Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2007 - III ZR 98/06

Tatbestand

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Die Kläger beteiligten sich im Dezember 1995 und Juni 1996 unter Vermittlung der Beklagten zu 3 und 4, die am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt sind, mit 50.000 DM und 20.000 DM, jeweils zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von 5 % der Beteiligungssumme, an dem geschlossenen Immobilienfonds "Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 94/17 - Walter Fink - KG". Der Beklagte zu 2 ist persönlich haftender Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft, die Beklagte zu 1, eine Steuerberatungsgesellschaft, ist (einzige) Gründungskommanditistin. Die Beklagte zu 1 hielt nach § 3 des Gesellschaftsvertrags einen Gesellschaftsanteil von zunächst 15.951 DM und war berechtigt, ihren Kommanditkapitalanteil durch Abschluss von Treuhandverträgen mit künftigen Anlegern um bis zu 1.268.560.000 DM zu erhöhen. Die Anleger sollten nach § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden; in § 3 Nr. 2 des Treuhandvertrags waren sie bevollmächtigt, in der Gesellschafterversammlung für ihren durch die Beklagte zu 1 gehaltenen Anteil das Stimmrecht und die weiteren Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Als größte Einzelinvestition dieses Fonds in Deutschland wurde das in Stuttgart gelegene Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum Stuttgart-International erworben, in dem seit 1994 das Musical "Miss Saigon" aufgeführt wurde. Im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren gegen die Generalmieterin konnten die Ausschüttungen an die Anleger nicht mehr in der vorgesehenen Höhe vorgenommen werden.

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Die Kläger, die im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung ihrer Einlagen unter Berücksichtigung der erhaltenen Ausschüttungen Zug um Zug gegen Rückgabe ihrer Beteiligungen begehren, machen - soweit hier noch von Interesse - die Beklagten zu 1 und 2 dafür verantwortlich, dass der Prospekt, soweit er ihnen vor ihrer Anlageentscheidung zur Verfügung gestellt worden sei, Unrichtigkeiten enthalte, bei deren Kenntnis sie von einem Beitritt abgesehen hätten. Unter anderem rügen sie, die im Prospekt angegebenen Kosten für die Neuherstellung von Gebäuden in Stuttgart seien gegenüber den tatsächlich angefallenen Baukosten weit übersetzt. Die Angaben im Prospekt über die Rendite vermittele wegen einer nicht ordnungsgemäßen Abzinsung ein zu günstiges Bild. Dem Beklagten zu 2 wird daneben weiter vorgeworfen, an ihn seien - dem Prospektinhalt zuwider - überhöhte Funktionsträger-/Finanzierungsver- mittlungsgebühren ausgezahlt worden. Ferner habe er aus den an die vermögensverwaltende Gesellschaft in der Schweiz gezahlten - weit überhöhten - Depotverwaltungsgebühren Rückflüsse erhalten, ohne dass der Prospekt hierauf aufmerksam mache.

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Die auf Zahlung von 29.447,26 € nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 2 zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Landgericht Das hat Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn für verjährt angesehen, weil die Kläger, die sich in den Jahren 1995/1996 an dem Fonds beteiligt hätten, nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrem Beitritt ihre Klage erhoben hätten. Das haben die Kläger in der Berufungsinstanz hingenommen. Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinn hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Kläger hätten mit der Beklagten zu 1 keine unmittelbaren Vertragsverhandlungen geführt. Als deren Erfüllungsgehilfen könnten die - die Beteiligungen vermittelnden - Beklagten zu 3 und 4 nicht angesehen werden, da sie nicht im vertraglich festgelegten Pflichtenkreis der Be- klagten zu 1 als Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin tätig geworden seien. Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 nach § 68 StBerG und nach § 12 Nr. 2 des Treuhandvertrages, der sich an der Verjährungsfrist des § 68 StBerG orientiere, verjährt. Es fehle auch an einer schlüssigen Geltendmachung eines durch ein Verhalten der Beklagten zu 1 verursachten Schadens in der geltend gemachten Höhe. Aus den dargelegten Gründen scheiterten auch Ansprüche gegen den Beklagten zu 2, dessen zusätzliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB nicht hinreichend dargelegt sei.

II.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

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1. Die Vorinstanzen haben zu den von den Beklagten bestrittenen Prospektmängeln keine Feststellungen getroffen. Der Senat muss daher revisionsrechtlich zugunsten der Kläger unterstellen, dass der Prospekt Teil A die im Einzelnen vorgetragenen Mängel enthält. Die vom Senat in seinem Beschluss vom 12. Januar 2006 (III ZR 407/04 - NJW-RR 2006, 770, 771) bejahte Frage, ob der Prospekt in seinem Abschnitt "Chancen und Risiken" die mit dem Erwerb und Betrieb des Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrums Stuttgart-International verbundenen Risiken hinreichend verdeutliche, spielt in der Auflistung von Beanstandungen durch die Kläger in diesem Rechtsstreit eine nur untergeordnete Rolle.

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2. Geht man davon aus, der beim Vertrieb der Beteiligungen verwendete Prospekt enthalte beachtliche Mängel, lässt sich eine Haftung beider Beklagter unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht ausschließen.

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a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem geklärt, dass den Treuhandkommanditisten, der bei dem Zustandekommen des Beitritts von Kapitalanlegern persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, die Pflicht trifft, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung auch dann, wenn die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft unter Verwendung von Prospekten angebahnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01 - NJW-RR 2003, 1351 m.w.N.). Da sich der Beitritt der Kläger in der Weise vollzog, dass sie mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag schlossen und diese nach § 3 des Gesellschaftsvertrags bevollmächtigt war, den Beitritt der Kläger als Treugeber zu bewirken, ging es im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnisses um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1, ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb eingeschalteten Beklagten zu 3 und 4, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf eine Erklärung in § 12 Nr. 3 des Treuhandvertrags bezieht, sie habe eine Prüfung des Treuguts nicht vorgenommen, kann diese Überlegung nicht ohne weiteres zu ihrer Entlastung führen. Denn eine solche formularmäßige Erklärung, falls man sie überhaupt für eine wirksame allgemeine Geschäftsbedingung halten wollte, könnte die Beklagte zu 1 nicht ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Kenntnisstand von ihrer Haftung befreien. Das gilt namentlich dann, wenn sie auch Gründungsgesellschafterin ist.

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b) Auch der Beklagte zu 2 kann als persönlich haftender Gesellschafter seine mögliche Haftung nicht mit der Erwägung in Frage stellen, es bestünden zwischen ihm und den Klägern keine vertraglichen Beziehungen. Der Beitritt zu einer Gesellschaft vollzieht sich durch einen Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern. Dass hier nach § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags die Beklagte zu 1 als Treuhandkommanditistin unwiderruflich bevollmächtigt war, namens aller jeweiligen Gesellschafter die zur Erhöhung des von ihr gehaltenen Kommanditkapitalanteils notwendigen Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie die dazu erforderlichen Handlungen vorzunehmen, ändert an dieser Ausgangslage grundsätzlich nichts. Es kommt hinzu, dass die Anleger nicht nur in Rechtsbeziehungen zu der Beklagten zu 1 als Treuhänderin treten, sondern nach den Angaben im Prospekt und in dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollten (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1987 - II ZR 163/86 - NJW 1987, 2677; vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850). Ihn trifft daher - wie die Beklagte zu 1 - unabhängig vom Verhalten der in den Vertrieb eingeschalteten Personen die eigene Pflicht, Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen.

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3. Mögliche Ansprüche der Kläger gegen die Beklagten sind nicht verjährt.

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a) Die Beklagte zu 1 kann sich nicht auf die Verjährung von Ansprüchen nach der mittlerweile aufgehobenen Bestimmung des § 68 StBerG berufen. Dass sie für die Kläger keine steuerberatende Tätigkeit ausgeübt hat, ist unstreitig. Hiermit hat sich die Beklagte zu 1 insbesondere gegen eine Sekundärhaftung gegenüber den Klägern verwahrt. Allerdings war sie nach § 1 Nr. 7 des Treuhandvertrags berechtigt, für die Kommanditgesellschaft die Steuerberatung zu übernehmen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die be- sonderen Verjährungsvorschriften für Rechtsanwälte und Steuerberater auch bei Treuhandtätigkeiten dieser Berufsträger mit dem Argument angewendet worden, die treuhänderische Verwaltung von Anlagebeteiligungen sei als eine Tätigkeit anzusehen, die auch eine Rechtsberatung zum Gegenstand habe (BGHZ 120, 157, 159 f) oder die mit der Steuerberatertätigkeit verknüpft sei (BGHZ 97, 21, 25), wobei im Einzelfall geprüft wurde, ob eine solche Beratungstätigkeit übernommen war (verneinend etwa in Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1027).

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Der vorliegende Fall erhält sein Gepräge dadurch, dass es nicht (nur) um Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1 als Treuhänderin geht, sondern um ihre vorvertragliche Haftung als Gesellschafterin. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich aber unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten. Der II. Zivilsenat hat daher - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen , die gegen einen Steuerberater als Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG gerichtet sind, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, das auch hier anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), nicht der Verjährung nach § 68 StBerG a.F. unterliegen, sondern nach § 195 BGB a.F. in 30 Jahren verjähren (Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850). Dem schließt sich der Senat an.

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b) Anderes kann die Beklagte zu 1 auch nicht aus § 12 Nr. 2 des Treuhandvertrags herleiten. Dort ist zwar geregelt, dass Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrunde, auch aus Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - spätestens drei Jahre nach ihrer Entstehung verjähren. Der Senat hat eine rechtsgeschäftliche Abkür- zung von Schadensersatzansprüchen gegen Anlagevermittler und Anlageberater nach früherem Recht im Ausgangspunkt für unbedenklich gehalten und die Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel in einem Emissionsprospekt nur wegen ihrer Ausdehnung auf Dritte als "überraschend" im Sinn des § 3 AGBG verneint (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - NJW-RR 2004, 780 f). Dieser Gesichtspunkt spielt hier keine Rolle, weil sich die Verjährungsverkürzung nur auf das Vertragsverhältnis der Kläger als Treugeber zur Beklagten zu 1 als Treuhänderin beziehen soll. Da es hier jedoch (auch) um die Pflichtenstellung der Beklagten zu 1 als Gesellschafterin geht (s. oben a), ist im Rahmen der Inhaltskontrolle dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung zu beachten , dass die Orientierung des Berufungsgerichts an § 68 StBerG a.F. nicht als Maßstab herangezogen werden kann. Vielmehr hält im Bereich des Gesellschaftsrechts - auch bei Publikumsgesellschaften der hier in Rede stehenden Art - eine Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. die zum früheren Verjährungsrecht ergangenen Urteile BGHZ 64, 238, 244; vom 20. März 2006 aaO S. 850 f). Deswegen kann sich auch der Beklagte zu 2 nicht auf die im Prospekt wiedergegebene Klausel berufen, wonach Ersatzansprüche wegen unrichtiger oder unvollständiger Prospektangaben gegen den Herausgeber oder sonstige Beteiligte nach Ablauf von sechs Monaten nach Kenntniserlangung, spätestens jedoch drei Jahre nach dem Beitritt verjähren. Selbst wenn man annehmen wollte, die Klausel betreffe auch die hier verfolgten Schadensersatzansprüche aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis, würde sie der Inhaltskontrolle nicht standhalten.

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4. Die Klage kann schließlich nicht mit der Begründung abgewiesen werden , es fehle an der schlüssigen Geltendmachung eines kausal verursachten Schadens in der geltend gemachten Höhe.

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Liegen a) Prospektmängel vor, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof im Allgemeinen eine Lebenserfahrung dafür, dass diese für die Anlageentscheidung ursächlich geworden sind (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f zu Rn. 22, 24). Mangels jeglicher Feststellungen des Berufungsgerichts zu Art und Gewicht der behaupteten Prospektmängel lässt sich nicht ausschließen, dass diese Vermutung auch den Klägern zugute kommt. Soweit das Landgericht - in Bezug auf die Haftung des Beklagten zu 4 - die Kausalität mit der Überlegung in Frage gestellt hat, die Kläger hätten auch nach Kenntnis der wirtschaftlichen Krise der Generalmieterin nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ihre Beteiligungen zu einem Kaufpreis von 85 % bis 95 % des Nominalwerts zu verkaufen, handelt es sich um spätere Vorgänge, die zwar eine gewisse indizielle Bedeutung haben mögen, aber keine abschließende Beurteilung der Kausalitätsfrage erlauben.

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b) Was die Höhe eines möglichen Schadensersatzanspruchs angeht, ist zwischen den Parteien vor allem streitig, ob sich die Kläger Steuervorteile aus ihren Beteiligungen anrechnen lassen müssen. Insoweit nimmt der Senat auf sein nach Erlass des Berufungsurteils ergangenes Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 f, insbesondere zu Rn. 7-12) Bezug. Danach spricht hier nach dem bisherigen Sachstand einiges für eine Anrechnungspflicht und gegen eine Besteuerung der verlangten Schadensersatzleistung , und zwar unabhängig von der in den Vorinstanzen umstrittenen Frage, ob die Kläger "außergewöhnlich hohe Steuervorteile" erzielt haben. Da die Kläger entgegen der Rüge der Revision nicht generell in Abrede gestellt haben, Steuervorteile erlangt zu haben - hierfür spricht ja auch die Art der Beteiligung -, sondern lediglich "solche erheblichen Steuervorteile" bestritten haben, wird es ihnen im Rahmen des weiteren Verfahrens nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast obliegen, hierzu näher vorzutragen.

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5. Die Kläger haben auch im weiteren Verfahren Gelegenheit, ihre Rügen in Bezug auf den Vorwurf von Kick-Back-Zahlungen näher auszuführen.

Schlick Wurm Streck
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 02.05.2003 - 22 O 6258/02 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 15 U 3503/03 -

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Form der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die
Beklagte zu 1 als Geschäftsbesorger und die Beklagten zu 2 und 3 als deren Bevollmächtigten beziehungsweise Geschäftsführer in Anspruch.
1992 vertrieb die R. mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines sogenannten Bauträgermodells Studentenwohnungen in der M. straße in K. . Der für dieses Unternehmen tätige Thomas B. vermittelte der Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter Gesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angegeben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene Innenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten.
Nach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den Erwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des Käufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der Beklagten zu 1, abzuschließen.
Die Klägerin unterbreitete der Beklagten zu 1 am 13. Oktober 1992 ein notariell beurkundetes "Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags betreffend das Bauträgermodell Studentenappartements K. , M. straße." Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im einzelnen auf eine andere notarielle Urkunde, die sogenannte Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags, Bezug. In den der Stammurkunde beigefügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1 den Inhalt der abzuschließenden Geschäftsbesorgungsverträge zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Stammurkunde in der Angebotsurkunde eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-
führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten.
Die Beklagte zu 1, der die im kalkulierten Gesamtaufwan d enthaltene Innenprovision bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am 22. Dezember 1992 im Namen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner schloß sie weitere in dem Angebot vom 13. Oktober 1992 vorgesehene Verträge.
Die Beklagte zu 1 erteilte der Klägerin 1995 die Schl ußabrechnung über die für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief sich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren einschließlich des Honorars der Beklagten in Höhe von 12.063 DM. Unter Berücksichtigung von Notar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzinsen und weiteren Nebenkosten belief sich der von der Beklagten zu 1 berechnete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hätte si e auf die im Verkaufsprospekt nicht ausgewiesene, überhöhte Innenprovision vor Abschluß des Kaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob sie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe durch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell einen Schaden in Höhe von umgerechnet 53.167,72 € erlitten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufung sgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision hin-
sichtlich der Beklagten zu 1 zugelassen, in bezug auf die weiteren Beklagten die Beschwerde jedoch zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff; BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97 - NJW 1999, 647 f).
Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , eine Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo wegen fehlender Aufklärung über die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG scheide mangels Verschuldens aus. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, daß der Vertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen Rechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche Nichtigkeit vorgelegen hätten.
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten nach den allgemei nen Grundsätzen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein
besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende Tätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die Umsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei, folgenden Treuepflichten der Beklagten seien nicht so weit gegangen, daß sie die besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über Chancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzuklären gehabt hätten. Der Geschäftsbesorger könne allenfalls dann zur Aufklärung über eine ihm bekannte versteckte Innenprovision verpflichtet sein, wenn die Provision so hoch sei, daß er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.
Das Landgericht habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvor trag der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, daß aufgrund des Vorbringens der Klägerin eine Haftung der Beklagten (vor allem) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen hierzu eine aufwendige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung bezüglich der Bekla gten zu 1 (im folgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Absatz 2 dieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die Revision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten Steuerberatungsgesellschaft nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - BGHReport 2005, 671, 672). Der Rechtsstreit ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesellschaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden, da entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche aus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen. Vielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht auszuschließen.
2. a) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bestimmungen.

b) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo beziehungsweise wegen Verletzung der aus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebe-
nen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte Innenprovision von 18,4 v.H haben.
aa) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus posit iver Forderungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich vielmehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß beziehungsweise den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG).
(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Be sorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: BGHZ 153, 214, 218; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - WM 2004, 2349, 2352). Das ist insbesondere auch bei einem Geschäftsbesorger der Fall, der - wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen hat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche Belastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemeinschaft besorgt (z.B.: BGHZ 145, 265, 270 f; Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - NJW 2002, 66, 67; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO; vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - WM 2004, 1529, 1530 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - ZIP 2004, 303, 305; kritisch hierzu: Wagner /Loritz WM 2005, 1249 ff).
Eine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Bekla gte hatte nach der "Stammurkunde", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin geschlossen wurde, "die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner (d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen". Insbesondere sollte die Beklagte unter anderem einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen technischen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine Nebenkostengarantie, einen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag, Verwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der Stammurkunde). Der Abschluß von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies kam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel für den Erwerb verwendete.
(2) Hieraus folgt indessen nicht, daß die Beklagte gege nüber der Klägerin keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung die Haftung aus culpa in contrahendo (siehe jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Folge hat, können allein aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien entstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - NJW 2005, 668, 670 und vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1151, 1153). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist überdies anerkannt, daß im Fall der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann (z.B.: Senat in BGHZ 157, 168, 175; Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.; BGHZ 37, 258, 262 f; vgl. auch BGHZ 101, 393, 399; 111, 308, 311; BGH, Urteil vom
28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - WM 1993, 217, 218). Dies schließt auch die Anwendung von § 677 BGB und eine Haftung des Geschäftsführers für Verstöße gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677 BGB von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auszunehmen (so auch Koeble, Festschrift für Korbion, 1986, S. 215, 217 f). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer nach § 677 BGB obliegenden Aufgabenkreises zu beachten, daß der Zweck des gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird.
bb) Danach hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die aus dem intendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, entspricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, daß die in dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, das in erster Linie dem Schutz der Rechtsuchenden dient (z.B.: Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - aaO; BGH, Urteil vom 9. Mai 1967 - Ib ZR 59/65 - NJW 1967, 1558, 1559) vereinbar. Gleiches gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus culpa in contrahendo.
cc) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag fol genden Schutzpflichten der Beklagten umfaßten auch die Pflicht, die Klägerin auf die versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. hinzuweisen.
(1) Zwar oblag es der Beklagten nicht, die Rentierlich keit der von der Klägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. Nach dem Inhalt des intendierten Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die Beklagte lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im einzelnen genannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. Nr. II der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrages). Die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umsetzung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte sie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots vom 13. Oktober 1992 zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich der Beklagten vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung damit dem Grundsatz nach nicht.
(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsicht igte Anlage wirtschaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung von vorhandenen Kenntnissen der Beklagten. Dieser war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts positiv bekannt, daß in dem den Erwerbern gegenüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. enthalten war.
(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehen den Schuldverhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.:
BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92 - NJW 1993, 2107 m.w.N). Eine Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insbesondere, wenn der eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den Vertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind (z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 aaO; vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - NJW 2004, 2378, 2380; vom 24. Mai 1993 aaO , jew. m.w.N.). So liegt der Fall hier.
(b) Bei der verborgenen Innenprovision in Höhe von 18, 4 v.H. handelte es sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen Vollzug gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien gefährdete , da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu stellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen kann die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen nachteiligen Einfluß auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der Anlage haben (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118). Dies gilt insbesondere, wenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurchschnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so daß ihn ein Anlagevermittler auf die Innenprovision hinzuweisen hat. Der Senat sieht die kritische Grenze für eine solche Provision bei 15 v.H. (aaO S. 121). Diese wird hier um mehr als ein Fünftel überschritten.
(c) Die Beklagte verfügte gegenüber der geschäftsunerfah renen Klägerin über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da
ihr die versteckte Innenprovision und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt waren, während die Klägerin zumindest in bezug auf die Höhe der Provision ahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich dementsprechend nicht darauf verlassen, daß die Klägerin die Innenprovision und ihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die Werthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl. z.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 70). Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten ist jedoch, zumindest in bezug auf die verborgene Innenprovision, typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das Anlagemodell vom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (Senat aaO, S. 120). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im allgemeinen, wie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regelmäßig , wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen Leistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durchschnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen) stecken, daß die Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der Umstände, daß für den Anleger der Prospekt bei Modellen wie dem hier vorliegenden oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (Senat aaO, S. 120 f; BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (Senat aaO, S. 121).

Der Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zut reffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 16 seines Urteils keine genügende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte Aufwand als "incl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war.
(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht läßt sich ni cht mit Erfolg entgegenhalten , daß der Geschäftsbesorger lediglich die bereits getroffene Anlageentscheidung zu vollziehen hat.
Der Geschäftsbesorger hat, wie sich hier insbesondere aus N r. II 2 Buchstabe k der Urkunde vom 13. Oktober 1992 ergibt, den Erwerber bei der Umsetzung seines Anlageentschlusses umfassend zu vertreten, mithin an seiner Stelle alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbindlich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbraucher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft allein dessen Interessen zu vertreten (vgl. BGHZ 102, 220, 225; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - IVa ZR 52/82 - BB 1984, 564, 565). In dem notariell beurkundeten Angebot vom 13. Oktober 1992 ist sogar ausdrücklich hervorgehoben , daß die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzunehmen hat (siehe Buchstabe e der am Schluß der Urkunde am enthaltenen Hinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen bloßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung folgen gesteigerte Treuepflichten des Geschäftsführers, die Hinweispflichten auch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anlageentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem Geschäftsbesorger bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang
mit den Gegenständen des Geschäftsbesorgungsvertrages stehen. Das ist hier der Fall, weil der vom Abwicklungsbeauftragten zu vollziehende Entschluß des Erwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die versteckte Innenprovision beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt. Diese gesteigerte Treuepflicht schließt es aus, daß der Geschäftsbesorger ihm bekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und durch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, daß der Anleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende Investition tätigt.
(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht di e Pflicht des Abwicklungsbeauftragten, dem Anleger versteckte Innenprovisionen zu offenbaren , nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt , daß von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Anlegers ausgegangen werden muß. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter diesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte Innenprovisionen hinzuweisen (z.B.: Urteile vom 23. März 2004 aaO; 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126, 1128; 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02 - NJW-RR 2004, 632 f jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist auf den Abwicklungsbeauftragten nicht übertragbar.
Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäft s gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewußt ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeu-
tung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer (BGH, Urteil vom 23. März 2004 aaO). Dies rechtfertigt es, Aufklärungs - und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen.
Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwickl ungsbeauftragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der Beklagten grundlegend. Es ist seine Aufgabe, auch und gerade gegenüber dem Verkäufer und den sonstigen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie hier in der Angebotsurkunde vom 13. Oktober 1992 ausdrücklich hervorgehoben ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des Anlageinteressenten. Dies begründet gesteigerte Treue- und Hinweispflichten (siehe oben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinausgehen.
(f) Die Freizeichnungsklauseln der Stammurkunde des Geschäf tsbesorgungsvertrags (Nr. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schließen die Offenbarungspflicht der Beklagten nicht aus. Zwar ergibt sich dies nicht bereits aus der Nichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 BGB oder dem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des Geschäftsführers grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des Vertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts Verwendung finden und weil weitere Feststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (vgl. Zöller /Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rn. 8, § 546 Rn. 5, 10), zeichnen die Beklagte allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von
der Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheblich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten ausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach nicht betroffen. Soweit auch "Aufklärungs- und Erklärungspflichten" ausgeschlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 5 AGBG; jetzt: § 305c Abs. 2 BGB), daß sich die Freizeichnung auch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht.
In Nummer I 6 Abs. 6 der Stammurkunde und auf Seite 29 des technischen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluß von Aufklärungspflichten durch die Verbindung mit dem Wort "demgemäß" an den Hinweis an, daß der Geschäftsbesorger nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den Erwerber im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll ist. Dies deutet darauf hin, daß sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten nur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentierlichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers zutage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem Geschäftsbesorger bereits ohne eine solche Nachprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes gilt für den Ausschluß der "Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten" in Nummer I 6 Abs. 8 der Stammurkunde. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der Verwendung des Wortes "also" - als Schlußfolgerung aus den davor stehenden Ausführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, daß es nicht Aufgabe des Abwicklungsbeauftragten ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übrigen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluß von Aufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkenntnisse zu beziehen und nicht auf der Beklagten bereits bekannte Umstände.
Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam wären, wenn sie ihrem Inhalt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht, daß es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357, 1360 a.E.), kann auf sich beruhen.
dd) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermute t (§ 282 BGB a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beklagte hat jedoch die Möglichkeit , sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1992 zur verborgenen Innenprovision einerseits ebenso von Bedeutung sein wie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichtigung der Innenprovision für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein unrentabel war.
ee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, daß ein Aufklärungsmangel für die Entscheidung, an dem zuvor gefaßten Anlageentschluß festzuhalten , ursächlich geworden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , z.B.: Senatsurteil vom 17. März 2005 - III ZR 185/04 - Urteilsumdruck S. 10; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 2004 - III ZR 235/04 -; BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106 m.w.N.).
3. Der Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so daß sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Tatbestand

P. D. -L. und H. -J. P. warben mit einem Prospekt für Beteiligungen an der von ihnen gegründeten 2. P. D. -L. KG (im folgenden KG), der der Beklagte als Treuhandkommanditist beigetreten war. Der Prospekt enthielt den Gesellschaftsvertrag der KG sowie ein Angebot
zum Abschluß eines Treuhandvertrages zwischen dem Anleger und dem Beklagten.
Als Treuhandkommanditist hatte der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag Treuhandverträge mit den Anlegern abzuschließen, seine Kommanditeinlage gemäß dem Umfang der geschlossenen Treuhandverträge zu erhöhen und im Interesse der Anleger zu verwalten (§§ 14 Satz 1 und Nr. 1; 15 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages sollte ein - von der Geschäftsführung der KG bestellter (§ 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ) - Treuhänder die Zahlungsströme überwachen und die Mittelverwendung kontrollieren (§ 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Im Eingang des prospektierten Angebotes zum Abschluß eines Treuhandvertrages war bestimmt, daß die der KG beitretenden Anleger "dem Treuhandgesellschafter W. K. <= Beklagter> (Steuerbevollmächtigter) ... - im folgenden 'Treuhänder' genannt - ... den Abschluß des nachstehenden Treuhandvertrages" antragen. Aufgabe des Treuhänders sollte es sein, die "Auskunfts- und Überwachungsrechte aus den §§ 118 und 166 HGB sowie die... durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte im Interesse des Treugebers" wahrzunehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. d des Treuhandvertrages). Ferner sollte er die Kontrolle der allgemeinen Mittelverwendung bei der Gesellschaft übernehmen, sofern diese Funktion nicht von einem gesondert bestellten Zahlungstreuhänder ausgeübt würde (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Treuhandvertrages).
Der Beklagte kannte die die KG betreffenden Vertragsformulare, also den vorbeschriebenen Gesellschaftsvertrag und das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages.

Zu dem im Prospekt vorgesehenen Abschluß von Treuhandverträgen des Beklagten mit den Anlegern kam es nicht. Entsprechende Vertragsangebote der Anleger wurden dem Beklagten nicht zugeleitet. D. -L. warb ohne sein Wissen Beteiligungen an der KG. Die Anlagegelder flossen der KG unmittelbar zu. Sie unterlagen nicht der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten oder einen anderen, von der Geschäftsführung der KG bestellten Treuhänder.
Der Kläger zeichnete am 6. Dezember 1997, 5. Januar 1998 und 13. August 1998 Beteiligungen an der KG in Höhe von insgesamt 115.000 DM. Die in den formularmäßigen "Beteiligungsangeboten" und im Prospekt vorgesehene Gegenzeichnung durch den Beklagten erfolgte nicht. Die KG wurde im Juni 1999 insolvent. Der Kläger verlor die gesamte Einlage. Er verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 115.000 DM nebst Zinsen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist überwiegend unbegründet; soweit sie begründet ist, führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Er habe eine sich aus dem Vertrag zur Gründung der KG gegenüber den Anlegern ergebende Pflicht zum Tätigwerden verletzt. Im Gesellschaftsvertrag und in dem Treuhandvertragsangebot sei er mit seinem Wissen unter seiner Berufsbezeichnung (Steuerbevollmächtigter) als Treuhänder und als Treuhandkommanditist benannt worden. Aus Sicht der Anleger habe er damit dafür eingestanden, daß das Anlagekapital zweckentsprechend verwendet, insbesondere weder veruntreut noch unterschlagen werde. Deswegen hätte der Beklagte das Vertragswerk auf Mißbrauchsmöglichkeiten hin prüfen müssen. Dabei wäre ihm aufgefallen, daß die Initiatoren unkontrolliert Mittel abzweigen könnten. Das hätte ihm - bereits vor Eingang der ersten Beträge - Anlaß geben müssen, auf entsprechende Abänderung zu drängen. Oder er hätte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung stehen dürfen; die KG hätte dann die Beteiligungen nicht einwerben können. Jeweils wäre es nicht dazu gekommen, daß die vom Kläger eingezahlten 115.000 DM zu vertragsfremden Zwecken verwandt worden und verlustig gegangen seien.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages seien für den Beklagten Handlungspflichten zugunsten des Klägers als künftigem Anleger begründet worden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Der Beklagte übernahm in der von D. -L. und P. gegründeten Publikums-KG die Stellung des Treuhandkommanditisten. Bei einer solchen vertraglichen Gestaltung erwirbt der Kapitalanleger nur eine mittelbare Beteiligung. Allein der Treuhandkommanditist ist Mitglied der KG und Inhaber der Rechte und Pflichten, die aus der Kommanditbeteiligung erwachsen. Er hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen; denn nur dann kann er seine Treuhänderpflichten erfüllen, vor allem die für den Anlagegesellschafter besonders wichtigen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte ausüben. Sieht sich der Treuhandkommanditist dazu nicht in der Lage oder hält er dies für unzumutbar, so muß er die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, daß die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f).
Entsprechendes gilt im Streitfall für die Pflicht des Beklagten, im Hinblick auf seine Stellung als Treuhänder der noch zu werbenden mittelbaren Kommanditisten das von D. -L. und P. initiierte Anlagemodell darauf
zu überprüfen, ob die vertragsgemäße Verwendung der Anlagegelder sichergestellt war.

b) Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfungspflicht rechtsfehlerfrei aus dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages hergeleitet. Dabei ging es nicht um eine unzulässige Vermengung von Verträgen, wie die Revision meint, sondern um eine Gesamtschau der im Gesellschaftsvertrag einerseits, dem Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages andererseits niedergelegten treuhänderischen Pflichten des Beklagten gegenüber den zukünftigen Anlegern. Diesen Pflichten mußte der Beklagte insgesamt, nicht nur bezüglich des Gesellschaftsvertrages, Rechnung tragen. Denn er hatte den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und kannte das Treuhandangebot, das die Anleger bei Zeichnung einer mittelbaren Kommanditbeteiligung an ihn zu richten hatten.
aa) Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag dem Treuhandkommanditisten nicht ohne weiteres die Kontrolle, daß die Anlegergelder vertragsgemäß verwandt wurden. Gemäß § 17 Nr. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrages konnte mit der Mittelverwendungskontrolle ein anderer, von der Geschäftsführung der KG bestellter Treuhänder beauftragt sein. War das aber nicht geschehen, hatte der Treuhandkommanditist die Mittelverwendungskontrolle zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Vertragsangebots).
bb) Aufgrund der vorbeschriebenen Regelung kam - für den Beklagten erkennbar - in Betracht, daß zu seinem Treuhandauftrag die Mittelverwendungskontrolle gehörte. Von der Verpflichtung, sich hierauf einzustellen, war er nur befreit, sofern ein Zahlungstreuhänder eingesetzt war und dieser die Mit-
telverwendungskontrolle ausübte. Letzteres war hier indes nicht der Fall. Die Geschäftsführung der KG hatte, wie die Revision eingeräumt hat, keinen Kontrolleur für die Mittelverwendung bestellt.

c) Für den Beklagten begründete der Umstand, daß er der KG als Treuhandkommanditist beigetreten war und als solcher - solange es keinen besonderen Mittelverwendungstreuhänder gab - die Mittelverwendungskontrolle innehatte , Pflichten gegenüber den zukünftigen Anlegern schon vor dem Abschluß eines Treuhandvertrages (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Er mußte sicherstellen, daß von Anfang an sämtliche Anlagegelder in seine (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. S. 1 Abschnitt "Mittelverwendungskontrolle" des Prospekts) gelangten. Sonst konnte er nicht auftragsgerecht deren Verwendung zu vertraglichen Zwecken gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Treuhänder Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten.
aa) Die Überprüfung hatte spätestens zu erfolgen, nachdem die KG zum Handelsregister angemeldet (Eintragung am 2. Oktober 1997) und damit das Anlagemodell "einsatzbereit" war. Denn die Mittelverwendungskontrolle mußte naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger - wie der Kläger ab dem 6. Dezember 1997 - Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. Es ist deshalb nicht erheblich, daß der Beklagte erst Ende 1998 von der "Aktivierung" der KG und dem Eingang der Anlagegelder erfuhr.
bb) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hätte die vorbeschriebene Prüfung ergeben, daß das prospektierte Beitrittsverfahren eine unkontrollierte Mittelabzweigung für vertragsfremde Zwecke zuließ.
Die Anleger sollten ihre Einlage nicht auf ein vom Treuhänder kontrolliertes Konto, sondern unmittelbar auf ein Konto der KG überweisen (vgl. Absatz 1 Satz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Damit war die Mittelverwendungskontrolle im Grunde ausgehebelt; sie konnte sich von vornherein nur auf die Einlagen erstrecken, die die KG dem Treuhänder mitteilte und in dessen Mitverfügungsbefugnis übertrug.
Es kam hinzu, daß für das Zustandekommen des Treuhandvertrages ein Zugang der Annahmeerklärung des Treuhänders beim Anleger nicht erforderlich sein sollte (§ 1 Nr. 3 Satz 2 des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrags ). Das eröffnete - wie geschehen - den Initiatoren D. -L. und P. die Möglichkeit, dem Treuhänder, hier also dem Beklagten, die mit der Zeichnung der Einlage erklärten Treuhandangebote der Anleger nicht zur Gegenzeichnung vorzulegen, so daß er von den eingeworbenen Beteiligungen nichts erfuhr. Die Anleger mußten keinen Verdacht schöpfen, weil die Erklärung des Treuhänders über die Annahme ihres Vertragsangebots scheinbar abredegemäß ausblieb.
Nach Eingang der Zahlung "und nach Beginn der ertragsorientierten Anlage" hätten die Anleger allerdings, worauf die Revision hinweist, eine Bestätigung des Treuhänders über ihre KG-Beteiligung erhalten sollen (Absatz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Diese, übrigens ziemlich unbestimmte , Regelung konnte für eine wirksame Mittelverwendungskontrolle nicht
genügen. Sie änderte nichts daran, daß die Anlegergelder, ohne daß es einer Freigabe durch den Treuhänder bedurfte, auf ein Konto der KG fließen sollten und damit seiner Kontrolle entzogen waren.
2. Der Beklagte ist wegen Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig geworden. War die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nämlich nicht gesichert und konnte der Beklagte das bei gehöriger Prüfung - zu der er gegenüber den künftigen Anlegern aufgrund der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Stellung als Treuhandkommanditist und im Hinblick auf den noch abzuschließenden Treuhandvertrag (vgl. Senatsurteil aaO) verpflichtet war - erkennen, durfte er nicht untätig bleiben. Er hätte auf Abänderung vor Werbung der ersten (mittelbaren) Kommanditisten hinwirken müssen. Ließen sich die KG oder die Betreiber des Anlagemodells darauf nicht ein, hätte er aus der KG ausscheiden, ihr und den Initiatoren die Werbung mit dem Prospekt verbieten und soweit möglich Interessenten in geeigneter Weise unterrichten müssen. In beiden Fällen wäre nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Entweder wären die Mißbrauchsmöglichkeiten beseitigt und der Verlust der Anlagegelder durch Abzweigung zu vertragsfremden Zwecken verhindert worden, oder das Anlagemodell hätte nicht durchgeführt werden können , weil der Beklagte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung gestanden hätte.
3. Für die Schadensberechnung ist davon auszugehen, daß der Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten an die KG gezahlte Einlagen in Höhe von insgesamt 115.000 DM verlor. Die Revision beanstandet zwar diese Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Die Rüge
greift aber nicht durch; der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
4. Die Revision weist jedoch darauf hin, daß sich aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen ergebe, daß die KG Zinszahlungen geleistet habe. Solche Vorteile müßte sich der Kläger - wie die Revisionserwiderung nicht bezweifelt - auf den geltend gemachten Schaden (115.000 DM) anrechnen lassen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen zur Klärung , ob dem Kläger Zinsen in Höhe von 17.187,50 DM zugeflossen sind.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke