Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2007 - I ZR 51/04

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt in D. einen Einzelhandel mit Elektround Fotoartikeln sowie Computern aller Art. Sie warb in einer Beilage der Tageszeitung "R. vom " 28. November 2001 unter der Abbildung eines Navigationsgeräts ("BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS 149") und eines CD-Wechslers ("COMPACT DISC CHANGER") mit einem herausgestellten Preis von 1.599 DM. Zu diesem Preis gab sie jedoch nur das Navigationsgerät ohne den CD-Wechsler ab.

2

Der Kläger, der Verband Wirtschaft im Wettbewerb e.V., ist der Auffassung , die Werbung sei irreführend, weil sie den unzutreffenden Eindruck vermittle, die Beklagte verkaufe die beiden abgebildeten Geräte zusammen zu dem blickfangmäßig herausgestellten Preis. Er verlangt von der Beklagten Unterlassung und den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 148,28 €.

3

Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen/- beilagen wie nachfolgend verkleinert wiedergegeben und geschehen in "R. " vom 28. November 2001 mit einem blickfangmäßig herausgestellten konkreten Preis unter der Abbildung eines "BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS 149" mit einem "COMPACT DISC CHANGER" zu werben, wenn sie zu dem genannten Preis nur den "BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS" ohne den "COMPACT DISC CHANGER" abgibt; [Es folgt die Abbildung der Werbeanzeige.] 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 148,28 € nebst Zinsen zu zahlen.

4

Die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass die beanstandete Werbung irreführend ist. Sie ist jedoch der Ansicht, der Kläger sei nicht klagebefugt, weil er nicht über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfüge, die zu ihr in einem Wettbewerbsverhältnis stünden.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers verneint und die Klage deshalb abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Klagebefugnis ergebe sich nicht bereits daraus, dass der Kläger durch § 1 Nr. 9 der Unterlassungsklagenverordnung (UKlaV) vom 3. Juli 2002 (BGBl. I S. 2565) als Wettbewerbsverband im Sinne des § 13 Abs. 5 UKlaG anerkannt sei.

8

Der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klagebefugt , weil ihm keine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben.

Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Werbung für ein bestimmtes Produkt angegriffen werde, sei dabei nicht auf das Gesamtsortiment des in Anspruch Genommenen, sondern grundsätzlich auf die betreffenden Waren abzustellen. Eine andere Beurteilung sei nur dann gerechtfertigt, wenn damit zu rechnen sei, dass durch die unlautere Werbung angelockte Kunden auch ihren Bedarf an anderen Waren decken würden. Dies sei hier jedoch nicht anzunehmen, weil die Beklagte vorwiegend langlebige Produkte vertreibe , bei denen ein Spontankauf unwahrscheinlich sei. Daher sei der Wettbewerb nur bei Navigationsgeräten und CD-Wechslern gestört.

9

Zugunsten des Klägers könne davon ausgegangen werden, dass der räumliche Markt nicht auf D. beschränkt sei, sondern auch umliegende Orte erfasse. Auch dann seien aber allenfalls fünf Unternehmen als von der Werbung betroffene Wettbewerber anzusehen. Da deren Marktstärke unbekannt sei, genüge dies nicht, um die Klagebefugnis des Klägers zu begründen.

10

Der Kläger habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass er - vermittelt durch ihm als Mitglieder angehörende Verbände - eine genügende Anzahl mittelbarer Mitglieder habe, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Berücksichtigungsfähig seien dabei nur Gewerbetreibende , die in der vermittelnden Organisation als Mitglieder - mit mitgliedschaftlichen Rechten - organisiert seien und diese damit beauftragt hätten, ihre gewerblichen Interessen wahrzunehmen. Die vermittelnde Organisation müsse zudem ihrerseits Mitglied des Klägers mit entsprechenden Rechten sein. Es sei jedoch bereits fraglich, ob die vom Kläger benannten Organisationen beim Kläger mitgliedschaftliche Rechte, insbesondere Stimmrechte, hätten. Jedenfalls seien aber die mittelbaren Mitglieder und die Organisationen, denen sie angehörten, nicht auf dem relevanten Markt tätig.

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II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Klagebefugnis des Klägers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 UKlaV aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP 2003, 514 - Sammelmitgliedschaft I; Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Tz 15 = WRP 2006, 1023 - Sammelmitgliedschaft IV).

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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (jetzt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

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a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementsprechend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch noch im Revisionsverfahren fortbestehen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Senat auch als Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr in Abweichung von § 559 Abs. 1 ZPO selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (vgl. - zur gewillkürten Prozessstandschaft - BGH, Urt. v. 10.11.1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738, 739; vgl. weiter - zur passiven Prozessführungsbefugnis - Urt. v. 18.3.1998 - VIII ZR 327/96, WM 1998, 1641, 1642 = ZIP 1998, 930).

15

b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Dabei können auch solche Unternehmer berücksichtigt werden, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist (vgl. BGH GRUR 2006, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH GRUR 2006, 873 Tz 15 - Brillenwerbung, m.w.N.).

16

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger allenfalls fünf unmittelbare Mitglieder besitzt, die auf demselben Markt wie die Beklagte Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben. Seine Beurteilung, dass der Kläger durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen für seine Klagebefugnis nicht dargetan hat, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen.

17

(1) Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen , dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen , wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet (vgl. BGH GRUR 2006, 778 Tz 19 - Sammelmitgliedschaft IV, m.w.N.). Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat von dem Wettbewerbshandeln des in Anspruch Genommenen auszugehen. Dabei ist jedoch, wenn die Werbung für ein Produkt beanstandet wird, nicht das Gesamtsortiment maßgeblich, sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH GRUR 2006, 778 Tz 19 - Sammelmitgliedschaft IV). Das ist im vorliegenden Fall nur die Werbung für ein Navigationsgerät und einen CD-Wechsler, nicht auch die Werbung für andere Artikel aus dem Sortiment der Beklagten, die in derselben Zeitungsbeilage wie die beanstandete Werbung abgedruckt war. Danach ist hier maßgeblich, ob der Kläger eine genügende Zahl von Mitgliedern hat, die Wettbewerber der Beklagten in der Branche der Unterhaltungselektronik sind oder in dem Branchenbereich , dem Navigationsgeräte für Endverbraucher angehören.

18

(2) Die in diesem Sinn als Wettbewerber der Beklagten in Betracht kommenden fünf unmittelbaren Mitglieder des Klägers können nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht als erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen werden (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Gewerbetreibende, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 = WRP 1998, 177 - Fachliche Empfehlung III; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 141/02, GRUR 2004, 251, 252 = WRP 2004, 348 - Hamburger Auktionatoren, m.w.N.). Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1997 - I ZR 72/95, GRUR 1998, 170 = WRP 1997, 1070 - Händlervereinigung). Der Kläger hat jedoch insoweit nicht hinreichend vorgetragen.

19

bb) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Klagebefugnis des Klägers zu Recht nicht darauf abgestellt, ob ihm die Organisationen D. Einkaufsgesellschaft , E. Großeinkauf eG, C. -Club und V. GmbH & Co. KG (mittelbare) Mitglieder vermitteln. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass die Mitglieder dieser Organisationen Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben Markt vertreiben.

20

cc) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts sind jedoch bei der Prüfung der Klagebefugnis die Mitglieder der dem Kläger angehörenden R. FOTO KG, der P. FOTO KG (im Folgenden: R. FOTO KG bzw. P. FOTO KG), des B. - Mittelstandskreises sowie des Landesinnungsverbands Informationstechniker -Handwerk N. zu berücksichtigen, soweit sie Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) auf demselben Markt vertreiben.

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(1) Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Klagebefugnis eines Verbands grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber des Beklagten als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls auch durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte (vgl. BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 72/02, GRUR 2005, 522, 523 = WRP 2005, 742 - Sammelmitgliedschaft II; BGH GRUR 2006, 778 Tz 25 - Sammelmitgliedschaft IV). Davon kann - wie nachstehend dargelegt wird - bei den genannten Organisationen ausgegangen werden. Auf die Frage, ob die Organisation, die dem klagenden Verband Mitglieder vermittelt, bei diesem stimmberechtigt ist, kommt es nur an, wenn - was hier nicht der Fall ist - Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Mitgliedschaft der Organisation dazu dienen sollte, künstlich die Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis zu schaffen (vgl. BGH GRUR 2006, 873 Tz 20 - Brillenwerbung). Nicht erforderlich ist es, dass die unmittelbaren Mitglieder den klagenden Verband jeweils noch ausdrücklich zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ermächtigt haben (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690 = WRP 2005, 1007 - Sammelmitgliedschaft III).

22

(2) Die R. FOTO KG ist befugt, wettbewerbsrechtliche Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Nach der Präambel des R. FOTO-Fachgeschäfts -Vertrages hat sich die R. FOTO KG als "Handelsgruppe mittelständischer Foto-Einzelhandelsgeschäfte, insbesondere auf dem Gebiet 'Foto - Film - Video - Audio - elektronische Datenverarbeitung - Informati- ons- und Kommunikationstechnik'," zum Ziel gesetzt, "mit Hilfe einer einheitlichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet auszugleichen". Einer derartigen Zielsetzung ist das Einverständnis der einzelnen Gesellschafter der R. FOTO KG zu entnehmen, dass der von ihr beauftragte Kläger durch die Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen ihre Interessen wahrnimmt (so schon BGH GRUR 2006, 778 Tz 25 - Sammelmitgliedschaft IV). Gleiches gilt für die P. FOTO KG, die mit ihren Mitgliedern entsprechende Verträge geschlossen hat.

23

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht davon ausgegangen werden, dass keine Mitglieder der R. FOTO KG oder der P. FOTO KG auf dem relevanten Markt tätig sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich - wie das Berufungsgericht meint - bei den angeschlossenen Unternehmen durchweg um Foto- und Videogeschäfte handeln sollte. Derartige Geschäfte vertreiben Produkte aus dem Bereich der Unterhaltungselektronik, dem auch der beworbene CD-Wechsler zuzurechnen ist.

24

(3) Bei der Prüfung der Klagebefugnis sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die Mitglieder des B. -Mittelstandskreises zu berücksichtigen, die - wie der Kläger vorträgt - neben "Weißer Ware" auch Waren der Unterhaltungselektronik auf demselben räumlichen Markt wie die Beklagte vertreiben. Nach § 2 seiner Satzung hat der B. -Mittelstandskreis "das Ziel, die Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Facheinzelhändler zu stärken, insbesondere gegenüber Großbetrieben und Großvertriebsformen , und dadurch die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt der elektronischen Hausgeräte ('Weiße Ware') zu verbessern". Dies schließt ein, dass der B. -Mittelstandskreis die Interessen seiner Mitglieder auch dann geltend machen soll, wenn ein Mitbewerber, der "Weiße Ware" vertreibt , Waren der Unterhaltungselektronik wettbewerbswidrig bewirbt (vgl. dazu auch BGH GRUR 2005, 689 - Sammelmitgliedschaft III).

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(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können bei der Prüfung der Klagebefugnis auch die dem Landesinnungsverband Informationstechniker -Handwerk N. angehörenden Unternehmer berücksichtigt werden, soweit sie Waren der Unterhaltungselektronik auf dem relevanten Markt vertreiben. Nach § 82 Abs. 1 i.V. mit § 54 Abs. 4 HwO kann der Landesinnungsverband die wirtschaftlichen Interessen der den Handwerksinnungen angehörenden Mitglieder fördern. Dementsprechend ist er befugt, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992 - I ZR 306/90, GRUR 1993, 397, 398 = WRP 1993, 178 - Trockenbau; Honig , HwO, 3. Auflage, § 82 Rdn. 1). Diese Befugnis ist nicht auf Wettbewerbshandlungen beschränkt, die die Geschäftstätigkeit der Mitglieder als Handwerker beeinträchtigen. Handwerksbetriebe vertreiben vielfach Waren, die mit ihren Werkleistungen in Zusammenhang stehen. Dies gilt nach der Lebenserfahrung auch im Bereich der Radio- und Fernsehtechnik.

26

(5) Entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Organisationen dem Kläger nur beigetreten sind, um künstlich die Voraussetzungen der Klagebefugnis zu schaffen. Dem Umstand, dass der Kläger die Höhe der Jahresbeiträge für Sammelmitglieder nicht offen legt, kann nichts anderes entnommen werden (vgl. BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft

III).

27

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren unter Einbeziehung der Mitglieder des B. -Mittelstandskreises , der R. FOTO KG, der P. FOTO KG und des Landesinnungsverbands Informationstechniker-Handwerk N. erneut zu prüfen haben, ob dem Kläger unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen Markt anbieten. Die Parteien werden im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Dies gilt auch für das - bestrittene - neue Vorbringen des Klägers im Revisionsverfahren, Mitglieder der R. FOTO KG und des B. -Mittelstandskreises seien auf dem örtlich relevanten Markt auch bei dem Vertrieb von Navigationsgeräten Wettbewerber der Beklagten.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Gröning
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2002 - 12 O 204/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.09.2003 - 20 U 24/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist der Verband Wirtschaft im Wettbewerb mit Sitz in Düsseldorf. Nach seiner Satzung nimmt er die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder wahr und bekämpft unlauteren Wettbewerb.

2

Die Beklagte betreibt in W. unter ihrer Firma "Brillen B. GmbH" ein Einzelhandelsgeschäft für optische Erzeugnisse. Solche Einzelhan- delsgeschäfte betreiben in W. ferner eine "B. + G. GbR" sowie eine "B. + G. GmbH".

3

Im Mai 2001 warb die Beklagte in der "W. Zeitung" für eine "intelligente Brillenfinanzierung" und in einer Postwurfsendung für Gleitsichtgläser , wobei die Adressen der drei oben genannten Unternehmen in der aus dem nachfolgenden Unterlassungsantrag ersichtlichen Weise angegeben waren.

4

Der Kläger hat die Werbung der Beklagten als irreführend beanstandet. Sie erwecke den Eindruck einer Größe, die tatsächlich nicht gegeben sei, weil es sich um drei verschiedene Unternehmen handele. Nach erfolgloser Abmahnung hat er Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen und/oder Postwurfsendungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachfolgend abgebildet zu werben und damit den Eindruck zu erwecken, dass sie in W. mit insgesamt drei Geschäftslokalen vertreten ist, wenn sie tatsächlich selbst nur ein einziges Geschäftslokal unterhält: und/oder und die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 290 DM nebst Zinsen seit dem 26. Juni 2001 zu zahlen.

5

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.

6

Das Oberlandesgericht hat die Klage als unzulässig angesehen und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

7

Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als von Anfang an unzulässig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Es lasse sich nicht feststellen, dass der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) prozessführungsbefugt sei. Die vom Kläger überreichten Unterlagen reichten nicht aus, um darzulegen, dass ihm im Raum W. eine erhebliche Zahl von Optikern angehöre. Der Kläger habe allerdings Unterlagen über einen "C. -Partner-Club" vorgelegt, um darzulegen, dass ihm über diese Vereinigung mittelbar eine erhebliche Zahl von Augenoptikern im Raum W. angehöre. Daran sei richtig, dass sich eine Prozessführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) auch aus über einen anderen Verband vermittelte Mitgliedschaften ergeben könne. An solche mittelbaren Mitgliedschaften seien jedoch gewisse Anforderungen zu stellen, damit die gesetzliche Absicht der Missbrauchsbekämpfung nicht unterlaufen werden könne. Für eine Umgehungsabsicht spreche schon die "Annahme des W. -Exklusiv-Angebotes an C. -Partner-Club" (Anlage M 11), durch die der "Partner-Club" das Angebot des Klägers angenommen habe, sein Mitglied zu werden. Dort werde erklärt, dem "Partner-Club" sei bekannt, dass er "als Sammelmitglied kein Stimmrecht entsprechend § 2 Abs. 3 der Satzung" (des Klägers) habe. Hier werde offenbar zu verbilligten Preisen eine Mitgliedschaft "zweiter Klasse" eröffnet, die den "Partner-Club" zwar formal zum Sammelmitglied mache, ihn aber von den ei- gentlichen Mitgliedsrechten gemäß § 2 Abs. 3 der Satzung des Klägers ausschließe.

10

Vor allem aber sei nicht zu erkennen, welche gesellschaftliche Struktur der "C. -Partner-Club" habe. Eine "Mitgliedschaft" sei auch im Falle einer mittelbaren Mitgliedschaft erforderlich. Die Gewerbetreibenden müssten dem Verband oder der Vereinigung, die direktes Mitglied des Wettbewerbsvereins seien, angehören. Das sei nur der Fall, wenn sie gewisse Mitgliedschaftsrechte hätten, weil sie nur dann über die Organisation, der sie angehörten, auf den Wettbewerbsverband Einfluss nehmen könnten. Eine solche Einflussnahme der mittelbaren "Mitglieder" auf den Kläger sei ausdrücklich ausgeschlossen. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, wie die rechtlichen Beziehungen des "C. - Partner-Clubs" zu seinen Mitgliedern organisiert seien. Die Rechtsform des "Clubs" ergebe sich aus seiner Satzung nicht. Die übrigen Unterlagen ließen nur erkennen, dass es sich um eine lose Vertriebsgemeinschaft von Augenoptikern handele. Derartige lose Zusammenschlüsse könnten eine Mitgliedschaft in einem Wettbewerbsverband nicht vermitteln. Es liege vielmehr nahe, von dem Verband, der die Mitgliedschaft in dem Wettbewerbsverband vermittele, nicht nur eine mitgliedschaftliche Struktur, sondern ebenfalls die Rechtsfähigkeit zu verlangen.

11

Die überreichten Unterlagen über den "C. -Partner-Club" gingen trotz einiger missverständlicher Formulierungen davon aus, dass der "Club" - wie üblich - "Sammelmitglied" beim Kläger sein solle. Selbst wenn man aber annehme , dass die Klubmitglieder gleichzeitig auch unmittelbar Mitglied des Klägers werden sollten, könne die Wirksamkeit dieses Beitritts nicht festgestellt werden, weil die gesellschaftliche Struktur und damit auch die Vertretungsverhältnisse innerhalb des Klubs nicht geklärt seien.

12

Die unmittelbare Mitgliedschaft zweier Optiker auf dem örtlich relevanten Markt in W. und Umgebung vermittele dem Kläger noch nicht die Klagebefugnis. Zur Marktbedeutung dieser beiden Wettbewerber der Beklagten sei nichts vorgetragen.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

14

1. Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen können, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung (vgl. BGHZ 133, 316, 319 - Altunterwerfung I; BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III; Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690 = WRP 2005, 1007 - Sammelmitgliedschaft III, m.w.N.). Dementsprechend muss die Verbandsklagebefugnis nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung gegeben gewesen sein, sondern auch noch im Revisionsverfahren bestehen (vgl. zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 181/99, GRUR 2001, 846, 847 = WRP 2001, 926 - Metro V, m.w.N.; zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG: BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft III). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Senat auch als Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gebunden (vgl. BGHZ 31, 279, 281 ff.; 91, 111, 115; 100, 217, 219).

15

2. Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erhebli- chen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Dabei können auch solche Unternehmer zu berücksichtigen sein, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist (BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, 1118 = WRP 1999, 1163 - Wir dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft III, m.w.N.).

16

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind im vorliegenden Fall die Mitglieder des "C. -Partner-Clubs" bei der Feststellung der Prozessführungsbefugnis des Klägers zu berücksichtigen.

17

a) Nach der Satzung des C. -Partner-Clubs ist es dessen Zielsetzung , als "Mittelstandsvereinigung" die Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Augenoptiker gegenüber Großbetrieben und großbetrieblichen Unternehmensformen in Bezug auf die C. -Brillenfassungen und -Sonnenbrillen zu stärken. Dazu sollen Werbe- und Preisempfehlungen an die Mitglieder des "C. -Partner-Clubs" ausgesprochen werden. Der "C. -Partner-Club" erfüllt jedenfalls die Merkmale einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Als solche ist er rechts- und parteifähig (BGHZ 146, 341) und kann Mitglied eines Vereins sein (vgl. BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft III; MünchKomm.BGB /Reuter, 4. Aufl., § 38 Rdn. 23; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., § 38 Rdn. 5; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2005, § 32 Rdn. 33; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 60 II 1a, S. 1773). Gegen die Wirksamkeit des Beitritts des "C. -Partner-Clubs" zum Kläger bestehen keine Bedenken. Aus den im Wege des Freibeweises (vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627, 628, m.w.N.) verwertbaren Bekundungen des für die organisatorische Betreuung des "C. -Partner-Clubs" zuständigen Verkaufsleiters M. der C. GmbH, die dieser als Zeu- ge in anderen Verfahren gemacht hat, ergibt sich, dass der "C. -PartnerClub" Mitglied des Klägers ist und der Kläger die wettbewerbsrechtlichen Interessen sämtlicher "C. -Partner" vertritt. Auf die Frage, ob ein Beitrittsmangel vorliegt, weil die Beitrittserklärung des "C. -Partner-Clubs" möglicherweise von einer nicht vertretungsberechtigten Person abgegeben worden ist, kommt es nicht an. Die Voraussetzung der Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, dass eine erhebliche Zahl von Unternehmern dem klagenden Verband angehören muss, wäre selbst dann erfüllt, wenn wegen fehlerhafter vertragsgemäßer Grundlage nach dem Vorbild der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft lediglich eine faktische Mitgliedschaft (vgl. dazu MünchKomm.BGB/ Reuter aaO Rdn. 58; K. Schmidt aaO § 6 V 1, S. 160 ff., m.w.N.) begründet worden sein sollte. Es ist nicht erforderlich, dass der "C. -Partner-Club" als ein Verband, der dem Kläger Wettbewerber der Beklagten als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, selbst nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) klagebefugt ist (vgl. BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft

III).

18

b) Nach der unter der Überschrift "Wettbewerbsverein" stehenden Regelung der Satzung des "C. -Partner-Clubs" wird mit der Unterzeichnung der "C. -Partner-Club-Vereinbarung" zugleich die Mitgliedschaft in einem seriösen Wettbewerbsverein begründet, soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch erfolgt. Dies ist aufgrund des Beitritts des "C. -Partner-Clubs" zum Kläger eine Mitgliedschaft bei diesem. Nach der Nummer 2 der genannten Satzungsbestimmung überprüft der Kläger auf Wunsch die Anzeigenwerbung der "C. -Partner-Club-Mitglieder" unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten. Ebenso prüft er nach der Nummer 3 dieser Satzungsregelung, ob die Anzeigen der Wettbewerber unlauter sind, mahnt gegebenenfalls Wettbewerber ab und leitet gerichtliche Schritte gegen sie ein.

19

Damit ist auch das Erfordernis erfüllt, dass in den Fällen, in denen sich der klagende Verband auf die mittelbare Mitgliedschaft von Mitbewerbern des in Anspruch genommenen Unternehmens stützt, feststehen muss, dass die Mitbewerber mit der Wahrnehmung ihrer Interessen durch den klagenden Verband , dem sie über die Mitgliedschaft in ihrem Verband angehören, einverstanden sind (vgl. BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitgliedschaft III, m.w.N.).

20

c) Für die Annahme, dass die Mitgliedschaft des "C. -Partner-Clubs" nicht dazu dienen sollte, gemeinsame Interessen am Schutz des lauteren Wettbewerbs zu bündeln, sondern künstlich die Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis des Klägers nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu schaffen (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP 2003, 514 - Sammelmitgliedschaft I, m.w.N.), bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Im vorliegenden Fall ist nichts dafür ersichtlich, dass der "C. -Partner-Club" mit seinem Beitritt zum Kläger nicht den Zweck verfolgte , die gewerblichen oder selbständigen beruflichen Interessen der eigenen Mitglieder zu fördern. Auf die Frage, welches Stimmrecht dem "C. -PartnerClub" und seinen Mitgliedern nach der Satzung des Klägers eingeräumt ist, kommt es daher nicht an.

21

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr auch unter Einbeziehung der Mitglieder des "C. -Partner-Clubs" zu prüfen haben, ob der Kläger die Voraussetzungen der § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. erfüllt, und gegebenenfalls Feststellungen zu der beanstandeten Wettbewerbshandlung zu treffen haben.

v. Ungern-Sternberg Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 26.03.2002 - 14 O 119/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.04.2003 - 20 U 92/02 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte, die zum M. /S. -Konzern gehört, betreibt in V. einen Fachmarkt für elektrische und elektronische Geräte. Sie warb zusammen mit M. -Märkten in D. E. , und M. 30. Ja- am nuar 2002 in einer Zeitungsbeilage für einen Camcorder "CANON MV 3 Mini DV Digital" zum Preis von 899 €. In dem von der Canon Deutschland GmbH mit Stand "September 2001" bezeichneten Produktkatalog "Alle Canon-Produkte 2001/2002" war das von der Beklagten beworbene Modell nicht mehr enthalten. Angeführt ist vielmehr ein mit dem Zusatz "Neu" versehenes Camcorder-Modell mit der Produktangabe "MV 4i MC".

2

Der Kläger ist der Verband Wirtschaft im Wettbewerb mit Sitz in Düsseldorf. Er hat die Werbung der Beklagten für den Canon-Camcorder als wettbewerbswidrig beanstandet. Hierzu hat er geltend gemacht, die Beklagte habe es versäumt, den beworbenen Camcorder als Auslaufmodell kenntlich zu machen.

3

Zur Begründung seiner Klagebefugnis hat der Kläger behauptet, zu seinen unmittelbaren Mitgliedern oder über Verbände vermittelten Mitgliedern gehöre eine erhebliche Zahl von Unternehmern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertrieben.

4

Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

5

Die Beklagte hat vorgetragen, der Canon-Prospekt 2001/2002 sei erst ab Februar 2002 gültig gewesen. Das beworbene Gerät sei noch im März 2002 ausgeliefert worden. Ein Nachfolgemodell habe es nicht gegeben.

6

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen und Beilagen in Zeitungen Camcorder, die vom Hersteller nicht mehr produziert und nicht mehr im Sortiment geführt werden oder vom Hersteller selbst zum Auslaufmodell erklärt worden sind, mit konkreten Preisen zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich um ein Auslaufmodell handelt, es sei denn, dass es um den Absatz von Geräten geht, welche die Beklagte noch aus der laufenden Produktion erwor- ben hat und die schon vor Erscheinen eines Nachfolgemodells im Handel oder - wenn es ein Nachfolgemodell nicht gibt - im regelmäßigen Geschäftsverkehr der Beklagten abgesetzt werden; 2. an den Kläger 170 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2002 zu zahlen.

7

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8

Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den Kläger für nicht klagebefugt i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) angesehen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Entgegen der Ansicht des Landgerichts folge die Klagebefugnis nicht aus § 13 Abs. 7 UWG (a.F.), § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 1 Nr. 9 UKlaV. Die Vorschriften regelten allein einen Anspruch auf Auskunft von Wettbewerbsverbänden gegen die Erbringer von Post-, Telekommunikations-, Tele- und Mediendiensten. Die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) habe durch die vorstehenden Bestimmungen keine Änderung erfahren sollen.

11

Entscheidend für die Klagebefugnis des Klägers sei daher u.a., ob ihm unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden ange- höre, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Das sei nicht der Fall. Die Waren oder gewerblichen Leistungen müssten sich derart gleichen oder nahe stehen, dass der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden könne. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hierzu sei nicht einheitlich. Zum Teil werde angenommen, als Wettbewerber kämen nicht nur Händler desselben Erzeugnisses, sondern auch der übrigen zum Sortiment des Verletzers gehörenden Waren in Betracht. Richtigerweise hänge die Beantwortung der Frage davon ab, inwieweit damit zu rechnen sei, dass die in die Märkte der Beklagten und ihrer Schwesterunternehmen gelockten Kunden ihren Bedarf an anderen Waren und Dienstleistungen dort gleichsam mit erledigten. Nur dann bestehe die Gefahr, dass der unmittelbar nur für Camcorder durch das Verhalten der Beklagten gestörte Wettbewerb sich auch auf den Wettbewerb bei anderen Waren oder Dienstleistungen auswirke. Camcorder seien langlebige Produkte, deren Erwerb normalerweise nicht spontan erfolge. Bei elektronischen Geräten der in der Werbeanzeige genannten Art spielten neben ihrem Preis vor allem die technischen Möglichkeiten sowie die Kompatibilität mit anderen Geräten eine große Rolle. Aus diesen Gründen sei nicht mit Spontankäufen etwa von elektrischen Hausgeräten statt Camcordern zu rechnen.

12

Zum örtlichen Einzugsbereich gehörten neben V. und W. auch D. , E. sowie M. Umgebung, und weil die angegriffene Werbung auch die genannten Schwesterunternehmen der Beklagten betroffen habe.

13

Aus der nicht aufbereiteten Mitgliederliste des Klägers seien für diesen räumlichen Bereich nur zwei Händler als Mitglieder zu entnehmen. Dass diese nach Umsatz und Marktanteil repräsentativ seien, sei nicht dargelegt. Die Angaben des Klägers zu mittelbaren Mitgliedschaften reichten nicht aus. Es sei erforderlich, dass die betreffenden Mitglieder in die vermittelnde Organisation als Mitglieder integriert seien. Eine Verbindung nur als Vertragshändler sei nicht ausreichend. Weiter müssten die Mitglieder die vermittelnde Organisation mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt haben. Ein Vertrag zwischen der vermittelnden Organisation und dem Kläger, die dem Gewerbetreibenden einen Anspruch auf bestimmte Dienstleistungen des Klägers einräume , sei nicht ausreichend. Unter Anwendung dieser Grundsätze reichten die Mitgliedschaften in den vom Kläger dargelegten Verbänden nicht aus.

14

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klagebefugnis des Klägers nicht daraus folgt, dass er zu den in § 1 der Unterlassungsklageverordnung vom 3. Juli 2000 (BGBl. I S. 2565) aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP 2003, 514 - Sammelmitgliedschaft I; vgl. nunmehr auch § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG).

16

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe die Klagebefugnis auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu. Dem kann nicht beigetreten werden.

17

a) Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen können eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nur geltend machen, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Als Unternehmer, deren Interessen von dem Verband wahrgenommen werden, kommen auch Unternehmer in Betracht, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbandes ist (BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I). Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein; es reicht aus, wenn der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt ist (BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, 1118 = WRP 1999, 1163 - Wir dürfen nicht feiern; Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690 = WRP 2005, 1007 - Sammelmitgliedschaft III).

18

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Mitglieder des B. -Mittelstandskreises, der Einkaufsgesellschaft "D. " , des C. -Clubs, der Fachgruppe H. & T. sowie der V. & GmbH Co. KG nicht berücksichtigt hat. Deren Mitglieder vertreiben keine Waren gleicher oder verwandter Art i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

19

aa) Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder gewerblichen Leistungen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) bzw. Dienstleistungen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Erforderlich ist das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses. Dafür reicht es aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urt. v. 25.4.1996 - I ZR 82/94, WRP 1996, 1102, 1103 - Großimporteur; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 42; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 203; Harte/Henning/Bergmann, UWG, § 8 Rdn. 288; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 3.35). Ob die dem Kläger unmittelbar oder mittelbar angehörenden Unternehmer Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben, wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest angrenzender Branchen bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 682 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung; Urt. v. 2.10.1997 - I ZR 94/95, GRUR 1998, 961, 962 = WRP 1998, 312 - Lebertran I). Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen nicht auf dessen Gesamtsortiment , sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist.

20

bb) Eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung durch die Werbemaßnahme der Beklagten ist bei den vorstehend angeführten Mitgliedern des Klägers nicht festzustellen. Die von diesen abgesetzten Waren oder Dienstleistungen gehören nicht zu der Branche der Unterhaltungselektronik , der die beanstandete Werbemaßnahme zuzurechnen ist.

21

Der Tätigkeitsbereich der Mitglieder des B. -Mittelstandskreises beschränkt sich auf den Vertrieb elektrischer Hausgeräte, sogenannter "Weißer Ware". Die Mitglieder der Einkaufsgesellschaft "D. " und die V. GmbH & Co. KG vertreiben Möbel, Einrichtungsgegenstände und Elektrogeräte. Die Vertragshändler der H. Kontaktlinsen GmbH und die Mitglieder des C. -Clubs vertreiben Kontaktlinsen und Brillen. Für die "i. + s. "-Partner, für die Mitglieder des E. verbandes der Selbständigen - Bundesverband Deutschland e.V., für die Konzessionäre der M. Uhren und Schmuck GmbH und die Vertragshändler von Gold K. hat das Berufungsgericht aufgrund des Klagevortrags nicht fest- stellen können, dass diese Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

22

Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision vergebens mit dem Vortrag, der Tätigkeitsbereich der mittelbaren Mitgliedsunternehmen des Klägers sei weiter zu ziehen als vom Berufungsgericht angenommen. Konkreten Sachvortrag des Klägers, den das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, zeigt die Revision nicht auf. Auch zur Fachgruppe H. - und T. im EK-Verbund B. reicht der Vortrag des Klägers nicht aus, um die in Rede stehenden Feststellungen treffen zu können. Gleiches gilt für den Landesinnungsverband R. - und F. NordrheinWestfalen. Zwar kann dessen Mitgliedschaft durchaus ausreichen; der Kläger hat aber auch zu den Mitgliedern dieses Verbands und den Waren und Dienstleistungen , die sie absetzen, nicht hinreichend konkret vorgetragen.

23

c) Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seien auch die Mitgliedsunternehmen der R. foto GmbH & Co. KG (nachfolgend: R. foto KG) nicht heranzuziehen.

24

Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen sich ein Verband auf die mittelbare Mitgliedschaft von Mitbewerbern des in Anspruch genommenen Unternehmens stützt, feststehen muss, dass die Mitbewerber das die Mitgliedschaft vermittelnde Mitglied des klagenden Verbandes mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betraut haben (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 72/02, GRUR 2005, 522, 523 = WRP 2005, 742 - Sammelmitgliedschaft II).

25

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, die Gesellschafter der R. foto KG hätten diese nicht mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt. Eine entsprechende Beauftragung kann auch schlüssig erfolgen (BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; GRUR 2005, 522, 523 - Sammelmitgliedschaft II). Davon ist im Streitfall auszugehen. Denn nach der Präambel des R. foto-Fachgeschäft-Vertrags handelt es sich um eine Handelsgruppe mittelständischer Foto-Einzelhandelsgeschäfte insbesondere auf den Gebieten Foto, Film, Video, Audio, elektronische Datenverarbeitung , Informations- und Kommunikationstechnik, die es sich zum Ziel gesetzt hat, mit Hilfe einer einheitlichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet auszugleichen und die R. foto-Fachgeschäfte leistungsfähiger und wettbewerbsfähiger zu machen. Einer derartigen Zielsetzung ist das Einverständnis der einzelnen Gesellschafter der R. foto KG zu entnehmen , dass der von ihr beauftragte Kläger (dazu Anlage 2.2) durch die Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen ihre gewerblichen Interessen wahrnimmt.

26

d) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nunmehr auch unter Einbeziehung der Mitglieder der R. foto KG zu prüfen haben, ob dem Kläger unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen Markt anbieten. Die Parteien werden im Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu ergänzend vorzutragen.

v.Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 26.09.2002 - 14 O 61/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2003 - 20 U 171/02 -

Tatbestand:

1

Die Parteien betreiben bundesweit Augenoptik-Filialgeschäfte.

2

In der Ausgabe 03/2002 ihrer hausinternen Kundenzeitung sowie in Faltblättern , die in ihren Filialen ausgelegt waren, forderte die Beklagte ihre Kunden zu einer "Kunden werben Kunden"-Aktion auf. Es wurde den Kunden eine Prämie für den Fall in Aussicht gestellt, dass ein geworbener Neukunde bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Mindestwert von 100 € erwirbt.

3

Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Wegen des erheblichen Werts der Werbeprämien, der erheblichen Gefahr unsachlicher Beeinflussung von Neukunden und der Gefahr einer unzureichenden sachlichen Bewertung durch ungeeignete Laienwerber sei die Aktion der Beklagten unlauter.

4

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in einer als "Faltblatt" aufgemachten Werbebroschüre mit dem Titel "Kunden werben Kunden" oder in sonstiger Form ihre Kunden aufzufordern , einen neuen Gleitsichtglaskunden zu werben, und dem werbenden Kunden dabei eine Prämie nach dessen Auswahl aus einem Katalog von (6) im Einzelnen abgebildeten Werbeprämien einzuräumen, insbesondere wie in dem nachfolgend abgebildeten Faltblatt:

5

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

6

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7

Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als gemäß § 1 UWG a. F. wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Laienwerbung sei zwar nicht als solche von vornherein wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (a.F.). Dennoch bestünden gegen sie Bedenken, weil von ihr Gefahren für den Wettbewerb und für die Allgemeinheit ausgehen könnten. Dazu gehöre vor allem die Gefahr der Belästigung der Umworbenen, der Kommerzialisierung der Privatsphäre sowie die Gefahr der Verfälschung des Leistungswettbewerbs. Es sei zu befürchten, dass sich der Umworbene für ein bestimmtes Angebot nicht so sehr aufgrund von dessen Qualität und Preiswürdigkeit entscheide, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zu dem Werbenden.

10

Im vorliegenden Fall sei die Gefahr, dass der Laienwerber seine persönlichen Beziehungen missbrauche und der Umworbene seine Entscheidung nicht nach sachgerechten Gründen treffe, wegen des nicht unerheblichen Prämienanreizes und des geringen Werbeaufwands zu bejahen. Eine Sachprämie im Wert von ca. 30 € für die Vermittlung eines Kunden, der bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Wert von mindestens 100 € kaufe, könne unter Berücksichtigung des geringen Werbeaufwands nicht als unerheblich angesehen werden. Der geringe Umfang des Werbeaufwands folge daraus, dass als potentielle Neukunden in erster Linie nur Brillenträger mittleren oder fortgeschrittenen Alters in Betracht kämen, bei denen aufgrund einer Sehschwäche die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt sei. Eine Beratung oder Überzeugungsarbeit sei daher von dem Laienwerber nicht - jedenfalls nicht in erheblichem Umfang - zu leisten. Das geänderte Verbraucherleitbild führe ebenso wenig zu einer Lockerung der bisherigen Grundsätze zur Zulässigkeit der Laienwerbung wie der Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

12

1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war.

13

2. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell nach § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 1 UWG als wettbewerbswidrig anzusehen ist, sondern es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnahmen auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981, 655, 656 - Laienwerbung für Makleraufträge ; Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP 1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 227/99, GRUR 2002, 637, 637, 639 = WRP 2002, 676 - Werbefinanzierte Telefongespräche). Seiner Auffassung , dass im vorliegenden Fall die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der Beklagten begründende Umstände gegeben seien, ist im Ergebnis, jedoch nicht in allen Gründen zu folgen.

14

a) Die Kundenwerbung durch Laien ist in der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. deshalb als wettbewerbsrechtlich bedenklich angesehen worden, weil sie zu einer Kommerzialisierung der Privatsphäre beitrage und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des umworbenen Kunden bestehe. Der Laienwerber könne bestrebt sein, sein Prämieninteresse möglichst lange zu verheimlichen , um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Ebenso liege es nahe, dass der Umworbene seine Entscheidung nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus Rücksichtnahme auf das persönliche Verhältnis zu dem Werbenden treffe. Zudem könnten sich die Wettbewerber wegen der Werbewirksamkeit des Einsatzes von Laienwerbern veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, was zu einer unzumutbaren Belästigung der Allgemeinheit führen könne (vgl. BGH GRUR 1991, 150 f. - Laienwerbung für Kreditkarten).

15

Davon ausgehend hat die Rechtsprechung Laienwerbung als unlauter angesehen, wenn die ausgesetzten Prämien als solche einen nicht unerheblichen Wert verkörpern, ihr Wert im Verhältnis zu dem von dem Neukunden aufzuwendenden Betrag sehr hoch ist und sich der Laienwerber die Prämie ohne besonderen Aufwand verdienen kann. In einem solchen Fall ist wegen der als übermäßig anzusehenden Anreizwirkung, die von den ausgesetzten Prämien ausgehe, zum einen die Gefahr gesehen worden, dass der Laienwerber bei der Werbung neuer Kunden auch wettbewerbsrechtlich unlautere Mittel einsetzt, um die Prämie zu erhalten (BGH GRUR 1991, 150, 151 - Laienwerbung für Kreditkarten). Zum anderen ist eine solche Werbemaßnahme bei dem Einsatz von Laienwerbern für Augenoptikerleistungen deshalb als wettbewerbsfremd und damit unlauter bewertet worden, weil die Entscheidung des Kunden, welchem Optiker er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen wolle, sachfremd auch dadurch beeinflusst werden solle, dass für den Laienwerber nicht unerhebliche Prämien ausgesetzt seien (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker).

16

b) An den Maßstäben dieser Rechtsprechung ist nach der Übernahme des europäischen Verbraucherleitbildes und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber sachfremde Zuwendungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten. Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung kann aus der Gewährung von nicht unerheblichen Prämien allein die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht mehr hergeleitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.183; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 30; Plaß in: Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 UWG Rdn. 201; Berlit, WRP 2001, 349, 353). Die grundsätzliche Freigabe von Rabatten beruht auf einem gewandelten Verbraucherleitbild. In der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 6. März 2001 ist dazu ausgeführt , dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher heutzutage mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. "Er weiß, dass Kaufleute nichts zu verschenken haben und z.B. die Kosten für wertvolle Nebenleistungen durch anderweitige Erlöse decken. Die Erfahrungen zeigen, dass sich der Verbraucher in der Regel nicht vorschnell durch das Angebot einer Zugabe oder eines Rabattes zum Vertragsschluss verleiten lässt. Vielmehr trifft der Kunde seine Entscheidung über den Erwerb höherwertiger Produkte erst nach ausreichender Information über Konkurrenzangebote und reiflicher Abwägung der unterschiedlichen Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren" (BT- Drucks. 14/5441, S. 7). Das veränderte Verbraucherleitbild und die der Aufhebung des Rabattgesetzes zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung sind auch bei der Auslegung der Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten. Die Anreizwirkung, die von einer nicht unerheblichen Prämie ausgeht, kann als solche die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht begründen. Ebenso wenig ist Laienwerbung schon deshalb wettbewerbsrechtlich bedenklich, weil die Entscheidung des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst sein kann, dass für den Laienwerber eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt ist, und zwischen der beworbenen Ware und der angebotenen Werbeprämie ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist. Der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung ist der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Aus der Regelung des § 4 Nr. 1 UWG folgt, dass eine Werbung, die sich nicht auf Sachangaben beschränkt , nur dann unlauter ist, wenn sie geeignet ist, durch Ausübung unangemessenen unsachlichen Einflusses die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 55/02 Tz 17, GRUR 2006, 75, 76 = WRP 2006, 67 - Artenschutz, vorgesehen für BGHZ 164, 153).

17

c) Werbung durch Einsatz von Laien ist somit nur unzulässig, wenn andere Umstände als die ausgesetzte Prämie als solche die Unlauterkeit begründen. Dies kann der Fall sein, wenn die Gefahr einer Irreführung oder einer unzumutbaren Belästigung (vgl. § 7 Abs. 1 UWG) des umworbenen Kunden durch den Laienwerber besteht, die Werbung auf eine Verdeckung des Prämieninteresses und damit auf eine Täuschung über die Motive des Werbenden angelegt ist (sog. verdeckte Laienwerbung) oder sie sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Maßstäbe gelten. Die Gefahr, dass der Laienwerber unlautere Mittel einzusetzen versucht, mag im Einzelfall auch wegen der von einer besonders attraktiven Prämie ausgehenden Anreizwirkung bestehen (vgl. Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 391; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz, Hand- buch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 125). Maßgeblich ist aber immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.176; Fezer/Steinbeck aaO Rdn. 390). Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte reichen danach nicht aus, um die Werbung der Beklagten als unlauter zu beanstanden.

18

aa) Den Wert der von der Beklagten ausgesetzten Werbeprämien hat das Berufungsgericht mit ca. 30 € angesetzt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Laienwerber, die sich - worauf die Werbung der Beklagten sogar ausdrücklich abzielt - vor allem an Verwandte, Freunde und Bekannte wenden werden (vgl. BGH GRUR 1991, 150 - Laienwerbung für Kreditkarten), allein wegen dieses Wertes ihre persönlichen Beziehungen zu den genannten Personen durch den Einsatz unlauterer Mittel missbrauchen werden, um in den Besitz der ausgesetzten Prämien zu gelangen. Auch der Umstand, dass als potentielle Neukunden in erster Linie Brillenträger in Betracht kommen, bei denen die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt ist, und deshalb eine Beratung oder Überzeugungsarbeit von dem Laienwerber allenfalls in einem geringeren Umfange zu leisten ist, macht die ausgesetzten Prämien nicht so attraktiv, dass begründete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ausgelobte Prämie bringe es mit sich, dass der Laienwerber auch unlautere Mittel einsetzen werde.

19

Zwar kann, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der umworbene Neukunde bei seiner Entscheidung, wem er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen will, auch von dem Wunsch beeinflusst sein, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen. Die in dem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen dem Prämieninteresse des Werbenden und der Entscheidung des Umworbenen für die beworbene Ware oder Dienstleistung liegende Unsachlichkeit begründet als solche die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien gleichfalls nicht. Selbst wenn für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem Laienwerber die ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Bedeutung erlangt und der Einsatz von Laienwerbern im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abzielt, ist dies für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Verwendung von Werbemitteln und Werbemaßnahmen ist nicht schon dann unlauter, wenn diese mit dem beworbenen Angebot in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Vielmehr wird die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit erst überschritten, wenn ein unangemessener unsachlicher Einfluss in einem solchen Maße ausgeübt wird, dass die betreffende Wettbewerbshandlung geeignet ist, die freie Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2006, 75, 76 - Artenschutz; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77, 78 = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion), oder sonstige die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird allein wegen der dem Laienwerber versprochenen Werbeprämie in seiner Entscheidung darüber , ob für ihn eine Anschaffung überhaupt erforderlich ist und durch wen er sich in dieser Hinsicht beraten lassen soll, nicht unangemessen unsachlich beeinträchtigt (vgl. auch Hartwig, NJW 2006, 1326, 1328 f.).

20

bb) Auch eine mit Werbemaßnahmen verbundene Belästigung ist grundsätzlich hinzunehmen. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung erst, wenn sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Allein darin , dass der Laienwerber sich in erster Linie an Personen wenden wird, zu denen er in einer bestimmten Beziehung steht, und diese sich einer solchen Werbemaßnahme möglicherweise weniger leicht entziehen können als den Werbeversuchen Fremder, liegt noch kein Umstand, der die mit der Laienwerbung verbundene Belästigung als unzumutbar i.S. von § 7 Abs. 1 UWG erscheinen lässt. Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig erst gegeben, wenn die Ge- fahr besteht, dass der Laienwerber zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.177). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass durch die beanstandete Werbung der Beklagten die Gefahr begründet wird, der Laienwerber werde zu Mitteln greifen, die die umworbenen Neukunden in einer Weise belästigen, die über das mit der Werbung verbundene Maß an persönlicher Ansprache hinausgeht.

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cc) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, die beanstandete Werbung der Beklagten sei darauf angelegt, dass der Laienwerber sein Prämieninteresse verheimlicht, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats zu geben. Aus dem Faltblatt, das der Laienwerber dem Neukunden mitzugeben hat, ist die Werbeprämie deutlich zu ersehen.

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d) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung im Gesundheitswesen im Interesse der Verbraucher ein strengerer Maßstab gilt. Danach ist die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten als unlautere Wettbewerbshandlung unzulässig (§ 3 UWG; § 1 UWG a. F.), weil sie sich auf Gegenstände bezieht, die dem Werbeverbot des § 7 HWG unterliegen. Deshalb ist sie als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen.

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aa) Gleitsichtgläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) vom 7. August 2002 (BGBl. I S. 3146) (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 HWG Rdn. 328; Schorn, Medizinprodukte -Recht, Stand: Februar 2004, § 2 MPG Rdn. 48). Auf sie findet daher gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das Heilmittelwerbegesetz Anwendung. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich auf die von ihr angebo- tenen Gleitsichtgläser. Es handelt sich nicht um eine bloße Unternehmenswerbung , sondern um eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Werbung für konkrete, identifizierbare Produkte (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 177/90, GRUR 1992, 871 - Femovan; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte).

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bb) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 7; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6, 11; Gröning aaO § 7 HWG Rdn. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG sowie nach § 1 UWG a. F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem Dritten , der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden Dritten die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht. Das Berufungsgericht hat der Beklagten somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt.

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3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.88).

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III. Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternber g Pokrant
Bergmann Büscher
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2002 - 38 O 101/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.06.2003 - 2 U 2/03 -

Tatbestand:

Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:

Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".

b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).

b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).

e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert