Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2006 - I ZR 145/03

bei uns veröffentlicht am06.07.2006
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 38 O 101/02, 18.12.2002
Oberlandesgericht Stuttgart, 2 U 2/03, 05.06.2003

Gericht

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 145/03 Verkündet am:
6. Juli 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kunden werben Kunden
Nach Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung folgt die
Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien zur Werbung von Kunden aufgrund
des gewandelten Verbraucherleitbilds nicht schon aus der Gewährung
nicht unerheblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstiger die
Unlauterkeit begründender Umstände voraus. Ein solcher Umstand kann darin
liegen, dass sich die Werbung auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die
besondere Werbeverbote bestehen (hier: Verbot von Zuwendungen bei Heilmitteln
).
BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 - I ZR 145/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien betreiben bundesweit Augenoptik-Filialgeschäfte.
2
In der Ausgabe 03/2002 ihrer hausinternen Kundenzeitung sowie in Faltblättern , die in ihren Filialen ausgelegt waren, forderte die Beklagte ihre Kunden zu einer "Kunden werben Kunden"-Aktion auf. Es wurde den Kunden eine Prämie für den Fall in Aussicht gestellt, dass ein geworbener Neukunde bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Mindestwert von 100 € erwirbt.
3
Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Wegen des erheblichen Werts der Werbeprämien, der erheblichen Gefahr unsachlicher Beeinflussung von Neukunden und der Gefahr einer unzureichenden sachlichen Bewertung durch ungeeignete Laienwerber sei die Aktion der Beklagten unlauter.
4
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in einer als "Faltblatt" aufgemachten Werbebroschüre mit dem Titel "Kunden werben Kunden" oder in sonstiger Form ihre Kunden aufzufordern , einen neuen Gleitsichtglaskunden zu werben, und dem werbenden Kunden dabei eine Prämie nach dessen Auswahl aus einem Katalog von (6) im Einzelnen abgebildeten Werbeprämien einzuräumen, insbesondere wie in dem nachfolgend abgebildeten Faltblatt:
5
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
6
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
7
Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als gemäß § 1 UWG a. F. wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
9
Laienwerbung sei zwar nicht als solche von vornherein wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (a.F.). Dennoch bestünden gegen sie Bedenken, weil von ihr Gefahren für den Wettbewerb und für die Allgemeinheit ausgehen könnten. Dazu gehöre vor allem die Gefahr der Belästigung der Umworbenen, der Kommerzialisierung der Privatsphäre sowie die Gefahr der Verfälschung des Leistungswettbewerbs. Es sei zu befürchten, dass sich der Umworbene für ein bestimmtes Angebot nicht so sehr aufgrund von dessen Qualität und Preiswürdigkeit entscheide, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zu dem Werbenden.
10
Im vorliegenden Fall sei die Gefahr, dass der Laienwerber seine persönlichen Beziehungen missbrauche und der Umworbene seine Entscheidung nicht nach sachgerechten Gründen treffe, wegen des nicht unerheblichen Prämienanreizes und des geringen Werbeaufwands zu bejahen. Eine Sachprämie im Wert von ca. 30 € für die Vermittlung eines Kunden, der bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Wert von mindestens 100 € kaufe, könne unter Berücksichtigung des geringen Werbeaufwands nicht als unerheblich angesehen werden. Der geringe Umfang des Werbeaufwands folge daraus, dass als potentielle Neukunden in erster Linie nur Brillenträger mittleren oder fortgeschrittenen Alters in Betracht kämen, bei denen aufgrund einer Sehschwäche die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt sei. Eine Beratung oder Überzeugungsarbeit sei daher von dem Laienwerber nicht - jedenfalls nicht in erheblichem Umfang - zu leisten. Das geänderte Verbraucherleitbild führe ebenso wenig zu einer Lockerung der bisherigen Grundsätze zur Zulässigkeit der Laienwerbung wie der Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes.
11
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
12
1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war.
13
2. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell nach § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 1 UWG als wettbewerbswidrig anzusehen ist, sondern es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnahmen auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981, 655, 656 - Laienwerbung für Makleraufträge ; Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP 1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 227/99, GRUR 2002, 637, 637, 639 = WRP 2002, 676 - Werbefinanzierte Telefongespräche). Seiner Auffassung , dass im vorliegenden Fall die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der Beklagten begründende Umstände gegeben seien, ist im Ergebnis, jedoch nicht in allen Gründen zu folgen.
14
a) Die Kundenwerbung durch Laien ist in der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. deshalb als wettbewerbsrechtlich bedenklich angesehen worden, weil sie zu einer Kommerzialisierung der Privatsphäre beitrage und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des umworbenen Kunden bestehe. Der Laienwerber könne bestrebt sein, sein Prämieninteresse möglichst lange zu verheimlichen , um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Ebenso liege es nahe, dass der Umworbene seine Entscheidung nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus Rücksichtnahme auf das persönliche Verhältnis zu dem Werbenden treffe. Zudem könnten sich die Wettbewerber wegen der Werbewirksamkeit des Einsatzes von Laienwerbern veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, was zu einer unzumutbaren Belästigung der Allgemeinheit führen könne (vgl. BGH GRUR 1991, 150 f. - Laienwerbung für Kreditkarten).
15
Davon ausgehend hat die Rechtsprechung Laienwerbung als unlauter angesehen, wenn die ausgesetzten Prämien als solche einen nicht unerheblichen Wert verkörpern, ihr Wert im Verhältnis zu dem von dem Neukunden aufzuwendenden Betrag sehr hoch ist und sich der Laienwerber die Prämie ohne besonderen Aufwand verdienen kann. In einem solchen Fall ist wegen der als übermäßig anzusehenden Anreizwirkung, die von den ausgesetzten Prämien ausgehe, zum einen die Gefahr gesehen worden, dass der Laienwerber bei der Werbung neuer Kunden auch wettbewerbsrechtlich unlautere Mittel einsetzt, um die Prämie zu erhalten (BGH GRUR 1991, 150, 151 - Laienwerbung für Kreditkarten). Zum anderen ist eine solche Werbemaßnahme bei dem Einsatz von Laienwerbern für Augenoptikerleistungen deshalb als wettbewerbsfremd und damit unlauter bewertet worden, weil die Entscheidung des Kunden, welchem Optiker er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen wolle, sachfremd auch dadurch beeinflusst werden solle, dass für den Laienwerber nicht unerhebliche Prämien ausgesetzt seien (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker).
16
b) An den Maßstäben dieser Rechtsprechung ist nach der Übernahme des europäischen Verbraucherleitbildes und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber sachfremde Zuwendungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten. Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung kann aus der Gewährung von nicht unerheblichen Prämien allein die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht mehr hergeleitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.183; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 30; Plaß in: Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 UWG Rdn. 201; Berlit, WRP 2001, 349, 353). Die grundsätzliche Freigabe von Rabatten beruht auf einem gewandelten Verbraucherleitbild. In der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 6. März 2001 ist dazu ausgeführt , dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher heutzutage mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. "Er weiß, dass Kaufleute nichts zu verschenken haben und z.B. die Kosten für wertvolle Nebenleistungen durch anderweitige Erlöse decken. Die Erfahrungen zeigen, dass sich der Verbraucher in der Regel nicht vorschnell durch das Angebot einer Zugabe oder eines Rabattes zum Vertragsschluss verleiten lässt. Vielmehr trifft der Kunde seine Entscheidung über den Erwerb höherwertiger Produkte erst nach ausreichender Information über Konkurrenzangebote und reiflicher Abwägung der unterschiedlichen Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren" (BT- Drucks. 14/5441, S. 7). Das veränderte Verbraucherleitbild und die der Aufhebung des Rabattgesetzes zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung sind auch bei der Auslegung der Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten. Die Anreizwirkung, die von einer nicht unerheblichen Prämie ausgeht, kann als solche die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht begründen. Ebenso wenig ist Laienwerbung schon deshalb wettbewerbsrechtlich bedenklich, weil die Entscheidung des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst sein kann, dass für den Laienwerber eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt ist, und zwischen der beworbenen Ware und der angebotenen Werbeprämie ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist. Der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung ist der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Aus der Regelung des § 4 Nr. 1 UWG folgt, dass eine Werbung, die sich nicht auf Sachangaben beschränkt , nur dann unlauter ist, wenn sie geeignet ist, durch Ausübung unangemessenen unsachlichen Einflusses die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 55/02 Tz 17, GRUR 2006, 75, 76 = WRP 2006, 67 - Artenschutz, vorgesehen für BGHZ 164, 153).
17
c) Werbung durch Einsatz von Laien ist somit nur unzulässig, wenn andere Umstände als die ausgesetzte Prämie als solche die Unlauterkeit begründen. Dies kann der Fall sein, wenn die Gefahr einer Irreführung oder einer unzumutbaren Belästigung (vgl. § 7 Abs. 1 UWG) des umworbenen Kunden durch den Laienwerber besteht, die Werbung auf eine Verdeckung des Prämieninteresses und damit auf eine Täuschung über die Motive des Werbenden angelegt ist (sog. verdeckte Laienwerbung) oder sie sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Maßstäbe gelten. Die Gefahr, dass der Laienwerber unlautere Mittel einzusetzen versucht, mag im Einzelfall auch wegen der von einer besonders attraktiven Prämie ausgehenden Anreizwirkung bestehen (vgl. Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 391; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz, Hand- buch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 125). Maßgeblich ist aber immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.176; Fezer/Steinbeck aaO Rdn. 390). Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte reichen danach nicht aus, um die Werbung der Beklagten als unlauter zu beanstanden.
18
aa) Den Wert der von der Beklagten ausgesetzten Werbeprämien hat das Berufungsgericht mit ca. 30 € angesetzt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Laienwerber, die sich - worauf die Werbung der Beklagten sogar ausdrücklich abzielt - vor allem an Verwandte, Freunde und Bekannte wenden werden (vgl. BGH GRUR 1991, 150 - Laienwerbung für Kreditkarten), allein wegen dieses Wertes ihre persönlichen Beziehungen zu den genannten Personen durch den Einsatz unlauterer Mittel missbrauchen werden, um in den Besitz der ausgesetzten Prämien zu gelangen. Auch der Umstand, dass als potentielle Neukunden in erster Linie Brillenträger in Betracht kommen, bei denen die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt ist, und deshalb eine Beratung oder Überzeugungsarbeit von dem Laienwerber allenfalls in einem geringeren Umfange zu leisten ist, macht die ausgesetzten Prämien nicht so attraktiv, dass begründete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ausgelobte Prämie bringe es mit sich, dass der Laienwerber auch unlautere Mittel einsetzen werde.
19
Zwar kann, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der umworbene Neukunde bei seiner Entscheidung, wem er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen will, auch von dem Wunsch beeinflusst sein, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen. Die in dem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen dem Prämieninteresse des Werbenden und der Entscheidung des Umworbenen für die beworbene Ware oder Dienstleistung liegende Unsachlichkeit begründet als solche die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien gleichfalls nicht. Selbst wenn für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem Laienwerber die ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Bedeutung erlangt und der Einsatz von Laienwerbern im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abzielt, ist dies für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Verwendung von Werbemitteln und Werbemaßnahmen ist nicht schon dann unlauter, wenn diese mit dem beworbenen Angebot in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Vielmehr wird die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit erst überschritten, wenn ein unangemessener unsachlicher Einfluss in einem solchen Maße ausgeübt wird, dass die betreffende Wettbewerbshandlung geeignet ist, die freie Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2006, 75, 76 - Artenschutz; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77, 78 = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion), oder sonstige die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird allein wegen der dem Laienwerber versprochenen Werbeprämie in seiner Entscheidung darüber , ob für ihn eine Anschaffung überhaupt erforderlich ist und durch wen er sich in dieser Hinsicht beraten lassen soll, nicht unangemessen unsachlich beeinträchtigt (vgl. auch Hartwig, NJW 2006, 1326, 1328 f.).
20
bb) Auch eine mit Werbemaßnahmen verbundene Belästigung ist grundsätzlich hinzunehmen. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung erst, wenn sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Allein darin , dass der Laienwerber sich in erster Linie an Personen wenden wird, zu denen er in einer bestimmten Beziehung steht, und diese sich einer solchen Werbemaßnahme möglicherweise weniger leicht entziehen können als den Werbeversuchen Fremder, liegt noch kein Umstand, der die mit der Laienwerbung verbundene Belästigung als unzumutbar i.S. von § 7 Abs. 1 UWG erscheinen lässt. Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig erst gegeben, wenn die Ge- fahr besteht, dass der Laienwerber zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.177). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass durch die beanstandete Werbung der Beklagten die Gefahr begründet wird, der Laienwerber werde zu Mitteln greifen, die die umworbenen Neukunden in einer Weise belästigen, die über das mit der Werbung verbundene Maß an persönlicher Ansprache hinausgeht.
21
cc) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, die beanstandete Werbung der Beklagten sei darauf angelegt, dass der Laienwerber sein Prämieninteresse verheimlicht, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats zu geben. Aus dem Faltblatt, das der Laienwerber dem Neukunden mitzugeben hat, ist die Werbeprämie deutlich zu ersehen.
22
d) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung im Gesundheitswesen im Interesse der Verbraucher ein strengerer Maßstab gilt. Danach ist die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten als unlautere Wettbewerbshandlung unzulässig (§ 3 UWG; § 1 UWG a. F.), weil sie sich auf Gegenstände bezieht, die dem Werbeverbot des § 7 HWG unterliegen. Deshalb ist sie als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen.
23
aa) Gleitsichtgläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) vom 7. August 2002 (BGBl. I S. 3146) (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 HWG Rdn. 328; Schorn, Medizinprodukte -Recht, Stand: Februar 2004, § 2 MPG Rdn. 48). Auf sie findet daher gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das Heilmittelwerbegesetz Anwendung. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich auf die von ihr angebo- tenen Gleitsichtgläser. Es handelt sich nicht um eine bloße Unternehmenswerbung , sondern um eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Werbung für konkrete, identifizierbare Produkte (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 177/90, GRUR 1992, 871 - Femovan; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte).
24
bb) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 7; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6, 11; Gröning aaO § 7 HWG Rdn. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG sowie nach § 1 UWG a. F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem Dritten , der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden Dritten die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht. Das Berufungsgericht hat der Beklagten somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt.
25
3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.88).
26
III. Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v.Ungern-Sternber g Pokrant
Bergmann Büscher
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2002 - 38 O 101/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.06.2003 - 2 U 2/03 -

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

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(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 227/99 Verkündet am:
20. Dezember 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Werbefinanzierte Telefongespräche
Das Angebot kostenloser Telefongespräche, die dadurch finanziert werden,
daß sie ca. alle 90 Sekunden für 20 Sekunden durch Werbung unterbrochen
werden, ist weder nach den Grundsätzen zur Telefonwerbung noch nach den
Grundsätzen zur Laienwerbung als gemäß § 1 UWG unlauter anzusehen.
BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 227/99 - LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 1999 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte bietet - gegen Zahlung eines einmaligen Betrages von 38 DM - kostenlose Festnetz-Telefongespräche im Inland an, die aus den Einnahmen für in die Telefongespräche eingeblendete Werbung finanziert werden. Die Werbung unterbricht die Telefongespräche alle 90 Sekunden für 20 Sekunden; bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten Frist bei der Beklagten angemeldet haben, erfolgt die erste Werbeunterbrechung erst drei Minuten nach Gesprächsbeginn.

Der Kläger - der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - ist der Ansicht, das Angebot von durch Werbung unterbrochenen Telefongesprächen führe zu einer nach § 1 UWG unzulässigen Belästigung der Angerufenen.
Er hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwekken des Wettbewerbs die Möglichkeit kostenloser werbefinanzierter Telefongespräche innerhalb der Bundesrepublik Deutschland mit der Maûgabe anzubieten, daû diese durch Werbung unterbrochen werden: ca. alle 90 Sekunden für eine Dauer von ca. 20 Sekunden oder - bei einer Anmeldung innerhalb einer bestimmten Frist - ab drei Minuten ca. alle 90 Sekunden für die Dauer von 20 Sekunden. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, das Angebot werbefinanzierter Telefongespräche sei mit dem Angebot werbefinanzierter Rundfunk- und Fernsehsendungen vergleichbar und wie dieses als wettbewerbsrechtlich zulässig anzusehen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt (LG Berlin WRP 1999, 1188).
Mit der (Sprung-)Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Landgericht hat gemeint, die Geschäftstätigkeit der Beklagten verstoûe wegen unzumutbarer Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer gegen § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Telefonwerbung gegenüber Privaten sei nur bei ausdrücklich oder schlüssig erklärtem Einverständnis nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG zu beurteilen. Ein solches Einverständnis fehle hier, weil der Angerufene vor dem Gespräch auf die Werbeunterbrechungen nicht hingewiesen werde. Selbst wenn der Anrufer vorher bekannt gebe, daû mit Werbeeinblendungen zu rechnen sei, bestehe für den Angerufenen ein psychischer Druck, dem Werbeblock zuzuhören, weil er den Anrufer im Normalfall nicht dadurch brüskieren wolle, daû er sofort nach dem Anklingen des ersten Werbeblocks auflege und so den Telefonkontakt aufgebe. Der als sittenwidrig anzusehende Kern dieser Methode bestehe darin, daû das private Telefon unerbeten als Werbeträger benutzt werde, dieses Kommunikationsmittel aber als privates Refugium von Werbung freizuhalten sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.
1. Ohne Erfolg hat die Revision allerdings in der mündlichen Revisionsverhandlung die Klagebefugnis des Klägers gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG mit der Begründung in Zweifel gezogen, der Klageantrag beziehe sich auch auf an
Gewerbetreibende gerichtete Telefongespräche. Es ist zwar nicht ausgeschlossen , daû von dem Angebot kostenloser werbefinanzierter Telefongespräche auch im geschäftlichen Bereich Gebrauch gemacht wird. Es liegt indessen nicht in der Hand der Beklagten, in welcher Weise ihre Abnehmer das Angebot nutzen. Stellt sich das Verhalten der Beklagten wegen einer Belästigung oder unlauterer Beeinflussung der Verbraucher als wettbewerbswidrig dar, kann es nur generell verboten werden und nicht beschränkt darauf, daû kostenlose Telefongespräche mit Verbrauchern geführt werden.
2. Das kostenlose Angebot werbefinanzierter Telefongespräche durch die Beklagte ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nach den von der Rechtsprechung auf der Grundlage des § 1 UWG entwickelten Grundsätzen zur Telefonwerbung als unzulässig anzusehen.

a) Das Landgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû ein Telefonanruf zu Werbezwecken im privaten Bereich grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstöût und nur dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI, m.w.N.).

b) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung von Telefonwerbung ohne Einverständnis des Angerufenen als wettbewerbswidrig auch nicht die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19 ff. - Fernabsatzrichtlinie) entgegen,
die mittlerweile durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897 - FernAbsG) in das deutsche Recht umgesetzt worden ist.
Die Fernabsatzrichtlinie läût allerdings, wie sich aus ihrem Artikel 10 ergibt , die telefonische Kommunikation mit dem Verbraucher auch ohne dessen vorherige Zustimmung grundsätzlich zu und verbietet diese lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Die Bestimmung des Art. 14 Satz 1 der Fernabsatzrichtlinie erlaubt es den Mitgliedstaaten jedoch, strengere Vorschriften zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, um so ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt demnach von der Fernabsatzrichtlinie grundsätzlich unberührt (BGH GRUR 2000, 818, 820 - Telefonwerbung VI; BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1184 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren).
Das Fernabsatzgesetz steht einem Verbot von Telefonwerbung ohne Einverständnis des Angerufenen gleichfalls nicht entgegen; denn es enthält keine die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung betreffende Regelung und läût nach seinem § 2 Abs. 1 Satz 3 weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberührt (vgl. BGH GRUR 2001, 1181, 1184 - Telefonwerbung für Blindenwaren; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 143). Zu diesen Einschränkungen zählt insbesondere das von der Rechtsprechung aus § 1 UWG abgeleitete Verbot unerwünschter Telefonwerbung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/2658, S. 24 ff., 37 f.).

Die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden unterliegt zudem deshalb nicht den Regelungen der Fernabsatzrichtlinie und des Fernabsatzgesetzes , weil deren Bestimmungen nur dann anwendbar sind, wenn Fernkommunikationsmittel für die Anbahnung und den Abschluû von Verträgen über Waren oder Dienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher verwendet werden (vgl. Art. 1 und 2 der Richtlinie; § 1 Abs. 1 FernAbsG).

c) Es kann im Streitfall aber nicht davon ausgegangen werden, daû der Angerufene einer Telefonwerbung ausgesetzt wird, ohne damit zuvor zumindest konkludent sein Einverständnis erklärt zu haben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts setzt ein Einverständnis mit der Telefonwerbung nicht voraus , daû der Angerufene bereits vor dem Gespräch auf die Werbeunterbrechungen hingewiesen worden ist.
Das Einverständnis mit einer Telefonwerbung muû allerdings im allgemeinen bereits vor dem Gespräch vorliegen. Es genügt grundsätzlich nicht, daû der Angerufene den Anruf billigt, nachdem er zu Beginn des Gesprächs über die Identität des Anrufers und den geschäftlichen Zweck des Gesprächs unterrichtet worden ist (vgl. auch Art. 4 Abs. 3 Fernabsatzrichtlinie; § 2 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG). Die Störung ist zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits eingetreten, der Angerufene aus seiner Beschäftigung herausgerissen oder in seiner Ruhe gestört, seine Zeit unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung entstanden (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 144, 150).

Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, daû das Telefongespräch nicht ausschlieûlich Werbezwecken dient, sondern lediglich durch Werbung unterbrochen wird, und zwar auch nicht gleich zu Beginn des Gesprächs, sondern erst nach 90 oder - bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten Frist bei der Beklagten angemeldet haben - 180 Sekunden. Für den werbefreien Teil des Telefongesprächs muû ein Einverständnis des Angerufenen jedoch nicht vorliegen.
Die Revision führt zudem mit Recht aus, daû der Anrufer seinen Gesprächspartner - wovon offensichtlich auch das Landgericht ausgegangen ist - regelmäûig zu Beginn des Telefonats auf die Werbeunterbrechung hinweisen wird, weil er sonst zu gewärtigen hätte, daû dieser das Gespräch nach dem Beginn der Werbeunterbrechung beenden würde. Ist der Gesprächspartner aber über die bevorstehende Werbeunterbrechung unterrichtet, so bringt er mit dem Fortführen des Gesprächs und der Hinnahme der Werbeunterbrechung zugleich sein Einverständnis mit der Telefonwerbung zum Ausdruck. Der Wirksamkeit dieses Einverständnisses steht auch nicht entgegen, daû sich der Angerufene , wie das Landgericht angenommen hat, im Normalfall einem psychischen Druck ausgesetzt sieht, die Werbeunterbrechung zu akzeptieren, um den Anrufer nicht durch den Abbruch des Telefonats zu brüskieren.
3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Das Angebot kostenloser werbefinanzierter Telefongespräche durch die Beklagte ist auch nicht entsprechend den von der Rechtsprechung aus § 1 UWG hergeleiteten Grundsätzen zur Laienwerbung als wettbewerbswidrig anzusehen. Denn sie führt nicht deshalb zu
einer unzumutbaren Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer, weil sich diese im Hinblick auf ihre persönliche Beziehung zu dem Anrufer genötigt sehen , die Unterbrechung eines Telefongesprächs durch Telefonwerbung hinzunehmen.

a) Für die Laienwerbung ist es charakteristisch, daû sich ein Gewerbetreibender die persönlichen Beziehungen des Werbenden zu Dritten für die Kundenwerbung nutzbar macht. Der Laienwerber geht, durch ihm in Aussicht gestellte Werbeprämien veranlaût, typischerweise so vor, daû er Verwandte, Freunde, Bekannte, Berufskollegen, Vereinskameraden usw. anspricht, um sie für den Gewerbetreibenden als Kunden zu gewinnen (Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 272 f.; vgl. BGH, Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP 1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten).

b) Selbst wenn man diese Grundsätze auch im Streitfall heranziehen wollte, weil auch hier persönliche Beziehungen des Anrufers zu dem Angerufenen für Werbezwecke genutzt werden, wäre jedoch zu beachten, daû das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Vielmehr kommt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaûnahmen auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an, wobei wegen der vielfältigen Bedenken gegen diese Art der Kundenwerbung allerdings strenge Maûstäbe anzulegen sind (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker, m.w.N.). Unzulässig sind u.a. solche Werbemaûnahmen , bei denen die Gefahr einer unzumutbaren Belästigung der Umworbenen besteht (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981,
655, 656 = WRP 1981, 456 - Laienwerbung für Makleraufträge; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 275).

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt aber das Angebot werbefinanzierter kostenloser Telefongespräche nicht zu einer unzumutbaren Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer. Diese werden die Werbeunterbrechungen zwar als Störung empfinden. Deren Gewicht ist aber jeweils etwa vergleichbar gering wie die Beeinträchtigung, die diejenigen, die am Rundfunkprogramm interessiert sind, dann empfinden mögen, wenn z.B. im Hörfunk oder Fernsehen eine Werbeeinblendung erfolgt. Anders als in den Fällen, in denen eine unzulässige Laienwerbung bislang bejaht wurde (vgl. Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 273), geht es im Streitfall auch nicht um eine gezielte Kundenwerbung , sondern lediglich um ein allgemeines Werbeangebot, das dem Dritten zugänglich gemacht wird. Der Umworbene wird hier nicht im Wege der Direktansprache mit einem von ihm gegebenenfalls als aufdringlich empfundenen Einzelangebot konfrontiert, auf das er zu reagieren hat, sondern lediglich einer "Berieselung" ausgesetzt. Diese mag als lästig empfunden werden, erfordert aber - anders als bei den Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung bislang eine wegen ihrer belästigenden Wirkung unlautere Laienwerbung angenommen hat (vgl. Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 276) - keine über ihre bloûe Hinnahme hinausgehende aktive Reaktion oder Abwehr. Eine unzumutbare Belästigung des Umworbenen ist hier daher zu verneinen, zumal auch das bei der Werbung eingesetzte Mittel gemäû den Darlegungen zu vorstehender Ziffer 2. nach den zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Telefonwerbung entwikkelten Grundsätzen als zulässig anzusehen ist.
III. Die (Sprung-)Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts hat daher Erfolg und führt zur Klageabweisung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
3.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 112/03 Verkündet am:
20. Oktober 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Schulfotoaktion
Das Angebot eines Fotostudios an eine Schule, dieser einen PC zu überlassen,
wenn die Schule eine Schulfotoaktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos
Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden, ist grundsätzlich keine unangemessene
unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungen der Schule,
der Schüler oder deren Eltern.
UWG § 4 Nr. 11; BbgSchulG § 47 Abs. 3
Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in § 47 Abs. 3 BbgSchulG
ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten
zu regeln.
BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - I ZR 112/03 - Brandenburg. OLG
LG Potsdam
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. April 2003 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 21. August 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte betreibt einen "Digitalen Schulfoto Vertrieb". Sie schloss am 23./24. Januar 2001 mit einer Realschule in N. /Brandenburg folgende Vereinbarung: "Digitaler Schulfotovertrieb übergibt kostenlos einen Internet PC neuerer Bauart, mit 17 Zoll Monitor und Modem/ISDN Karte, sowie einen Farbtintenstrahldrucker sowie Software zu Ausbildungszwecken. Der PC wird Eigentum der Schule. Die Nutzungsüberlassung erfolgt kostenfrei, wobei alle weiterführenden Kosten, die im Zusammenhang mit der Nutzung entstehen wie Strom, mögliche Reparaturen nach der Gewährleistung zu Lasten der Schule gehen. Im Gegenzug bewirbt und vermittelt die Schule eine einmalige Fotoaktion an Dritte, namentlich an die Schüler bzw. deren Eltern. Für die anlässlich der Fotoaktion von den Schülern hergestellten Fotoserien besteht zu keinem Zeitpunkt eine Kaufverpflichtung. Dies gilt für die Schüler wie deren Eltern oder die Schule. Die Schule stellt für die Fotoaktion einen separaten Raum für einen, max. zwei Tage zur Verfügung und wird einen Fototermin für dann ca. 260 Schüler im Monat Mai 2001 organisieren. Die Schule wird die anlässlich des obigen Fototermins hergestellten Fotoserien den Schülern/Eltern zur Ansicht zugänglich machen; wobei die Schüler/Eltern frei über einen möglichen Kauf oder die Rückgabe der Fotoserien entscheiden. Das durch den Verkauf der Fotoserien eingenommene Geld wird an Schulfoto Vertrieb überwiesen sowie die zurückgegebenen Fotoserien an Schulfoto Vertrieb geschickt.

Die Lieferung der Hardware erfolgt automatisch (zur Vereinfachung und Vermeidung von Lieferengpässen) direkt an dem Tag der Bilderlieferung zur Überlassung."
2
Im September 2001 versandte die Beklagte Werbebriefe an Schulen, denen das Formular einer "Sponsoring-Vereinbarung" mit folgendem Inhalt anlag : "1. PC Sponsoring D. [gemeint ist die Beklagte] unterstützt das Aktionsprogramm der Bundesregierung 'PC-Sponsoring', dessen Hauptmerkmal die Zurverfügungstellung von PCs ist. Als Sponsoringleistung stellt D. der Schule zu Ausbildungszwecken einen fabrikneuen 750-1000 MHz Computer mit 17" Monitor und Software zu Ausbildungszwecken für 4 Jahre ab Lieferung kostenlos zur Verfügung. 2. Eigentum, Kosten Der der Schule überlassene PC, Monitor, Software bleibt Eigentum von D. und wird der Schule als unentgeltliche Leistung zu Ausbildungszwecken kostenfrei zur Nutzung überlassen. Alle im Rahmen der Nutzung anfallenden Kosten gehen zu Lasten der Schule. 3. Gestattung Die Schule ermöglicht D. die Durchführung einer einmaligen Fotoaktion für die Schüler bzw. deren Eltern. Die .... Schüler/- innen werden im Monat .... Jahr .... von D. fotografiert. Für die im Rahmen der Fotoaktion erstellten Fotoserien besteht für die Schüler/-innen, deren Eltern oder die Schule keine Kaufverpflichtung.

Die Schule verteilt die klassenweise sortierten und ausgelieferten Fotoserien an die Schüler/-innen bzw. deren Eltern, damit diese zu Hause frei über Kauf oder Rückgabe entscheiden können. Das 'Geldeinsammeln' entfällt, jeder Fotoserie ist ein Geldbriefumschlag beigefügt. Nach Abschluss der Fotoaktion werden die nicht verkauften Bilder und die Geldbriefumschläge durch D. in der Schule abgeholt. 4. Lieferung, Gewährleistung Die kostenfreie Nutzungsüberlassung/Auslieferung des PC an die Schule erfolgt automatisch mit der Auslieferung der Fotoserien und soweit gesetzlich zulässig, unter Ausschluss der Gewährleistung. D. tritt für die Dauer der Nutzungsüberlassung gegenüber dem Hersteller oder Lieferanten der überlassenen Hard- und Software bestehende Gewährleistungsansprüche an die Schule ab, die diese Abtretung annimmt."
3
Auch in der Folgezeit unterbreitete die Beklagte Schulen in Werbebriefen das Angebot, diesen nach deren Wahl einen PC mit Monitor oder den Betrag von 800 € zu spenden, wenn eine Fotoaktion durchgeführt werde.
4
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat dieses Vorgehen (unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens, des psychischen Kaufzwangs und der Laienwerbung) als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat beantragt, 1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Schulen die Überlassung eines kostenlosen Internet-PC anzubieten, wenn die Schule sich im Gegenzug verpflichtet, eine Fotoaktion mit Schülern bzw. deren Eltern zu vermitteln, in deren Rahmen die angefertigten Fotos von den Eltern bzw. Schülern zum Verkauf angeboten werden, und/oder ankündigungsgemäß zu verfahren; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 175,07 € nebst Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5
Die Beklagte hat ein wettbewerbswidriges Verhalten in Abrede gestellt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
7
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (Brandenburgisches OLG WRP 2003, 903).
8
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
10
Die Beklagte wolle sich durch ihr Angebot eines kostenlosen PC in wettbewerbswidriger Weise Zugang zu Schulen verschaffen, um bei einem Schulfototermin Fotos fertigen und später an Schüler und deren Eltern verkaufen zu können. Das Angebot sei geeignet, die Entscheidung der Schulleitungen darüber , wem die Durchführung von Fototerminen gestattet werde, unsachlich zu beeinflussen. Gerade auch wegen der großen Finanznöte der öffentlichen Hand im Schulbereich habe ein PC einen nicht unerheblichen Wert. Es sei jedoch nicht Aufgabe der Schulleitungen, sondern des Schulträgers, für den Schulbe- trieb notwendige oder sinnvolle Mittel zu beschaffen. Die Eltern und die Schüler, die sich nur für oder gegen den Kauf der angebotenen Fotos entscheiden könnten , würden sich darauf verlassen, dass die Entscheidung darüber, welchem Fotografen ein Fototermin in der Schule gestattet werde, sachlich und objektiv getroffen werde.
11
Ohne die Untersagung des beanstandeten Verhaltens bestehe die Gefahr einer Verwilderung der Sitten. Denn es wäre zu erwarten, dass Fotografen versuchten, sich mit ihren Gegenleistungen für die Gestattung von Fototerminen gegenseitig auszustechen. Ebenso bestehe die Gefahr, dass Anbieter anderer Waren und Dienstleistungen den Schulen ähnliche Zuwendungen machten , um Eltern und Schülern während des laufenden Schulbetriebs ihre Leistungen anbieten zu können.
12
Der Zahlungsanspruch sei als Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die für die Abmahnung entstanden seien, begründet.
13
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
1. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte Schulen - mit öffentlich-rechtlichem oder privatrechtlichem Träger - anbietet, ihnen einen PC zu überlassen, wenn sich die Schule verpflichtet, eine Schulfotoaktion zu vermitteln, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden. Weiter soll der Beklagten verboten werden, entsprechend diesem Angebot zu verfahren. Bei Berücksichtigung des Klagevorbringens ist zweifelsfrei, dass das Wort "von" in der Wendung "Fotos von den Eltern bzw. Schülern" nur versehentlich in den Klageantrag eingefügt worden ist.

15
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Unterlassungsantrag unbegründet. Nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 könnte der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 UWG) nur zustehen, wenn das beanstandete Verhalten nach diesem Gesetz als wettbewerbswidrig zu beurteilen wäre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe, m.w.N.). Dies ist nicht der Fall.
16
a) Die Beklagte nimmt durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten weder auf die Entscheidungen der Schule noch auf die Entscheidungen der Schüler und deren Eltern einen unangemessenen unsachlichen Einfluss (§ 4 Nr. 1 UWG).
17
Bei der Durchführung einer Schulfotoaktion hat die Schule eine Schlüsselstellung. Ein Fotograf kann eine solche Aktion nur durchführen, wenn die Schule ihm dies - im Rahmen ihrer Aufgabenstellung (vgl. dazu nachstehend unter b) aa) - gestattet und bei der Abwicklung der Aktion mitwirkt. Diese besondere Stellung ergibt sich auch bei Schulen öffentlich-rechtlicher Träger nicht aus ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabe, sondern - wie bei privaten Schulen - daraus, dass Fotoaktionen, bei denen Fotoserien von allen Klassen und Schülern aufgenommen werden, praktisch nur im Rahmen des Schulbetriebs möglich sind.
18
Das Angebot der Beklagten, der Schule als Gegenleistung für die Gestattung einer Fotoaktion einen PC zur Verfügung zu stellen, gibt der Schule einen erheblichen Anreiz, der Beklagten bei solchen Aktionen gegenüber ande- ren Fotografen den Vorzug zu geben. Darin liegt jedoch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme.
19
Die Schule erhält den PC für geldwerte Leistungen, die sie selbst oder durch ihre Lehrkräfte erbringt. Sie eröffnet der Beklagten den Zugang zum Schulgelände und wirkt auch sonst bei der Abwicklung der Schulfotoaktion mit. Sie hat ein bis zwei Tage einen Raum für die Aufnahmen zur Verfügung zu stellen. Dazu kommen Organisationsleistungen: Die Schule regelt den Ablauf der Aktion während des Schulbetriebs und gibt die Fotos an die Schüler aus. Sie nimmt für die Beklagte die Gelder für gekaufte Fotos (zumindest in der Form von Geldbriefumschlägen) ein und nimmt nicht gekaufte Fotos für die Beklagte zurück. Unter diesen Umständen ist es nicht unsachlich, wenn sich die Schule bei der Entscheidung für einen bestimmten Fotografen (auch) davon leiten lässt, ob und gegebenenfalls welche Gegenleistungen sie als Unterrichtsmittel für ihre Mitwirkung erhält (vgl. - zu einem gleichgelagerten Fall - österr. OGH MR 2005, 54, 55 f. - Schulfotos).
20
Die Schule nimmt ihrerseits bei einer Schulfotoaktion, wie sie mit der Klage beanstandet wird, auf Schüler und Eltern beim Kauf von Bildern keinen unsachlichen Einfluss. Sie erhält den in Aussicht gestellten PC bereits am Tag der Bilderlieferung und unabhängig davon, ob später Bilder abgenommen werden. Sie hat deshalb kein Interesse daran, in besonderer Weise zum Kauf anzuregen. Eltern und Schüler können sich allein danach entscheiden, ob ihnen die Fotos zusagen und der Preis angemessen erscheint.
21
b) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist auch nicht begründet, soweit die von der Beklagten angesprochenen Schulen einen öffentlich-recht- lichen Träger haben und dementsprechend bei ihrer Verwaltung besonderen rechtlichen Beschränkungen unterliegen.
22
aa) Das beantragte Verbot kann - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch für Fälle einer Beteiligung öffentlich-rechtlicher Schulen nicht auf § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 47 Abs. 3 des Brandenburgischen Schulgesetzes (BbgSchulG) gestützt werden.
23
In § 47 Abs. 3 BbgSchulG ist geregelt: "Das Vertreiben von Gegenständen aller Art, Ankündigungen und Werbung hierzu, das Sammeln von Bestellungen sowie der Abschluss sonstiger Geschäfte sind auf dem Schulgelände nicht erlaubt. Der Schulträger kann Ausnahmen im schulischen Interesse, insbesondere zur Verpflegung von Schülerinnen und Schülern, zulassen. Werbung in Schülerzeitungen bleibt davon unberührt."
24
Nach dieser Vorschrift gilt das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände nicht ausnahmslos; der Schulträger kann vielmehr nach § 47 Abs. 3 Satz 2 BbgSchulG Ausnahmen im schulischen Interesse zulassen. Das Verbotsbegehren berücksichtigt diese Möglichkeit jedoch nicht und geht daher schon deshalb zu weit. Der Klägerin steht zudem wegen des beanstandeten Verhaltens der Beklagten ohnehin kein Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 47 Abs. 3 BbgSchulG zu.
25
Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in § 47 Abs. 3 BbgSchulG ist allerdings auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Es gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahmegenehmigung erteilt ist. An allen Schulfotoaktionen, wie sie Gegenstand der Klage sind, wirkt zudem die Schule mit. Es ist Sache des Schulträgers und der Schulleitungen, nach eigenem Ermessen abzuwägen, ob die Durchführung eines solchen Schulfototermins unter den jeweils gegebenen Umständen dem schulischen Interesse entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 4.4.1984 - I ZR 9/82, GRUR 1984, 665, 667 = WRP 1984, 399 - Werbung in Schulen).
26
Sollte es die Schule im Einzelfall versäumen, eine Ausnahmegenehmigung des Schulträgers für eine Fotoaktion einzuholen, wäre das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht schon deshalb wettbewerbswidrig. Die Einholung der Ausnahmegenehmigung des Schulträgers ist eine verwaltungsinterne Pflicht der Schulleitung. Die Verletzung dieser Pflicht hat keinen Wettbewerbsbezug und könnte schon deshalb für sich nicht die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens im Sinne des § 3 UWG begründen. Es ist hier auch nichts dafür ersichtlich , dass es die Beklagte darauf anlegen könnte, dass die Entscheidungsbefugnis des Schulträgers umgangen und ihr ohne dessen Genehmigung der Zugang zur Schule zur Durchführung der Fotoaktion verschafft wird.
27
Nach Sinn und Zweck des Brandenburgischen Schulgesetzes ist die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für eine Schulfotoaktion wegen des engen Zusammenhangs einer solchen Aktion mit dem Schulauftrag auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Klassenfotos und Einzelfotos aller Schüler, die an einem bestimmten Tag aufgenommen werden, tragen - auch noch in späteren Jahren - zur Verbundenheit der Schüler mit der Schule und untereinander bei und sind zugleich Dokumente der Schulgeschichte. Dementsprechend sind Schulfotoaktionen unstreitig seit Generationen üblich. Eine Ausnahmegenehmigung des Schulträgers käme unter diesen Umständen nur dann keinesfalls in Betracht, wenn die Übergabe eines PC als Gegenleistung für die Mitwirkung der Schule als Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB bzw. Vorteilsannahme im Sinne des § 331 StGB zu beurteilen wäre. Dies ist jedoch, wie nachstehend (unter bb)) dargelegt, nicht der Fall. Im übrigen ist es Sache der für das Schulwesen zuständigen Behörden, im Rahmen ihres Ermessens darüber zu entscheiden , ob es mit Rücksicht auf die besondere Vorbildfunktion einer Schule hinnehmbar ist, Maßnahmen im Schulbetrieb wie die Organisation von Schulfotoaktionen (auch) von Gegenleistungen Privater abhängig zu machen.
28
bb) Das Unterlassungsbegehren ist - entgegen der erstmals in der mündlichen Revisionsverhandlung vorgetragenen Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht nach § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 331, 333 StGB begründet. Dies gilt schon deshalb, weil der Klageantrag nicht berücksichtigt, dass das beanstandete Verhalten zumindest dann nicht strafbar ist, wenn es die zuständige Behörde genehmigt (§ 331 Abs. 3, § 333 Abs. 3 StGB). Aber auch ohne das Vorliegen einer solchen Genehmigung ist das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB und das entsprechende Verhalten eines für die Schule handelnden Amtsträgers (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 StGB) nicht als Vorteilsannahme im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB zu beurteilen. Die von der Schule im Rahmen der Schulfotoaktion zu erbringenden Leistungen betreffen allerdings zu einem wesentlichen Teil auch die Dienstausübung, insbesondere bei dem Zurverfügungstellen von Räumen und der Eingliederung der Aktion in den laufenden Schulbetrieb. Die Straftatbestände der § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sind jedoch schon deshalb nicht anwendbar, weil der allein begünstigten Schule kein Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB zugewendet werden soll.
29
Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 und des § 333 Abs. 1 StGB ist jede Leistung des Zuwendenden, die den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten An- spruch hat (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 331 Rdn. 11, § 333 Rdn. 5, m.w.N.). Ein solcher Vorteil wird durch die beanstandeten Verträge zur Durchführung von Schulfotoaktionen nicht begründet. Wird aufgrund eines entgeltlichen Vertrages für eine geldwerte Leistung eine Gegenleistung erbracht, liegt darin zumindest dann kein Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 und des § 333 Abs. 1 StGB, wenn die Gegenleistung als Entgelt nicht unangemessen ist und nicht schon der Vertragsschluss als solcher als Vorteil anzusehen ist (vgl. dazu - zu § 331 Abs. 1 StGB a.F. - BGH, Urt. v. 3.7.1991 - 2 StR 132/91, insoweit in NStZ 1991, 550 nicht abgedruckt; Wentzell, Zur Tatbestandsproblematik der §§ 331, 332 StGB, 2004, S. 124 ff.). Im vorliegenden Fall steht die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Leistung eines PC nicht nur in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den erheblichen Leistungen, die von der Schule und ihren Lehrkräften zu erbringen sind; es ist auch weder vorgetragen noch ohne weiteres ersichtlich, dass die Werte der beiderseitigen Leistungen in einem Ungleichgewicht stehen müssten.
30
3. Da der Unterlassungsantrag unbegründet ist, hat die Klägerin auch keinen Anspruch aus §§ 683, 670 BGB auf Ersatz der Aufwendungen, die durch die Abmahnung entstanden sind.

31
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
32
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 21.08.2002 - 52 O 23/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.04.2003 - 6 U 137/02 -

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
3.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;
2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in
a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;
3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;
4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder
5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für

1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes,
1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung,
2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht
a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen,
b)
auf Schwangerschaftsabbrüche,
c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.

(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.

(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.

(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.

(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.

(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.

(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.

(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.

(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;
2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in
a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;
3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;
4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder
5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;
2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in
a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;
3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;
4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder
5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)