Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2006 - III ZR 361/04

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt den Beklagten, einen selbständigen Handelsvertreter eines Unternehmens für Wirtschaftsberatung und Finanzbetreuung, aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Schadensersatz wegen eines behaupteten Beratungsverschuldens im Zusammenhang mit einer voll durch ein Darlehen finanzierten Beteiligung vom 23. August 1995 (200.000 DM und 10.000 DM Abwicklungsgebühr) an dem geschlossenen Immobilienfonds "Drei- länder Beteiligung Objekt DLF 94/17 - Walter Fink - KG" in Anspruch. Als größte Einzelinvestition dieses Fonds in Deutschland wurde das in Stuttgart gelegene Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum Stuttgart-International erworben, in dem seit 1994 das Musical "Miss Saigon" aufgeführt wurde. Im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren gegen die Generalmieterin konnten die vorgesehenen Ausschüttungen an die Anleger nicht mehr vorgenommen werden.

2

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 45.840,57 € nebst Zinsen und auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gerichteten Klage entsprochen , das Berufungsgericht hat sie nach Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin und informatorischer Anhörung des Beklagten abgewiesen. Mit seiner Beschwerde erstrebt der Kläger die Zulassung der Revision.

II.

3

Voraussetzungen Die für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Mit der Beschwerde werden keine Fragen aufgeworfen, die in einem Revisionsverfahren geklärt werden müssten.

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1. Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen den Parteien sei konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten nicht nur zu einer zutreffenden Auskunftserteilung über das Anlagemodell, sondern auch zu einer sachkundigen Bewertung und Beurteilung der entscheidungsrelevanten Tatsachen verpflichtet habe. Auch unter Zugrundelegung der Pflichten eines Anlageberaters, wie sie den Urteilen des III. Zivilsenats vom 13. Mai 1993 (III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114) und des XI. Zivilsenats vom 6. Juli 1993 (XI ZR 12/93 - BGHZ 123, 126 ff) zu entnehmen seien, liege eine Vertragsverletzung nicht vor, weil der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Kläger und seiner Ehefrau das Risiko der Anlage zutreffend vor Augen geführt und sie somit "anlagegerecht" beraten habe. Im Weiteren legt das Berufungsgericht seine Überzeugung zugrunde, dem Kläger und seiner Ehefrau sei der Prospekt in der - damals - aktuellen 4. Auflage vom Juli 1995 vor ihrer Beitrittserklärung übergeben worden und sie hätten ausreichende Zeit für eine sinnvolle Auseinandersetzung mit seinem Inhalt gehabt. Der Prospekt erfülle insgesamt, vor allem aber in seinem Teil "Chancen und Risiken", die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine sachgerechte Beratung. Mit seiner zusätzlich zur Prospektvorlage mündlich erteilten Beratung in zwei Beratungsgesprächen habe sich der Beklagten nicht in Widerspruch zum Prospektinhalt gesetzt und diesen damit nicht als Beratungsleistung entwertet. Ihm falle auch keine andere Pflichtverletzung zur Last und er habe anlegergerecht beraten.

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2. Vergeblich macht die Beschwerde gegen diese im Wesentlichen im tatrichterlichen Bereich liegende Würdigung geltend, die Revision sei zuzulassen, weil das Berufungsgericht den Inhalt des verwendeten Verkaufsprospektes anders als das Oberlandesgericht Celle in seinen Urteilen vom 15. August 2002 (VersR 2003, 61; DB 2002, 2211) bewertet habe.

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Richtig a) ist, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Beschreibung der Risiken in dem Prospekt einen relativ breiten Raum der Entscheidungsgründe einnehmen, wobei dem Berufungsgericht durchaus bewusst gewesen ist, dass es den Prospektinhalt anders als das Oberlandesgericht Celle würdigt. Der Senat sieht in diesem Umstand jedoch keinen Zulassungsgrund, weil eine allein den Prospekt in den Blick nehmende Beurteilung im Ergebnis nicht entscheidungserheblich geworden ist. Auch das Oberlandesgericht Celle hat letztlich offen gelassen, ob - für sich allein betrachtet - ein Prospektmangel vorliegt. Es besteht daher kein Anlass, den verwendeten Verkaufsprospekt in einer Revisionsentscheidung in allen seinen Einzelheiten zu überprüfen.

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b) Allerdings teilt der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Prospekt in seinem Abschnitt "Chancen und Risiken" insbesondere hinreichend verdeutlicht, dass es sich bei dem Hotel-, Freizeit- und Theatergebäude Stuttgart International um eine Spezialimmobilie handelt, deren wirtschaftlicher Betrieb weitgehend vom Freizeitverhalten angesprochener Besucher abhängt, und dass dem Management des jeweiligen Betreibers bei der Betrachtung der langfristigen Entwicklung des Investitionsvorhabens eine Schlüsselstellung zukommt. Es wird ferner hervorgehoben, dass Immobilieninvestitionen über lange Zeiträume betrachtet werden müssen und dass sich auch die beste Bonität eines Mieters mittel- bis langfristig negativ verändern kann. Mit Recht weist das Berufungsgericht zwar darauf hin, dass die umfangreichen Ausführungen zu den vorgesehenen Einzelinvestitionen einen schnellen Überblick erschweren. Sie sind jedoch dem Umstand geschuldet, dass der Prospekt insoweit ein Informationsinteresse des Anlegers zu erfüllen hat, dem gebührend Rechnung zu tragen ist. Dass der Prospekt in seinem Abschnitt "Chancen und Risiken" die mit der Beteiligung am Immobilienfonds verbundenen wirtschaftlichen Risiken im Sinne eines Fehlers verschleiern würde, vermag der Senat nicht zu erkennen.

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c) Auch im Übrigen lässt die angefochtene Entscheidung keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler erkennen.

Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 23.10.2003 - 10 O 234/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 08.10.2004 - 13 U 243/03 -

Tatbestand:

Die Kläger, die sich an drei geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hatten, verlangen von den Beklagten Schadensersatz und Freistellung von den in diesem Zusammenhang eingegangenen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten. Sie gründen ihre Ansprüche insbesondere auf Prospekthaftung und positive Vertragsverletzung.
Die Beklagten zu 1 und 2 waren Geschäftsführer einer Vermögensbera- tungsgesellschaft mbH, die ihrerseits als persönlich haftende Gesellschafterin der inzwischen in Vermögensverfall geratenen Ha. A mbH & Co. KG (im folgenden: Ha. A.) fungierte. Diese beiden Unternehmen und die Beklagten zu 1 und 2 persönlich gründeten mit Einlagen von jeweils 5.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM die H.-Gewerbefonds H. 48, H. 50 und H. 52. Zweck jeder Gesellschaft war es, ein hierfür erworbenes Grundstück in D. bzw. L. mit einem Büro- und Geschäftshaus zu bebauen, es anschießend zu vermieten und zu verwalten. Die jeweils erforderlichen Mittel sollten von Anlegern aufgebracht werden, mit deren Anwerbung die Beklagte zu 3 beauftragt worden war. Hierfür standen Prospekte zur Verfügung, die aus dem eigentlichen Prospekt als Teil A sowie dem Beteiligungsgesellschafts- und einem Treuhandvertrag als Teil B bestanden. In den Prospekten bezeichnete sich die Ha. A. als "Projektinitiator, Projektherausgeber" , die Beklagte zu 3 wurde mit "Vertriebskoordination" näher bezeichnet und die Beklagte zu 4, eine Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft, wurde als "Treuhänder" aufgeführt. Die Beklagte zu 4 hatte jeweils an der Errichtung der Gesellschaftsverträge für die einzelnen Fonds mitgewirkt und war dem Fonds H. 48 auch als weitere Gesellschafterin mit einer Einlage von 5.000,00 DM sowie als Beteiligungstreuhänderin für die Anleger des Fonds beigetreten. An den Fonds H. 50 und H. 52 übernahm die Beklagte zu 4 keine eigene gesellschaftliche Beteiligung, bestellte aber in Ausübung der ihr in den Verträgen erteilten Vollmachten der Anleger für alle drei Fonds die Ha. A. zur Geschäftsführerin.
Die Kläger beteiligten sich, wie folgt, an den einzelnen Fonds:
Beitritt H. 48 H. 50 H. 52 Kl. zu 1 22.09.1994 200.000 DM Kl. zu 2 26.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 03.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 u. 4 07.12.1993 100.000 DM Kl. zu 5 27.09.1993 100.000 DM Kl. zu 6 15.06.1994 170.000 DM Kl. zu 7 17.08.1994 90.000 DM Kl. zu 8 24.08.1993 50.000 DM Kl. zu 9 24.08.1993 200.000 DM
Die Einlagen wurden größtenteils durch Bankdarlehen finanziert und teilweise durch mitvermittelte Kapitallebensversicherungen abgesichert.
Alle drei Fondsgesellschaften entwickelten sich nach Fertigstellung und Übergabe der Bauten nicht wie erwartet. Die Gebäude konnten nur zu einem geringen Teil vermietet werden. Die Ha. A. teilte am 31. Januar 1997 den Anlegern mit, daß die eingegangenen Mietgarantien schon zum Jahresende 1996 erschöpft gewesen seien.
Die Kläger begehren von den Beklagten die Freistellung von den Verpflichtungen aus den von ihnen im Rahmen der Beteiligungen eingegangenen Kredit- und Lebensversicherungsverträgen sowie Ersatz ihrer diesbezüglichen bisherigen und zukünftigen Aufwendungen sowie des eingesetzten Eigenkapitals gegen Abtretung ihrer Beteiligungen an den Fondsgesellschaften. Sie sind der Ansicht, daß die Angaben zur Mietgarantie sowie zu einer Vielzahl anderer
Punkte in den Prospekten unzutreffend seien. Insbesondere werde der Ein- druck erweckt, daß sich die Begrenzung der Mietgarantien nur jeweils auf ein Vermietungsjahr und nicht auf einen einmaligen Betrag für die gesamte Garantiedauer beziehe.
Die Beklagten halten die Prospektangaben für zutreffend und berufen sich im Übrigen auf die Verjährung eventueller Ersatzansprüche.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 dem Grunde nach wegen falscher Prospektangaben für gerechtfertigt erklärt und gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht auch die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten zu 3 und 4 hat es zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich der Kläger zu 1 und 7, deren Ansprüche innerhalb von drei Jahren nach Beitritt zum Fonds klageweise geltend gemacht worden sind, durch Senatsbeschluß vom 24. Februar 2003 nicht angenommen worden. Die Beklagten verfolgen mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag gegen die Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt im Umfang der Annahme zur Abweisung der Klagen. Dasselbe gilt für die Revision der Beklagten zu 4, soweit sich Kläger an den Fonds H. 50 und H. 52 beteiligt haben; im Übrigen verbleibt es beim Grundurteil des Landgerichts.
I. Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt zur Abweisung der Klagen der Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9, weil die Ansprüche verjährt sind.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung - auch soweit sie den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds betreffen - in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb der Anteile (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts können sich Anleger auf eine längere Verjährungsdauer nur dann berufen, wenn Initiatoren, Gründer oder Gestalter der Gesellschaft sowie deren Vertreter oder Sachwalter bei Anbahnung der Vertragsverhandlungen nicht nur typisiertes, sondern auch persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch das Zustandekommen des Beitritts beeinflußt haben (BGHZ 83, 222, 223 f.; Sen.Urt. v. 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, NJW-RR 1986, 968). Diese Voraussetzungen treffen nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Beklagten zu 1 bis 3 nicht zu.
2. Sowohl die kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten ab Kenntnis eines Prospektfehlers als auch die Frist von drei Jahren ab Beitritt eines Anlegers war bei Einreichung der Klagen am 31. Juli 1997 verstrichen. Die Kläger zu 2 bis 5 und 8 bis 9 sind den Fonds noch im Jahre 1993, der Kläger zu 6 ist am 17. Juni 1994 beigetreten.
II. Die Revision der Beklagten zu 4 hat nur insoweit Erfolg, als den Klagen Beteiligungen an den Fonds H. 50 und H. 52 zugrunde lagen.
1. Auch gegenüber der Beklagten zu 4 sind Ansprüche wegen typisierter Prospekthaftung verjährt. Sie hat jedoch bei Zustandekommen des Beitritts von Anlegern teilweise persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Anders als bei den Fonds H. 50 und 52 war sie dem Fonds H. 48 auch selbst als Gesellschafterin beigetreten. Sie war damit direkte Vertragspartnerin der künftigen Anleger des Fonds (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Deshalb ist die Beklagte zu 4 den Anlegern des Fonds H. 48 auch nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung schadensersatzpflichtig, wenn und soweit sie ihrer Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als ihren künftigen Vertragspartnern über alle für einen Beitritt wesentlichen Punkte, insbesondere auch die negativen Umstände der Anlage, schuldhaft nicht genügte. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, welche der Revisionsentscheidung zugrunde zu legen sind, waren die Angaben über die Mieteingangsgarantien im Prospekt des Fonds H. 48 unrichtig. Der Anspruch der Kläger zu 2, 3, 5 sowie 8 und 9 als Anleger dieses Fonds nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen verjährte nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche hier nach Maßgabe der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung findet, erst nach 30 Jahren (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 aaO).
2. An den Fonds H. 50 und H. 52 war die Beklagte zu 4 demgegenüber nicht als Gesellschafterin beteiligt, so daß sich insoweit Ihre Haftung, wie die der übrigen Beklagten, auf die bei Erhebung der Klage verjährten Ansprü-
che aus typisierter Prospekthaftung beschränkte. Das Urteil des Landgerichts war in diesem Umfang aufzuheben und die Klagen abzuweisen.
III. Das Landgericht wird nunmehr sowohl über die Höhe der Ansprüche der dem Grunde nach erfolgreichen Kläger als auch über die gesamten Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.
IV. Abweichend von der Streitwertfestsetzung im Annahmebeschluß vom 24. Februar 2003 wird der Streitwert bis zur Annahmeentscheidung auf ! " #%$'& (%! # ) * + +, -$ 664.679,45
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand

Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärung vom 12. November 1986, die am 20. desselben Monats angenommen wurde, eine Beteiligung als Kommanditist mit einem Betrag von 200.000 DM an der Wohnhaus M. KG ... Garagen GmbH & Co. (" -Fonds Nr. 16"; im folgenden: Objektgesellschaft ). Diese Kapitalanlage war dem Kläger durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) vermittelt worden, die - als "Generalvertrieb" - dem Kläger Anfang November 1986 den von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekt übersandt hatte.

Nach dem vorformulierten Text des Zeichnungsscheins vom 12./20. November 1986 erkennt der Anleger unter anderem an, den Emissionsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Weiter heißt es: "Mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt erkläre ich mich einverstanden." Der Prospekt selbst enthält im Abschnitt "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" einen (mit entsprechender Überschrift in halbfettem Druck versehenen ) "Angaben- und Haftungsvorbehalt", mit unter anderem folgendem Inhalt:
"... Die Haftung der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner , einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter, für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben oder für Verletzung eventuell bestehender Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber dem Zeichner ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ... Eventuelle Ersatzansprüche gegen die vorgenannten Personen, Gesellschaften oder Gesellschafter, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Fristen in sechs Monaten nach Kenntniserlangung durch den Zeichner, spätestens in drei Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft."
Die Objektgesellschaft geriet im Laufe der Zeit in finanzielle Schwierigkeiten. Zur Abwendung der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde im Jahre 1999 eine Herabsetzung des Pflichtkapitals mit anschließender Erhöhung der Pflichteinlagen beschlossen, wodurch das Altkapital etwa 85 % seines ursprünglichen Werts verlor.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Er macht geltend, die Beklagte, die ihm gegenüber als Anlageberaterin tätig ge-
worden sei, habe ihm bei der Vermittlung der Vermögensanlage wesentliche Umstände verschwiegen, wegen deren die Immobilie einen wesentlich geringeren Wert gehabt habe als nach dem Prospekt angenommen werden konnte. Hilfsweise stützt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung eines Vermögensverwaltungsvertrages, der im Anschluß an die Zeichnung der Anlage zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die auf Zahlung von 146.600 DM (Einlage von 200.000 DM zuzüglich 10.000 DM Agio, abzüglich in den Jahren 1992 bis 1998 erhaltener "Liquiditätsausschüttungen" von insgesamt 63.400 DM), Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision meint, das Urteil des Berufungsgerichts unterliege bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen der Aufhebung, weil es nicht erkennen lasse , welches Ziel der Kläger mit der Berufung verfolgt habe. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar ist auch nach neuem Recht eine Aufnahme der Berufungsan-
träge in das Berufungsurteil nicht entbehrlich (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - VIII ZR 262/02 - NJW 2003, 1743). Der Antrag braucht aber nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden. Es genügt, wenn aus dem Zusammenhang sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH aaO). Vorliegend kann das Berufungsurteil, das auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Bezug nimmt und hinzufügt, daß "Änderungen oder Ergänzungen nicht veranlaßt" seien, nur in dem Sinne verstanden werden, daß der Kläger im Berufungsverfahren seinen vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag weiterverfolgt hat.

II.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, ohne hierzu abschließende Feststellungen zu treffen, daß zwischen den Parteien ein "Anlageberatungsvertrag oder Auskunftsvertrag" zustande gekommen sei, wobei es für den Zeitpunkt des Abschlusses auf den Zugang des von der Beklagten an den Kläger übersandten Prospekts ankomme. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung dieses Vertrages sei aufgrund der im Anlageprospekt enthaltenen und im Zusammenhang mit dem Beitritt des Klägers zu der Objektgesellschaft (nachträglich) vereinbarten "zeitlichen Beschränkung der Haftung ... mittels der Verjährungsregelung auch zugunsten der Beklagten" nach Ablauf von drei Jahren seit dem Beitritt des Klägers verjährt. Zwar habe es sich bei den betreffenden Passagen im Prospekt für den -Fonds Nr. 16 nicht (wie das Landgericht angenommen hatte) um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten gehandelt, sondern um solche der
Objektgesellschaft des Anlagemodells als Herausgeberin des Prospekts. Die AGB der Objektgesellschaft enthielten jedoch eine Regelung der Verjährung auch zugunsten der Beklagten, sei es als der "Vertriebsgesellschaft" im Sinne der Regelung, sei es als der von der Vertriebsgesellschaft "Beauftragten". Die im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt" enthaltenen Geschäftsbedingungen seien wirksam in den Beitrittsvertrag zwischen dem Kläger und der Objektgesellschaft einbezogen worden; durch den Prospekt sei auf sie hingewiesen und seien sie bekannt gemacht worden. Das Einverständnis des Klägers mit den Geschäftsbedingungen ergebe sich aus seinem Beitritt zur Gesellschaft. Die "zeitliche Haftungsbeschränkung" sei auch wirksam. Weder verstoße die Klausel, die durch einen aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner ohne besondere Schwierigkeiten wahrzunehmen und zu verstehen sei, gegen das sogenannte Transparenzgebot, noch sei sie überraschend im Sinne des § 3 des AGB-Gesetzes: Es fehle schon am Überraschungsmoment, weil vom Durchschnittskunden zu erwarten sei, daß er einen Prospekt, der Grundlage seiner Anlageentscheidung sei, lese und damit auch die Regelungen im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt", selbst wenn sich für die Frage der Verjährung keine eigene Überschrift finde, zur Kenntnis nehme. Der Kläger habe den Prospekt nach seinem eigenen Vorbringen "durchgearbeitet". Die Verjährungsklausel sei auch nicht ungewöhnlich. Vielmehr sei es interessengerecht und geradezu naheliegend, die Haftung von Vermittlern von Kapitalanlagen in Abweichung von der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. zeitlich zu beschränken. Abgesehen davon, daß der Durchschnittskunde ohne rechtliche Kenntnisse ohnehin nicht erwarten werde, daß ihm der Anlagevermittler gegebenenfalls noch nach Jahrzehnten hafte, gleiche die in den Bedingungen getroffene Verjährungsregelung die zeitliche Haftung des Vermittlers der der Prospektverantwortlichen in den Fällen des Beitritts zu einer Publi-
kums-KG an. Auch Rechtsanwälten und Steuerberatern, die Anlageberatung vornähmen, kämen die gegenüber der 30jährigen Verjährung wesentlich kürzeren Verjährungsfristen ihres jeweiligen Berufsrechts zugute. Darüber hinaus werde die Feststellung der Tatsachen für eine Pflichtverletzung durch gegebenenfalls unterlassene Aufklärung im Laufe der Zeit immer unsicherer. Aus diesen Gesichtspunkten sei die Klausel nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern sie bedeute auch keine unangemessene Benachteiligung des Zeichners im Sinne von § 9 AGBG a.F.
Allerdings handele es sich um eine nachträglich mit dem Beitritt vereinbarte Haftungsbeschränkung. Das mache sie aber - jedenfalls hier - nicht überraschend , weil die erste von der Beklagten entfaltete Tätigkeit darin bestanden habe, kommentarlos den Prospekt zu übersenden, aus dem sich die - für den aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner wahrzunehmende und zu verstehende - zeitliche Haftungsbeschränkung des Vermittlers für den Fall der Zeichnung in der Sache von Anfang an ergeben habe; deshalb sei in diesem Zusammenhang auch keine sogenannte Verwahrungserklärung erforderlich gewesen.
2. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Es begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken, daß die nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht für Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater (zur Abgrenzung vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - VersR 1993, 1104 f) im Regelfall geltende 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.
(BGHZ 83, 222, 227; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - WM 1984, 1075, 1077) rechtsgeschäftlich - selbst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - abgekürzt werden konnte (§ 225 Satz 2 BGB a.F.; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 aaO; Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. § 225 Rn. 4).
Es war und ist im Grundsatz auch nicht ausgeschlossen, daß eine solche Erleichterung der Verjährung von einem Vertragspartner gegenüber dem anderen Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen wird (vgl. BGH, Urteile vom 12. März 1985 - VI ZR 182/83 - ZIP 1985, 1252, 1253 f und vom 6. Juli 1995 - I ZR 123/93 - NJW 1995, 2991; P. Ulmer in Ulmer/Brandner/ Hensen AGBG 9. Aufl. § 2 Rn. 69; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rz. 19 ff).

b) Es kann revisionsrechtlich auch davon ausgegangen werden, daß beim Beitritt des Klägers zu dem " -Fonds Nr. 16" durch die Unterschriften des Klägers und der persönlich haftenden Gesellschafterin der Objektgesellschaft vom 12. und 20. November 1986 unter den "Zeichnungsschein" die in dem Prospekt der Objektgesellschaft unter "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" am Schluß des "Angaben- und Haftungsvorbehalts" getroffene Regelung über die Verjährung eventueller Ersatzansprüche - und zwar auch solcher gegen die am Vertrieb beteiligten Personen - in den (Beitritts )Vertrag einbezogen worden ist.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG können Allgemeine Geschäftsbedingungen unter anderem dann Bestandteil eines Vertrages werden, wenn der Verwender bei Vertragsabschluß die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hinweist. Diesem Erfordernis kann hier entgegen den Beanstandungen der Revision
dadurch Genüge getan sein, daß - was das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen ersichtlich auch feststellen will - der Zeichnungsschein die vorformulierte Bestätigung des Anlegers, unter anderem den Emissionsprospekt erhalten zu haben, enthielt, verbunden mit dessen ebenfalls vorformulierter Erklärung, "mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt ... einverstanden" zu sein.

c) Es mag auch sein, ohne daß dies weiter vertieft zu werden braucht, daß der auf die beschriebene Art und Weise in den Vertrag über den Beitritt zur Objektgesellschaft einbezogene "Haftungsvorbehalt" als solcher - jedenfalls die darin enthaltene Verjährungsregelung (Verjährungsverkürzung), und zwar auch soweit sie Drittunternehmen einschließlich der am Vertrieb beteiligten Gesellschaften, miteinbezog - für den maßgeblichen durchschnittlichen Kundenkreis genügend klar und verständlich war, mit der Folge daß die Einbeziehung der vorliegenden Verjährungsklausel nicht schon an dem sog. Transparenzgebot , das zugleich Maßstab der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.; vgl. BGHZ 106, 42, 49; 106, 259, 264 f; 136, 394, 401 f und BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 f; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305 Rn. 41; ders. aaO § 307 Rn. 16 ff; Staudinger/Schlosser BGB 13. Bearb. § 2 AGBG Rn. 27 ff; Staudinger/Coester aaO § 9 AGBG Rn. 121 ff), scheiterte.

d) Letzteres kann offenbleiben, weil die in dem "Haftungsvorbehalt" enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist - soweit sie nicht nur zugunsten der Objektgesellschaft als Prospektherausgebererin, sondern auch zugunsten "der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner, einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter" gelten soll -
entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts jedenfalls als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG ungültig ist.
Nach dieser - im neuen Recht durch § 305c Abs. 1 BGB n.F. ersetzten - Vorschrift werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.
aa) Überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGHZ 130, 19, 25 ff; 132, 6, 8; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - NJW 2000, 1179, 1181 f). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (vgl. BGHZ 130, 19, 25; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00 - NJW-RR 2002, 485, 486; BAG NJW 2000, 3299 f).
bb) Im vorliegenden Fall konnte ein durchschnittlicher Anlageinteressent auf der Grundlage eines von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekts mit Angaben über die "vertraglichen Leistungen" zwar damit rechnen, daß sein Vertragspartner (die Objektgesellschaft bzw. deren persönlich haftende Gesellschafterin) in gewissem - gesetzlich möglichen - Umfang seine Ein-
standspflicht für den herausgegebenen Prospekt und sonstige (eigene bzw. ihm zuzurechnende) Pflichtverletzungen einzuschränken versuchte. Dies gilt auch für eine Begrenzung der gesetzlichen Verjährungszeit auf einen auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen.
Der durchschnittliche Anleger brauchte dagegen nicht damit zu rechnen, daß sein mit einem Anlageprospekt operierender Vertragspartner - die Objektgesellschaft , der er beitreten sollte - den Prospekt mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzen würde, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluß zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung kommen konnten. Sieht man einmal von dem - hier nicht gegebenen - Fall ab, daß der Prospekt des Anlagemodells für die vom Anleger gegebenenfalls einzugehenden weiteren Rechtsverhältnisse vorformulierte Vertragstexte enthält, so ist die Regelung solcher (weiteren) Vertragsverhältnisse im allgemeinen grundsätzlich Sache des Anlegers selbst beziehungsweise der betreffenden - unter Umständen mit eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen operierenden - Vertragspartner.
Dies galt aus der Sicht des Klägers auch und gerade für ein etwaiges Vertragsverhältnis zu einem Anlagevermittler oder Anlageberater, auch soweit er als Vertriebsgesellschaft für das Anlagemodell unter Überreichung eines von der Objektgesellschaft dieses Modells herausgegebenen Prospekts - also ohne die Verwendung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber dem Anlageinteressenten - auftrat. Der Umstand, daß der Anlagevermittler/-berater möglicherweise als mit dem Prospektherausgeber "in einem Lager" stehend
erschien, rückte ihn nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Vertrag zwischen Anleger und Objektgesellschaft, daß für den Anleger ohne weiteres nahegelegen hätte, dieser Vertrag könnte (auch) Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Anlagevermittlers/-beraters enthalten. Verbreitet und anerkannt ist allerdings die Erstreckung formularmäßiger vertraglicher Haftungsbeschränkungen auf den Arbeitnehmer des begünstigten Vertragspartners (vgl. BGB Urteil vom 12. März 1985 aaO), auch auf Arbeitnehmern ähnelnde Erfüllungsgehilfen (vgl. - für den vom Spediteur eingeschalteten Frachtführer - BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 aaO). Mit solchen Fallgestaltungen, bei denen das Interesse der einen Vertragspartei typischerweise dahingeht, Erfüllungsgehilfen, insbesondere sozial abhängige Hilfspersonen, in den Schutz des Vertrages miteinzubeziehen, ist aber der Vertragsschluß, der zur Beteiligung eines Anlegers an einem Anlagemodell führt - was das Rechtsverhältnis zu einem beim Vertrieb tätig gewordenen Anlagevermittler/-berater angeht - nicht allgemein vergleichbar. Der Anlagevermittler wird bei dem Vermittlungsvorgang als selbständiger Unternehmer in eigenem Namen auf eigene Rechnung tätig. Art und Umfang seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Anlageinteressenten richten sich nach den konkreten Umständen des insoweit jeweils selbständig begründeten Vertragsverhältnisses. Erst recht gilt dies für den Fall, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Vermittler und dem Anlageinteressenten den Charakter eines Beratungsvertrages angenommen hat.
Insbesondere brauchte der Kläger nicht damit zu rechnen, daß - wie es hier nach der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslage der Fall war - mit seinem Beitritt zur Objektgesellschaft durch die "Zeichnung" vom 12./20. November 1986 auch das (nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt) bereits bestehende Vertragsverhältnis zu dem tätig
gewordenen Anlagevermittler bzw. Anlageberater geändert, nämlich die in diesem Rechtsverhältnis geltende Verjährungsfrist verkürzt würde.
cc) Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht den dargestellten Überraschungseffekt mit dem Argument in Abrede, es sei vom Durchschnittskunden zu erwarten gewesen, daß er den Anlageprospekt einschließlich des Abschnitts "Angaben- und Haftungsvorbehalt" lese. Diese Bemerkung des Berufungsgerichts läßt ebenso wie dessen Hinweis darauf, daß der Kläger nach seinem eigenen Vorgehen den Prospekt "durchgearbeitet" habe, unberührt, daß nach dem äußeren Zuschnitt des für das vorliegende Anlagemodell maßgeblichen ("Zeichnungs"-)Vorgangs auf einen - in gewissem Umfang durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der aufnehmenden Objektgesellschaft ausgestalteten - Vertrag über den Beitritt des Anlegers zu einem geschlossenen Immmobilienfonds als Kommanditist nur Rechte und Pflichten des (eintretenden ) Anlegers und der (aufnehmenden) Objektgesellschaft zu regeln waren. Angesichts dieses allgemeinen Gesamteindrucks war bei Anlegung eines objektiv -typisierenden Maßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 485
f) die zusätzliche Regelung auch von Haftungsfragen, sogar einer Verjährungsbegrenzung , im Verhältnis zu dem am Beitrittsvertrag nicht beteiligten "Vertrieb" (als Anlagevermittler oder Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten ) durchaus überraschend.
Der Überraschungscharakter einer derart ungewöhnlichen - nicht vertragstypkonformen - Klausel ist im allgemeinen nur dann beseitigt, wenn sie - wenigstens (vgl. BGHZ 131, 55) - drucktechnisch so hervorgehoben ist, daß erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis
nehmen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 487; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305c Rn. 4). Daran fehlte es hier.
dd) Was die subjektive Seite des Klägers angeht, konnte daher bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Schutz des § 3 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 1 BGB n.F.) nur entfallen, wenn er beim "Durcharbeiten" der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die beabsichtigte Reichweite der Verjährungsregelung - auch im Verhältnis zur Vertriebsgesellschaft - für den Fall seines Beitritts positiv erkannt und erfaßt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1978 - VIII ZR 70/77 - NJW 1978, 1519 f; Palandt/Heinrichs aaO). Das Berufungsurteil enthält in dieser Richtung keine Feststellungen.

III.

Da danach die (hinsichtlich des Hauptanspruchs) allein auf Verjährung gestützte Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben kann und es an einer abschließenden Prüfung des Anspruchs durch den Tatrichter im übrigen fehlt, muß die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Hilfsbegründung des Klägers für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zurückgewiesen hat, und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
Wurm Streck Schlick
Kapsa Galke

Tatbestand

1

Kläger Die zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3 zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilienfonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klägers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember 1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Verwaltungs -GmbH & Co. C. -C. R. KG.

2

Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM =) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zinsen , jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen. Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, soweit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge- rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

4

Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jedenfalls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3), feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM, Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.

5

Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Ersparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten.

II.

6

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).

8

2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.

9

3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.

10

a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die beiden Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.

11

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Schadensersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).

12

Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

13

Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen, dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem revisionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegende Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhandlung.

14

c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.

15

aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnahmen , auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht.

16

bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar - entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Kläger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz /Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann /Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber -Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.

17

Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Finanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswillig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbehörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs" -Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser Richtung.

18

d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen Anhalt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten.

III.

19

Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile = 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile = 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klageansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.

20

Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten Grundsätzen ausgerichtet.

Schlick Streck Dörr
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2002 - 8 O 254/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2004 - I-6 U 158/03 -