Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2009 - I ZR 117/07

Tatbestand:

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Die Parteien betreiben bundesweit Augenoptik-Filialgeschäfte.

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In der Ausgabe 03/2002 ihrer hausinternen Kundenzeitung sowie in Faltblättern , die in ihren Filialen ausgelegt waren, forderte die Beklagte ihre Kunden zu einer "Kunden werben Kunden"-Aktion auf. Es wurde den Kunden eine Prämie für den Fall in Aussicht gestellt, dass ein geworbener Neukunde bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Mindestwert von 100 € erwirbt.

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Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Wegen des erheblichen Werts der Werbeprämien, der erheblichen Gefahr unsachlicher Beeinflussung von Neukunden und der Gefahr einer unzureichenden sachlichen Bewertung durch ungeeignete Laienwerber sei die Aktion der Beklagten unlauter.

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Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in einer als "Faltblatt" aufgemachten Werbebroschüre mit dem Titel "Kunden werben Kunden" oder in sonstiger Form ihre Kunden aufzufordern , einen neuen Gleitsichtglaskunden zu werben, und dem werbenden Kunden dabei eine Prämie nach dessen Auswahl aus einem Katalog von (6) im Einzelnen abgebildeten Werbeprämien einzuräumen, insbesondere wie in dem nachfolgend abgebildeten Faltblatt:

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

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Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

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Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als gemäß § 1 UWG a. F. wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Laienwerbung sei zwar nicht als solche von vornherein wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (a.F.). Dennoch bestünden gegen sie Bedenken, weil von ihr Gefahren für den Wettbewerb und für die Allgemeinheit ausgehen könnten. Dazu gehöre vor allem die Gefahr der Belästigung der Umworbenen, der Kommerzialisierung der Privatsphäre sowie die Gefahr der Verfälschung des Leistungswettbewerbs. Es sei zu befürchten, dass sich der Umworbene für ein bestimmtes Angebot nicht so sehr aufgrund von dessen Qualität und Preiswürdigkeit entscheide, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zu dem Werbenden.

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Im vorliegenden Fall sei die Gefahr, dass der Laienwerber seine persönlichen Beziehungen missbrauche und der Umworbene seine Entscheidung nicht nach sachgerechten Gründen treffe, wegen des nicht unerheblichen Prämienanreizes und des geringen Werbeaufwands zu bejahen. Eine Sachprämie im Wert von ca. 30 € für die Vermittlung eines Kunden, der bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Wert von mindestens 100 € kaufe, könne unter Berücksichtigung des geringen Werbeaufwands nicht als unerheblich angesehen werden. Der geringe Umfang des Werbeaufwands folge daraus, dass als potentielle Neukunden in erster Linie nur Brillenträger mittleren oder fortgeschrittenen Alters in Betracht kämen, bei denen aufgrund einer Sehschwäche die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt sei. Eine Beratung oder Überzeugungsarbeit sei daher von dem Laienwerber nicht - jedenfalls nicht in erheblichem Umfang - zu leisten. Das geänderte Verbraucherleitbild führe ebenso wenig zu einer Lockerung der bisherigen Grundsätze zur Zulässigkeit der Laienwerbung wie der Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

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1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war.

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2. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell nach § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 1 UWG als wettbewerbswidrig anzusehen ist, sondern es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnahmen auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981, 655, 656 - Laienwerbung für Makleraufträge ; Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP 1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 227/99, GRUR 2002, 637, 637, 639 = WRP 2002, 676 - Werbefinanzierte Telefongespräche). Seiner Auffassung , dass im vorliegenden Fall die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der Beklagten begründende Umstände gegeben seien, ist im Ergebnis, jedoch nicht in allen Gründen zu folgen.

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a) Die Kundenwerbung durch Laien ist in der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. deshalb als wettbewerbsrechtlich bedenklich angesehen worden, weil sie zu einer Kommerzialisierung der Privatsphäre beitrage und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des umworbenen Kunden bestehe. Der Laienwerber könne bestrebt sein, sein Prämieninteresse möglichst lange zu verheimlichen , um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Ebenso liege es nahe, dass der Umworbene seine Entscheidung nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus Rücksichtnahme auf das persönliche Verhältnis zu dem Werbenden treffe. Zudem könnten sich die Wettbewerber wegen der Werbewirksamkeit des Einsatzes von Laienwerbern veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, was zu einer unzumutbaren Belästigung der Allgemeinheit führen könne (vgl. BGH GRUR 1991, 150 f. - Laienwerbung für Kreditkarten).

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Davon ausgehend hat die Rechtsprechung Laienwerbung als unlauter angesehen, wenn die ausgesetzten Prämien als solche einen nicht unerheblichen Wert verkörpern, ihr Wert im Verhältnis zu dem von dem Neukunden aufzuwendenden Betrag sehr hoch ist und sich der Laienwerber die Prämie ohne besonderen Aufwand verdienen kann. In einem solchen Fall ist wegen der als übermäßig anzusehenden Anreizwirkung, die von den ausgesetzten Prämien ausgehe, zum einen die Gefahr gesehen worden, dass der Laienwerber bei der Werbung neuer Kunden auch wettbewerbsrechtlich unlautere Mittel einsetzt, um die Prämie zu erhalten (BGH GRUR 1991, 150, 151 - Laienwerbung für Kreditkarten). Zum anderen ist eine solche Werbemaßnahme bei dem Einsatz von Laienwerbern für Augenoptikerleistungen deshalb als wettbewerbsfremd und damit unlauter bewertet worden, weil die Entscheidung des Kunden, welchem Optiker er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen wolle, sachfremd auch dadurch beeinflusst werden solle, dass für den Laienwerber nicht unerhebliche Prämien ausgesetzt seien (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker).

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b) An den Maßstäben dieser Rechtsprechung ist nach der Übernahme des europäischen Verbraucherleitbildes und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber sachfremde Zuwendungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten. Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung kann aus der Gewährung von nicht unerheblichen Prämien allein die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht mehr hergeleitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.183; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 30; Plaß in: Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 UWG Rdn. 201; Berlit, WRP 2001, 349, 353). Die grundsätzliche Freigabe von Rabatten beruht auf einem gewandelten Verbraucherleitbild. In der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 6. März 2001 ist dazu ausgeführt , dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher heutzutage mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. "Er weiß, dass Kaufleute nichts zu verschenken haben und z.B. die Kosten für wertvolle Nebenleistungen durch anderweitige Erlöse decken. Die Erfahrungen zeigen, dass sich der Verbraucher in der Regel nicht vorschnell durch das Angebot einer Zugabe oder eines Rabattes zum Vertragsschluss verleiten lässt. Vielmehr trifft der Kunde seine Entscheidung über den Erwerb höherwertiger Produkte erst nach ausreichender Information über Konkurrenzangebote und reiflicher Abwägung der unterschiedlichen Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren" (BT- Drucks. 14/5441, S. 7). Das veränderte Verbraucherleitbild und die der Aufhebung des Rabattgesetzes zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung sind auch bei der Auslegung der Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten. Die Anreizwirkung, die von einer nicht unerheblichen Prämie ausgeht, kann als solche die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht begründen. Ebenso wenig ist Laienwerbung schon deshalb wettbewerbsrechtlich bedenklich, weil die Entscheidung des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst sein kann, dass für den Laienwerber eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt ist, und zwischen der beworbenen Ware und der angebotenen Werbeprämie ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist. Der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung ist der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Aus der Regelung des § 4 Nr. 1 UWG folgt, dass eine Werbung, die sich nicht auf Sachangaben beschränkt , nur dann unlauter ist, wenn sie geeignet ist, durch Ausübung unangemessenen unsachlichen Einflusses die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 55/02 Tz 17, GRUR 2006, 75, 76 = WRP 2006, 67 - Artenschutz, vorgesehen für BGHZ 164, 153).

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c) Werbung durch Einsatz von Laien ist somit nur unzulässig, wenn andere Umstände als die ausgesetzte Prämie als solche die Unlauterkeit begründen. Dies kann der Fall sein, wenn die Gefahr einer Irreführung oder einer unzumutbaren Belästigung (vgl. § 7 Abs. 1 UWG) des umworbenen Kunden durch den Laienwerber besteht, die Werbung auf eine Verdeckung des Prämieninteresses und damit auf eine Täuschung über die Motive des Werbenden angelegt ist (sog. verdeckte Laienwerbung) oder sie sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Maßstäbe gelten. Die Gefahr, dass der Laienwerber unlautere Mittel einzusetzen versucht, mag im Einzelfall auch wegen der von einer besonders attraktiven Prämie ausgehenden Anreizwirkung bestehen (vgl. Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 391; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz, Hand- buch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 125). Maßgeblich ist aber immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.176; Fezer/Steinbeck aaO Rdn. 390). Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte reichen danach nicht aus, um die Werbung der Beklagten als unlauter zu beanstanden.

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aa) Den Wert der von der Beklagten ausgesetzten Werbeprämien hat das Berufungsgericht mit ca. 30 € angesetzt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Laienwerber, die sich - worauf die Werbung der Beklagten sogar ausdrücklich abzielt - vor allem an Verwandte, Freunde und Bekannte wenden werden (vgl. BGH GRUR 1991, 150 - Laienwerbung für Kreditkarten), allein wegen dieses Wertes ihre persönlichen Beziehungen zu den genannten Personen durch den Einsatz unlauterer Mittel missbrauchen werden, um in den Besitz der ausgesetzten Prämien zu gelangen. Auch der Umstand, dass als potentielle Neukunden in erster Linie Brillenträger in Betracht kommen, bei denen die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt ist, und deshalb eine Beratung oder Überzeugungsarbeit von dem Laienwerber allenfalls in einem geringeren Umfange zu leisten ist, macht die ausgesetzten Prämien nicht so attraktiv, dass begründete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ausgelobte Prämie bringe es mit sich, dass der Laienwerber auch unlautere Mittel einsetzen werde.

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Zwar kann, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der umworbene Neukunde bei seiner Entscheidung, wem er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen will, auch von dem Wunsch beeinflusst sein, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen. Die in dem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen dem Prämieninteresse des Werbenden und der Entscheidung des Umworbenen für die beworbene Ware oder Dienstleistung liegende Unsachlichkeit begründet als solche die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien gleichfalls nicht. Selbst wenn für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem Laienwerber die ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Bedeutung erlangt und der Einsatz von Laienwerbern im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abzielt, ist dies für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Verwendung von Werbemitteln und Werbemaßnahmen ist nicht schon dann unlauter, wenn diese mit dem beworbenen Angebot in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Vielmehr wird die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit erst überschritten, wenn ein unangemessener unsachlicher Einfluss in einem solchen Maße ausgeübt wird, dass die betreffende Wettbewerbshandlung geeignet ist, die freie Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2006, 75, 76 - Artenschutz; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77, 78 = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion), oder sonstige die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird allein wegen der dem Laienwerber versprochenen Werbeprämie in seiner Entscheidung darüber , ob für ihn eine Anschaffung überhaupt erforderlich ist und durch wen er sich in dieser Hinsicht beraten lassen soll, nicht unangemessen unsachlich beeinträchtigt (vgl. auch Hartwig, NJW 2006, 1326, 1328 f.).

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bb) Auch eine mit Werbemaßnahmen verbundene Belästigung ist grundsätzlich hinzunehmen. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung erst, wenn sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Allein darin , dass der Laienwerber sich in erster Linie an Personen wenden wird, zu denen er in einer bestimmten Beziehung steht, und diese sich einer solchen Werbemaßnahme möglicherweise weniger leicht entziehen können als den Werbeversuchen Fremder, liegt noch kein Umstand, der die mit der Laienwerbung verbundene Belästigung als unzumutbar i.S. von § 7 Abs. 1 UWG erscheinen lässt. Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig erst gegeben, wenn die Ge- fahr besteht, dass der Laienwerber zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.177). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass durch die beanstandete Werbung der Beklagten die Gefahr begründet wird, der Laienwerber werde zu Mitteln greifen, die die umworbenen Neukunden in einer Weise belästigen, die über das mit der Werbung verbundene Maß an persönlicher Ansprache hinausgeht.

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cc) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, die beanstandete Werbung der Beklagten sei darauf angelegt, dass der Laienwerber sein Prämieninteresse verheimlicht, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats zu geben. Aus dem Faltblatt, das der Laienwerber dem Neukunden mitzugeben hat, ist die Werbeprämie deutlich zu ersehen.

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d) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung im Gesundheitswesen im Interesse der Verbraucher ein strengerer Maßstab gilt. Danach ist die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten als unlautere Wettbewerbshandlung unzulässig (§ 3 UWG; § 1 UWG a. F.), weil sie sich auf Gegenstände bezieht, die dem Werbeverbot des § 7 HWG unterliegen. Deshalb ist sie als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen.

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aa) Gleitsichtgläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) vom 7. August 2002 (BGBl. I S. 3146) (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 HWG Rdn. 328; Schorn, Medizinprodukte -Recht, Stand: Februar 2004, § 2 MPG Rdn. 48). Auf sie findet daher gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das Heilmittelwerbegesetz Anwendung. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich auf die von ihr angebo- tenen Gleitsichtgläser. Es handelt sich nicht um eine bloße Unternehmenswerbung , sondern um eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Werbung für konkrete, identifizierbare Produkte (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 177/90, GRUR 1992, 871 - Femovan; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte).

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bb) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 7; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6, 11; Gröning aaO § 7 HWG Rdn. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG sowie nach § 1 UWG a. F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem Dritten , der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden Dritten die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht. Das Berufungsgericht hat der Beklagten somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt.

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3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.88).

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III. Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternber g Pokrant
Bergmann Büscher
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2002 - 38 O 101/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.06.2003 - 2 U 2/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte produziert und vertreibt ein verschreibungspflichtiges, zur Behandlung der primären Hypercholesterinämie zugelassenes Arzneimittel unter der Bezeichnung "Sortis". Das Arzneimittel enthält den patentgeschützten Wirkstoff Atorvastatin, der auf ähnliche Weise wie andere Wirkstoffe (Fluvastatin , Pravastatin, Simvastatin und Lovastatin) den LDL-Cholesterinspiegel senkt. Am 20. Juli 2004 beschloss der von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen , der Deutschen Krankenhausgesellschaft, den Bundesverbänden der Krankenkassen , der Bundesknappschaft und den Verbänden der Ersatzkassen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der damals geltenden Fassung (im Folgenden: SGB V 2004) gebildete Gemeinsame Bundesausschuss gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V 2004, die Arzneimittel-Richtlinien um eine Festbetragsgruppe zu ergänzen, in die sämtliche oben genannten Wirkstoffe aufgenommen wurden. Am 29. Oktober 2004 setzten die Spitzenverbände der Krankenkassen gemäß § 35 Abs. 3 SGB V 2004 für diese Gruppe mit Wirkung ab 1. Januar 2005 einen Festbetrag fest.

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In einer Pressemitteilung vom 8. November 2004 kritisierte die Beklagte die Festsetzung eines Festbetrags. Ihr Arzneimittel sei eine therapeutische Verbesserung und dürfe als solche nach dem Gesetz, das Innovationen schützen solle, nicht unter einen Festbetrag fallen. Zugleich kündigte sie an, das Arzneimittel zu unveränderten Preisen anzubieten, so dass Kassenpatienten eine Zuzahlung leisten müssten. In einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 warfen daraufhin der Gemeinsame Bundesausschuss, das Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung, die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die kassenärztliche Bundesvereinigung der Beklagten vor, Patienten zu verunsichern. Am 9. November 2004 erklärte das Bundesgesundheitsministerium, dass die Kampagne der Beklagten ethisch gesehen verwerflich sei. Gleichfalls am 9. November 2004 wurde in Artikeln im Handelsblatt und in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) umfassend über die Festbetragsfestsetzung, die Ankündigung der Beklagten, den Preis für ihr Medikament nicht auf den Festbetrag abzusenken, und die Reaktion der politischen Entscheidungsträger hierauf berichtet. Der Artikel im Handelsblatt war mit der fettgedruckten Überschrift versehen: "Kassen werfen P. [der Beklagten] Profitsucht vor". Der Artikel in der FAZ war mit den fettgedruckten Worten überschrieben : "Regierung: P. [Beklagte] handelt unethisch/Machtkampf um Pharmapreise /Ärzte sollen andere Präparate verordnen".

3

Die Beklagte veröffentlichte daraufhin in der Süddeutschen Zeitung vom 27./28. November 2004 sowie in anderen überregionalen Tageszeitungen in Deutschland folgende ganzseitige Anzeige (K 2):

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Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., ist der Ansicht, die Anzeige stelle eine gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes verstoßende Werbung dar, und hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung der Werbung in Anspruch genommen.

5

Das Landgericht hat der Klage wegen Verstoßes gegen das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG stattgegeben. Das Berufungsgericht hat - jeweils selbstständig geltend gemachte - Verstöße gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 (Angstwerbung), § 11 Abs. 2 (Vergleichende Werbung außerhalb der Fachkreise) und § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG (Werbung mit fachlichen Empfehlungen) verneint, die Klage auf die Berufung der Beklagten insoweit abgewiesen und ihr nur wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG (Pflichtangabe über Risiken und Nebenwirkungen ) stattgegeben (OLG Karlsruhe PharmaR 2007, 383).

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Der Kläger verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sein Klagebegehren weiter, soweit es in der Berufungsinstanz ohne Erfolg geblieben ist. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger könne von der Beklagten nicht Unterlassung der Anzeige nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt jeweils selbstständig geltend gemachter Verstöße gegen die §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, Abs. 2 HWG verlangen, weil die in der Anzeige enthaltenen Aussagen durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt seien.

Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 HWG gestützten Hilfsantrags begründet. Zur näheren Begründung hat es ausgeführt:

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Die Anzeige der Beklagten sei als Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 HWG anzusehen. Zwar habe die Beklagte mit der Anzeige erkennbar auch das Ziel verfolgt , die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurütteln und auf aus ihrer Sicht bestehende Missstände hinzuweisen. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände trete die werbliche Intention der Anzeige aber nicht hinter ihrer Aufgabe zurück, sich kritisch mit einer die Öffentlichkeit interessierenden gesundheitspolitischen Frage auseinanderzusetzen. Die in der Anzeige enthaltenen - auch werbliche Intentionen verfolgenden - Aussagen über das verschreibungspflichtige Medikament der Beklagten seien jedoch aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt und daher nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. des § 10 Abs. 1 HWG anzusehen. Aus diesem Grunde könne das Unterlassungsbegehren auch nicht auf Verstöße gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG gestützt werden. Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 HWG in Verbindung mit den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gestützten Hilfsantrags begründet. Die Werbeanzeige der Beklagten genüge den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG nicht, weil sie den erforderlichen Pflichthinweis in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht habe. Derartige Angaben seien nicht "gut lesbar" i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG. Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG sei nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 GG gerechtfertigt. Die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme des Pflichthinweises greife weder in unzulässiger Weise in ihre Meinungsfreiheit noch in ihre Berufsausübungsfreiheit ein. Durch eine Aufnahme des Hinweises in der vorgeschriebenen Form werde insbesondere die Wirkung der Meinungsäußerung der Beklagten im öffentlichen Meinungskampf nicht beeinträchtigt.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision des Klägers sowie der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "Sortis" entsprechend der angegriffenen Anzeige gemäß Anlage K 2 verlangen kann.

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a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im November 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung und der Verkündung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im November 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Äußerungen in der beanstandeten Anzeige, soweit sie gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG verstoßen, als durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt angesehen (unter II 1 c). Es braucht daher hinsichtlich dieser Verstöße zwischen dem UWG 2004 und dem UWG 2008 im Folgenden nicht unterschieden zu werden.

12

b) Das Berufungsgericht hat die beanstandete Anzeige der Beklagten rechtsfehlerfrei als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG angesehen.

13

aa) Der Begriff der Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG umfasst alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Arzneimittels zu fördern (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/90, GRUR 1983, 393, 394 = WRP 1983, 393 - Novodigal/ temagin; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 103/81, GRUR 1983, 599, 600 = WRP 1983, 617 - Ginseng-Präparate; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 613 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Die Nennung eines bestimmten Arzneimittelnamens stellt sich, wie auch aus § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG folgt, regelmäßig als eine für die Absatzförderung des Mittels geeignete Maßnahme dar und wird vom Verkehr als eine dieser Förderung auch dienende Maßnahme verstanden (BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Für die Anwendung der Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes reicht es nach dessen Schutzzweck aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwecken auch auf den Absatz eines oder mehrerer bestimmter Arzneimittel gerichtet ist (vgl. BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin; BGH, Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte

).

14

Diese Auslegung steht im Einklang mit dem in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel verwendeten Begriff der Werbung für Arzneimittel, der alle Maßnahmen zur Information , zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel umfasst, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimittel zu fördern. Auch danach kommt es maßgeblich darauf an, ob die betreffende Maßnahme (auch) den Zweck hat, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch des Arzneimittels zu fördern, oder ob es sich um eine Angabe handelt, die ohne eine solche Werbeabsicht nur anderen Zwecken dient (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer v. 18.11.2008 Tz. 38 in der Sache C-421/07 - Frede Damgaard).

15

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, den Aussagen in der beanstandeten Anzeige komme neben dem mit ihr verfolgten Ziel, die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurütteln und auf aus der Sicht der Beklagten gegebene Missstände hinzuweisen, eine werbende Funktion zu. Sie sei mit einer blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift versehen, in der der Name des konkreten Arzneimittels genannt werde und die zum Ausdruck bringe, dass das genannte Mittel für die Patienten unverzichtbar sei. Im anschließenden Text der Anzeige würden, wie man es aus der Arzneimittelwerbung kenne, die positiven Eigenschaften des Produkts hervorgehoben; das Arzneimittel werde wiederum als unverzichtbar und allen anderen Mitteln überlegen dargestellt. Zwar stelle die Anzeige auch nachteilige Gesichtspunkte klar heraus, insbesondere den höheren Preis und die Notwendigkeit von Zuzahlungen für Kassenpatienten. Gleichwohl behalte die werbliche Zielsetzung der Anzeige ihre eigenständige Bedeutung. Der am rechten Rand der Anzeige quer gedruckte Hinweis nach § 4 Abs. 3 HWG spreche im Übrigen dafür, dass die Beklagte selbst ihre Anzeige zumindest auch als eine dem Heilmittelwerbegesetz unterfallende Publikumswerbung angesehen habe. Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

16

(1) Die Revisionserwiderung wendet demgegenüber ein, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung einen zu strengen Maßstab angelegt. Es sei nicht erforderlich, dass der werbende Charakter völlig hinter die Informationsfunktion der Anzeige zurücktrete. Eine Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG liege vielmehr schon dann nicht vor, wenn die werbliche Intention jedenfalls nicht im Vordergrund gestanden habe, wovon das Berufungsgericht nach seinen Feststellungen ausgegangen sei.

17

(2) Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Das Heilmittelwerbegesetz soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. Die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes sollen verhindern, dass kranke Menschen durch eine unangemessene Werbung zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch verleitet werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720, 721; BGHZ 140, 134, 139 f. - Hormonpräparate ; BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 101/00, GRUR 2003, 255, 256 = WRP 2003, 389 - Anlagebedingter Haarausfall, m.w.N.). Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten Zwecken erkennbar bleibt. Bereits dann können die Gefahren drohen, denen das Heilmittelwerbegesetz begegnen soll. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes unzulässig ist, ergibt sich dann aus der gebotenen Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und gegebenenfalls Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, GRUR 2004, 797, 798; BVerfG GRUR 2007, 720, 722).

18

Auch eine Differenzierung nach dem Grad der Werbewirksamkeit widerspricht dem Sinn und Zweck der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes jedenfalls dann, wenn wie im Streitfall unter Nennung des Arzneimittelnamens geworben wird (vgl. BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Zwar wird bei der Abgrenzung der in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogenen produktbezogenen Werbung von der allgemeinen Unternehmenswerbung danach unterschieden, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter Arzneimittel im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urt. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung, m.w.N.). Die bloße Unternehmenswerbung, die nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel lenken soll, ist vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen, weil und soweit bei ihr nicht die Gefahren bestehen, denen das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will, dass nämlich ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot; BGH GRUR 1995, 223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung). Eine über eine bloße Unternehmenswerbung hinausgehende produktbezogene Werbung liegt daher auch dann vor, wenn in einer in erster Linie der Werbung für das Unternehmen dienenden Anzeige ein bestimmtes Arzneimittel genannt wird und davon auszugehen ist, dass die Nennung des Erzeugnisses von den angesprochenen Verkehrsteilnehmern beachtet wird. Denn die Nennung eines konkreten Arzneimittelnamens ist regelmäßig eine für die Absatzförderung dieses Mittels geeignete und - zumindest auch - dieser Förderung dienende Maß- nahme (BGHZ 140, 134, 140 - Hormonpräparate; BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Die Nennung des Arzneimittelnamens "Sortis" in der beanstandeten Anzeige der Beklagten rechtfertigt nicht deshalb eine andere Beurteilung , weil die Beklagte sich mit der Anzeige in erster Linie gegen die in der vorausgegangenen öffentlichen Auseinandersetzung erhobenen Vorwürfe verteidigen wollte. Die Anzeige - und damit die Nennung des Arzneimittelnamens - verfolgte auch den Zweck, die Herausnahme des Arzneimittels aus der Festbetragsregelung zu erreichen, und diente somit aus der Sicht des angesprochenen Publikums schon aus diesem Grund jedenfalls auch der Förderung des Absatzes des namentlich genannten Arzneimittels.

19

c) Die vom Berufungsgericht im Streitfall vorgenommene Abwägung zwischen dem Gewicht der Werbeverbote nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 11 Abs. 2 HWG und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten auf Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

20

aa) Zwar stellen die für die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes maßgebenden gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, die Einschränkungen von Grundrechten des Werbenden wie insbesondere der Berufsausübungs- und der Meinungsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG GRUR 2007, 720, 721, 722 f.). Aus dem Umstand , dass auch die Bestimmung des § 10 Abs. 1 HWG wie die anderen Werbeverbote einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut dient, folgt jedoch nur, dass sie als allgemeines Gesetz die Beklagte nicht in ihrem Recht auf Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG verletzt. Anders als die Revision meint, steht dies der Beurteilung, dass die Anwendung dieser Vorschrift im hier vorliegenden Einzelfall zu einer spezifischen Verletzung des Grundrechts der Beklagten auf Meinungsäußerung führte, jedoch nicht entgegen (vgl. BVerfG GRUR 2007, 720, 722 f.). Soweit das Verbot des § 10 Abs. 1 HWG auf der Umsetzung von Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG beruht, gilt für die grundrechtliche Abwägung im Ergebnis nichts anderes, da die durch Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit zu den von der Gemeinschaftsordnung geschützten Grundrechten gehört. Es ist daher auch bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu beachten, dass sie nicht mit dem Recht auf Meinungsäußerung kollidiert (st. Rspr. des EuGH; vgl. Urt. v. 6.11.2003 - C-101/01, Slg. 2003, I-12971 = MMR 2004, 95 Tz. 87 = EuZW 2004, 245 - Lindqvist; Urt. v. 2.4.2009 - C-421/07, EuZW 2009, 428 Tz. 26 f. - Frede Damgaard, m.w.N.).

21

bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei der mit dem Verbot der beanstandeten Werbung unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG verbundene Eingriff in ihr Recht auf Meinungsfreiheit nicht zumutbar.

22

(1) Das Berufungsgericht hat mit Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG nur solchen Gefahren begegnen soll, die von einer Publikumswerbung trotz der Verschreibungspflicht des beworbenen Arzneimittels ausgehen können. Neben der vom Berufungsgericht angesprochenen Gefahr, dass Patienten unter dem Eindruck der Werbung auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels drängen, können Verbraucher durch eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu einem Fehlgebrauch oder dazu verleitet werden, sich diese Mittel unter Umgehung der Verschreibungspflicht, beispielsweise aus dem Ausland, zum Zwecke der Selbstbehandlung zu besorgen (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 10 Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 10 HWG Rdn. 11; Ring in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 10 Rdn. 1 m.w.N.).

23

(2) Die Abwägung zwischen dem Ausmaß der Gefahren, die durch die Veröffentlichung der beanstandeten Anzeige für das durch § 10 Abs. 1 HWG geschützte Rechtsgut begründet worden sind, und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten auf Meinungsfreiheit, wird, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, maßgeblich durch den Zusammenhang beeinflusst , in dem die Anzeige erschienen ist. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die öffentliche Diskussion über die Aufnahme des konkreten namentlich benannten Arzneimittels "Sortis" in die Festbetragsgruppe schon vor der Veröffentlichung der Anzeige der Beklagten unter umfassender Berichterstattung in den Medien geführt worden war. Gegenstand dieser Diskussion in der breiten Öffentlichkeit war unter anderem die bereits in ihrer Pressemitteilung vom 8. November 2004 geäußerte Auffassung der Beklagten, "Sortis" stelle gegenüber den herkömmlichen Cholesterinsenkern eine therapeutische Verbesserung dar, sowie ihre Ankündigung, den Preis für ihr Medikament nicht auf den von den gesetzlichen Krankenkassen zu ersetzenden Festbetrag abzusenken. Der Gemeinsame Bundesausschuss, das Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung, die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die kassenärztliche Bundesvereinigung hatten auf diese Ankündigung der Beklagten mit einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 unter der Überschrift "Pharmaunternehmen verunsichern Patienten" erwidert. Auch in dieser gemeinsamen Presseerklärung war das Arzneimittel der Beklagten namentlich unter Angabe des Wirkstoffs Atorvastatin genannt. Es war dort angeführt, dass gesetzlich Versicherte für den Fall, dass die Beklagte gemäß ihrer Ankündigung den Preis nicht auf den Festbetrag senken würde, demnächst z.B. bei einer 100er-Packung "Sortis" zu 20 mg 57,08 € pro Packung zuzahlen müssten. Gesetzlich Versicherte, die eine Zuzahlung vermeiden wollten, sollten daher mit ihrem Arzt über den Wechsel auf ein anderes, therapeutisch gleichwertiges Präparat sprechen. Es stehe eine große Auswahl an therapeutisch vergleichbaren Produkten zur Verfügung, de- ren Preis nicht über dem Festbetrag liege. Versicherte müssten sich also nicht "vor den Karren der Preispolitik eines Unternehmens spannen lassen".

24

Das Bundesgesundheitsministerium warf der Beklagten zudem in einer Presseerklärung vom 9. November 2004 vor, ihre Kampagne sei ethisch verwerflich. Sie erzeuge aus reinem Profitdenken den Eindruck, es gebe eine Gesundheitsgefährdung für viele Menschen, obwohl diese Gefährdung weder jetzt noch in Zukunft bestehe. Wenn ein Unternehmen weiterhin nicht gerechtfertigte höhere Preise verlange, könnten Patienten ihren Arzt bitten, andere Medikamente zu verschreiben. In überregionalen Tageszeitungen wurde darüber unter Überschriften wie "Kassen werfen P. [der Beklagten] Profitsucht vor" (Handelsblatt ) und "Regierung: P. [Beklagte] handelt unethisch/Machtkampf um Pharmapreise /Ärzte sollen andere Präparate verordnen" (FAZ) berichtet.

25

(3) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Anzeige der Beklagten nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. von § 10 Abs. 1 HWG anzusehen sei, weil die in ihr enthaltenen Aussagen durch das Recht der Beklagten auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt seien, kann bei diesem Stand der öffentlichen Diskussion aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Diskussion wurde darüber geführt, ob das Arzneimittel der Beklagten gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 SGB V 2004 aus der Gruppe von Cholesterinsenkern , für die zum 1. Januar 2005 ein Festbetrag gebildet wurde, auszunehmen war. Die Herausnahme eines Arzneimittels aus einer Festbetragsgruppe setzt nach dieser Vorschrift - damals wie heute - unter anderem voraus, dass es sich bei dem betreffenden Präparat um ein Arzneimittel mit einem patentgeschützten Wirkstoff handelt, das eine therapeutische Verbesserung, auch wegen geringerer Nebenwirkungen, bedeutet. Der nach § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V 2004 für die Festsetzung von Festbeträgen zuständige Gemeinsame Bundesausschuss hatte in seinem Beschluss vom 20. Juli 2004 insoweit die Ansicht vertreten, der Umstand, dass der - in dem Arzneimittel der Beklagten enthaltene - Wirkstoff Atorvastatin das LDL-Cholesterin und damit das Risiko bestimmter kardiovaskulärer Ereignisse stärker und schneller senke als andere Wirkstoffe, bedeute keine therapeutische Verbesserung. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sowohl die Bezeichnung des konkreten Produkts als auch die produktbezogenen Aussagen in der beanstandeten Anzeige daher unverzichtbare Bestandteile der kritischen Meinungsäußerung der Beklagten zu dem Gegenstand der öffentlichen Diskussion über die Festsetzung des Festbetrags waren, weil sich die Aussagen der Beklagten ansonsten auf pauschale, inhaltsleere und nicht nachvollziehbare Behauptungen beschränkt und die beabsichtigte Wirkung im öffentlichen Meinungskampf verfehlt hätten. Angesichts der massiven Vorwürfe, die insbesondere vom Bundesgesundheitsministerium gegen die "Preispolitik" der Beklagten erhoben worden waren, und der breiten Berichterstattung in der überregionalen Presse war die Meinungsäußerung der Beklagten - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - auch in dieser Form durch Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

26

cc) Unter dem Gesichtspunkt von Verstößen gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie § 11 Abs. 2 HWG ist eine andere Beurteilung nicht geboten. Die Revision zeigt nicht auf, dass den Gefahren, denen die in diesen Bestimmungen genannten Werbeverbote begegnen sollen, ein im Verhältnis zu dem Eingriff in die Meinungsfreiheit der Beklagten größeres Gewicht zukommt. Auch insoweit ist vielmehr bei der Abwägung maßgeblich darauf abzustellen, dass sich die Aussagen der Beklagten in ihrer Anzeige, die der Kläger als einen Verstoß gegen das Verbot der vergleichenden Werbung außerhalb der Fachkreise (§ 11 Abs. 2 HWG), gegen das Verbot der Angstwerbung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 HWG) sowie gegen das Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG) beanstandet hat, bei dem geschilderten Stand der öffentlichen Diskussion als unverzichtbare Bestandteile der kritischen Meinungsäußerung der Beklagten darstellten.

27

2. Die mit der Anschlussrevision geführten Angriffe der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 UWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG bleiben gleichfalls ohne Erfolg.

28

a) Soweit die Anschlussrevision sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Anzeige der Beklagten als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG angesehen hat, sind ihre Rügen, wie bereits unter II 1 b bb dargelegt, unbegründet.

29

b) Bei der Anzeige der Beklagten handelt es sich auch um eine Werbung außerhalb der Fachkreise i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG. Zwar betrifft das Gebot zur Angabe des Pflichthinweistextes nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG regelmäßig nur die Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, weil für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG außerhalb der Fachkreise grundsätzlich nicht geworben werden darf. Nach dem Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG, die angesprochenen Verbraucher vor einem Fehlgebrauch des beworbenen Arzneimittels zu schützen, ist diese Vorschrift jedoch auch dann anzuwenden, wenn die Öffentlichkeitswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ausnahmsweise - wie hier nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG - erlaubt ist.

30

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Angabe "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" in der Anzeige der Beklagten der in § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG aufgestellten Anforderung, dieser Text müsse "gut lesbar" sein, nicht genügt, weil der Hinweis in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht war (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 - I ZR 206/88, GRUR 1991, 859 - Leserichtung bei Pflichtangaben).

31

d) Die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG steht nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG lässt Raum für eine entsprechende nationale Regelung; diese unterliegt auch im Hinblick auf die Bestimmungen der Art. 28 und 30 EG keinen Bedenken (BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 100/04, GRUR 2009, 509 Tz. 13 = WRP 2009, 625 - Schoenenberger Artischockensaft). An der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift als solcher bestehen gleichfalls keine Zweifel (BGH GRUR 2009, 509 Tz. 15 - Schoenenberger Artischockensaft).

32

Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG ist unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, weil die Beklagte in ihrem Recht zur Meinungsäußerung in der über die Festsetzung des Festbetrags geführten öffentlichen Diskussion nicht unzumutbar beeinträchtigt worden wäre, wenn sie den vorgeschriebenen Hinweis auf Risiken und Nebenwirkungen in einer den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG genügenden Form, also gut lesbar, angebracht hätte. Die entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wirkung der Meinungsäußerung der Beklagten im öffentlichen Meinungskampf durch die Aufnahme des Hinweises nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG nicht beeinträchtigt werde. Es hat dabei mit Recht auch darauf abgestellt, dass die Beklagte dies offensichtlich nicht anders gesehen hat, da sie den Hinweis, wenn auch in unzureichender Weise, in ihre Anzeige aufgenommen hat. In der Revisionsverhandlung hat die Beklagte zudem die Auffassung vertreten, ein Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG habe im Zusammenhang mit einer Mei- nungsäußerung wie in der beanstandeten Anzeige eine kontraproduktive Wirkung , weil er den Eindruck erwecke, es gehe der Beklagten nicht in erster Linie um die Darlegung ihres Standpunkts in der öffentlichen Diskussion, sondern um eine den Absatz ihres Arzneimittels fördernde Werbung; der Pflichthinweis stelle daher eine unzumutbare Beeinträchtigung des Rechts der Beklagten auf freie Meinungsäußerung dar. Die Anschlussrevision führt indessen nicht hinreichend aus, dass die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts auf Rechtsfehlern beruht, das Berufungsgericht insbesondere ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten in den Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen hätte.

33

Eine Freistellung vom Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG kann im Streitfall auch nicht deshalb angenommen werden, weil die vorliegende Fallgestaltung im Hinblick darauf, dass die Nennung des Arzneimittels im Zusammenhang mit der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Meinungsäußerung erfolgt sei und der mit ihr verbundenen Werbewirkung daher nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme, mit derjenigen einer Erinnerungswerbung vergleichbar wäre (vgl. dazu BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Die Freistellung der Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben nach § 4 Abs. 6 Satz 1 HWG beruht auf der Erwägung, dass mit einer solchen Werbung nur Verbraucher angesprochen werden, denen das Mittel bereits bekannt ist und deren weitere Unterrichtung daher entbehrlich erscheint (BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate, m.w.N.). Eine Erinnerungswerbung liegt daher nach § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG nur vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff" geworben wird. Über eine solche Erinnerungswerbung gehen die Angaben zu den Wirkungen, den Anwendungsgebieten und den Vorteilen des genannten Arzneimittels in der beanstandeten Anzeige der Beklagten weit hinaus.

34

e) Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG, die in erster Linie dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient, stellt zugleich ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 unlauteres und auch unzulässiges Marktverhalten dar (BGH GRUR 2009, 509 Tz. 24 - Schoenenberger Artischockensaft, m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist im Streitfall eine andere Beurteilung nicht deshalb geboten, weil es der Beklagten mit ihrer Anzeige in erster Linie um eine Meinungsäußerung in der öffentlichen Diskussion um die Festbetragsfestsetzung ging. Durch diesen mit der Anzeige verfolgten Zweck war die Beklagte nicht gehindert, die Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG einzuhalten. Die Meinungsäußerung als solche rechtfertigt daher nicht die Beurteilung, der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG sei trotz des hohen Schutzgutes der Gesundheit der Verbraucher nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinflussen (vgl. auch BGH GRUR 1997, 761, 765 - Politikerschelte ). Aus denselben Gründen ist der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG auch geeignet, die Interessen der Verbraucher i.S. von § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Die Neufassung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel in § 3 Abs. 1 UWG 2008 hat insofern gegenüber § 3 UWG 2004 keine Änderung gebracht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 16/10145, S. 42 zu § 3; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 4, 149). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken führt gleichfalls zu keiner anderen Beurteilung, da sie nach ihrem Art. 3 Abs. 3 (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 9 der Richtlinie) Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.6a).

35

III. Die Revision des Klägers sowie die Anschlussrevision der Beklagten sind daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.06.2005 - 14 O 70/05 KfH III -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.11.2006 - 6 U 140/05 -

Tatbestand:

Die Beklagte, ein Pharmaunternehmen, gibt die Broschüre "F. " heraus, die über Apotheken an Verbraucher verteilt wird. In der Broschüre ist - neben Kreuzworträtseln und einem Kochrezept - der nachstehend wiedergegebene Artikel abgedruckt, in dem die Symptome und der Verlauf der allgemeinen Arterienverkalkung geschildert werden und zu deren Bekämpfung die Einnahme des Produkts der Beklagten "Lebertrankapseln P. ®" empfohlen wird:

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht in dieser Werbung eine gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG unzulässige und damit gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrige Anleitung zur Selbstmedikation. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Gründe der vom Berufungsgericht im Verfahren der einstweiligen Verfügung erlassenen Entscheidung (OLG Schleswig WRP 2001, 1108) stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG Schleswig PharmR 2003, 13).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG verneint. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei im Streitfall zwar, wie der Berufungssenat bereits in seinem im Verfügungsverfahren ergangenen Urteil im einzelnen ausgeführt habe, anwendbar und grundsätzlich auch einschlägig , im Hinblick auf die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung mit Arzneimitteln aber restriktiv auszulegen. Allerdings bestünden zwischen ihr und dem mit ihr korrespondierenden Art. 5 lit. i der Richtlinie keine substantiellen Abweichungen. Die Richtlinie verlange aber eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung der Anamnese, zu der auch die Darstellung von Symptomen der beschriebenen Krankheit gehöre. Sie sehe daher strengere Voraussetzungen vor als die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG, der Schriften verlange, die den Leser zur Selbsterkenntnis bestimmter Krankheiten anzuleiten geeignet seien, wobei es sich regelmäßig um die Schilderung von Symptomen handele, die einer in der Schrift genannten Krankheit zuzuordnen seien. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei insoweit an die Richt-
linie 92/28/EWG anzupassen, die nach ihrer Entstehungsgeschichte, ihrer Systematik und ihrem Sinn und Zweck nicht nur Mindeststandards, sondern auch Höchststandards vorgebe. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG führe daher dazu, daß nur eine ausführliche Beschreibung der mit der Krankheit einhergehenden Symptome den gesetzlichen Tatbestand erfülle. Das Verbot der streitgegenständlichen Werbung lasse sich auch nicht darauf stützen, daß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG immerhin mit der in Art. 5 lit. a der Richtlinie 92/28/EWG getroffenen Regelung übereinstimme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht besteht.
Die Unbegründetheit der Klage ergibt sich bereits aus der verfassungskonformen und damit namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragenden Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG. Nicht zu entscheiden ist daher die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob diese Vorschrift im Blick auf die früher in Art. 5 lit. i der Richtlinie 92/28/EWG (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) und inzwischen in Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67) enthaltene Bestimmung, wonach Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung der Anamnese zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten könnten, ebenfalls nur für Veröffentlichungen gilt, die eine solche ausführliche Beschreibung oder Darstellung der Symptome enthalten. Dasselbe gilt
für die zwischen den Parteien des weiteren streitige Frage, ob eine mittelbare Gesundheitsgefährdung im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG außer Betracht bleiben muß, weil Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG im Unterschied zu deren Art. 90 lit. a, der an die Stelle des damit inhaltsgleichen Art. 5 lit. a der Richtlinie 92/28/EWG getreten ist, diesen Gesichtspunkt nicht anspricht. Damit scheidet auch eine Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung des Art. 90 lit. i und lit. a der Richtlinie 2001/83/EG aus.
1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, im Streitfall wäre, wenn es die Richtlinie 92/28/EWG nicht gäbe, ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG zu bejahen.

a) Die genannte Bestimmung verbietet es, außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit Veröffentlichungen oder entsprechenden Anleitungen in audiovisuellen Medien zu werben, die dazu anleiten, bestimmte Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden beim Menschen selbst zu erkennen und mit den in der Werbung bezeichneten Arzneimitteln, Gegenständen, Verfahren, Behandlungen oder anderen Mitteln zu behandeln. Da sie damit die Möglichkeiten der Publikumswerbung und dementsprechend die Freiheit der Berufsausübung einschränkt, greift sie nur dann ein, wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann (vgl. - zu § 1 Abs. 2 HeilpraktikerG - BVerfG, Beschl. v. 17.7.2000 - 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736).

b) Eine unmittelbare Gesundheitsgefährdung in dem Sinne, daß derjenige , der aufgrund der beanstandeten Werbung zur Einnahme des Präparats der Beklagten veranlaßt wird, hierdurch einen Schaden an seiner Gesundheit erleiden könnte, ist nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden.

c) Eine des weiteren noch in Betracht zu ziehende mittelbare Gesundheitsgefährdung ist im Streitfall ebenfalls zu verneinen. Eine solche Gefährdung wäre gegeben, wenn die Werbung der Beklagten die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründete, daß ihre Adressaten glauben, sie könnten ein auch bei ihnen vorliegendes, sich in Form von Vergeßlichkeit und/oder ständiger Erschöpfung zeigendes Leiden durch die Einnahme des beworbenen Lebertran-Präparats der Beklagten heilen, und daher von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zum noch rechtzeitigen Erkennen anderer, ernster Leiden geführt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 197/00, GRUR 2001, 1170, 1171 = WRP 2001, 1166 - Optometrische Leistungen II, m.w.N.). Davon kann nach den im Streitfall getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden.
aa) Bei der insoweit gebotenen Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß dem Publikum nach der Lebenserfahrung bekannt ist, daß die in der Werbung als Symptome für Arterienverkalkung angeführten Erscheinungen der Vergeßlichkeit und der dauernden Erschöpfung ganz unterschiedliche Ursachen haben können und daß diese in unterschiedlichem Umfang behandlungsbedürftig und behandelbar sind. Dem in dieser Hinsicht beim durchschnittlichen Werbeadressaten vorhandenen medizinischen Grundwissen arbeitet die streitgegenständliche Werbung nicht in einer Weise entgegen, daß ihr Verbot unter dem Gesichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht
sichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht hinzunehmenden mittelbaren Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt wäre. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, daß eine zulässige Publikumswerbung nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG die Mitteilung enthalten muß, für welche Anwendungsgebiete die Therapieempfehlung ausgesprochen wird. Wenn die Anwendungsgebiete Krankheiten erfassen, deren Symptome dem durchschnittlichen Werbeadressaten ohne weiteres geläufig sind, ist es mit § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG grundsätzlich vereinbar, daß die Symptome in der Werbung zur Verdeutlichung nochmals genannt werden. Denn die Angabe der Symptome leitet unter dieser Voraussetzung grundsätzlich nicht zur Selbsterkennung der Krankheiten an. Eine unzulässige Diagnoseanleitung liegt in solchen Fällen daher regelmäßig nur dann vor, wenn beim Publikum zumindest eine Unsicherheit darüber besteht, worin sich die mit dem beworbenen Arzneimittel zu therapierende Krankheit äußert, und die Werbung in dieser Hinsicht durch Schilderung der typischen Symptome zusätzliche Hinweise enthält (vgl. OLG Frankfurt PharmR 2003, 211, 212 = OLG-Rep 2003, 402).
bb) Eine abweichende Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn die bekannten Symptome einer bekannten Krankheit auch auf eine andere, nicht in diesem Maße bekannte Erkrankung hinweisen können. In einem solchen Fall ist eine relevante mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bejahen, wenn die Werbung geeignet ist, beim durchschnittlichen Adressaten den Eindruck zu erwekken , daß die dort geschilderten Symptome allein auf die Krankheit hinweisen, deren Bekämpfung das beworbene Arzneimittel dient.
Einen solchen Eindruck vermittelt die streitgegenständliche Werbung jedoch nicht. Sie enthält zwar keinen ausdrücklichen Hinweis, daß Vergeßlichkeit
und ständige Erschöpfung auch Anzeichen für andere krankhafte Zustände und darunter solche sein können, die gefährlich sind und eine umgehende ärztliche Behandlung erfordern. Die Werbung ist aber auch nicht so gestaltet, daß der durchschnittliche Werbeadressat glauben könnte, die Einnahme des beworbenen Mittels stelle quasi das "Patentrezept" dar, um jede sich in diesen Symptomen zeigende Krankheit zu überwinden oder immerhin einzudämmen. Schon aus diesem Grund ist die Wahrscheinlichkeit eher als gering einzustufen, daß Personen, die die entsprechenden Symptome bei sich wahrgenommen haben, durch die streitgegenständliche Werbung von einem Arztbesuch abgehalten werden, den sie ohne diese gemacht hätten. Es kommt im Streitfall hinzu, daß in der Werbung darauf hingewiesen wird, daß Vergeßlichkeit und ständige Erschöpfung Symptome eines Leidens sind, das behandelbar ist. Die Werbung ist damit nicht nur geeignet, ihre Adressaten womöglich vom Gang zum Arzt abzuhalten , sondern durchaus auch umgekehrt geeignet, sie zu einem ansonsten unterbliebenen notwendigen Arztbesuch zu veranlassen. Sie ist jedenfalls nicht darauf ausgerichtet, daß ihre Adressaten von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten.
2. Soweit die Klägerin mit der Revision unter Hinweis auf § 3 Nr. 2 lit. c HWG erstmals geltend macht, durch die als redaktioneller Beitrag aufgemachte Werbung trete in den Hintergrund, daß der Artikel von einem pharmazeutischen Unternehmen verfaßt worden sei, das ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an dem Verkauf des beworbenen Präparats habe, führt sie einen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit ein (vgl. BGHZ 154, 342, 347 ff. - Reinigungsarbeiten , m.w.N.). Hierin liegt eine nachträgliche Klageerweiterung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich ist (§ 561 Abs. 1 ZPO a.F.; vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 25.6.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115,
3117 m.w.N.). Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Klageerweiterung dort ausnahmsweise zulässig ist (vgl. dazu MünchKomm.ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 20), liegen im Streitfall nicht vor.
III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Aufgabe es ist, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu überwachen. Die Beklagte, die Stadt F. , ist die Trägerin des Eigenbetriebs Klinikum F. (im Weiteren als "Klinikum" bezeichnet). Sie gibt die Informationsschrift "Medi- zin für O. - Aktuelle Informationen aus dem führenden Krankenhaus der Region" heraus. In den Ausgaben 1/02 und 2/02 dieser Informationsschrift, die als Beilage zur F. Tageszeitung verteilt wurden, waren Angehörige der Heilberufe in der typischen weißen Berufskleidung, zum Teil bei beruflichen Tätigkeiten , abgebildet. Entsprechende Darstellungen enthält auch der Internetauftritt des Klinikums.

2

Der Kläger hat diese Werbung als unzulässige Öffentlichkeitswerbung (im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG) und als wettbewerbswidrig beanstandet. Er hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Heilbehandlungen mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung und/oder bei Ausübung der Tätigkeit als Angehörige der Heilberufe (gemäß dem Druck "Medizin für O. ", Nr. 1/02, Internet-Ausdruck v. 17.05.2002 und/oder "Medizin für O. ", Nr. 2/02) zu werben.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

4

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

5

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig erachtet, weil der Kläger im Streitfall nicht als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klagebefugt sei. Ihm gehöre keine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Wettbewerber des Klinikums auf demselben räumlichen und sachlichen Markt seien. Hierzu hat es ausgeführt:

7

Zu den mit dem Klinikum im Wettbewerb stehenden Mitgliedern des Klägers gehörten die Unternehmen, die bundesweit oder im Raum O. Heilbehandlungen im weitesten Sinne anböten. Die für den räumlichen Markt maßgebliche Geschäftstätigkeit des Klinikums erstrecke sich auf den Raum O. , in dem auch die beanstandete Informationsschrift verteilt werde. Der Umstand, dass die Beklagte ihr Klinikum auch im Internet bewerbe, führe zwar dazu, dass die Information zwangsläufig potentielle Verbraucher in aller Welt erreiche; eine Erweiterung des räumlichen Marktes werde damit aber nicht angestrebt und trete auch nicht ein. Auch wenn mittlerweile wohl jedes Krankenhaus sein Angebot im Internet präsentiere, sei die wohnortnahe Versorgung im Bereich der Akutmedizin noch immer die Regel. Das Klinikum werbe nicht mit Behandlungen, die eine hohe Spezialisierung voraussetzten und nicht auch in jedem anderen Krankenhaus der Maximalversorgung vorgenommen werden könnten.

8

In sachlicher Hinsicht sei auf den Markt für Heilbehandlungen abzustellen. Hersteller und Versandhändler von Arzneimitteln kämen als Wettbewerber eines Akutkrankenhauses nicht ernsthaft in Betracht. Die beanstandete Werbung könne auch nicht den Absatz der Waren von Herstellern oder Händlern von Naturheilmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und Medizintechnik beeinträchtigen. Die sieben Kliniken und Kurkliniken, die dem Kläger als Mitglieder angehörten und dem Klinikum auf demselben räumlichen und sachlichen Markt begegneten, stellten keine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern dar.

9

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagebefugnis des Klägers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 UKlaV aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03, WRP 2007, 778 Tz 12 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.).

11

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (nunmehr: § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

12

a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementsprechend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Fest- stellungen des Berufungsgerichts gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH WRP 2007, 778 Tz 14 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.).

13

b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dem Kläger sieben Kliniken und Kurkliniken angehören, die dem Klinikum auf dem Markt für Heilbehandlungen begegnen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen für seine Klagebefugnis nicht dargetan, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

14

aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Tz 19 = WRP 2006, 1023 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH WRP 2007, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Danach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Klinik für "naturgemäße Ganzheitsmedizin" in G. , die bundesweit agierende neurologische Klinik in B. , die Migräneklinik in K. , die Klinik in N. und die drei bundesweit tätigen Kurkliniken, die sämtlich Mitglieder des Klägers sind, bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind, ob dieser nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) klagebefugt ist. Nicht maßgeblich ist, ob das Klinikum der Beklagten gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht.

15

bb) Die danach als Wettbewerber des Klinikums zu berücksichtigenden sieben Mitglieder des Klägers sind eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH WRP 2007, 778 Tz 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Darauf , ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an.

16

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die beanstandete Werbung der Beklagten gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG verstößt.

17

1. Dabei wird zunächst zu prüfen sein, ob bzw. inwieweit es sich bei dieser Werbung um eine an § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG zu messende produktbezogene Werbung oder aber um eine sog. Imagewerbung handelt, die der Steigerung des Ansehens des Unternehmens dienen soll und von vornherein vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen ist (vgl. zu der nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung vorzunehmenden Abgrenzung BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 23 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.134; MünchKomm.UWG/Schaffert , § 4 Nr. 11 Rdn. 208, jeweils m.w.N.).

18

2. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf für Verfahren und Behandlungen außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 HWG keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschränkung enthält, auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, GRUR 1970, 558, 560 - Sanatorium I; Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936, 937 = WRP 1985, 483 - Sanatorium

II).

19

3. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder angewendet , und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH GRUR 1985, 936 - Sanatorium II; BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCMZentrum ). Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Gefährdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt worden (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II; GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). An dieser Auslegung kann jedoch mit Rücksicht auf die Tragweite der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt wird, nicht festgehalten werden. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Heilmittelwerberecht (vgl. insbesondere - zu § 10 Abs. 1 HWG - BVerfG GRUR 2004, 797) ist vielmehr eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (vgl. auch Ring in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 11 Abs. 1 Nr. 4 Rdn. 32a f.).

v.Ungern-Sternberg Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Fulda, Entscheidung vom 03.02.2003 - 2 O 511/02 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 10.02.2004 - 14 U 72/03 -