vorgehend
Landgericht Dresden, 10 O 5117/02, 06.04.2004
Oberlandesgericht Dresden, 2 U 897/04, 09.08.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 239/05 Verkündet am:
10. Dezember 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"Kolpingwerk"
BGB §§ 21 ff., 43 Abs. 2

a) Für die Verbindlichkeiten des eingetragenen Vereins haftet regelmäßig nur dieser
selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder.

b) Eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes ist nur ausnahmsweise dann
zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen
Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich
ist (sog. Durchgriffshaftung).

c) Bei einer zweckwidrigen Überschreitung des Nebenzweckprivilegs durch wirtschaftliche
Betätigung des eingetragenen Idealvereins sind die gesetzlichen
Sanktionen der Amtslöschung gemäß §§ 159, 142 FGG und der behördlichen
Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB sowie der durch sie bewirkte
mittelbare Zwang zu dessen Auflösung oder Umwandlung nach derzeitiger
Gesetzeslage grundsätzlich zum Schutz des Rechtsverkehrs ausreichend.

d) Für die zusätzliche Sanktion einer (rückwirkenden) persönlichen Durchgriffshaftung
der Mitglieder des eingetragenen Idealvereins wegen Duldung bzw. Nichtverhinderung
einer Überschreitung des Nebenzweckprivilegs ist - schon wegen
Fehlens einer regelungsbedürftigen Gesetzeslücke - kein Raum.
BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 239/05 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und
Dr. Drescher

für Recht erkannt:
I. Die Revision der Klägerin gegen das Teil- und Grundurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. August 2005 wird zurückgewiesen. II. Auf die Revision der Beklagten zu 3-6 wird das Teil- und Grundurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. August 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1, 2 und 7 - und insoweit aufgehoben, als in der Hauptsache zum Nachteil der Beklagten zu 3-6 entschieden worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 6. April 2004 wird auch hinsichtlich der Beklagten zu 3-6 zurückgewiesen. III. Die Klägerin trägt - über die ihr bereits auferlegten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1, 2 und 7 in den Vorinstanzen hinaus - sämtliche weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Haftung der Beklagten für Ansprüche, die der Klägerin aus einem mit dem in die Insolvenz gefallenen KolpingBildungswerk Sachsen e.V. (KBS e.V.) geschlossenen Leasingvertrag wegen ausstehender und entgangener Leasingzahlungen angeblich zustehen.
2
Die Beklagten sind Teil des Internationalen Kolpingwerkes. Dessen örtliche Gliederungen heißen Kolpingfamilien. Diese bilden im Bereich eines Bistums den Diözesanverband (Beklagter zu 3 für das Bistum D. und Beklagter zu 5 für das Bistum G. ) und in der Bundesrepublik Deutschland das Kolpingwerk Deutschland (Beklagter zu 1). Dabei handelt es sich um nichtrechtsfähige Vereine, hinter denen jeweils ein rechtsfähiger, eingetragener Verein (Beklagter zu 4, 6 und 2) als Rechtsträger steht.
3
Der KBS e.V. wurde 1990 als "Träger der entsprechenden Aktivitäten der Diözesanverbände D. und G. des Kolpingwerkes" (§ 1 Abs. 2 der Satzung) gegründet. Zum satzungsgemäßen Gegenstand (§ 2 der Satzung) des als gemeinnützig konzipierten Vereins gehören u.a. die Durchführung von Maßnahmen der beruflichen und berufsbezogenen Bildung, Maßnahmen der offenen Jugend- und Erwachsenenbildung sowie die Einrichtung von Bildungszentren und Jugendwohnheimen. Mitglieder des KBS e.V. sind u.a. die Vorsitzenden und Diözesanpräsides der Beklagten zu 3 und 5 sowie jeweils zwei weitere Mitglieder, die vom Vorstand des Beklagten zu 3 bzw. 5 benannt werden (§ 4 der Satzung). Der KBS e.V. entwickelte sich zu einem der größten Anbieter staatlich geförderter Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung in Sachsen und erweiterte gleichzeitig sein Betätigungsfeld. 1996 fand eine Neuorganisation der verschiedenen Tätigkeiten des KBS e.V. statt, in deren Rahmen ihm eine reine Holdingfunktion zugewiesen wurde, während seine einzelnen Aktivitäten auf diverse Gesellschaften mit beschränkter Haftung verla- gert wurden. Zuletzt hatte der KBS e.V. mehr als 25 Tochter- und Enkelgesellschaften.
4
Die Klägerin ist ein als GmbH & Co. KG organisierter geschlossener Immobilienfonds. Ihre Komplementärin wird von der I. AG beherrscht.
5
Im Jahre 1994 erwarb eine Tochtergesellschaft des KBS e.V. von der Treuhandanstalt das Schloss S. in N. . Diese bestellte zugunsten der Klägerin ein 40-jähriges Erbbaurecht an der Immobilie. Die Klägerin ihrerseits beauftragte eine andere Tochtergesellschaft des KBS e.V. mit dem Umbau der vorhandenen Schlossanlage in ein Schulungs-, Aus- und Weiterbildungszentrum. Das umgebaute Objekt vermietete sie durch Immobilien-Leasing-Vertrag vom 28. Januar 1998 (mit Nachtrag vom 14./28. September 1999) ab 1. Oktober 1999 für 19,75 Jahre an den KBS e.V. gegen Zahlung einer monatlichen Leasingrate von 83.297,97 € (=162.916,67 DM) mit jährlicher Erhöhung um zunächst 1 %, später 2 %.
6
Mit ähnlichen vertraglichen Konstruktionen wie bei Schloss S. engagierte sich der KBS e.V. in der zweiten Hälfte der 90-iger Jahre noch in drei weiteren Großprojekten (Kolping-City-Center D. , Wohn- und Geschäftshaus in L. , Studentenwohnheim in G. ), durch die er zusätzlich mit monatlichen Mietzinsen von insgesamt 243.289,89 € belastet wurde.
7
Seit Mai 2000 kam der KBS e.V. seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gegenüber der Klägerin nicht mehr nach. Auf seinen Eigenantrag vom 5. Oktober 2000 wurde am 1. Dezember 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des KBS e.V. eröffnet. Seit 1. Januar 2001 wird Schloss S. im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter des KBS e.V. sowie im Auftrag und auf Kosten der I. AG durch die A. GmbH als Tagungshotel bewirtschaftet. Am 19./20. Dezember 2002 trat der Insolvenzverwalter des KBS e.V. sämtliche ihm gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche an die Klägerin ab. Mit weiterer Vertragsurkunde vom 9./13. Februar 2004 erklärte er hilfsweise die "Freigabe" dieser Ansprüche und gestattete durch Schreiben vom 10. Januar 2005 der Klägerin - für den Fall der Unzulässigkeit einer Klage auf Leistung an diese selbst - "eine Klage auch zugunsten der Masse".
8
Das Landgericht hat die auf Leistung ausstehender und entgangener Leasingraten gerichtete, vornehmlich auf eine Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform des KBS e.V. gestützte Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - durch Teil- und Grundurteil gemäß dem zweitinstanzlich hilfsweise gestellten Klageantrag zu 3 die Beklagten zu 3-6 als Gesamtschuldner verurteilt, an den Insolvenzverwalter des KBS e.V. die für das Jahr 2000 noch offenen Leasingraten in Höhe von 707.658,66 € zu zahlen, und außerdem festgestellt, dass die Beklagten zu 3-6 auch für die Restlaufzeit des Leasingvertrages dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sind. Mit ihren - vom Berufungsgericht zugelassenen - wechselseitig eingelegten Revisionen verfolgen die Klägerin ihr ursprüngliches, auf gesamtschuldnerische Verurteilung auch der Beklagten zu 1 und 2 und auf Leistung an sich selbst gerichtetes Klageziel sowie die Beklagten zu 3-6 ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die gegen ihre Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 3 gerichtete Revision der Beklagten zu 3-6 ist begründet und führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung. Demgegenüber ist die Revision der Klägerin unbegründet.
10
I. Das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1680) hat ausgeführt:
11
Die Klägerin könne keine Zahlung an sich selbst verlangen, da sie gemäß § 93 InsO für Ansprüche aus Durchgriffshaftung und nach § 92 InsO für deliktische Ansprüche nicht prozessführungsbefugt sei. Eine solche Befugnis habe sie auch nicht im Wege der Abtretung sowie "Freigabe" von Ansprüchen durch den Insolvenzverwalter des KBS e.V. erlangt. Auch ein Feststellungsinteresse bezüglich jener Ansprüche, mit denen sie im Insolvenzverfahren über das Vermögen des KBS e.V. ausfalle, bestehe nicht. Die Klage sei jedoch in gewillkürter Prozessstandschaft für den Insolvenzverwalter des KBS e.V. zulässig und insoweit auch gegenüber den Beklagten zu 3-6 unter dem Aspekt eines Missbrauchs der Rechtsform des eingetragenen Vereins begründet. Spätestens seit der Jahreswende 1997/1998 sei der KBS e.V. faktisch als Wirtschaftsverein im Sinne von § 22 BGB tätig geworden, ohne über die entsprechende Genehmigung zu verfügen. Er habe sich eine Konzernstruktur gegeben und sei in vielfältiger Weise erwerbswirtschaftlich aufgetreten. Die Aktivitäten seiner Tochter- und Enkelgesellschaften seien ihm zurechenbar, da er diese wie unselbständige Betriebsabteilungen geführt habe. Bei einem auf die wirtschaftlichen Tätigkeiten entfallenden Umsatz von ca. 30 Mio. DM, der 1/3 bis 1/4 des gesamten Konzernumsatzes ausgemacht habe, seien die Grenzen des Nebenzweckprivilegs überschritten gewesen. Es entspreche allgemeinen korporationsrechtlichen Grundsätzen, dass die Mitglieder bzw. Gesellschafter einer Körperschaft grundlegenden strukturellen Fehlentwicklungen durch nachhaltige Maßnahmen entgegenzutreten hätten und sie bei der Verletzung einer solchen Pflicht einer persönlichen Haftung unterworfen seien. Dies führe hier zur Haftung der Beklagten zu 3 und 5, die im haftungsrechtlichen Sinne als „faktische“ Mitglieder des KBS e.V. zu behandeln seien. Sie hätten Kenntnis von jenen tatsächlichen Verhältnissen gehabt, aus denen sich der offenkundige Missbrauch der Rechtsform des eingetragenen Vereins ergeben habe, ohne diesem in der gebotenen Weise entgegenzutreten. Der Beklagte zu 4 sei für den Beklagten zu 3, der Beklagte zu 6 für den Beklagten zu 5 als Rechtsträger im Außenverhältnis unter Rechtsscheinaspekten eintrittspflichtig. Demgegenüber scheide eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 aus, da diese weder faktische Mitglieder des KBS e.V. gewesen seien noch dort Leitungsmacht ausgeübt hätten. Sonstige Anspruchsgrundlagen, insbesondere eine Haftung nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs, seien tatbestandlich nicht erfüllt.
12
II. Die auf eine - vermeintliche - Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform des KBS e.V. gestützte Verurteilung der Beklagten zu 3-6 nach dem Klageantrag zu 3 hält schon im zentralen rechtlichen Ansatz revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand (A.1); die der Klage stattgebende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich insoweit auch nicht aus sonstigen Gründen als richtig i.S.v. § 561 ZPO dar (A. 2). Demgegenüber bleiben die Revisionsangriffe der Klägerin gegen die weitergehende Abweisung ihrer Klage, insbesondere auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2, ohne Erfolg (B.). A. Revision der Beklagten zu 3-6
13
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten zu 3-6 hafteten als (faktische) Mitglieder des KBS e.V. für dessen Vereinsverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin akzessorisch im Wege einer Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform des eingetragenen Idealvereins, weil sie seiner - ihnen bekannten - erheblichen, das Nebenzweckprivileg überschreitenden wirtschaftlichen Betätigung keinen Einhalt geboten hätten, steht mit dem geltenden Gesetzesrecht (§§ 21 ff, 43 Abs. 2 BGB) nicht im Einklang; eine solche Haftungssanktion ist auch nicht auf dem Wege einer - offenbar vom Berufungsgericht beabsichtigten - richterlichen Rechtsfortbildung begründbar.
14
a) Der KBS e.V. ist eine juristische Person, so dass - wie das Berufungsgericht im Ansatz auch nicht verkennt - aufgrund seiner Rechtsfähigkeit grundsätzlich eine strikte rechtliche Trennung der Vermögenssphären des eingetragenen Vereins und seiner Mitglieder gemäß § 21 BGB gewährleistet ist (Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin, BGB § 21 Rdn. 17; Soergel/Hadding, BGB 13. Aufl. vor § 21 Rdn. 35). Regelmäßig haftet daher für Verbindlichkeiten eines eingetragenen Vereins nur dieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 54, 222, 224 m.w.Nachw.; 78, 318, 333). Nimmt dementsprechend die Eintragung den Mitgliedern das Haftungsrisiko für die Vereinsschulden ab, so reicht auch ein der Eintragung entsprechendes Auftreten als eingetragener Verein im Regelfall aus, um bei Dritten der Erwartung einer persönlichen Haftung der Mitglieder die Grundlage zu entziehen.
15
b) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGHZ 54, 222, 224 m.w.Nachw.; 78, 318, 333).
16
Das Berufungsgericht hat diese höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze zwar referiert, jedoch offensichtlich bei der Prüfung des vorliegenden Falles deren Tragweite verkannt. Denn es hat der Klage gegen die Beklagten zu 3-6 stattgegeben, obwohl es das Vorliegen solcher ganz besonderen Umstände im Sinne einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden Mitgliedern nicht hat feststellen können. Weder bestanden auf Seiten des KBS e.V. etwa von Anfang an Bonitätsprobleme, die der Klägerin treuwidrig verschleiert worden wären, noch fanden rechtsmissbräuchliche Vermögensverschiebungen im Konzern oder eine vergleichbare Ausnutzung von Konzernstrukturen zu Lasten der Gläubiger statt, geschweige denn bestanden Anhaltspunkte für eine insoweit den Beklagten zu 3-6 zuzurechnende Veranlassung. Auch Art und Umfang der wirtschaftlichen Betätigung des KBS e.V. als solcher in Form der Steuerung größerer Bauprojekte waren für Außenstehende - darunter insbesondere die Klägerin als Auftraggeberin und spätere Leasinggeberin hinsichtlich eines dieser Großprojekte - unschwer erkennbar.
17
c) Keinesfalls rechtfertigt das - den Beklagten zu 3-6 von der Klägerin angelastete - Nichteinschreiten gegen die umfangreiche wirtschaftliche Betätigung des KBS e.V. und die darin liegende Überschreitung des Nebenzweckprivilegs - mag sie auch erheblich gewesen sein - den vom Berufungsgericht postulierten Haftungsdurchgriff der Gläubiger auf diese (faktischen) Vereinsmitglieder wegen Rechtsformmissbrauchs.
18
Einer solchen - ex tunc wirkenden - Durchgriffshaftung der Mitglieder eines Idealvereins für den Fall eines Vereinsklassenwechsels durch bewusste Überschreitung des Nebenzweckprivilegs steht entgegen, dass von Gesetzes wegen als Sanktion für eine derartige zweckwidrige unternehmerische Betätigung des eingetragenen Vereins allein das Amtslöschungsverfahren gemäß §§ 159, 142 FGG oder die behördliche Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB in Betracht kommt.
19
Unabhängig davon, ob das Amtslöschungsverfahren für den zu Unrecht eingetragenen Idealverein nur bei anfänglichen Eintragungsmängeln oder auch parallel zum Entziehungsverfahren des § 43 Abs. 2 BGB bei der nachträglichen Zweckverfehlung in Betracht kommt (vgl. zum Streitstand nur: K. Schmidt, JR 1987, 177, 178; Oetker, NJW 1991, 385, 389), fällt jedenfalls die dem Idealverein durch dessen Eintragung im Vereinsregister mit konstitutiver Wirkung verliehene Rechtsfähigkeit nicht dadurch weg, dass - wie hier - zu einem späteren Zeitpunkt bei dem Verein die Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen oder etwa von Anfang an vorhandene Eintragungsmängel erst später offenbar werden. Erst die behördliche Entziehung nach § 43 Abs. 2 BGB oder die Löschung im Vereinsregister nach §§ 159, 142 FGG stellt den erforderlichen Rechtsakt dar, der die Rechtsfähigkeit des Vereins beendet. Allein durch diesen Verlust der Rechtsfähigkeit wird der Verein zu einem nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Verein, für dessen Verbindlichkeiten die Mitglieder von diesem Zeitpunkt an (ex nunc) persönlich haften (§ 54 BGB).
20
Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 43 Abs. 2 BGB ein besonderes Verfahren zur Entziehung der Rechtsfähigkeit eines Idealvereins geschaffen hat, führt andererseits dazu, dass die Vereinsmitglieder - solange ein solches Verfahren nicht angestrengt wird - auf die mit der Rechtsfähigkeit des e.V. verbundene Haftungsbeschränkung vertrauen dürfen. Dies gilt um so mehr, als die rechtliche Einordnung, ob eine bestimmte wirtschaftliche Betätigung sich noch im Rahmen des Nebenzwecksprivilegs hält oder dieses bereits überschreitet, im Einzelfall schwierig und dem einzelnen Mitglied - selbst wenn man ihm wie hier seitens des Berufungsgerichts aufgrund der spezifischen Mitgliederstruktur eine besonders prägende Stellung zumisst - kaum zuverlässig möglich ist (vgl. auch K. Schmidt, ZIP 2007, 605, 607, 609). Das Vereinsmitglied darf sich dann aber grundsätzlich darauf verlassen, dass die Klärung einer eventuellen Überschreitung des Nebenzweckprivilegs - sei es von Amts wegen oder auf Anregung eines Gläubigers - in dem dafür vorgesehenen Verfahren nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB stattfindet und es sich nicht nachträglich und rückwirkend einer persönlichen Haftung für Zeiträume ausgesetzt sieht, auf die es keinen Einfluss mehr nehmen kann.
21
Die gesetzlichen Sanktionen der Amtslöschung gemäß §§ 159, 142 FGG und der behördlichen Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB sowie der durch sie bewirkte mittelbare Zwang zur Auflösung oder Umwandlung des das Nebenzweckprivileg überschreitenden Idealvereins sind nach derzeitiger Gesetzeslage grundsätzlich - d.h., soweit nicht ausnahmsweise eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Trennungsprinzips durch die Vereinsmitglieder im oben beschriebenen Sinne (vgl. BGHZ 78, 318, 333) hinzukommt - zum Schutz des Rechtsverkehrs ausreichend (vgl. auch K. Schmidt, JR aaO S. 178; ders. in Gedächtnisschrift R. Walz, 677, 680; Segna, Rpfleger 2006, 449, 454).
22
d) Angesichts dieser eindeutigen Gesetzeslage ist für den vom Berufungsgericht unternommenen Versuch, im Wege einer Rechtsfortbildung die Duldung bzw. Nichtverhinderung einer Überschreitung des Nebenzweckprivilegs durch Vereinsmitglieder zusätzlich mit der Sanktion ihrer (rückwirkenden) persönlichen Haftung zu belegen, schon wegen Fehlens einer - regelungsbedürftigen - Gesetzeslücke kein Raum (abl. auch: v. Hippel, NZG 2006, 537; K. Schmidt, ZIP aaO S. 605; Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin aaO § 21 Rdn. 22; Schöpflin in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 2. Aufl. § 21 Rdn. 8; offen gelassen bei: Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. Einf. v. § 21 Rdn. 12; MünchKommBGB/Reuter, § 21 Rdn. 48; jurisPK-BGB/Otto § 22 Rdn. 41, die aber jeweils auf die kritische Urteilsanmerkung von v. Hippel verweisen). Überdies trifft die Ausgangsthese des Berufungsgerichts, es entspreche „allgemeinen korporationsrechtlichen Grundsätzen, dass die Mitglieder bzw. Gesellschafter einer Körperschaft grundlegenden strukturellen Fehlentwicklungen durch nachhaltige Maßnahmen entgegenzutreten haben und sie bei der Verletzung einer solchen Pflicht einer persönlichen Haftung unterworfen“ sind, nicht zu; ein derartiger Durchgriffstatbestand ist dem geltenden Recht fremd (so zutreffend: K. Schmidt, ZIP aaO S. 609; ders. Gedächtnisschrift aaO S. 687).
23
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Haftung der Beklagten zu 3-6 erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (vgl. § 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Berufungsgericht im Übrigen nämlich zutreffend erkannt, dass die Voraussetzungen anderweitiger denkbarer Anspruchsgrundlagen aus eigenem oder abgeleitetem Recht der Klägerin nicht erfüllt sind.
24
a) Ob die vom Senat für das GmbH-Recht entwickelten Grundsätze zur Durchgriffshaftung des Gesellschafters wegen Vermögensvermischung (vgl. Sen.Urt. v.14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 466) auf die Mitglieder des rechtsfähigen Vereins übertragbar sind, kann dahinstehen. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht eine derartige, den Beklagten zu 3-6 zurechenbare Vermögensvermischung zutreffend verneint. Soweit sich die Klägerin erneut auf eine fehlende Dokumentation von Zahlungsflüssen im Rechnungswesen des KBS e.V. beruft, betrifft dies nur ein im Verhältnis zu den Tochter- bzw. Enkelgesellschaften eingeführtes Cash-Management-System, nicht aber eine undurchsichtige Abgrenzung der Vermögenslage des Vereins zu diesen Beklagten.
25
b) Auch eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB unter dem Aspekt einer "vorsätzlichen Kapitalvernichtung" oder einer "Existenzvernichtung" hat das Berufungsgericht mit Recht verneint.
26
aa) Der vorinstanzliche Vortrag der Klägerin, auf den sie in ihrer Revisionserwiderung einen entsprechenden Anspruch wegen "Kapitalvernichtung" zu stützen versucht, lässt konkrete Anhaltspunkte für eine solche vorsätzliche Gläubigerschädigung durch die Beklagten nicht erkennen. Weder der Umstand, dass die vier vom KBS e.V. initiierten Großprojekte wirtschaftlich riskant waren, noch eine Kenntnis der Beklagten von diesen Projekten genügen, um hier eine sittenwidrige vorsätzliche "Kapitalvernichtung" anzunehmen.
27
bb) Eine Übertragung der speziellen, in Ergänzung des Kapitalschutzsystems der GmbH entwickelten Grundsätze zur sog. Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters auf den eingetragenen Idealverein kommt jedenfalls nach der Neuausrichtung des Haftungskonzepts im Senatsurteil vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - "Trihotel") durch die Einordnung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB angesichts der grundlegenden strukturellen Unterschiede zwischen der GmbH und dem Idealverein nicht in Betracht.
28
Freilich wäre - unabhängig von diesen Unterschieden - auch beim rechtsfähigen Verein der Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB erfüllt, wenn ein Mitglied des Vereins in das kraft der Satzung zweckgebundene Vereinsvermögen eingreifen und sich missbräuchlich daraus "selbst bedienen" würde. Soweit das Berufungsgericht diesbezüglich festge- stellt hat, dass die Beteiligung des KBS e.V. an den vier Großprojekten wirtschaftlich unvernünftig gewesen sei, aber keinen gezielten Eingriff in die Vermögenssubstanz dargestellt habe, ist dies - entgegen der Ansicht der Klägerin - revisionsrechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die weitergehende Feststellung , dass ein in diesem Zusammenhang eigennütziges Tätigwerden des geschäftsführenden Vorstandes für die Beklagten zu 3-6 nicht erkennbar gewesen sei. Die weitere Behauptung der Klägerin, die Beklagten hätten den KBS e.V. zu einem wirtschaftlichen Verein umgestaltet, um die Gewinne aus dessen Tätigkeiten für sich selbst zu vereinnahmen, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Vielmehr ging es dem KBS e.V. darum , mit "Gewinnen" aus seinen wirtschaftlichen Betätigungen seine vielfältigen gemeinnützigen Betätigungen "querzusubventionieren"; darin ist schon im Ansatz keine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung zu sehen.
29
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten zu 3-6 unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Pflichten als "faktischen Vorstandsmitgliedern" verneint.
30
Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kommt es für die Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Entscheidend ist insoweit, dass der Betreffende die Geschicke der juristischen Person - über die interne Einwirkung auf deren satzungsmäßige Organe hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (Sen.Urt. v. 27. Juni 2005 - II ZR 113/03, ZIP 2005, 1414, 1415). Ein solches nach außen gerichtetes Auftreten der beklagten Vereine - die nicht einmal selbst satzungsmäßige Mitglieder des KBS e.V. waren - als Leitungsorgane des KBS e.V. hat das Berufungsgericht mit Recht nicht festzustellen vermocht.
31
Dass zwischen den Beklagten zu 3-6 und dem KBS e.V. personelle Verflechtungen bestanden und teilweise organschaftliche Vertreter dieser Beklagten auch beim KBS e.V. zu Vorstandsmitgliedern bestellt waren, reicht nicht aus, um diese beklagten Vereine selbst als faktische Vorstandsmitglieder des KBS e.V. einzuordnen. Entsprechendes gilt für die in § 1 Abs. 2 der Satzung des KBS e.V. vorgesehene Regelung, dass dieser "Träger der entsprechenden Aktivitäten der Diözesanverbände D. und G. des Kolpingwerkes" sei. Diese Regelung legt zwar eine interne Einwirkung zumindest der Beklagten zu 3 und 5 auf die satzungsmäßigen Vorstandsmitglieder des KBS e.V. nahe; ein unmittelbares eigenes, die Tätigkeit des Vorstandes nachhaltig prägendes Handeln im Außenverhältnis der Beklagten zu 3 und 5 für den KBS e.V. kann allein auf der Grundlage dieser Satzungsbestimmung aber nicht angenommen werden. Es genügt danach nicht, dass der Rechtsverkehr von der Organisationsstruktur und der genannten Satzungsbestimmung des KBS e.V. Kenntnis erlangen konnte, sondern es hätte der Feststellung weitergehender tatsächlicher Tätigkeiten der Beklagten mit Außenwirkung für den KBS e.V. bedurft. Solche relevanten Umstände vermochte weder das Berufungsgericht festzustellen noch werden sie von der Revisionserwiderung der Klägerin vorgebracht.
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d) Aus den genannten Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung nicht in Betracht. Einer solchen Haftung könnten nur die Vorstandsmitglieder des KBS e.V. unterworfen sein, was für die beklagten Vereine auch unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Vorstandsstellung ausscheidet.
33
e) Schließlich stellt auch ein Schreiben des geschäftsführenden Vorstandes des KBS e.V. vom 3. Dezember 1997, in welchem dieser - gerichtet an die B. GmbH - ausführt, "dass durch die satzungsmäßige Verquickung von Personen und Entscheidungsträgern in den unterschiedlichen Rechtsträgern die Durchgriffshaftung gemäß des faktischen Konzerns ohnehin gegeben ist", keine eigenständige Anspruchsgrundlage gegenüber den Beklagten dar. Bei der Auslegung dieses Schreibens durch das Berufungsgericht als schlichte Wissensäußerung und - freilich unzutreffende - Rechtsauskunft handelt es sich nicht nur um eine mögliche, sondern um eine nahe liegende tatrichterliche Würdigung, die im Rahmen der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit durch den Senat rechtsbedenkenfrei und daher hinzunehmen ist.
34
Vergeblich versucht die Klägerin eine ihr günstigere Deutung dieses Schreibens dadurch herbeizuführen, dass sie sich mit der Gehörsrüge in der Revisionsinstanz erstmalig darauf beruft, das Schreiben vom 3. Dezember 1997 sei zwischen 17.14 Uhr und 17.15 Uhr per Fax übersandt worden; hieraus sei zu schließen, dass das Schreiben den Abschluss zuvor geführter Telefonkonferenzen gebildet habe und erst zur Versendung gelangt sei, nachdem der geschäftsführende Vorstand des KBS e.V. die von ihm im Rahmen dieser Telefonkonferenz zugesagte interne Abstimmung mit den Beklagten vorgenommen gehabt habe. Selbst wenn man diesen Inhalt der Rüge über den Geschehensablauf als richtig unterstellen wollte, so ließe sich daraus immer noch keine taugliche Anspruchsgrundlage - etwa i.S. eines Schuldanerkenntnisses - zu Lasten gerade der Beklagten ableiten, zumal das Schreiben nicht einmal an die Klägerin gerichtet war. B. Revision der Klägerin
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Mit ihrer eigenen Revision verfolgt die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 weiter; außerdem wendet sie sich gegen die Zurückweisung ihrer Berufung hinsichtlich der Abweisung ihres auch bezüglich der Beklagten zu 3-6 vorrangig gestellten Klageantrags zu 1 auf Leistung an sich sowie hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 2. In allen Punkten bleibt das Rechtsmittel der Klägerin ohne Erfolg.
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1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht, soweit es die klageabweisende Sachentscheidung des Landgerichts gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestätigt hat, jegliche in Betracht kommenden Ansprüche der Klägerin aus eigenem oder abgeleitetem Recht gegen diese Beklagten verneint. Die vorstehenden , die Revision der Beklagten zu 3-6 betreffenden Ausführungen zur Unbegründetheit der Klage wegen Nichtbestehens von Ansprüchen diesen Beklagten gegenüber gelten entsprechend auch für die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2; zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat hierauf (II, A.) Bezug.
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b) Die Klägerin rügt - über die oben erörterten Ansprüche hinaus -, das Berufungsgericht habe erheblichen Sachvortrag zu ihrer Behauptung übergangen , dass der Beklagte zu 1 aus ausschließlich von ihm verfolgten Zwecken den KBS e.V. durch Übertragung von dauerhaft verlustbringenden Projekten wirtschaftlich ausgeplündert habe und daher den Gläubigern aus § 826 BGB hafte. Auch diese Rüge bleibt im Endergebnis erfolglos.
38
Insoweit ist der Revision allerdings einzuräumen, dass sich das Berufungsgericht zwar mit der Eingliederung der Feriensiedlung "F. " in den KBS e.V. auseinandergesetzt, die beiden weiteren - angeblich auf Veranlassung des Beklagten zu 1 "aufgenommenen" - Verlustbringer "R. -GmbH" und "Kolping-Bildungswerk S. -A. GmbH" jedoch nicht dezidiert erörtert hat. Das rechtfertigt aber nicht den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. So wird die Übertragung des "Kolping-Bildungswerks S. -A. " in den Verantwortungsbereich des KBS e.V. zumindest im Tatbestandsteil des Berufungsurteils dargestellt. Hinsichtlich der "R. -GmbH" zielte der - im Tatbestand nicht gesondert aufgeführte - Vortrag der Klägerin darauf ab, dass diese Gesellschaft als Instrument zur Steuerung der beiden hier beteiligten Diözesanverbände durch den Beklagten zu 1 gedient habe. Vor diesem Hintergrund hat aber der entsprechende Vortrag der Klägerin zu beiden genannten Enkelgesellschaften auch Eingang in die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils gefunden, da er zumindest jenen "verschiedenen anderen Anlässen“ unterfällt, bei denen der Beklagte zu 1 seine Vorstellungen von der Vereinsarbeit artikuliert haben soll.
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Soweit das Berufungsgericht aus dem Vortrag der Klägerin nicht den Rückschluss zu ziehen vermochte, dass der Beklagte zu 1 tatsächlich lenkend in die Willensbildung im Vorstand des KBS e.V. eingegriffen habe, sondern angenommen hat, die "Einflussnahme" habe sich auf einen Informations- und Meinungsaustausch auf informeller Ebene sowie in dessen Verlauf um ausgesprochene Anregungen beschränkt, handelt es sich um tatrichterliche Wertungen , die von der Klägerin nicht in revisionsrechtlich relevanter Weise angegriffen werden.
40
Auch aus einem anderen Grund erweist sich das Berufungsurteil in dieser Hinsicht im Ergebnis als zutreffend. Alle drei von der Revision als verlustbringend bezeichneten Projekte wurden vom KBS e.V. nicht selbst übernommen , sondern über Enkelgesellschaften jeweils in dessen gemeinnützigen Unterbau eingegliedert. Dabei hat die Klägerin vorinstanzlich zwar auf die jährlichen Verluste dieser Enkelgesellschaften hingewiesen; ihrem Vortrag kann aber bereits nicht entnommen werden, inwieweit der KBS e.V. diese Verluste auch aus eigenem Vermögen ausgeglichen hat und nicht die Enkelgesellschaften diese aus eigenen, früher gebildeten "Rücklagen" tragen konnten. Unabhängig davon hat der KBS e.V. alle drei Projekte seinen gemeinnützig tätigen Enkelgesellschaften zugeordnet, deren - seitens des KBS e.V. "eingeplanten" - Verluste durch die wirtschaftlich tätigen Enkelgesellschaften erwirtschaftet werden sollten. Eine sittenwidrige Ausplünderung des KBS e.V. dadurch, dass diesem eine dauerhafte finanzielle Unterstützung von Projekten aufgebürdet wurde , für die eigentlich der Beklagte zu 1 hätte einstehen müssen, kann hieraus jedenfalls nicht geschlossen werden, zumal die mit diesen drei Projekten übernommenen Aufgaben mit dem satzungsmäßigen Zweck des KBS e.V. im Einklang standen.
41
2. Die Revision der Klägerin bleibt auch insoweit erfolglos, als das Berufungsgericht das den Leistungsantrag zu 1 gegen alle Beklagten abweisende Sachurteil des Landgerichts wegen fehlender Prozessführungsbefugnis der Klägerin für Ansprüche aus Durchgriffshaftung und unerlaubter Handlung durch ein - gleichfalls abweisendes - Prozessurteil ersetzt hat.
42
Da nach den Ausführungen sämtliche Ansprüche, deren sich die Klägerin gegenüber allen Beklagten berühmt hat, der Sache nach nicht bestehen, so dass sie daraus auch kein Forderungsrecht zugunsten der Masse (Antrag zu 3) ableiten kann, steht ihr auch zweifelsfrei - mangels Bestehens eines Anspruchs - kein materielles Recht zu, nach dem Hauptantrag zu 1 eine Leistung an sich selbst zu verlangen.
43
Gleichwohl verbleibt es hier bei der - prozessrechtlich vorrangigen - Abweisung der Klage als unzulässig. Denn das Berufungsgericht hat die Prozessführungsbefugnis der Klägerin für eine Klage auf Leistung an sich selbst in Bezug auf - unterstellte - Ansprüche aus Durchgriffshaftung im Hinblick auf § 93 InsO und aus unerlaubter Handlung im Hinblick auf § 92 InsO zutreffend verneint. Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation waren die vom Insolvenzverwalter erklärte "Abtretung" und dessen "Freigabe" der entsprechenden Ansprüche mit den vorrangigen Zwecken der Insolvenzordnung, eine gleichmäßige Befriedigung sämtlicher Gläubiger zu gewährleisten und dabei insbesondere einen Gläubigerwettlauf zu verhindern, unvereinbar; auf die diesbezüglichen ausführlichen, zutreffenden Begründungen des Berufungsgerichts (C. II. 1, 2 der Urteilsgründe; UA 47-58), die durch die Revisionsangriffe nicht entkräftet werden, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
44
3. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe hinsichtlich des von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrags zu 2 zu Unrecht ein Feststellungsinteresse verneint , ist entbehrlich. Wie bereits ausgeführt, ist eine Haftung der Beklagten in der Sache unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar (A., B. 1, 2). Bei einer derartigen Rechtslage ist der Senat selbst bei einem fehlenden rechtlichen Interesse im Sinne von § 256 ZPO nicht am Erlass eines Sachurteils gehindert (Senat, BGHZ 12, 308, 316; BGH, Urt. v. 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032). Der Klärung des Vorliegens eines Feststellungsinteresses bedarf es danach nicht, weil die Feststellungsklage - ohne dass dies im Urteilstenor besonders zum Ausdruck gebracht werden muss - offensichtlich unbegründet ist. Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 06.04.2004 - 10 O 5117/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 09.08.2005 - 2 U 897/04 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2007 - II ZR 239/05 zitiert 15 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Insolvenzordnung - InsO | § 92 Gesamtschaden


Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), k

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 21 Nicht wirtschaftlicher Verein


Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts.

Insolvenzordnung - InsO | § 93 Persönliche Haftung der Gesellschafter


Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 54 Nicht rechtsfähige Vereine


Auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, finden die Vorschriften über die Gesellschaft Anwendung. Aus einem Rechtsgeschäft, das im Namen eines solchen Vereins einem Dritten gegenüber vorgenommen wird, haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 22 Wirtschaftlicher Verein


Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Land zu, in dessen Gebiet der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 42 Insolvenz


(1) Der Verein wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und mit Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden ist, aufgelöst. Wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingeste

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 43 Entziehung der Rechtsfähigkeit


Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 44 Zuständigkeit und Verfahren


Die Zuständigkeit und das Verfahren für die Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 bestimmen sich nach dem Recht des Landes, in dem der Verein seinen Sitz hat.

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2007 - II ZR 239/05 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 113/03 Verkündet am: 27. Juni 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Oktober 2016 aufgehoben.

Arbeitsgericht Köln Urteil, 09. Sept. 2014 - 18 Ca 2638/14

bei uns veröffentlicht am 09.09.2014

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Der Streitwert wird auf 28.477,84 € festgesetzt. 1T a t b e s t a n d: 2Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als Träger der …………. für Ansprüche

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Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), können während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Richten sich die Ansprüche gegen den Verwalter, so können sie nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Land zu, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts.

Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts.

Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, finden die Vorschriften über die Gesellschaft Anwendung. Aus einem Rechtsgeschäft, das im Namen eines solchen Vereins einem Dritten gegenüber vorgenommen wird, haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner.

Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Die Zuständigkeit und das Verfahren für die Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 bestimmen sich nach dem Recht des Landes, in dem der Verein seinen Sitz hat.

Einem Verein, dessen Rechtsfähigkeit auf Verleihung beruht, kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er einen anderen als den in der Satzung bestimmten Zweck verfolgt.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 178/03 Verkündet am:
14. November 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93
InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die
Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen "Vermögensvermischung"
geltend zu machen.

b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "Vermögensvermischung"
, die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2
GmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft
einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen
Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand
verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.).

c) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren
Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter
ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf-
ter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße
Fehlen einer "doppelten Buchführung" reicht als Nachweis für eine "Vermögensvermischung"
nicht aus.

d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in
Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu
einem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechtskraftwirkung
der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle
(§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen.
BGH, Versäumnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet worden ist. Die Beklagte war Gründungs- und ab 1997 Alleingesellschafterin der Schuldnerin; außerdem war sie deren Alleingeschäftsführerin in der Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschließend war K. T. Geschäftsführer, der am 29. Juni 1998 durch eine Frau Kr. abgelöst wurde. In dem späteren Insolvenzverfahren wurden Forderungen i.H.v.
5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt wurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen.
2
Mit der Klage macht der Kläger eine "Durchgriffshaftung" der Beklagten in Höhe der festgestellten Forderungen - abzüglich eines bereits anderweitig ausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die Schuldnerin habe über keine ordnungsgemäße Buchführung verfügt und ihre Geschäfte großenteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib der eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatvermögen vermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368 aufgestellten Grundsätzen) entsprechend § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus § 93 InsO.
3
Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
5
I. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
6
II. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei entsprechend § 93 InsO befugt, die persönliche Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grundsätzen) gemäß § 128 HGB analog unter Verlust ihres Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG, weil sie nicht für eine klare Vermögensabgrenzung zwischen dem Gesellschafts- und ihrem Privatvermögen gesorgt und damit die Rechtsform der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter ihrer Ägide als Geschäftsführerin die Geschäfte der Schuldnerin nur überwiegend über deren Geschäftskonto abgewickelt worden. Nach dessen Kündigung seitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto offenbar nicht mehr eröffnet; so habe die Geschäftsführerin Kr. im September 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin über ihr Privatkonto abgerechnet. Entgegen § 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchführung besessen. Nach der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen (im Zuge eines Steuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich versucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 geführt habe. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Geschäftsführerin Kr. seit Juli 1998 jede weitere Buchführung unterlassen und darüber hinaus eine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorgänge zu verfälschen und Kassenbücher nachträglich zu ändern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein Kassenbuch geführt worden sei, seien nicht von Belang. Die Geschäftspraxis, Außenstände durch sog. "Inkassofahrer" einzuziehen und diese damit zu betrauen, Gläubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen Überblick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Abgrenzung ihres Vermögens vereitelt. Bilanzen und Inventare hätten nicht existiert , weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 AO habe ermitteln müssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte nur bis 12. Januar 1998 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn sie habe während ihrer 2 1/4-jährigen Geschäftsführertätigkeit die Abgrenzung zwischen ihrem und dem Vermögen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Als Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegenüber der Gesellschaft gehabt, für eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung zu sorgen. Gegenüber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen könne die Beklagte weder die Einrede der Verjährung noch sonstige Einwände erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert gewesen; im Übrigen wirke die Rechtskraft der Eintragung in die Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) entsprechend § 129 Abs. 1 HGB auch gegenüber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger rechnen und deshalb für einen rechtzeitigen Widerspruch gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Geschäftsführerin - sorgen müssen.
7
III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
8
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteianträge nicht wiedergibt. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich, wenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier lässt sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte in zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt hat.
9
Auch die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug nimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch soweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. zu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das heißt allerdings nicht, dass die Feststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu unten

3).


10
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger als Insolvenzverwalter entsprechend § 93 InsO befugt ist, eine etwaige Durchgriffshaftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin (§ 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende Grundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) geklärt. Danach kann die etwaige persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), während eines laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend § 93 InsO nur von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters zu gewährleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat für Altfälle vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). Für den im vorliegenden Fall geltend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Vermögensvermischung gilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach ständiger Rechtsprechung des Senates die §§ 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330, 332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des § 93 InsO führen muss.
11
Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus § 93 InsO nicht, dass der Gesetzgeber damit nur die Fälle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen einer analogen Anwendung des § 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen Fällen der Sinn und Zweck des § 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insolvenzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen Anwendung des § 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO).
12
Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Ermächtigung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO sich "nur auf Ansprüche aus der gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt". Eine "gesetzliche" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des § 128 HGB. Diese Vorschrift schließt auch die Haftung des Gesellschafters für Steuerschulden der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 128 Rdn. 2). Allerdings hindert die Sperrwirkung des § 93 InsO die Finanzverwaltung nicht, eine mit § 128 HGB konkurrierende, in einem eigenständigen Tatbestand erfasste Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters wegen Verletzung steuerrechtlicher Pflichten gemäß §§ 34, 69 AO mit Haftungsbescheid gegen diesen Gesellschafter während des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH, Beschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem Vortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige Geschäftsführerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung nicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das berührt eine etwaige Haftung der Beklagten für die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend § 128 HGB indes nicht und führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade dazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Klägers entsprechend § 93 InsO verbleibt (vgl. auch Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 18 b).
13
3. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfehlerfrei festgestellt hat.
14
a) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine persönliche Haftung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhaltungsvorschriften , deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ist, nicht funktionieren können (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt es sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn auch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 141; Ulmer/Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht überholt ist. Denn es handelt sich hier um Fälle, in denen eine Kontrolle über die Verwendung des haftenden Gesellschaftsvermögens vereitelt wird (vgl. BGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es an einer Buchführung überhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368).
15
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt aber dafür nicht schon das Fehlen einer "doppelten Buchführung" gemäß §§ 41 GmbHG, 238 HGB, solange sich die Vermögenszuflüsse und -abflüsse sowie die Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter noch aufgrund sonstiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchführungspflicht obliegt gemäß § 41 GmbHG dem Geschäftsführer; ihre Verletzung kann Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aus § 43 Abs. 2 GmbHG auslösen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/ Altmeppen aaO § 41 Rdn. 11), führt aber noch nicht ohne weiteres zu einer Durchgriffs- oder sonstigen Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungsgrund hierfür ist nicht die mangelhafte Buchführung, sondern der Tatbestand der von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften missachtenden "Vermögensvermischung". Ergibt sich unter diesen Voraussetzungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorgänge mit der Folge, dass die Vermögensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unterschieden werden können, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darlegungs - und beweispflichtig dafür ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter , dem allerdings die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast zugute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verhältnisse der Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückziehen darf.
16
Wie die Revision zu Recht rügt, würdigt das Berufungsgericht das seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und unvollständig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin für die Jahre bis Ende 1997 Kassenbücher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldungen. Diese und zahlreiche andere Geschäftsunterlagen wurden im Zuge einer Steuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorgelegten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch auch nur der Kläger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwaltschaft befinden sollen, überprüft bzw. sachverständig überprüfen lassen, obwohl die Beklagte eine unkontrollierbare Vermögensvermischung unter Hinweis auf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat. Weiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den Akten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann befänden. Auch diese Unterlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Prüfung als unzureichend qualifizieren (§ 286 ZPO).
17
c) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchführungsversäumnisse in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführerin anlastet und ihr in diesem Zusammenhang auch Buchungsverfälschungen sowie die Abzweigung von Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführerin Kr. zurechnet, überspannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen Geschäftsführer geschädigte Gesellschafter neben dem Schaden "seiner" Gesellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen hätte. Ein GmbH-Gesellschafter ist gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur Überwachung der Geschäftsführung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse der Gläubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter besser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet noch keine Haftung. Allenfalls § 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschafter sehenden Auges eine Gläubigerschädigung durch den Geschäftsführer geschehen lässt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 113).
18
Mit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumentation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung für die während ihrer Geschäftsführertätigkeit praktizierte Vermögensvermischung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon, dass von einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung während der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Geschäftsführerwechsel, der nach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung ihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchführung erschwert. Gegen die angebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten spricht, dass der Nachfolgegeschäftsführer T. offenbar angehalten wurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer Stelle erwähnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 herrühren. Wegen des erneuten Geschäftsführerwechsels soll der Konsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die Primärverantwortung für eine ordnungsgemäße Buchführung gemäß §§ 41 GmbHG, 238 HGB auf die Geschäftsführerin Kr. über. Sie soll nach dem unter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv gewürdigten - Vortrag der Beklagten in der "Klageerwiderung" (gemeint ist offenbar die Gegenäußerung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers) durch den Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater der Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung sorgfältiger zu führen. Unterließ sie dennoch später jede weitere Buchführung, so rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf Seiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Untätigkeit veranlasst oder gefördert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten soll im Übrigen, worauf die Revision hinweist, die Geschäftsführerin Kr. vorhandene Buchführungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitgenommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken.
19
d) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender Feststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch der im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf.
20
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zugunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausführungen des Klägers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Geschäfte der Schuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten geführt worden sein sollen. Ließ die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr Ehemann als faktischer Geschäftsführer agierte und eine Vermischung des Gesellschafts - mit seinem und ihrem Vermögen praktizierte, so wäre sie dafür auch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Alleingesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers kann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
21
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
22
IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
23
1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach ergeben, können ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einwände gegen die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgläubiger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insolvenztabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten werden. Zwar gilt § 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht schlechter gestellt werden als ein gemäß § 128 HGB haftender Personengesellschafter , der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59, KTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gewährung rechtlichen Gehörs an den Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche Haftung zu widersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.). Das gilt auch im Rahmen des § 93 InsO (vgl. MünchKommInsO/Brandes § 93 Rdn. 31 m.w.Nachw.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Zeit des ersten Prüftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre spätere Inanspruchnahme durch den Kläger vorhersehen konnte und sie deshalb für ihre Beteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst hätte sorgen können und müssen. Zwar war ein Großteil der geltend gemachten Forderungen schon vor Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert. Diese können von der Beklagten entsprechend § 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderungen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der übrigen Forderungen kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten aber auf die Fest- stellungswirkung des § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB nicht berufen, weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde.
24
2. Der Umfang der von dem Kläger entsprechend § 93 InsO geltend zu machenden Forderungen beschränkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzusetzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rdn. 23; Brandes aaO § 93 Rdn. 25; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu Recht rügt.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 3/04 Verkündet am:
16. Juli 2007
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Berichtigter Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"TRIHOTEL"

a) An dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des
Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende
kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung
der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen wird festgehalten.

b) Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den
Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschafters
gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel
im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er
die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung
des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie
- in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft -
allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung
ein.

c) Schadensersatzansprüche aus Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB sind
gegenüber Erstattungsansprüchen aus §§ 31, 30 GmbHG nicht subsidiär; vielmehr besteht
zwischen ihnen - soweit sie sich überschneiden - Anspruchsgrundlagenkonkurrenz.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - OLG Rostock
LG Rostock
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und
die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklagten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in Höhe der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gläubigerforderungen von 713.996,51 € in Anspruch.
2
Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM gegründet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes Grundstück und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer und danach bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996 Generalvollmacht erteilt.
3
Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , sämtliche Geschäftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegründeten J. gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. Auf diese Gesellschaft übertrug der Beklagte noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin.
4
Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gewährte die Mutter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch Sicherungsübereignung von - im Einzelnen näher bezeichnetem - Hotelinventar der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit über die Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungsübereignung.
5
Durch Aufhebungsvertrag vom 20. März 1998 beendeten der Beklagte und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag über das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundstück vorzeitig zum 31. März 1998. An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklagten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. - Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Beklagte war und ist derzeit noch der - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite - Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab 31. März 1998 einen neuen Pachtvertrag über das mit dem Hotel bebaute Grundstück. Am 31. März 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Geschäftsbesorgungs - und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Management - und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte und hierfür als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotelumsätze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu übertragen und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorläufig geschätzten, voraussichtlichen Geschäftsverlaufs - gegenüber der W. -Hotel GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezogenen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Hotelumsätze überhöht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Umsätze für diese nicht auskömmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D. W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre sämtlichen Geschäftsanteile an der J. GmbH an diesen ab.
6
Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen weiteren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe.
7
Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am 31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am 31. März 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des Hotelinventars überlassen und diese als Gegenleistung hierfür das gesamte Personal der Schuldnerin übernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. - Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin übernommen und führt den Hotelbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000 wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die verfügbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kassenbestand von 108,07 DM.
8
Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 € gerichteten Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
9
Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach Angaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entweder erworben oder erfüllt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechtsstreit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kläger unter Hinweis darauf widersprochen , dass weder die alten Insolvenzgläubiger noch deren potentielle Rechtsnachfolgerin ihm gegenüber irgendeine Erklärung abgegeben hätten und dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan- zierenden Prozessfinanzierers beachten müssten; zumindest dauere das Insolvenzverfahren derzeit noch an.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
11
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
12
Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung für den Forderungsausfall der Gläubiger im Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernichtender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Sicherungsübereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne greifbare Gegenleistung die Fähigkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liquidität durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten müssen. Ferner habe der Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vom 31. März 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachträgen die W. -Hotel GmbH in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin begünstigt.
13
II. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen über die Haftung des Gesellschaf- ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenständiges Haftungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung ausgestaltet wurde (seit BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragshändler - sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als möglicher Haftungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungsübereignung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am 20. März 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, während bezüglich der Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrages vom 31. März 1998 nebst Nachträgen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung erheblichen Sachvortrags des Beklagten beruhen (§ 286 ZPO).
15
Das angefochtene Urteil hat aber gleichermaßen auch unter Zugrundelegung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung geänderten Haftungskonzepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschließlich) als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand.
16
1. Der Senat hält zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke (dazu grundlegend : Röhricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005, 505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 13 Rdn. 18; Zöllner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037) - an der begrifflich auch künftig als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubi- ger dienendes Gesellschaftsvermögen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den diesen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senatsrechtsprechung kennzeichnenden sowie näher eingrenzenden Merkmalen (vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest.
17
Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur , die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs (außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.
18
2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung - unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzvernichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform der GmbH. Damit soll er zugleich grundsätzlich die Berechtigung verlieren, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugefügten Nachteile nicht bereits durch etwa bestehende Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschränkte Außenhaftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwicklung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO - je m.w.Nachw.).
19
b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwicklungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 183 ff.; Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt, NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Zöllner aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist festzustellen , dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlichen Gesellschaftsvermögens gegen existenzvernichtende, d.h. zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich ist, soweit das gesetzliche System der §§ 30, 31 GmbHG versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erfüllen kann.
20
aa) Während über Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionierung der rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Verwirklichung dieses Schutzes des Haftungsfonds durch die Art und Weise der Lückenschließung auf der "Rechtsfolgenseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickelte Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet, die - so auch im vorliegenden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben.
21
Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorgängermodell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern übernommenen Subsidiaritätsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB) mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil die eingriffsbedingte Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch jene Primäransprüche nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen darüber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralschäden) oder bilanziell nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffsrechtlich strukturierte, grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung wegen Verlustes des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zunächst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schließlich in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung einmünden, weil - zur Abmilderung des zunächst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von Überreaktionen der Rechtsordnung (vgl. Röhricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die Möglichkeit eröffnet wird, den Nachweis zu führen, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden wäre, der dann nur in diesem Umfang auszugleichen ist.
22
bb) Neben dieser als selbständige Anspruchsgrundlage konzipierten Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie schon bei dem Vorgängermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gezogen. Sämtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung entschiedenen Fälle betrafen - auch - Konstellationen, die eine derartige potentiell konkurrierende Haftung aus § 826 BGB nach sich ziehen konnten: Das gilt insbesondere für die - die Existenzvernichtungshaftung nur am Rande der in Rede stehenden Ansprüche gegen Manager behandelnden - Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), für die weitere Leitentscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Entscheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). In diesen Fällen hat der Senat eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haftungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht, indem er den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B. BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139 - Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine Außenhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gläubigern angesehen und dafür ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgläubiger "infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind"; er hat angenommen , der Schaden bestehe in einer Masseverkürzung und betreffe damit sämtliche Gläubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik

).


23
3. Der Senat lässt nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbständiges Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebenen eigenständigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen deliktischen Anspruchsnorm des § 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der §§ 30, 31 GmbHG - als Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst.
24
a) Ausgangspunkt für das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Gesellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender - oder diese vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen ist - wie schon erwähnt - eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Gesellschafters , die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeblichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschriften von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (vgl. dazu: Röhricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO § 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.).
25
Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Grenzen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in den im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesellschaft beeinträchtigt wird, geht es allein darum, dieses Vermögen der Gesell- schaft unter Schließung der von §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu schützen (Röhricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesellschaftsvermögen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Verstoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solchermaßen als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht als das systemimmanente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution zu verstehen (Zöllner aaO S. 23).
26
Das Schutzmodell zur Lückenschließung hat an dem durch den Verstoß gegen diese Rücksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem namentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögen selbst - und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - anzusetzen.
27
Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein Bedürfnis, einen solchen missbräuchlichen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge wäre nämlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haftungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB - wie sie der Senat im Übrigen weiterhin für die Fälle der Vermögensvermischung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs einzuordnen (so jüngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat aber - wie die Korrekturen des Modells über die Subsidiarität und den Einwand des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht beschritten , weil eine derartige uneingeschränkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinauszuschießen und der Gesellschaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden zu entziehen.
28
b) Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst anknüpft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauchmachen von ihr, also beim Abschluss von Geschäften denkbar ist (so zutreffend Zöllner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich für den kompensationslosen , durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesellschaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven "Basisschutzkonzept" der §§ 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.
29
c) Anknüpfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs als Verstoß gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens bedarf es zur Sanktionierung des Verstoßes nicht zwingend eines selbständigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erfüllung der durch die §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke; vielmehr ist es ausreichend, diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierfür herangezogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des § 826 BGB anzusiedeln , und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.
30
d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Fälle der Existenzvernichtungshaftung sich - wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren ließen. § 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass dies bei einer planmäßigen "Entziehung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem - Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelmäßig - zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern , sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus).
31
Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des § 826 BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgsbezogene Verursachungshaftung - wie bereits erwähnt - über das Ziel der angemessenen Lückenschließung hinausginge und eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenzvernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h. der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsvermögen , wäre. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf mindestens eventualvorsätzliches Handeln ist die folgerichtige Beschränkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter).
32
e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaftung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzlückenschließung darum geht, die von den §§ 30, 31 GmbHG nicht erfassten bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralschäden zu decken, soweit dies zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung in den Rahmen eines in § 826 BGB integrierten (Innen-) Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Widersprüchlichkeiten , die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit einer primären Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer dieser nachfolgenden , im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Außenhaftung im Sinne einer reinen Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschließenden partiellen Umkehr in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die tatsächlichen Kollateralschäden ergeben.
33
f) Da die Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB eine Ersatzhaftung im Sinne des Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverständlich , dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Vermögen - Geschädigte die Gläubigerin des Anspruchs ist; demgegenüber ist dem Gesellschaftsgläubiger als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grundsätzlich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende, gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gewähren. Die Ausgestaltung der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB als Innenhaftung , die auf der vorrangigen Anknüpfung an die sittenwidrige Schädigung des Vermögens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausfüllung ihrer Funktion als Instrument der Schließung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG offen gelassenen Schutzlücke die gebotene folgerichtige "Verlängerung" jenes Schutzsystems der §§ 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts dar. Ein Direktanspruch der Gläubiger stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG verwirklichten - bei der Existenzvernichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen - etwa wenn das Restvermögen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der Schädigung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgläubigers "beiseitegeschafft" wird - anders zu beurteilen sein könnte, bedarf aus Anlass der Entwicklung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Erörterung.
34
g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der - originär der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es - anders als nach dem früheren Außenhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begründung der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf.
35
Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisansprüchen" aus §§ 30, 31 GmbHG, bei denen es sich ebenfalls um genuine Innenhaftungsansprüche handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind.
36
Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG also auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene Forderungszuständigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen können. Dies ist indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdenden Trennungsprinzips (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das grundsätzlich nicht dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der §§ 30, 31 GmbHG unumstritten, gilt aber auch für die darüber hinausgehenden Ansprüche der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gläubiger auf den "Umweg" verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter vorgehen zu können (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung).
37
In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis für die Gesellschaftsgläubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der Insolvenzverwalter erfolgversprechende Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahrscheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es für den Gesellschaftsgläubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gläubigerinteressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg angewiesen ist.
38
h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbständigen Existenzvernichtungsanspruchs besteht für die Annahme einer Subsidiarität des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB im Verhältnis zu den Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG keine Notwendigkeit.
39
Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einordnung nunmehr in § 826 BGB der Schließung einer Schutzlücke für die durch den Eingriff veranlassten Schäden "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbesondere die weitergehenden sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs. Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadensersatzhaftung auch nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen anknüpft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden den nach §§ 30, 31 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der empfangenen verbotenen Leistungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des § 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen.
40
Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen beiden Ansprüchen, soweit sich diese überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. Dadurch wird im Übrigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter die Rechtsverfolgung in zulässiger Weise erleichtert, weil auch dann, wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des § 826 BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne Änderung des prozessualen Streitverhältnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbotener Auszahlungen i.S. der §§ 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann.
41
i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von § 826 BGB grundsätzlich, dass die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts trägt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbesondere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen hat.
42
4. Auch nach diesen neuen Maßstäben hält das angefochtene Urteil den Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand.
43
a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - als möglicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.
45
Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch für den Zeitraum ab Übertragung seiner Mehrheitsanteile an der Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehrheitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J. GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell- schafter der Schuldnerin zu behandeln. Während der gesamten Zeit der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke, wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbeziehung seiner Ehefrau und seiner Mutter, maßgeblich bestimmte. So war er bis August 1999 deren alleiniger Geschäftsführer und danach Prokurist. Bereits in der Zeit, in der er zunächst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvollmacht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zunächst auf die J. GmbH übertragen hatte, war er deren alleiniger Geschäftsführer sowie Generalbevollmächtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der J. GmbH. Später wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin. Darüber hinaus war er alleiniger Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH, deren Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im Übrigen von der Mutter des Beklagten gehalten wurden. In sämtlichen Positionen als Geschäftsführer war er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernichtenden Vertragsabschlüsse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeinträchtigungen als Folge der angeblich für die Schuldnerin nicht auskömmlichen Umsatzbeteiligung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Vergütung war er im Übrigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter.
46
Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach § 826 BGB ohnehin für eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S. von § 830 BGB ausreichen würde und eine solche in der vorliegenden Konstellation während der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach nicht mehr an; Gleiches gilt für eine - parallel mögliche - Verantwortlichkeit des Beklagten als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum.
47
b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungsübereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - worüber die Parteien streiten - insoweit ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Wäre die Sicherungsübereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein Scheingeschäft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verletzender Weise angenommen hat - überhaupt kein Darlehen gewährt werden sollte und auch nicht wurde, wäre sie gemäß § 117 BGB nichtig. Schon deshalb kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle für eine Sicherungsübereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung.
48
Im Übrigen waren in jedem Fall die übliche Weiterbenutzung des Sicherungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Betriebsfortführung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Sicherungsübereignung habe eine empfindliche Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt dafür jeglicher konkrete - für die Auslösung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersichtlich , inwiefern tatsächlich ein Bedürfnis zur Kreditaufnahme bestanden hätte, dem gerade wegen der Sicherungsübereignung nicht hätte entsprochen werden können. Tatsächlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschafterbürgschaften abgedeckt wurden.
49
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinbarung vom 20. März 1998 über die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages bezüglich des Betriebsgrundstücks zum 31. März 1998 auf der Grundlage der bis- herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar. Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin fünf Monate später ausgelaufen wäre, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheblichen Pachtzahlungen im Rückstand, so dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Unabhängig von der Frage, ob etwa die Pachtüberlassung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die Kündigung zum einen, dass die Schuldnerin für die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe der Schuldnerin alle etwa noch rückständigen Pachtzahlungen mit Ablauf des 31. März 1998 vollständig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abgeschlossene Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin das Hotel - ohne für den Pachtzins aufkommen zu müssen - weiterhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte.
50
d) War somit durch den Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag an sich die Grundlage für ein weiteres selbständiges Wirtschaften der Schuldnerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB allenfalls dann liegen, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unausweichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar angenommen , jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - keine verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu hätte es die von der Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des Inventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kläger, sondern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverständigengutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchenüblichkeit oder -unüblichkeit des Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages klären müssen.
51
e) Ähnliches gilt für die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit einer - auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des Hotels und zum anderen damit begründet, dass die Schuldnerin weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstreitig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkräfte von der Schuldnerin entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal vorgelegen hat. Zwar könnte das Argument des Umsatzrückganges durch geringere Gästezahlen allein die Reduzierung der Vergütung nicht ohne weiteres rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Vergütung der Schuldnerin zurückging, so dass eine zusätzliche Reduktion der Beteiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" treffen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsrüge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der Vergütung infolge der zusätzlichen Reduzierung des umsatzabhängigen Pauschalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch insoweit beantragten - Sachverständigengutachtens hätte beantwortet werden können.
52
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden Eingriff - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens hilfsweise in Betracht kommenden Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG, eventuell auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
53
Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin:
54
1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kläger behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % und später 28 % nachzugehen und den diesbezüglich angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - für den Beklagten erkennbar (vgl. zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448) - zwangsläufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein (Kausalitätsfrage), so wäre in einem weiteren Schritt im Rahmen der Schadensberechnung zu klären, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstandene Gewinnausfall im Verhältnis zu einer angemessenen Beteiligung ist.
55
Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach § 826 BGB zu ersetzen, soweit er für die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu bezahlen , notwendig ist.
56
2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen erfüllt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgläubigerin selbst nicht mehr als durch den Beklagten "geschädigt" ansieht und es infolgedessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, würde freilich i.S. des § 826 BGB ein Schaden bzw. auch i.S. der §§ 30, 31 GmbHG das Erfordernis der "Rückleistung" an den Kläger entfallen, weil der Betrag zur Befriedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird.
57
Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz gehören auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens , soweit die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre. Unter Umständen wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch zu prüfen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers berücksichtigungsfähig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetragenen - Vertrages beantwortet werden könnte. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 20.03.2003 - 4 O 177/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 10.12.2003 - 6 U 56/03 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 113/03 Verkündet am:
27. Juni 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die deliktische Haftung (hier: § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB) einer
Person als faktischer Geschäftsführer einer GmbH ist es erforderlich, daß der
Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschikke
der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung
hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die
Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich
in die Hand genommen hat (i. Anschl. an Senat, BGHZ 150, 61).
BGH, Urteil vom 27. Juni 2005 - II ZR 113/03 - OLG Frankfurt a. Main
LG Frankfurt a. Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 27. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Prof. Dr. Gehrlein und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. März 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dieser verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger führt im Auftrag der I. in Deutschland den sog. Banksettlement Plan (BSP) durch; im Rahmen dieses vereinheitlichten Systems zur Vereinfachung von Verkauf, Abrechnung und Verwaltung von Flugpassagen zwischen den der I. angehörenden Luftverkehrsgesellschaften und den Verkaufsagenturen oblag dem Kläger u.a. der turnusmäßig einmal im Monat stattfindende Einzug der von den Agenturen aus den Ticketverkäufen vereinnahmten Gelder. Nach den Agenturverträgen waren sämtliche derartigen Einnahmen
"Eigentum und Besitz der Fluggesellschaft" und "dem Agenten für oder im Namen der Fluggesellschaft solange zur Verwahrung anvertraut, bis über sie eine zufriedenstellende Rechenschaft abgelegt worden ist und eine Abrechnung stattgefunden hat". Die I. hatte einen solchen Agenturvertrag über den Verkauf von Flugtickets auch mit der B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH) abgeschlossen. Deren Geschäftsführer und zugleich Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 24,5 % war der Beklagte zu 2; ihre Mehrheitsgesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 51 % war die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH), deren Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Beklagte zu 1 war.
Im Herbst 1993 geriet die B. GmbH in finanzielle Schwierigkeiten, die dazu führten, daß sie abredewidrig die für die I. und deren Mitglieder vereinnahmten Gelder aus Ticketverkäufen zur Deckung ihrer laufenden - die Einnahmen übersteigenden - Ausgaben verwendete; dies verdeckte sie dadurch, daß sie jeweils im Abrechnungszeitpunkt am 15. des Monats anstelle der verbrauchten Einnahmen der abzurechnenden Periode auf ihrem Konto bereits vereinnahmte Gelder des folgenden Abrechnungszeitraums für die turnusmäßige Abbuchung des Klägers bereitstellte. Nach einem Krisengespräch vom 14. Oktober 1993 zwischen den beiden Beklagten und weiteren Hinweisen des Steuerberaters über die immer prekärer werdende finanzielle Lage der B. GmbH erklärte der Beklagte zu 2 zwar zunächst dem Beklagten zu 1 gegenüber die Niederlegung seines Amtes, wurde jedoch in der Folgezeit weiterhin als Geschäftsführer für die B. GmbH tätig. Trotz einer vom Beklagten zu 1 Ende Dezember 1993 zum Zwecke der Abwendung der Überschuldung abgegebenen Rangrücktrittserklärung für Forderungen gegen die B. GmbH sah sich der Beklagte zu 2 am 21. Januar 1994 gezwungen, für die Gesellschaft Konkursan-
trag zu stellen. Daraufhin stellte die I. unter dem 24. Januar 1994 bei der B. GmbH ihre Tickets sicher und entzog ihr die I.-Verkaufslizenz. Auf Betreiben des Beklagten zu 1 wurde auf einer Gesellschafterversammlung der B. GmbH am 26. Januar 1994 die - später von der Mitgesellschafterin Y. mit Erfolg angefochtene - Abberufung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer und die Bestellung des Beklagten zu 1 zum neuen Geschäftsführer beschlossen. Nachdem der Beklagte zu 1 Ende Januar 1994 die Schließung des Büros der B. GmbH veranlaßt hatte, nahm er am 1. Februar 1994 den Konkursantrag zurück. Am 14. Februar 1994 buchte der Kläger die Forderung aus den Ticketverkäufen für den letzten Abrechnungszeitraum (Januar 1994) in Höhe von 330.295,92 DM vom Konto der B. GmbH ab, jedoch erfolgte bereits eine Woche später die Rückbuchung mangels Deckung des Kontos. Am 21. Februar 1994 wurde schließlich der Beklagte zu 2 wirksam als Geschäftsführer der B. GmbH abberufen und der Beklagte zu 1 zu ihrem neuen Geschäftsführer bestellt.
Der Kläger nimmt wegen der - bislang unbeglichen gebliebenen - Forderung für Januar 1994 beide Beklagten als Gesamtschuldner aus dem Gesichtspunkt einer - angeblich nebentäterschaftlich begangenen - Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB auf Schadensersatz in Anspruch; dabei macht er in bezug auf den Beklagten zu 1 geltend, dieser sei als faktischer Geschäftsführer der B. GmbH - neben dem Beklagten zu 2 als ihrem satzungsmäßigen Vertreter - für die Veruntreuung der vereinnahmten Treuhandgelder verantwortlich. Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 2 stattgegeben, sie jedoch hinsichtlich des Beklagten zu 1 abgewiesen, weil die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung nicht vorgelegen hätten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen , hingegen auf die Berufung des Klägers auch den Beklagten zu 1 antrags-
gemäß verurteilt und im übrigen die Revision insgesamt nicht zugelassen. Ein dagegen gerichtetes Prozeßkostenhilfegesuch des Beklagten zu 2 hat der Senat - bestandskräftig - zurückgewiesen, während er auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 dessen Revision zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten zu 1 ist begründet und führt - soweit dieser verurteilt worden ist - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat in bezug auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 ausgeführt:
Der Beklagte zu 1 hafte dem Kläger gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2 auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, weil er spätestens seit Oktober 1993 bis zu seiner Bestellung am 21. Februar 1994 als faktischer Geschäftsführer der B. GmbH anzusehen sei und daher als Nebentäter i.S. des § 266 StGB für die Veruntreuung der der Gesellschaft treuhänderisch anvertrauten Einnahmen aus dem Verkauf der I.-Tickets verantwortlich sei. Seine Stellung als faktischer Geschäftsführer ergebe sich daraus, daß er als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der F. GmbH, die als Mehrheitsgesellschafterin die B. GmbH beherrscht habe, selbst dominierenden Einfluß auf die Geschäftsführung der B. GmbH ausgeübt habe; denn er habe "letztlich das Sagen" im Gesamtkonzern gehabt. Faktisch habe er als Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin den Beklagten zu 2 als den satzungsmäßig bestellten Vertreter der B. GmbH entmachtet, weil dieser ihn nach dem Krisengespräch vom 14. Oktober 1993 bei allen wesentlichen Geschäftsmaßnahmen , insbesondere Geldbewegungen über 5.000,00 DM, habe
informieren müssen; darüber hinaus habe der Beklagte zu 1 später sogar eine andere Person als kommissarischen Geschäftsführer in der B. GmbH eingesetzt. Im übrigen habe sich die B.er Gesellschaft bei den zentralen wirtschaftlichen Entscheidungen wie Preiskalkulation, Werbung und Abrechnung nach den Vorgaben der vom Beklagten zu 1 beherrschten F.er Muttergesellschaft richten müssen, die auch Abbuchungsvollmachten für die Konten der B. GmbH gehabt habe und daher ihre Forderungen intern leicht habe durchsetzen können.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die vom Berufungsgericht aufgeführten Einzelheiten bezüglich des Verhaltens und der Stellung des Beklagten zu 1 nicht die Voraussetzungen erfüllen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann.
1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, daß der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, daß der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGHZ 150, 61, 69 f.; BGHZ 104, 44, 48).
Das hat das Berufungsgericht verkannt. Denn seinen Feststellungen lassen sich lediglich (interne) Einwirkungen und Weisungen des Beklagten zu 1 als Konzernherr "auf" die Geschäftsführung der - von der F. GmbH be-
herrschten - B. GmbH, nicht hingegen ein - darüber hinaus erforderliches - maßgebliches eigenes Handeln des Beklagten zu 1 mit Außenwirkung für die B. GmbH entnehmen.
So stellen die vom Berufungsgericht besonders hervorgehobenen Maßnahmen , wie die dem Beklagten zu 2 auferlegte Pflicht zur Berichterstattung bei wesentlichen Geschäftsmaßnahmen und Geldbewegungen, die angebliche spätere Entmachtung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der B. GmbH, ferner die zentrale Steuerung der Werbung, der Preiskalkulation und -festsetzung sowie des Abrechnungssystems der B. GmbH und der weiteren abhängigen Gesellschaften durch die F. GmbH, lediglich gesellschaftsoder konzerninterne Einwirkungen des als Geschäftsführer der Konzernspitze handelnden Beklagten zu 1 dar, die nicht zugleich auch dessen Stellung als faktischer Geschäftsführer bei der Tochtergesellschaft begründen; das gilt selbst dann, wenn durch die Intensität der Einwirkungen der Beklagte zu 2 als deren satzungsmäßiger Geschäftsleiter zu einem "reinen" Befehlsempfänger "degradiert" worden sein sollte (vgl. Senat, BGHZ 150, 61, 69).
Nichts anderes gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, die F. GmbH habe für die Konten der B. GmbH Abbuchungsvollmachten gehabt und habe daher ihre Forderungen intern leicht durchsetzen können. Auch eine solche Abrechnungsmöglichkeit verdeutlicht schon nach der eigenen Wertung des Berufungsgerichts allenfalls, "daß es sich bei der B. GmbH um eine von der F. GmbH und damit - mittelbar - vom Beklagten zu 1 abhängige Tochterfiliale gehandelt hat". Zwar mag es sein, daß - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Gebrauchmachen von solchen Abbuchungsvollmachten auch bestimmte Außenwirkungen im Verhältnis zur kontoführenden Bank zeitigt; indessen hat das Berufungsgericht nach dem Ergebnis
der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme keine sicheren Feststellungen dazu treffen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die F. GmbH (ungerechtfertigt) zu Lasten der B. GmbH Abbuchungen von deren Konten vorgenommen hat. Daß etwa gerade der Beklagte zu 1 persönlich derartige Abbuchungen "per Hand" - noch dazu in einem die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans der B.er GmbH nachhaltig prägenden Maße - getätigt hat, steht ebensowenig fest.
2. Da mithin ein täterschaftliches Verhalten des Beklagten zu 1 i.S. des § 266 StGB bereits deshalb ausscheidet, weil er auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein faktischer Geschäftsführer der B. GmbH war, kommt es für den Erfolg der Revision nicht mehr darauf an, ob zudem - wie der Kläger rügt - eine selbständige Tathandlung oder Unterlassung des Beklagten zu 1 im Sinne des Untreuetatbestandes sowie der für § 266 StGB mindestens erforderliche bedingte Vorsatz nicht hinreichend festgestellt worden sind.
III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Endergebnis aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO).
Zwar ist nach dem Zusammenhang der bisherigen Feststellungen anstelle einer selbständigen nebentäterschaftlichen Untreuehandlung des Beklagten zu 1 dessen Teilnahme als Anstifter oder Gehilfe an der vom Beklagten zu 2 als satzungsmäßigem Geschäftsführer der B. GmbH täterschaftlich begangenen Untreue und damit seine gesamtschuldnerische Verantwortlichkeit für den daraus resultierenden Schaden gemäß § 830 BGB ernsthaft zu erwägen. Jedoch fehlen derzeit ausreichende Feststellungen, um die Verurteilung des Beklagten zu 1 aus diesem - offensichtlich weder von den Parteien noch vom Tatrichter in Betracht gezogenen - anderen rechtlichen Gesichtspunkt aufrechterhalten zu können.
IV. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter dem Aspekt einer etwaigen Teilnahme des Beklagten zu 1 an der vom Beklagten zu 2 täterschaftlich begangenen unerlaubten Handlung (§ 830 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB) - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die erforderlichen, evtl. auch die den Einwänden der Revision nachgehenden, weiteren Feststellungen treffen kann.
Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Der Verein wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und mit Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden ist, aufgelöst. Wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand des Vereins vorsieht, aufgehoben, so kann die Mitgliederversammlung die Fortsetzung des Vereins beschließen. Durch die Satzung kann bestimmt werden, dass der Verein im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als nicht rechtsfähiger Verein fortbesteht; auch in diesem Falle kann unter den Voraussetzungen des Satzes 2 die Fortsetzung als rechtsfähiger Verein beschlossen werden.

(2) Der Vorstand hat im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Wird die Stellung des Antrags verzögert, so sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich; sie haften als Gesamtschuldner.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), können während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Richten sich die Ansprüche gegen den Verwalter, so können sie nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.