraglichen Gegenstandes erleichtern und damit der Verein- fachung und Beschleunigung des durch den Streit um die Massezugehörigkeit belasteten Insolvenzverfahrens dienen. Sicher ist das jedoch nicht. Der Verwalter könnte frühestens nach der rechtskräftigen Entscheidung des Zivilrechtsstreits , möglicherweise auch erst nach einer Herausgabevollstreckung mit der Verwertung des fraglichen Gegenstandes beginnen, zu einem Zeitpunkt also, in dem auch der Gläubiger, gegen den ein die Massezugehörigkeit feststellendes Urteil ergangen ist, die Verwertung einleiten könnte. Die Verwertung durch den Gläubiger dauert nicht notwendig länger als diejenige durch den Verwalter und erbringt nicht notwendig einen geringeren Ertrag.
13
5. Die auf einen Übergang des Verwertungsrechts gestützte Herausgabeklage ist zudem, wie der vorliegende Fall zeigt, kein geeignetes Mittel, um den Streit um die Massezugehörigkeit von wirklichem oder vermeintlichem Sicherungsgut zu klären. Im Fall einer auf Herausgabe gerichteten Klage stellt der eigentliche Streitpunkt - die Massezugehörigkeit - nur eine Vorfrage dar, die nicht in Rechtskraft erwächst. Stellt sich - wie hier - heraus, dass das wirkliche oder vermeintliche Sicherungsgut vor oder nach Rechtshängigkeit der Klage teilweise veräußert worden ist, ist eine Herausgabeklage insoweit abzuweisen. Der Streit der Parteien ist damit aber nicht beigelegt. Je nachdem, ob die betroffenen Gegenstände Sicherungsgut waren oder nicht, ist der Erlös auf die gesicherte Forderung anzurechnen. Im vorliegenden Fall ist ein auf die Feststellung der Massezugehörigkeit gerichteter Feststellungsantrag auch nicht hilfsweise gestellt worden, so dass ungeklärt geblieben ist, wie sich die (teils bestrittene ) Veräußerung der Pferde vor Rechtshängigkeit der Klage auf den Bestand der gesicherten Forderung ausgewirkt hat.
14
6. Soweit die Beklagte einige der Pferde nach Rechtshängigkeit der Herausgabeklage veräußert hat, ist die Klage auch wegen fehlender Passivlegiti- mation der Beklagten abzuweisen. Die Vorschrift des § 265 ZPO ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht anwendbar.
15
a) Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern. Das rechtskräftige Urteil wirkt gemäß § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen die Parteien und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind.
16
b) Danach hätte grundsätzlich jeder Dritte, an welchen die Beklagte nach Rechtshängigkeit der Herausgabeklage eines oder mehrere Pferde veräußert hat, das Pferd oder die Pferde an den Kläger herauszugeben. Der Kläger könnte den gegen die Beklagte titulierten Herausgabeanspruch mit Hilfe einer vollstreckbaren Ausfertigung (§ 727 ZPO) notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. Der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und dem Dritten wäre rückabzuwickeln. Ziel des Verfahrens nach § 173 InsO ist jedoch die Verwertung des Sicherungsguts. Die Rückabwicklung eines bereits getätigten Verkaufs mit dem Ziel einer erneuten Verwertung durch den Verwalter fördert das Insolvenzverfahren nicht, in welchem es nach der Veräußerung nur noch um die Anrechnung des erzielten Erlöses auf die gesicherte Forderung gehen kann.
17
c) Die Vorschrift des § 265 ZPO ist hier nicht einschlägig. Eine Sache ist streitbefangen, wenn Ansprüche aus Eigentum oder Besitz geltend gemacht werden. Das ist hier nicht der Fall. Streitbefangen ist eine Sache ferner dann, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation auf der rechtlichen Beziehung zu dieser Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet, wenn also ihre Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation , dem Beklagten die Passivlegitimation nimmt (BGH, Urteil vom 20. No- vember 2013 - IV ZR 54/13, BGHZ 199, 123 Rn. 25). Zu prüfen ist, ob der Klagegrund bei einem neuen Prozess des Rechtsnachfolgers oder gegen den Rechtsnachfolger identisch wäre (MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 265 Rn. 18); denn Ziel des § 265 ZPO ist - neben dem Schutz des wechselseitigen Interesses der Parteien daran, den Prozess mit derjenigen Partei zu Ende zu führen, mit der er begonnen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1997 - I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158) - die Vermeidung unnötiger Doppelprozesse (MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, aaO Rn. 3).
18
Schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe der Sache werden in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst. Eine Ausnahme kann allenfalls in Betracht kommen, wenn nichtdingliche Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften (BGH, Urteil vom 20. Juli 2007 - V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102 Rn. 26). Der Anspruch aus § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO ist schuldrechtlicher Natur. Er entstammt dem gesetzlichen Schuldverhältnis, welches durch die Vorschriften über die Verwertung von Absonderungsrechten begründet wird. Die mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstände, die Pferde, sind nicht im Sinne von § 265 ZPO streitbefangen.

III.


19
Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht des Klägers folgen sein Verwertungsrecht und ein damit verbundener Herausgabeanspruch nicht aus § 166 Abs. 1 InsO.
20
1. Nach § 166 Abs. 1 InsO darf der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache dann selbst verwerten, wenn er sie in seinem Besitz hat. "Besitz" im Sinne dieser Vorschrift ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der mittelbare Besitz (BGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 31; vom 24. September 2015 - IX ZR 272/13, WM 2015, 2273 Rn. 20). Allerdings begründet nicht jede Form des mittelbaren Besitzes ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters. Vielmehr ist der Anwendungsbereich der Regelung des § 166 Abs. 1 InsO nach ihrem Sinn und Zweck zu begrenzen. Sie soll den Gläubigern den Zugriff auf die wirtschaftliche Einheit des Schuldnerunternehmens verwehren. Einerseits sollen so vorhandene Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des Unternehmens erhalten werden; andererseits soll dem Verwalter dadurch ermöglicht werden, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen. Ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO ist danach dann anzunehmen , wenn die bewegliche Sache im maßgeblichen Zeitpunkt zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens gehört. Wenn der Absonderungsberechtigte selbst unmittelbarer Besitzer ist, hat der Senat ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters trotz mittelbaren Besitzes verneint (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, aaO Rn. 31; vom 24. September 2015, aaO Rn. 24).
21
2. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass - wie er selbst behauptet hat - keine Abreden über den Übergang des Volleigentums mit dem Tod des Schuldners getroffen worden sind oder dass - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die getroffenen Abreden den Fall der Verwertungsreife des Sicherungseigentums vor dem Tod des Schuldners nicht erfassten, dass also im Zeitpunkt der Zustellung der Klage nur Sicherungseigentum der Beklag- ten bestand. Dann hatte der Kläger mittelbaren Besitz an den sicherungsübereigneten Pferden. Die Beklagte als Sicherungsnehmerin war jedoch unmittelbare Besitzerin. Ein Verwertungsrecht des Klägers nach § 166 Abs. 1 InsO kommt schon deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2015, aaO Rn. 22). Von einem Zuchtbetrieb des Schuldners als wirtschaftlicher Einheit kann ebenfalls nicht mehr ausgegangen werden, nachdem sämtliche Pferde in den Besitz der Beklagten gelangt sind und von dieser bewirtschaftet werden.
22
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger den Übergang des Verwertungsrechtes auf ihn nicht durch eine mit Erhebung der auf § 166 InsO gestützten Herausgabeklage konkludent erklärten Kündigung der zwischen dem Schuldner und der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede herbeigeführt. Ob, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und mit welchen Folgen eine mit einem Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers verbundene Sicherungsvereinbarung vom Sicherungsgeber gekündigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Das gilt auch für die Frage, ob eine derartige Kündigung noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Verwalter erklärt werden kann. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens richtet sich die Verwertung von Sicherungsgut grundsätzlich nach den Vorschriften der §§ 166 ff InsO. Die Voraussetzungen eines Verwertungsrechts nach § 166 Abs. 1 InsO sind, wie gezeigt, ebenso wenig erfüllt wie diejenigen eines Verwertungsrechts nach § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO. Das in § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO vorgeschriebene Verfahren kann durch eine Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters nicht ersetzt werden. Die Klage des Verwalters, der sich auf sein gesetzliches Verwertungsrecht nach § 166 InsO und auf eine Verwirkung der Rechte des Sicherungsnehmers beruft, kann jedenfalls nicht als konkludente Kündigung der Sicherungsabrede ausgelegt werden.
23
4. Auch eine auf § 166 Abs. 1 InsO gestützte Herausgabeklage setzt im Übrigen voraus, dass der heraus verlangte Gegenstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz noch im Eigentum und Besitz des Sicherungseigentümers steht. § 265 ZPO ist, wie gezeigt, nicht anwendbar.

IV.


24
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das die Klage insgesamt abweisende Urteil des Landgerichts wird wieder hergestellt.
Vill Gehrlein Lohmann
Pape Schoppmeyer
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 21.02.2014 - 1 O 2639/12 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 23.07.2015 - 14 U 16/14 -

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(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

7
1. Die Klage ist zulässig. Der Streit zwischen Schuldner und Verwalter über die Zugehörigkeit einer Forderung zur Masse ist vor dem Prozessgericht und nicht dem Insolvenzgericht auszutragen (vgl. BGHZ 92, 339, 340; BGH, Urt. v. 25. Oktober 1984 - IX ZR 110/83, ZIP 1984, 1501, 1502). Das erforderliche rechtliche Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben, zumal das Versorgungswerk seine Auffassung teilt.
2
Für die Neuentscheidung der Sache verweist der Senat darauf, dass die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts nach § 36 Abs. 4 InsO noch nicht aus der Anwendung vollstreckungsrechtlicher Beurteilungsnormen folgt. Der Streit zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Lohnanteilen, wie er sich hier vor dem Hintergrund von § 850e Nr. 1, § 851c ZPO ergeben hat, kann nur im Wege des Rechtsstreits entschieden werden, weil er keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des Vollstreckungsgerichts betrifft, wie sie etwa nach den § 850b, 850c, 850f und 850i ZPO ergehen kann (vgl. BGHZ 92, 339, 340; BGH, Urt. v. 10. Januar 2008 - IX ZR 94/06, ZInsO 2008, 204; v. 19. Mai 2009 - IX ZR 37/06, NZI 2009, 574 f Rn. 12 bis 16; Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 166/07, NZI 2009, 824 Rn. 2; Urt. v. 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08, NZI 2010, 141, 142 Rn. 10). Der Beschluss des Senats vom 12. Januar 2006 (IX ZB 239/04, ZVI 2006, 58) zur Beurteilung der Frage, ob Einkommensteuererstattungsansprüche zum pfändbaren Arbeitseinkommen gemäß § 850 ZPO gehören, weicht hiervon nicht ab, weil das Insolvenzgericht dort von Amts wegen entschieden hatte. Die Feststellungsanträge des Insolvenzverwalters werden daher unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 20. Mai 2009 als unzulässig abzulehnen sein. Der zweite Beschwerdedurchgang gibt dem Insolvenzverwalter Gelegenheit, sich zu dieser Zuständigkeitsfrage noch zu äußern.
6
a) Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts nach § 36 Abs. 4 InsO folgt noch nicht aus der Anwendung der in § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO genannten vollstreckungsrechtlichen Beurteilungsnormen. Der Streit zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Lohnbestandteilen kann nur im Wege des Rechtsstreits vor dem Prozessgericht entschieden werden, wenn er - wie vorliegend - keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des Vollstreckungsgerichts betrifft. Ob das Insolvenzgericht als Vollstreckungsgericht gemäß § 36 Abs. 4 InsO oder das Prozessgericht in einem Rechtsstreit entscheidet, hängt davon ab, ob die Auseinandersetzung zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner um die Massezugehörigkeit als solcher geführt wird - dann gehört der Rechtsstreit vor das Prozessgericht - oder ob über die Zulässigkeit der Vollstreckung gestritten wird - dann entscheidet das Insolvenzgericht im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO als Vollstreckungsgericht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - IX ZR 110/83, BGHZ 92, 339, 340; vom 10. Januar 2008 – IX ZR 94/06, NZI 2008, 244 Rn. 7; Beschluss vom 11. Mai 2010 - IX ZB 268/09, NZI 2010, 584 Rn. 2; vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 169; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 126; § 36 Rn. 54; Berkowsky, NZI 2010, 855; Vosberg/Klawa, EWiR 2011, 57; vgl. für Vollstreckungshandlungen in Deutschland BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZB 273/11, Rn. 5, ZIP 2012, 1096).

Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:

1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat;
2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt;
3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht;
4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.

29
Das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung kann auch nicht verneint werden, weil die Versorgungsansprüche des Schuldners nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zuvor durch die Sicherungsabtretung aus dem Jahre 1994 aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden wären. Die Sicherungsabtretung gewährte der Beklagten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 50 Abs. 1, § 51 Nr. 1 InsO nur ein Recht zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 InsO, ohne dass der Insolvenzmasse die wirtschaftliche Inhaberschaft der Forderungen entzogen worden wäre. Dieses der Insolvenzmasse verbleibende Recht verkörpert durchweg einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239; vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372; vom 29. März 2007 - IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 Rn. 26). Erst durch die spätere Vollabtretung ist dieser Vermögenswert aus dem Vermögen des Schuldners endgültig ausgeschieden und damit der Masse entzogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; vom 29. März 2007, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 154).

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.

(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.

(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.

(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Nach der Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung durch den Insolvenzverwalter sind aus dem Verwertungserlös die Kosten der Feststellung und der Verwertung des Gegenstands vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen. Aus dem verbleibenden Betrag ist unverzüglich der absonderungsberechtigte Gläubiger zu befriedigen.

(2) Überläßt der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, dem Gläubiger zur Verwertung, so hat dieser aus dem von ihm erzielten Verwertungserlös einen Betrag in Höhe der Kosten der Feststellung sowie des Umsatzsteuerbetrages (§ 171 Abs. 2 Satz 3) vorweg an die Masse abzuführen.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.

(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.

(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.

(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.

(1) Eine vollstreckbare Ausfertigung kann für den Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Gläubigers sowie gegen denjenigen Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Schuldners und denjenigen Besitzer der in Streit befangenen Sache, gegen die das Urteil nach § 325 wirksam ist, erteilt werden, sofern die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig ist oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird.

(2) Ist die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig, so ist dies in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

25
a) Zunächst liegt kein Anwendungsfall der §§ 265, 325 ZPO vor. Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen Partei nicht aus, die streitbefangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. In einem derartigen Fall hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Streitbefangen ist eine Sache nur, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation des Rechtsvorgängers auf seiner rechtlichen Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet (BGH, Urteile vom 20. Juli 2007 - V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102 Rn. 26; vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1185 unter II 1; vom 16. Januar 1963 - V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f.; Musielak/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 3; Roth in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 7). Danach muss die Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem Beklagten die Passivlegitimation entziehen. Dies ist im Regelfall dann gegeben , wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an der Sache streitig ist (Urteil des BGH vom 20. Juli 2007 aaO; Roth in Stein/Jonas aaO Rn. 7 f.). Schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe oder auf Auflassung aufgrund eines Schuldverhältnisses werden dagegen in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst (BGH, Urteil vom 16. Januar 1963 aaO; Roth in Stein/Jonas, aaO Rn. 9; Musielak/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 4; offen gelassen im Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1148 unter II 1). Eine Ausnahme kann lediglich in Betracht kommen, wenn nichtdingliche Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften (BGH, Urteil vom 20. Juli 2007 aaO). Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB handelt es sich - auch wenn er auf Herausgabe gerichtet ist - um einen rein schuldrechtlichen Anspruch, dessen Rechtsfolgen sich nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung richten. Der Vertrags- bzw. Schlusserbe hat mithin Anspruch auf Übereignung und Besitzverschaffung des verschenkten Gegenstandes. Dieser selbst ist allerdings nicht streitbefangen i.S. von § 265 Abs. 1 ZPO.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

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Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich jedoch nicht auf die Kläger. Zwar wirkt ein rechtskräftiges Urteil gemäß § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind; hierzu zählt auch die Einzelrechtsnachfolge in den streitbefangenen Gegenstand (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 1995, V ZR 263/94, NJW 1996, 395, 396). Das von den Klägern erworbene Grundstück war in dem Rechtsstreit, der zu dem Urteil vom 30. Juli 2003 geführt hat, jedoch nicht streitbefangen (§ 265 Abs. 1 ZPO). Eine Sache ist in diesem Sinne nur dann im Streit befangen, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation des Rechtsvorgängers auf seiner rechtlichen Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet (vgl. Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 11; MünchKommZPO /Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 17 f.). Das ist insbesondere dann gegeben, wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an der Sache streitig ist; bei nichtdinglichen Rechten kommt eine solche Annahme in Betracht, wenn sie der Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften. Demnach kann - da der Begriff der Nutzung in § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG grundstücksbezogen zu verstehen ist (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 72/03, WM 2004, 1394, 1395) - ein Grundstück streitbefangen sein, wenn ein auf diese Vorschrift gestützter Anspruch unmittelbarer Gegenstand eines Rechtsstreits ist.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

31
aa) Vorliegend hatte die A. GmbH bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen die N. KG, ohne dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter an dem Rechtsstreit zu beteiligen war (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 63), einen rechtskräftigen Titel auf Gestattung der Befriedigung erstritten. Danach war die A. GmbH berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Versteigerung (§ 1235 Abs. 1, § 1233 Abs. 1, § 1228 Abs. 1 BGB) zu verwerten (Lettl in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO § 371 Rn. 14). Als Besitzer der Ware, auf die sich das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht erstreckt, war die A. GmbH vor und nach Insolvenzeröffnung (§ 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1 InsO) zu einer Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt (OLG Köln MDR 1999, 319; zustimmend Runkel EWiR 1999, 31; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 51 Rn. 231). Zwar ist der Verwalter nach Insolvenzeröffnung zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im mittelbaren Besitz des Schuldners stehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom 16. November 2006 - IX ZR 135/05, WM 2007, 172 Rn. 9). Dies gilt aber nicht, wenn - wie im Streitfall - der Absonderungsberechtigte selbst unmittelbarer Besitzer ist (MünchKomm-InsO/Lwowski/Tetzlaff, aaO § 166 Rn. 15; HK-InsO/ Landfermann, aaO § 166 Rn. 14; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 166 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Büchler, aaO § 166 Rn. 5).
20
aa) Seinem Wortlaut nach setzt § 166 Abs. 1 InsO den Besitz des Insolvenzverwalters voraus. Darunter fällt grundsätzlich auch der mittelbare Besitz (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 31; vgl. auch MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 166 Rn. 14 ff; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 166 Rn. 14 ff). Vor der Verpfändung der Aktien war der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (vgl. dazu oben unter 1.). Durch die Verpfändung nach den §§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hat sich die Besitzposition des Schuldners nicht verändert. Er ist mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe geblieben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1997, aaO; Bitter/Alles, aaO S. 118).

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.