Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - I ZR 125/04

bei uns veröffentlicht am14.06.2007
vorgehend
Landgericht Berlin, 28 O 82/02, 16.10.2002
Kammergericht, 12 U 335/02, 17.06.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 125/04 Verkündet am:
14. Juni 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Abs. 1, § 57 Abs. 2 Satz 2
Zur Tatbestandswirkung eines Bescheids (hier: Schreiben des Vizepräsidenten
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 30. Juni 2000
an die Deutsche Post AG), durch den auf Antrag mitgeteilt wurde, dass eine
erteilte Genehmigung für genehmigungsbedürftige Briefpreisentgelte bis zu einem
bestimmten Zeitpunkt wirksam bleibt (hier: die der Deutschen Post AG erteilte
Genehmigung vom 3. Juni 1997).
BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Juni 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der damalige Bundesminister für Post und Telekommunikation genehmigte auf Antrag der Beklagten, der Deutschen Post AG, vom 11. April 1996 mit Schreiben vom 3. Juni 1997 mit Wirkung ab 1. September 1997 und befristet bis zum 31. August 2000 die Änderung der Leistungsentgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Briefdienst im Monopolbereich des Postwesens. Am 29. März 2000 wies der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie (im Weiteren: Bundeswirtschaftsminister) die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Weiteren: Regulierungsbehörde ) an, "die Vorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG so auszulegen, dass alle Genehmigungen, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden sind, bis zum 31. Dezember 2002 wirksam bleiben" (Bundesanzeiger Nr. 69 vom 7.4.2000 S. 6374). Mit Schreiben vom 27. Juni 2000 stellte die Beklagte bei der Regulierungsbehörde den "Antrag auf Bescheidung", dass bestimmte Briefpreisgenehmigungen , darunter die ihr mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung, bis zum 31. Dezember 2002 fortgälten. Die Genehmigungsbescheide seien noch nicht auf die nur an die Regulierungsbehörde gerichtete Weisung vom 29. März 2000 abgestimmt und liefen nach ihrem Wortlaut am 31. August 2000 aus. Die Regulierungsbehörde antwortete der Beklagten hierauf mit Schreiben ihres Vizepräsidenten vom 30. Juni 2000 unter Bezugnahme auf die Weisung des Bundeswirtschaftsministers vom 29. März 2000, dass - neben anderen näher bezeichneten Genehmigungen - auch die mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung bis zum 31. Dezember 2002 wirksam bleibe.
2
Der Kläger trägt vor, das Unternehmen S. , das er damit beauftragt habe, seine Briefsendungen versandfertig zu machen, habe ihm für die Zeit von September 2000 bis Oktober 2001 an die Beklagte als Beförderungsentgelte bezahlte Portokosten für Briefe bis 1000 g (ohne Infopost über 50 g) in Höhe von 83.586,46 DM (= 42.737,08 €) in Rechnung gestellt. Er verlangt von der Beklagten aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgetretenem Recht der S. , die Rückzahlung dieser Entgelte, soweit die Beklagte um sie ungerechtfertigt bereichert sei. Die der Beklagten mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung von Beförderungsentgelten sei nicht wirksam verlängert worden. Die Briefbeförderungsverträge in den Monaten September 2000 bis Oktober 2001 seien daher gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam gewesen.
3
Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.737,08 € abzüglich der vom Gericht festzustellenden, gegebenenfalls zu schätzenden Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung, die der Beklagten für den Transport der streitgegenständlichen Briefsendungen des Klägers vom 1. September 2000 bis 31. Oktober 2001 entstanden sind, zuzüglich Zinsen auf den verbleibenden Differenzbetrag zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.737,08 € zuzüglich Zinsen zu zahlen.
4
Die Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung sei mit dem Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 wirksam verlängert worden.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
6
Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (KG-Rep 2004, 559).
7
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruch als unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt:
9
Die von der Beklagten geforderten Tarife seien auch in der Zeit von September 2000 bis Oktober 2001 genehmigt gewesen. Die in diesem Zeitraum geschlossenen Briefbeförderungsverträge seien daher nicht gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam.
10
Eine behördliche Genehmigung sei aufgrund der Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten der zivilgerichtlichen Kontrolle entzogen. Der Kläger hätte daher, soweit er sich durch das Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 in seinen Rechten verletzt gesehen habe, hiergegen vor den Verwaltungsgerichten vorgehen können und müssen. Bei dem Schreiben habe es sich um einen Verwaltungsakt gehandelt. Da die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 27. Juni 2000 ausdrücklich um eine Entscheidung gebeten habe, habe sie das Schreiben vom 30. Juni 2000 nur so verstehen können, dass mit ihm die Fortgeltung der erteilten Genehmigungen von Leistungsentgelten geregelt werden sollte. Der Umstand, dass die Regulierungsbehörde auf Weisung des Bundeswirtschaftsministers gehandelt habe, stehe der Annahme eines Verwaltungsakts nicht entgegen.
11
Der ergangene Verwaltungsakt sei auch nicht deshalb nichtig, weil er von dem Vizepräsidenten der Regulierungsbehörde erlassen worden sei. Es habe nicht eine unzuständige Behörde, sondern allenfalls ein unzuständiges Organ gehandelt. Auch wenn es an einer gesetzlichen Grundlage für die Verlängerung gefehlt haben sollte, hätte dies nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts geführt.
12
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der vom Kläger unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1 BGB geltend gemachte Anspruch auf zumindest teilweise Rückzahlung des bezahlten Briefportos nicht besteht.
13
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Verträge über Briefbeförderungen nicht mangels Genehmigung der Entgelte gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam sind.
14
a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung mit Recht zugrunde gelegt , dass eine durch Verwaltungsakt ausgesprochene Genehmigung, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, der Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen ist (vgl. BGHZ 73, 114, 116 f.; BGH, Urt. v. 19.6.1998 - V ZR 43/97, NJW 1998, 3055 f.; BGHZ 158, 19, 22). Es genügt, wenn der betreffende Bescheid durch Bekanntgabe an einen Betroffenen wirksam geworden ist (BGH NJW 1998, 3055 f.).
15
b) Das Berufungsgericht hat das Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 zutreffend als Verwaltungsakt angesehen.
16
aa) Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Frage, ob die Äußerung einer Behörde einen Verwaltungsakt darstellt, ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach den Grundsätzen zu bestimmen, die für die Auslegung von Willenserklärungen gelten. Danach richtet sich die Auslegung eines Verwaltungsakts nach dem erklärten Willen der erlassenden Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. BVerwGE 123, 292, 297 m.w.N.). Der Inhalt einer behördlichen Entscheidung ist vom Revisi- onsgericht selbständig auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.2007 - V ZR 137/06, Tz 14).
17
bb) Die Regulierungsbehörde hat in ihrem Schreiben vom 30. Juni 2000 eine verbindliche Festlegung getroffen, dass es nicht notwendig sei, die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 befristet bis zum 31. August 2000 erteilte Genehmigung durch eine Entscheidung der Behörde zu verlängern, weil die Genehmigung ohnehin bis Ende 2002 fortgelte. Der Wortlaut des Schreibens vom 30. Juni 2000 spricht zwar eher dafür, dass die Regulierungsbehörde mit ihm lediglich ihre Rechtsauffassung mitgeteilt hat, die Laufzeit der vor dem 1. Januar 1998 erteilten Genehmigungen für genehmigungsbedürftige Entgelte sei unmittelbar durch § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG verlängert worden. Nach den Umständen konnte dieses Schreiben aber nur als behördliche Entscheidung verstanden werden. Die Beklagte hatte mit ihrem Schreiben vom 27. Juni 2000 ausdrücklich einen "Antrag auf Bescheidung" gestellt, weil die ergangenen Entgeltgenehmigungen nach dem Wortlaut der Genehmigungsbescheide am 31. August 2000 ausliefen. Nach § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG blieb eine Genehmigung , die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden war, bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens aber bis zum 31. Dezember 2002 wirksam. Eine Entscheidung der Regulierungsbehörde war daher ersichtlich erforderlich, weil der Wortlaut des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG nicht ergab, dass die bestehenden Genehmigungen bis zum 31. Dezember 2002 ohne Weiteres wirksam bleiben sollten, und die am 29. März 2000 ergangene Weisung des Bundeswirtschaftsministers allein das Innenverhältnis der Behörden betraf. Für die Beklagte war, wie im Hinblick auf § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG offensichtlich war, eine verbindliche Regelung unverzichtbar. Aus der Sicht der Beklagten konnte das Schreiben vom 30. Juni 2000 daher nur so verstanden werden, dass die Regulierungsbehörde das, was nach der Weisung des Bundeswirtschaftsministers vom 29. März 2000 Inhalt des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG sein sollte, nunmehr als Verwaltungsakt erklärt hat, durch den die Frage, ob es notwendig war, die erteilte Entgeltgenehmigung zu verlängern oder eine neue Entgeltgenehmigung zu erteilen, verbindlich im verneinenden Sinn geklärt werden sollte (vgl. auch Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand April 2006, § 42 Rdn. 26 m.w.N.).
18
c) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der mit Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassene Verwaltungsakt nicht nichtig ist.
19
aa) Es erscheint allerdings durchaus als fraglich, ob der Vizepräsident der Regulierungsbehörde für die Entscheidung darüber zuständig war, ob die Laufzeit einer der Beklagten vor dem 1. Januar 1998 erteilten Genehmigung für genehmigungsbedürftige Entgelte verlängert werden musste oder eine Verlängerung im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG entbehrlich war. Nach dem Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 ist für die Genehmigung genehmigungsbedürftiger Entgelte nach § 22 Abs. 2 PostG die Regulierungsbehörde zuständig, die dabei gemäß § 46 Abs. 1 PostG durch eine Beschlusskammer entscheidet. Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG kann nicht angenommen werden, dass mit ihm die Geltungsdauer befristeter Genehmigungen kraft Gesetzes verlängert werden sollte. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, dass über die Frage, ob eine neue Genehmigung erforderlich war, die Entscheidung einer Beschlusskammer herbeizuführen gewesen wäre und diese gegebenenfalls auch die Vorfrage hätte entscheiden müssen, ob die der Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung fortgalt (vgl. dazu auch Gramlich, CR 2000, 816, 822).
20
bb) Die Frage der Nichtigkeit des mit dem Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassenen Verwaltungsakts richtet sich, da keiner der in § 44 Abs. 2 und 3 VwVfG besonders geregelten Fälle vorliegt, nach § 44 Abs. 1 VwVfG. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings als unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der Fehler muss zudem für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG NVwZ 2000, 1039, 1040 m.w.N.). Ein Verwaltungsakt ist daher insbesondere nicht schon deshalb als nichtig anzusehen, weil er einer gesetzlichen Grundlage entbehrt (BVerwG NVwZ 1998, 1061, 1062 m.w.N.) oder weil ein behördenintern unzuständiges Organ gehandelt hat (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 44 Rdn. 166 ff.; Meyer in Knack, VwVfG, 8. Aufl., § 44 Rdn. 16; Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach § 44 Absatz 1 VwVfG, Diss. Regensburg 1993, S. 74 ff., 78 ff.). Auch das Handeln einer Einzelperson anstelle des innerhalb der Behörde zuständigen Kollegialorgans führt nur dann zur Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG, wenn die sachliche Unzuständigkeit der Einzelperson eine absolute ist, d.h. diese unter keinen wie auch immer gearteten Umständen mit der Sache befasst sein kann und der insoweit gegebene Fehler zudem offensichtlich ist (vgl. dazu auch BSG, Urt. v. 30.5.1988 - 2 RU 72/87, zitiert nach juris).
21
cc) Danach ist im Streitfall ein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler i.S. von § 44 Abs. 1 VwVfG zu verneinen. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG nur bis zum 31. August 2000 wirksam war. Der Vizepräsident der Regulierungsbehörde wollte ausweislich des Wortlauts seines Schreibens nicht wie eine Beschlusskammer entscheiden, sondern als Vertreter der Regulierungsbehörde lediglich verbindlich festlegen, dass bis zum 31. Dezember 2002 keine neue Genehmigungsentscheidung erforderlich sei, weil die alte Genehmigung fortgelte. Bei dieser Entscheidung handelte die Regulierungsbehörde durch ihren Vizepräsidenten nicht offensichtlich außerhalb jeder Rechtsgrundlage. Die geregelte Frage fiel als solche in die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde. Die unter Berufung auf die Übergangsregelung in § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG getroffene Entscheidung betraf zudem einen Sachverhalt aus einer Übergangszeit und war im Hinblick darauf jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.
22
dd) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht auf die Frage an, ob die Regulierungsbehörde dadurch gegen Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21.1.1998, S. 14) verstoßen hat, dass sie die in ihrem Schreiben vom 30. Juni 2000 getroffene Regelung durch ihren Vizepräsidenten und damit nicht durch eine unabhängige Stelle getroffen hat.
23
Bei der Durchführung des Gemeinschaftsrechts kommen - soweit ihm nicht spezielle Regelungen zu entnehmen sind - die formellen und materiellen Bestimmungen des nationalen Rechts zur Anwendung (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-392/04 und C-422/04, NVwZ 2006, 1277 Tz 57; BVerwG NVwZ 2000, 1039 f.). Insofern ist auch die Frage, ob ein auf nationales Recht gestützter Verwaltungsakt infolge des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nichtig ist, nach § 44 Abs. 1 VwVfG zu beantworten (BVerwG NVwZ 2000, 1039 f.). Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft stellt nicht allein wegen des Rangs oder der Bedeutung der verletzten Bestimmung einen besonders schwerwiegenden Fehler i.S. von § 44 Abs. 1 VwVfG dar (vgl. BVerwGE 104, 289, 295 f.; BVerwG NVwZ 2000, 1039, 1040; Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs aaO § 44 Rdn. 106; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 44 Rdn. 4a m.w.N.). Dem Grundsatz der Effektivität des Gemeinschaftsrechts wird Rechnung getragen, wenn hinreichende Anfechtungsmöglichkeiten bestehen (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs aaO § 44 Rdn. 7). Dies ist hier der Fall (vgl. nachstehend unter e)).
24
d) Der von der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassene Verwaltungsakt bindet danach andere Gerichte und Behörden in den Grenzen seiner Bestandskraft (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - IX ZR 89/05, NJW-RR 2007, 398 Tz 14 m.w.N.). Dementsprechend ist im Streitfall die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung als bis zum 31. Dezember 2002 wirksam zu behandeln.
25
e) Die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts steht nicht im Widerspruch zu dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. dazu auch BGH NJW 1998, 3055, 3056).
26
aa) Die Revision weist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend darauf hin, dass es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren wäre, wenn dem Kunden bei staatlich regulierten Entgelten sowohl eine verwaltungsrechtliche als auch eine zivilrechtliche Überprüfung ihrer materiellen Rechtmäßigkeit versagt wäre (vgl. BVerfG DVBl 2000, 556 f.; BVerwGE 117, 93, 104 ff.; a.A. Lübbig in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 22 Rdn. 66 ff.).
27
bb) Die mit dem Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 getroffene Entscheidung über die Wirksamkeit der mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilten Genehmigung der Postentgelte konnte auch von den Kunden angefochten werden.
28
(1) Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zur behördlichen Genehmigung von Entgelten allerdings wiederholt eine Befugnis der einzelnen Kunden, die Genehmigung anzufechten, verneint. Zur Begründung hat es dabei entweder ausgeführt, es sei jeweils noch eine Umsetzung notwendig (vgl. BVerwGE 75, 147, 149 ff.; 95, 133, 135; 117, 93, 97), oder darauf hingewiesen , die Genehmigung berechtige den Adressaten zwar zur Erhebung des erhöhten Entgelts, verpflichte ihn dazu aber nicht (BVerwGE 30, 135, 136; 95, 133, 135; vgl. auch BVerwGE 117, 93, 97 f.). Abweichendes gilt jedoch dann, wenn sich die Genehmigung unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Leistungserbringer auswirkt und es weder eines privatrechtlichen Umsetzungsaktes bedarf noch auch für die Beteiligten irgendein Gestaltungsspielraum besteht (BVerwGE 100, 230, 234 f.; vgl. auch BGHZ 73, 114, 119). In solchen Fällen kann sich die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO aus Art. 2 Abs. 1 GG ergeben; denn diese Bestimmung gewährleistet auch die Freiheit, bei der Inanspruchnahme von Leistungen den Inhalt von Vergütungsvereinbarungen mit der Gegenseite auszuhandeln (vgl. BVerwGE 100, 230, 233).
29
(2) Eine unmittelbare Auswirkung auch gegenüber dem einzelnen Kunden in dem vorstehend unter (1) dargestellten Sinne ist bei dem streitgegenständlichen Verwaltungsakt anzunehmen, da dieser jedenfalls die Wirkung einer Genehmigung hatte. Dies folgt aus der Bestimmung des § 23 Abs. 2 PostG, wonach Verträge über Postdienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam sind, dass das genehmigte Ent- gelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt, und die Verträge unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten Entgelt fehlt, obwohl dieses nach § 19 PostG genehmigungsbedürftig ist. Danach steht den Vertragsparteien keinerlei Gestaltungsspielraum zu und ist die Sachlage insoweit mit dem Fall vergleichbar , dass die Tarife unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3191 f.; für einen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz Gramlich, CR 2000, 816, 823; a.A. Lübbig in Beck'scher PostG-Kommentar aaO § 23 Rdn. 68 ff.; für die grundsätzliche Anfechtbarkeit von Genehmigungen nach § 24 TKG a.F. durch Endkunden Schuster/Stürmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 24 Rdn. 87; ebenso Schuster/Ruhle in Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 28 Rdn. 116 zu § 28 TKG 2004; vgl. auch Ossenbühl, ArchivPT 1996, 207, 216 ff.).
30
(3) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es bislang zwar offengeblieben, ob der einzelne Kunde bei unmittelbarer Wirkung der Genehmigung stets befugt ist, gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis ist aber zumindest für den Fall bejaht worden, dass der Kunde geltend macht, dass es an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie fehle (BVerwGE 100, 230, 234). Entsprechend verhält es sich im Streitfall, da der Kläger den geltend gemachten Bereicherungsanspruch maßgeblich darauf stützt, dass es für die Entscheidung der Regulierungsbehörde keine rechtliche Grundlage gegeben habe. Es kommt noch hinzu, dass eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit durch die Zivilgerichte bei der im Streitfall gegebenen Falllage nicht möglich ist (vgl. dazu auch BVerwGE 100, 230, 236; 117, 93, 104 ff.; vgl. weiter nachstehend unter 2.).
31
2. Die streitgegenständlichen Entgelte können auch nicht nach § 315 Abs. 3 BGB überprüft und gegebenenfalls gekürzt werden.

32
a) Bei Tarifen für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Teil im Bedarfsfall angewiesen ist, kommt eine Billigkeitskontrolle i.S. von § 315 Abs. 3 BGB allerdings grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Tarife behördlich genehmigt sind (BGHZ 73, 114, 116; BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit nicht in BGHZ 163, 321 abgedruckt). Abweichendes gilt jedoch dann, wenn ein privatautonomer Spielraum des Leistungserbringers fehlt, weil Verträge mit Preisvereinbarungen , die von den genehmigten Tarifen abweichen, nichtig sind (BGH NJW 1998, 3188, 3191 f.; vgl. auch v. Westphalen, DB 1996, Beilage 5, S. 14; kritisch Michalski/Bauriedl, CR 1998, 657, 663 ff.).
33
b) Nach § 23 Abs. 2 PostG sind Verträge im Falle der Vereinbarung abweichender Entgelte zwar nicht nichtig. Die Genehmigung hat hier aber eine vergleichbare Wirkung, da bei abweichenden Vereinbarungen die genehmigten Entgelte als vereinbart gelten. Damit hatte die Beklagte in dieser Hinsicht keinen Handlungs- und Gestaltungsspielraum. Dementsprechend scheidet im Streitfall eine Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB aus.
34
III. Danach war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.10.2002 - 28 O 82/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.06.2004 - 12 U 335/02 -

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Postgesetz - PostG 1998 | § 46 Beschlußkammern


(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern. (2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden V

Postgesetz - PostG 1998 | § 22 Entscheidung über die Entgeltgenehmigung


(1) Die Genehmigung der Entgelte ist schriftlich zu beantragen. Läuft eine befristete Genehmigung aus, ist der Antrag für eine sich anschließende Genehmigung spätestens zehn Wochen vor Fristablauf vorzulegen. (2) Die Regulierungsbehörde entscheid

Postgesetz - PostG 1998 | § 57 Überleitungsbestimmungen


(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuo

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2005 - X ZR 60/04

bei uns veröffentlicht am 05.07.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 60/04 Verkündet am: 5. Juli 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (nur zu Ls.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - IX ZR 89/05

bei uns veröffentlicht am 21.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 89/05 Verkündet am: 21. September 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 94 ff BGB
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - I ZR 125/04.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2009 - XI ZR 286/08

bei uns veröffentlicht am 22.09.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 286/08 Verkündet am: 22. September 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2015 - I ZR 13/14

bei uns veröffentlicht am 30.04.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 13/14 Verkündet am: 30. April 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Mai 2010 - V ZB 121/10

bei uns veröffentlicht am 07.05.2010

BUNDESGERICHTSHOF Beschluss V ZB 121/10 vom 7. Mai 2010 in der Abschiebehaftsache Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und d

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2018 - I ZR 26/17

bei uns veröffentlicht am 13.09.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 26/17 Verkündet am: 13. September 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Prozessfinanzi

Referenzen

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

(1) Die Genehmigung der Entgelte ist schriftlich zu beantragen. Läuft eine befristete Genehmigung aus, ist der Antrag für eine sich anschließende Genehmigung spätestens zehn Wochen vor Fristablauf vorzulegen.

(2) Die Regulierungsbehörde entscheidet über einen Genehmigungsantrag innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags. Sie kann die Frist durch Mitteilung an den Antragsteller um bis zu vier Wochen verlängern. Innerhalb dieser vier Wochen hat die Regulierungsbehörde über den Entgeltantrag zu entscheiden.

(3) Die Genehmigung kann mit den in § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes genannten Nebenbestimmungen versehen werden.

(4) Genehmigte Entgelte sind im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen.

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.

(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.

(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.

(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Befreiungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2007, wirksam. Die Befreiung ersetzt nach Maßgabe und im Umfang ihres Inhalts eine Lizenz nach diesem Gesetz. Beantragt der Berechtigte eine Lizenz nach diesem Gesetz, werden mit der Erteilung dieser Lizenz die nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen erteilte Befreiung und die mit dieser Befreiung verbundenen Auflagen unwirksam.

(2) Die Genehmigung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts der Deutschen Post AG richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371). Eine Genehmigung, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2002, wirksam.

(3) Die der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis zur Errichtung der Regulierungsbehörde von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wahrgenommen.

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Befreiungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2007, wirksam. Die Befreiung ersetzt nach Maßgabe und im Umfang ihres Inhalts eine Lizenz nach diesem Gesetz. Beantragt der Berechtigte eine Lizenz nach diesem Gesetz, werden mit der Erteilung dieser Lizenz die nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen erteilte Befreiung und die mit dieser Befreiung verbundenen Auflagen unwirksam.

(2) Die Genehmigung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts der Deutschen Post AG richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371). Eine Genehmigung, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2002, wirksam.

(3) Die der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis zur Errichtung der Regulierungsbehörde von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wahrgenommen.

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Befreiungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2007, wirksam. Die Befreiung ersetzt nach Maßgabe und im Umfang ihres Inhalts eine Lizenz nach diesem Gesetz. Beantragt der Berechtigte eine Lizenz nach diesem Gesetz, werden mit der Erteilung dieser Lizenz die nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen erteilte Befreiung und die mit dieser Befreiung verbundenen Auflagen unwirksam.

(2) Die Genehmigung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts der Deutschen Post AG richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371). Eine Genehmigung, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2002, wirksam.

(3) Die der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis zur Errichtung der Regulierungsbehörde von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wahrgenommen.

(1) Die Genehmigung der Entgelte ist schriftlich zu beantragen. Läuft eine befristete Genehmigung aus, ist der Antrag für eine sich anschließende Genehmigung spätestens zehn Wochen vor Fristablauf vorzulegen.

(2) Die Regulierungsbehörde entscheidet über einen Genehmigungsantrag innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags. Sie kann die Frist durch Mitteilung an den Antragsteller um bis zu vier Wochen verlängern. Innerhalb dieser vier Wochen hat die Regulierungsbehörde über den Entgeltantrag zu entscheiden.

(3) Die Genehmigung kann mit den in § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes genannten Nebenbestimmungen versehen werden.

(4) Genehmigte Entgelte sind im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen.

(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.

(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.

(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.

(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Befreiungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2007, wirksam. Die Befreiung ersetzt nach Maßgabe und im Umfang ihres Inhalts eine Lizenz nach diesem Gesetz. Beantragt der Berechtigte eine Lizenz nach diesem Gesetz, werden mit der Erteilung dieser Lizenz die nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen erteilte Befreiung und die mit dieser Befreiung verbundenen Auflagen unwirksam.

(2) Die Genehmigung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts der Deutschen Post AG richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371). Eine Genehmigung, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2002, wirksam.

(3) Die der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis zur Errichtung der Regulierungsbehörde von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wahrgenommen.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

(1) Eine Befreiung, die nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449) oder nach § 2 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes über das Postwesen in der Fassung des Artikels 6 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Befreiungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2007, wirksam. Die Befreiung ersetzt nach Maßgabe und im Umfang ihres Inhalts eine Lizenz nach diesem Gesetz. Beantragt der Berechtigte eine Lizenz nach diesem Gesetz, werden mit der Erteilung dieser Lizenz die nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen erteilte Befreiung und die mit dieser Befreiung verbundenen Auflagen unwirksam.

(2) Die Genehmigung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts der Deutschen Post AG richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371). Eine Genehmigung, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden ist, bleibt bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens bis zum 31. Dezember 2002, wirksam.

(3) Die der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis zur Errichtung der Regulierungsbehörde von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wahrgenommen.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 89/05
Verkündet am:
21. September 2006
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Das mit der Anfechtungsklage angerufene Zivilgericht ist an einen wirksamen Bescheid
gebunden, mit dem das Finanzamt eine Insolvenzsteuerforderung mit einem
Vorsteuervergütungsanspruch der Masse verrechnet hat. Die Einwendungen des
Insolvenzverwalters gegen die Zulässigkeit der Aufrechnung sind im Wege der Klage
zu den Finanzgerichten zu erledigen.
BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 89/05 - LG Kleve
AG Kleve
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 7. April 2005 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. H. (im Folgenden: Schuldner). Dieser schuldete dem beklagten Land für das IV. Quartal 2001 noch Einkommensteuer in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe.
2
Auf den Antrag eines Gläubigers, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen, bestellte das Insolvenzgericht den Kläger am 24. April 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Am 27. Juni 2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger rechnete seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter ab und entnahm seine Vergütung - nach Festsetzung durch das Insolvenzgericht - im August 2003 der Masse. Auf sein Begehren, die auf die Vergütung entfallende Umsatzsteuer zu erstatten, verrechnete der Be- klagte das Vorsteuerguthaben der Masse mit der rückständigen Einkommensteuer.
3
Auf Antrag des Klägers erließ das beklagte Land einen Abrechnungsbescheid , in dem es das Erlöschen des Vorsteuerguthabens durch die Verrechnung feststellte. Der Kläger legte gegen den Bescheid Einspruch ein und erhob nach dessen Zurückweisung Klage zum Finanzgericht Düsseldorf.
4
Daneben hat er die hier vorliegende Klage erhoben, mit der er von dem beklagten Land aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung eine Summe verlangt, die dem Vorsteuerguthaben entspricht. Amts- und Landgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


6
Berufungsgericht Das hat ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Rechtshängigkeit des finanzgerichtlichen Verfahrens stehe ihr nicht entgegen. Sie sei aber unbegründet, weil die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters keine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff InsO sei.

II.


7
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden.
8
1. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg ist nicht mehr zu überprüfen (§ 17a Abs. 5 GVG), weil das Amtsgericht einen Zivilrechtsstreit angenommen hat und der Rechtsweg in der ersten Instanz von dem Beklagten nicht gerügt worden ist (dazu unter a). Der Zulässigkeit steht auch die Rechtshängigkeit des Verfahrens vor dem Finanzgericht Düsseldorf nicht entgegen (dazu unter b).
9
a) Tatsächlich handelt es sich um eine finanzgerichtliche Streitigkeit. Der Finanzrechtsweg ist in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenangelegenheiten eröffnet, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundes- oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO). Soweit der Kläger von dem Beklagten die Auszahlung des Vorsteuerüberschusses gemäß § 16 Abs. 2 UStG verlangt, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgaben.
10
den Über insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch haben allerdings die ordentlichen Gerichte zu entscheiden (BGHZ 114, 315, 320; BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, WM 2005, 1573, 1574; vgl. auch BGH, Beschl. v. 20. Juli 2006 - IX ZB 141/05, z.V.b.). Die Frage der Anfechtbarkeit ist hier jedoch nicht rechtswegbestimmend. Die Anfechtung ist, wenn primär über die Aufrechnungsverbote und darüber hinaus über Haupt- und Gegenforderung im gleichen Rechtsweg zu entscheiden ist, nicht rechtswegbestimmend (BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005, aaO). So liegt es hier. Haupt- und Gegenforderung re- sultieren aus Steueransprüchen (Vorsteuer und rückständige Einkommensteuer ), die Parteien streiten um das Aufrechnungsverbot.
11
b) Auch die Rechtshängigkeit des finanzgerichtlichen Verfahrens steht der Zulässigkeit nicht entgegen (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). Die entgegenstehende Rechtshängigkeit ist als Sachurteilsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen; der Bundesgerichtshof ist insoweit Tatsacheninstanz (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, WM 1989, 1781, 1784). Die Streitgegenstände der beiden Prozesse sind nicht identisch; der Kläger stellt unterschiedliche Anträge. Vor dem Finanzgericht ficht er den Abrechnungsbescheid an. Dafür, dass er zugleich auch Leistungsklage auf Auszahlung des Vorsteuerguthabens erhoben hat, hat der Senat keine Anhaltspunkte.
12
2. Die Klage ist aber unbegründet.
13
Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht die Bindungswirkung des Abrechnungsbescheides entgegen. Das beklagte Land hat gegen den Anspruch des Klägers auf den Vorsteuerüberschuss mit rückständiger Einkommensteuer aufgerechnet (§§ 47, 226 Abs. 1 AO, § 389 BGB). Es hat die Rechtsfolge der Aufrechnung, nämlich das Erlöschen des Vorsteuervergütungsanspruchs, durch Erlass eines Abrechnungsbescheides festgeschrieben (§ 218 Abs. 2 Satz 1 AO). An diesen Abrechnungsbescheid ist der Senat gebunden.
14
a) Verwaltungsakte binden in den Grenzen ihrer Bestandskraft andere Gerichte und Behörden (BGHZ 158, 19, 22; BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 29/04, WM 2006, 779, 780; BVerwGE 8, 283; BVerwG NVwZ 1987, 496; Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl. § 13 Rn. 20 f). Die Gerichte haben Verwal- tungsakte, auch wenn sie fehlerhaft sind, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind (BGHZ 73, 114, 117; BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006, aaO; MünchKomm-ZPO/Wolf, 2. Aufl. § 17 GVG Rn. 13; Kissel/Mayer, aaO § 13 Rn. 20 f). Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zugrunde zu legen (BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006, aaO).
15
b) Der Abrechnungsbescheid ist ein feststellender Verwaltungsakt (vgl. BFH BStBl. 1999 II S. 751, 752 f; BFH/NV 2006, 1383, 1386). Er stellt verbindlich fest - gegebenenfalls konstitutiv, wenn er die materielle Rechtslage nicht richtig wiedergibt -, ob und in welcher Höhe entstandene Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis getilgt sind (BFH aaO; Beermann/Gosch/Schmieszek, AO/FGO § 218 AO Rn. 14 und 14.1; Pump/Lohmeyer/Pohl, AO § 218 Rn. 11; Alber in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO § 218 AO Rn. 122).
16
c) Der Abrechnungsbescheid ist auch vollziehbar (vgl. BFHE 151, 128, 130 f; BFH/NV 2000, 880, 881). Einspruch und Klage des Klägers gegen den Bescheid ändern an seiner derzeitigen Wirksamkeit nichts. Beide Rechtsbehelfe führen nicht zu einem Suspensiveffekt (§ 361 Abs. 1 Satz 1 AO, § 69 Abs. 1 Satz 1 FGO).
17
d) Da der Senat den Abrechnungsbescheid, solange dieser weder aufgehoben noch für unwirksam erklärt worden ist, zu beachten hat, ist in diesem Rechtsstreit davon auszugehen, dass der Klaganspruch durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen ist. Auf insolvenzrechtliche Fragen kommt es nicht an. Nur dieses Ergebnis ist auch zweckmäßig. Die vom Kläger erklärte Insolvenzanfechtung kann die Bindungswirkung des gegen die Masse ergangenen Steuerbescheids nicht aufheben, da das in die Zuständigkeit der jeweiligen Fachgerichtsbarkeit fällt. Das vom Kläger ebenfalls angerufene Finanzgericht wird bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechnung nach §§ 94 ff InsO die von ihm dort vorgetragenen Einwendungen zu berücksichtigen haben.
Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Geldern, Entscheidung vom 12.11.2004 - 17 C 390/04 -
LG Kleve, Entscheidung vom 07.04.2005 - 6 S 357/04 -

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.

(1) Die Bundesnetzagentur kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, dass Zugangsvereinbarungen auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang gewährleisten und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.

(2) Die Bundesnetzagentur kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, allen Unternehmen, einschließlich sich selbst, Zugangsprodukte und -dienste mit den gleichen Fristen und zu gleichen Bedingungen, auch im Hinblick auf Entgelte und Dienstumfang, sowie mittels der gleichen Systeme und Verfahren zur Verfügung zu stellen, um einen gleichwertigen Zugang im Sinne von Absatz 1 zu gewährleisten.

(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die

1.
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,
es sei denn, dass für die Verhaltensweisen nach den Nummern 2 und 3 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Die Differenzierung von Entgelten im Rahmen von Risikobeteiligungsmodellen bei Projekten zur Errichtung von Netzen der nächsten Generation stellt in der Regel keine Verhaltensweise im Sinne von Satz 2 Nummer 3 dar, wenn sie der Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren sowie zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden dient und alle tatsächlichen und potenziellen Nachfrager bei Berücksichtigung des Risikos gleich behandelt werden.

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.
das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.
die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.
ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 60/04 Verkündet am:
5. Juli 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (nur zu Ls. a)
BGHR: ja
BGB §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BG, Cl, 309 Nr. 12 a, 315 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 546;
KrW-/AbfG Bln §§ 5 Abs. 2, 8 Abs. 1

a) Seit der Eröffnung der Revision auch gegen Urteile des Landgerichts durch die
Zivilprozeßnovelle 2002 kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen
selbst auslegen, wenn eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene
Berufungsgerichte - verschiedene Landgerichte, verschiedene Oberlandesgerichte
oder ein Landgericht und ein Oberlandesgericht - denkbar ist. Daß die
Klausel nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts angewendet wird, steht der Auslegung
durch das Revisionsgericht nicht entgegen.

b) In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens ist
folgende Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam:
"Trotz rechtzeitiger Mitteilung [der Einwendungen gegen die Rechnung
der Klägerin] bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch
unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses
geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird
der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch
des Entgeltpflichtigen erstattet."
BGH, Urt. v. 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Scharen, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:


Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Hauseigentümer Entgelt für Papierrecycling - und Abfallentsorgungsleistungen in den Jahren 2000 und 2001 in Höhe von 6.301,87 € nebst Zinsen. Der Beklagte macht geltend, die von der Klägerin
festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben, weil nach den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen gegen die Rechnung die Zahlungspflicht nicht ausschlössen und erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden könnten. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses muß schon im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin prüfen, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) berechtigt ist. Die anderslautende Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.
I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".
Dieses resultiert aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), wonach die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschlußund Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits , die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. Erichsen/ Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so BGHZ 115, 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 59, 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muß aber aufgrund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGHZ 115, 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für
die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 2.2.18 Abs. 1), daß für das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klausel, mit der die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, ist eine die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmung und unterliegt daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Klägerin dessen Höhe auf der Grundlage ihrer Tarife richtig berechnet hat. Der Streit dreht sich allein um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.
II. Zu Unrecht - wenngleich von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, ohne über die Berechtigung dieser Einrede zu entscheiden.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt , daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 659; Urt. v. 03.11.1983, aaO; BGHZ 115, 311, 316 m.w.N.; Urt. v. 30.04.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluß- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 294 f.). Erst die vom Gericht neu festgesetzten niedrigeren Tarife sind für den Kunden verbindlich, und erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v.
24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGHZ 115, 311, 315; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; vgl. auch Ludwig /Odenthal/ Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rdn. 56).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluß für den Zahlungsprozeß enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21
nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen Entgeltansprüche
(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlußklausel erfaßt.
aa) Bei deren Auslegung ist der erkennende Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen
vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGHZ 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es auch, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die AGB über den Bezirk eines "Oberlandesgerichts" hinaus gelten müßten (z.B. BGHZ 112, aaO; 144, aaO). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "Oberlandesgericht" wurde schlicht als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil damals, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs, 1 ZPO a.F.), nur gegen von den Oberlandesgerichten erlassene Urteile die Revision möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts, nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte , sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8).
Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Kammergericht. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Beru-
fungsurteile hat sich auch bereits verwirklicht. Abweichend von dem vorliegenden Berufungsurteil des Kammergerichts (26 U 142/03) hat das Landgericht Berlin als Berufungsgericht entschieden, daß die streitige Ausschlußklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB nicht erfasse (48 S 28/04).
bb) Der erkennende Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVB GasV, 30 AVB FernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als
unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, § 30 AVBEltV Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 03.11.1983, aaO, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.05.2004 - VIII ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 9, 26).
cc) Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs, die sich mit dem Einwendungsausschluß in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.03.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.01.1983, aaO; BGHZ 115, 311 ff.; Urt. v. 30.4.2003, aaO).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlußklausel ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlußklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch
Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.04.2003, aaO m.w.N.; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 53; Staudinger/Rieble, aaO, § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, aaO Rdn. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiellrechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der
Klausel, im Rückforderungsprozeß des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozeß des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm WuM 1991, 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im Rückforderungsprozeß seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozeß wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGHZ 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten , daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGHZ 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 09.03.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606; Urt. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGBKlausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen
wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozeß dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der Bundesgerichtshof in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil vom 3. November 1983 (aaO) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urt. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm aaO; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im Rückforderungsprozeß der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; BGHZ 154, 5, 9), vermag sich der erkennende Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.
(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts
durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (sog. Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGHZ 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich wie der Mißerfolg ist (Redeker/ v.Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 S. 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluß der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel im wesentlichen der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirk-
samkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGHZ 115, 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts -, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. BGHZ 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.03.1988, aaO, 759; Ludwig /Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15).
(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB),
und weil die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGHZ 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts , daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlußklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren , der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet. Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.01.1983, aaO; Urt. v. 30.04.2003, aaO).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. Ludwig /Odenthal/Hempel/ Franke, aaO Rdn. 56; offengelassen in BGH, Urt. v. 03.02.2003, aaO). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt , daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewiesen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie durch Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten vermeiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, ge-
schweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozeß zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im Rückforderungsprozeß die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden , weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies ändert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam beur-
teilt werden (vgl. Palandt/Sprau, vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75, 79 und Beuermann, aaO S. 1196 f.; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen , § 30 AVBV Rdn. 15).
III. Das Berufungsurteil, das auf der Annahme beruht, die Klausel sei wirksam und der Beklagte mit seinem Einwand der unbilligen Tariffestsetzung im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin ausgeschlossen, kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung und zum Beweis zu geben, daß ihre Tarife der
Billigkeit entsprechen. Dazu hatte sie im Berufungsverfahren noch keinen Anlaß , nachdem die erstinstanzlich entscheidende Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin die Ausschlußklausel für wirksam gehalten hatte und dies mit der vorangegangenen Rechtsprechung des Kammergerichts in Einklang stand.
Melullis Scharen Ambrosius
Meier-Beck Asendorf

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)