Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juli 2009 - III ZR 306/07

Tatbestand

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Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 20. Dezember 1998 und vom 3. März 1999 Beteiligungen an der C.

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Der Kläger nimmt die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen jetzt noch auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - 37.324,31 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 8.078,41 € nebst Zinsen für den Fonds IV sowie auf Feststellung einer Teilerledigung in Höhe von 1.188,75 € in Anspruch. Er hält - soweit jetzt noch von Interesse - die Risikodarstellung im Prospekt für den Fonds II für unzureichend, so dass die Beklagte zur Aufklärung verpflichtet gewesen sei; ferner sieht er eine weitere Aufklärungspflichtverletzung darin, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapital- vermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den gestellten Zahlungsanträgen im ersten Berufungsverfahren entsprochen, weil die Beklagte ihre vorvertragliche Pflicht verletzt habe, den Kläger darauf hinzuweisen, dass die von ihr wahrzunehmende Mittelverwendungskontrolle nach formalen Kriterien vorgenommen werde und eine Bonitätsprüfung des Garantiegebers nicht einschließe. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der Beklagten durch Urteil vom 22. März 2007 (III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041) aufgehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

I.

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Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit der Kläger weiterhin die Feststellung einer Teilerledigung in Höhe von 1.188,75 € begehrt. Denn über diesen Antrag hat das Berufungsgericht bereits in seinem ersten Berufungsurteil zulasten des Klägers entschieden, ohne dass dies angefochten worden wäre. Gegenstand des ersten Revisionsverfahrens waren lediglich die gestellten Zahlungsanträge des Klägers, und nur insoweit ist die seinerzeit angefochtene Entscheidung aufgehoben worden. Einer anderweitigen Entscheidung über den Feststellungsantrag steht daher die eingetretene Rechtskraft entgegen.

II.

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Im Übrigen führt die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht verneint für den Fonds IV in Bezug auf die Darstellung der Verlustrisiken im Prospekt einen Fehler und eine sich hieraus etwa ergebende Aufklärungspflicht der Beklagten. Hiergegen wird von der Revision nichts angeführt.

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2. Für den Fonds II hält es das Berufungsgericht für nahe liegend, dass der Hinweis im Prospekt Teil B Seite 16, "im Extremfall (bestehe) beim Zusammentreffen mehrerer Risiken das Verlustrisiko eines Teiles der Beteiligung ('worst case')", fehlerhaft ist. Ohne dies abschließend zu entscheiden, verneint es jedoch die Kausalität dieses Umstands, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers schriftsätzlich nicht vorgetragen hätten, dass diese angeführte Stelle im Prospekt für dessen Anlageentscheidung ursächlich gewesen sei, und weil der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung unter Bezugnahme auf Seite 13 des Prospekts Teil A erklärt habe, für ihn sei die Beschränkung des Verlustrisikos auf lediglich 20 % der Anlagesumme bestimmend gewesen; Derartiges werde dort allerdings nicht ausgeführt.

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a) Der Revision ist zuzugeben, dass schon der Ausgangspunkt dieser Überlegungen rechtsfehlerhaft ist. So wie die Richtigkeit oder Vollständigkeit eines Prospekts nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen ist, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824; Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1330 Rn. 8; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 Rn. 9), kommt es auch bei einer nach dem Gesamtbild zu beurteilenden Fehlerhaftigkeit des Prospekts nicht darauf an, dass sich der Anleger bei seiner Anlageentscheidung auf ganz bestimmte Passagen in dem Prospekt bezieht. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2007 (II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 393 Rn. 16 f), das Ansprüche gegen Prospektverantwortliche betraf, ist ein Prospektfehler auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird; es kommt dann auch nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist oder - was nicht anders zu behandeln wäre - ob er den Prospekt in allen Einzelheiten zur Kenntnis genommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 18). Auch hier ist aufgrund der Angaben im Beteiligungsangebot davon auszugehen, dass die Anlage auf der Grundlage der Prospektteile A und B vertrieben wurde. Insoweit kann allerdings die Kausalitätsvermutung widerlegt werden, was vor allem dann in Betracht zu ziehen ist, wenn der Prospekt bei Vertragsschluss nicht konkret verwendet worden ist (BGH Urteil vom 3. Dezember 2007 aaO Rn. 16; Senatsurteil vom 6. November 2008 aaO).

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b) Soll sich, wie das Berufungsgericht seinen Überlegungen zugrunde legt, aus der Fehlerhaftigkeit des Prospekts eine Aufklärungspflicht für die Beklagte als Treuhandkommanditistin ergeben, ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Anleger den Prospekt in den fraglichen Passagen überhaupt zur Kenntnis genommen hat. Vielmehr ist unter solchen Umständen die Frage zu stellen, wie sich der Anleger verhalten hätte, wenn er die notwendige Aufklärung erhalten hätte. Auch hierbei kommt dem Anleger eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 aaO Rn. 19).

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c) Der dargelegte Rechtsfehler wirkt sich im Ergebnis jedoch nicht aus, weil die Beklagte in dieser Hinsicht keine Aufklärungspflicht getroffen hat. Wie der Senat bereits zu dem Fonds III durch Urteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 9-13) entschieden hat, wird der Anleger an mehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und auf Risiken hingewiesen, die sich aus der Eingehung von Verträgen mit ausländischen Unternehmen ergeben, so dass für diesen Fonds kein Anlass für die Beklagte bestand , in mündlicher oder - außerhalb der Hinweise, die sich aus dem im Prospekt abgedruckten Treuhandvertrag ergaben - schriftlicher Form den Anleger vor seinem Beitritt noch einmal über das Ausmaß der Risiken aufzuklären. Der dem Senat vorliegende Prospekt für den Fonds II ist in dieser Hinsicht ebenso zu beurteilen. Im Prospekt Teil A wird auf Seite 19 im Abschnitt "Chancen und Risiken der Beteiligung" hervorgehoben, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung an einem Zukunftsmarkt handele, der mit Chancen, aber auch mit wirtschaftlichen Risiken verbunden sei, dass das wirtschaftliche Ergebnis letztlich von der Akzeptanz des Films beim Publikum sowie der Möglichkeit von Zweit- und Drittauswertungen abhänge und dass die Durchsetzbarkeit von Rechtsansprüchen erschwert sein könne, soweit Verträge mit ausländischen Partnern abgeschlossen würden. Garantien aus Rückflussversicherungen bestünden nur, sofern von den Koproduzenten die für die Produktion vorgesehenen Mittel erbracht würden und der jeweilige Film tatsächlich fertiggestellt werde. Ein Verlust der investierten Mittel könne sich nur bei Zahlungsunfähigkeit der Sicherungsgeber ergeben. Im Teil B wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass eine Auszahlungsgarantie nur wirksam werde, wenn der jeweilige Film fertiggestellt werde und die erforderlichen Mittel von der Fondsgesellschaft oder dem Koproduktionspartner aufgebracht würden. Die Erfüllung hänge darüber hinaus letztlich von der Bonität der Garantiegeber ab. Verträge im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb der Filme würden nach dem jeweiligen Landesrecht abgeschlossen und könnten daher auch nur nach diesem Recht durchgesetzt werden. Der im Prospekt Teil B abgedruckte Treuhandvertrag weist in § 13 Abs. 3 schließlich darauf hin, dass die Beklagte keine Haftung für die Bonität der Vertragspartner der Gesellschaft oder dafür übernimmt, dass die Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllen. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Angaben konnte der Anleger nicht davon ausgehen, dass seine Beteiligung zu einem bestimmten Teil ohne Risiko sei.

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3. Ob die vom Kläger behauptete Auszahlung von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH ein Umstand ist, der eine Aufklärungspflicht der Beklagten begründen konnte, hat das Berufungsgericht gleichfalls offen gelassen. Es hat dies für nicht erheblich gehalten, weil es auch insoweit an der Kausalität fehle. Aus der Angabe des Klägers in seiner Anhörung, er hätte sich nicht beteiligt, wenn er gewusst hätte, dass Weichkosten von seiner Anlage bezahlt würden, könne ohne weiteres geschlossen werden, dass er den Prospekt insoweit gar nicht zur Kenntnis genommen habe. Erst recht könne davon ausge- gangen werden, dass es für die Investitionsentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen sei, welche Person die Weichkosten erhalte.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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a) Da das Berufungsgericht der Frage nicht nachgegangen ist, ob die behauptete Auszahlung von Vertriebsprovisionen an die IT GmbH den Angaben im Prospekt und der gesellschaftsvertraglichen Regelung entsprach, ist zugunsten des Klägers revisionsrechtlich zu unterstellen, dass der Prospekt nicht die tatsächlichen Verhältnisse wiedergab und dass der Kläger hierüber durch die Beklagte zu informieren war. Insoweit weist der Senat ergänzend darauf hin, dass er - nach dem hier angefochtenen Urteil - für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 aaO Rn. 7-16; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, dass die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet war, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin , die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn 13 f).

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Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen, und zwar mangels jeglicher Feststellungen des Berufungsgerichts auch für den Fonds IV, bezüglich dessen der Gesellschaftsvertrag in § 6 einen ähnlichen Investitionsplan enthält, auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 350 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten sollten 78,36 % und in Nebenkosten der Filmherstellung 2,20 %, in Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten 6 %, in Komplementär - und Geschäftsführungsvergütungen für zwei Jahre (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags) 3,9 % und in Kosten der Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfung für drei Jahre und für Rechtsberatung im Ausland vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.

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Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapitalanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beigetreten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den Anlegern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets korrespondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen worden seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhaltung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.

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Eine abschließende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veranlasst , weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst hat, die Verträge vorgelegt worden sind, die Grundlage für die Tätigkeit der Komplementärin zur Durchführung der Investition gewesen sind, geschweige denn solche zwischen ihr und der IT GmbH. Im Übrigen geht es in diesem Rechtsstreit auch nicht um deren Vergütungsansprüche, die Schadensersatzansprüche gegen sie ohnehin nicht ausschließen könnten, sondern um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Beurteilung , dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers der Komplementärin K. an den Mitgesellschafter O. , zugleich Gesellschafter der IT GmbH, vom 19. Januar 1998 einen unübersehbaren Hinweis darauf bot, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung , mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

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b) Die angefochtene Entscheidung kann nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die Kausalität des behaupteten Prospektmangels mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.

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Es ist schon fraglich, wie die Revision mit Recht rügt, ob das Berufungsgericht den behaupteten Mangel überhaupt richtig erfasst hat. Denn es gibt das Vorbringen des Klägers dahingehend wieder, die Weichkosten seien teilweise an andere Personen geflossen als prospektiert. Im Kern geht es aber um den Vorwurf, die prospektierten Nebenkosten seien nur zur Verschleierung der übermäßigen Vertriebsprovisionen "aufgebläht" worden, so dass es nicht um die Frage gegangen sei, welche Person die Weichkosten letztlich erhalte. Hiervon abgesehen erweist sich der Ansatz des Berufungsgerichts jedoch deshalb als fehlerhaft, weil es - wie bei der Frage, ob die Risiken im Prospekt richtig dargestellt worden seien - in den Mittelpunkt seiner Würdigung die Frage stellt, ob der Kläger den Prospekt überhaupt richtig zur Kenntnis genommen habe (s.o. zu 2 a, b). War die Beklagte zu einer Aufklärung verpflichtet, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger den Prospekt, auf dessen Richtigkeit er sich allgemein verlassen durfte, im Einzelnen studiert hat, sondern es ist unter solchen Umständen zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27). Hierzu hat der Kläger konkret behauptet, die Anlage hätte sich bei Vertriebsprovisionen von 20 % nicht vertreiben lassen, sondern wäre von Analysten und der Wirtschaftspresse "verrissen" worden und er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt. Es ist nicht ersichtlich, dass das Beru- fungsgericht den Kläger, dem insoweit eine Kausalitätsvermutung zugute kommt, hierzu befragt hätte.