Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2019 - 5 StR 479/18

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und unerlaubtem Eingriff in technische Schutzmaßnahmen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die Einziehung von 115.000 Euro Wertersatz angeordnet. Die wirksam auf die Einziehungsentscheidung beschränkte und mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Angeklagte an einem von dem nichtrevidierenden Mitangeklagten O. von der Ukraine aus illegal betriebenen „Cardsharing“-Dienst. Dieser ermöglichte es Nutzern, gegen Zahlung eines wesentlich geringeren Entgelts, als es die be- rechtigten Anbieter verlangen, von Pay-TV-Anbietern wie der Nebenklägerin verschlüsselt ausgestrahlte Sendungen zu schauen. Hierzu benötigten die Nutzer einen Receiver mit einer von O. zur Verfügung gestellten Manipulations -Software. Die Nutzer konnten sich entweder diese Software über das „Cardsharing“-Portal herunterladen und selbst auf ihrem eigenenReceiver in- stallieren oder bei dem Mitangeklagten Receiver erwerben, auf denen bereits die Manipulations-Software installiert war. Der Angeklagte kaufte diese Receiver – insbesondere der Marke „Dreambox“ – für 153 bis 180 Euro ein (geschätzter Mittelwert 170 Euro) und verkaufte sie nach entsprechenden Manipulationen für 270 Euro über die Website des O. . Hierdurch flossen ihm im abgeurteilten Tatzeitraum insgesamt 181.030,20 Euro zu. Das Landgericht hat den Kostenaufwand für den Erwerb der unmanipulierten Receiver auf 113.981,98 Euro und den Gewinn auf 67.048,22 Euro geschätzt. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass Receiver bei der Nebenklägerin erworben worden wären.

3

Zudem flossen auf ein Konto des Angeklagten Abonnementzahlungen der Nutzer in Höhe von 41.867,80 Euro. Hiervon leitete der Angeklagte, der insoweit nur als Zahlstelle diente, 80 % an O. weiter, so dass ihm als Provision 8.373,56 Euro verblieben.

4

Das Landgericht hat mit entsprechender Abrundung lediglich den aus dem Verkauf der manipulierten Receiver erzielten Gewinn nebst der einbehaltenen Provision einziehen wollen (insgesamt also 75.421,78 Euro). Aufgrund eines in den Urteilsgründen ausführlich beschriebenen Rechenfehlers (Verwechselung von Kosten und Gewinn bei den Receivern) hat es – aus seiner Sicht versehentlich – eine um ca. 40.000 Euro höhere Einziehungsentscheidung getroffen.

5

2. Im Ergebnis weist die Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf.

6

a) Erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB hat der Angeklagte aus dem strafrechtlich bemakelten Verkauf der manipulierten Receiver einen Betrag in Höhe von 181.030,20 Euro im verfahrensgegenständlichen Zeitraum. Das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten die Aufwendungen des Angeklagten für den Erwerb der Receiver nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB abzuziehen sind.

7

Zwar handelt es sich bei den Kosten für den Erwerb der Geräte um Aufwendungen im Sinne von § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB. Dem vom Landgericht eigentlich angestrebten Abzug dieser Beträge steht aber das Abzugsverbot in § 73d Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz StGB entgegen. Sie bleiben als Abzugsposten außer Betracht, denn die Receiver wurden für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung erworben oder eingesetzt.

8

Die Voraussetzungen für eine Rückausnahme vom Abzugsverbot nach § 73d Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz StGB liegen nicht vor (vgl. hierzu BT-Drucks. 18/11640 S. 80 f.; Köhler, NStZ 2017, 497, 509; Korte, wistra 2018, 1, 4; Reffke, wistra 2018, 234, 238). Gemäß dieser Vorschrift sind Aufwendungen für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung bzw. ein entsprechender Einsatz dann abzuziehen, wenn es sich um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt. Verletzte der verfahrensgegenständlichen Taten sind die Pay-TV-Anbieter wie die Nebenklägerin, nicht die Abonnenten des illegalen „Cardsharing“-Dienstes oder etwa die Verkäufer der unmanipulierten Receiver. Die Aufwendungen für den Erwerb der Receiver wie deren Einsatz im Rahmen der Eigentumsverschaffung an die Abonnenten kommen deshalb als Abzugsposten nicht in Betracht.

9

b) Weil der Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts mindestens einen als Wertersatz abschöpfbaren Betrag in Höhe von 189.403,76 Euro (181.030,20 Euro aus dem Receiververkauf plus 8.373,56 Euro Provision) erlangt hat, beschwert es ihn nicht, dass die Strafkammer lediglich die Einziehung von 115.000 Euro Wertersatz angeordnet hat. Deshalb kann zudem offen bleiben, ob gegen den Angeklagten nicht auch die (gesamtschuldnerische) Einziehung von Wertersatz für die an den Mitangeklagten O. weitergeleiteten Gelder hätte angeordnet werden müssen.

Mutzbauer Sander Schneider
Berger Mosbacher

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. August 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt H. als Verteidiger des Angeklagten P. ,
Rechtsanwalt A. als Verteidiger der Angeklagten L. ,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten der vorsätzlichen Geldwäsche

1

schuldig gesprochen. Den Angeklagten P. hat es zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 140 Euro, die Angeklagte L. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 30 Euro verurteilt, wovon es jeweils 40 Tagessätze für vollstreckt erklärt hat. Ferner hat es Einziehungsentscheidungen getroffen (450.000 Euro bezüglich des Angeklagten P. und insgesamt 470.000 Eu- ro bezüglich der Angeklagten L. ). Gegen dieses Urteil wenden sich beide Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Angeklagten beanstanden zudem das Verfahren. Ihre Rechtsmittel sind unbegründet. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene, auf den Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten L. beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

2

Der geschiedene Ehemann der Angeklagten L. , der Zeuge B. ,

3

war Mitbegründer und geschäftsführender Direktor der aus verschiedenen Ge- sellschaften bestehenden „L. S. (L. S. ) mit Sitz in den USA. Diese bestand aus Investmentgesellschaften, die sich weltweit am Warenterminhandel beteiligten. Der Zeuge B. leitete die Geschäftsentwicklung sowie Verkäufe und war auch für die Herausgabe von Werbe- und Informationsprospekten zuständig.

Bei der Akquise von Anlegern täuschte er im Zeitraum zwischen Janu4 ar 2002 und September 2007 die Kunden, indem er unter anderem auf der Internetseite von L. S. und in Werbeprospekten entgegen der tatsächlichen negativen Handelsbilanz positive Erträge der Warentermin-Pools suggerierte. Entsprechend seinem Tatplan veranlasste er hierdurch „annähernd 900 Unter- nehmen und natürliche Personen“ zur Einzahlung von Anlagegeldern von mehr als 291.800.000 US-Dollar auf von ihm beherrschte Konten der L. S. .

5

Die betrügerisch erlangten Gelder überwies er auf Konten anderer, von ihm persönlich oder von Mittelsmännern geleiteter Gesellschaften, um sie den Getäuschten dauerhaft zu entziehen und für sich zu verwenden. Eine der Gesellschaften , die Z. (Z. ) mit Sitz auf den Turks- und Caicosinseln, erwarb am 18. Oktober 2006 zum Kaufpreis von 1.950.000 Euro ein Grundstück in Hamburg. Der Kaufpreis und für die Sanierung sowie Herstel- lung von „Luxus-Eigentumswohnungen“ aufgewendete 2.600.000 Euro wurden vollständig aus den betrügerisch erlangten Geldern finanziert.

Mit notariellem Vertrag vom 15. April 2008 übertrug die Z. das

6

Grundstück unentgeltlich auf die „F. “ (F. ). Am 22. August 2008 wurde eine der Wohnungen zum Preis von 1.180.000 Euro veräußert. Der vollständige Kaufpreis wurde bis August 2010 ratenweise auf das Konto der F. bei der Sparkasse ( spa) gezahlt.

Spätestens ab ihrer Eintragung im Handelsregister als Geschäftsführerin

7

der F. am 13. März 2009 führte die Angeklagte L. die Geschäfte der GmbH, hatte die alleinige Verfügungsbefugnis über deren Konten bei der spa sowie bei der O. und bemühte sich um die Veräußerung der sanierten Eigentumswohnungen. Der Angeklagten war bewusst, dass die Gelder, mit denen die Immobilie erworben und saniert worden war, aus dem gewerbsmäßigen Betrug des Zeugen B. stammten.

Im Jahr 2009 befand sich die F. in Zahlungsschwierigkeiten, die

8

die Angeklagte durch Abschluss von drei Darlehensverträgen mit einem Gesamtvolumen von 2.585.000 Euro bei der O. kompensierte.

9

Die Angeklagte L. überwies am 16. Juli 2009 vom spa-Konto der F. einen Betrag von 28.000 Euro, der als Privatdarlehen bezeichnet wurde, auf ihr privates Konto bei der Haspa. Nach der ratenweisen Rückzahlung am 12. und 19. August 2009 überwies sie am 1. September 2009 erneut einen als Privatdarlehen bezeichneten Betrag von 20.000 Euro vom spaKonto der F. auf ihr privates Konto.

Darüber hinaus veranlasste sie zwischen November 2009 und dem Jah10 resende 2010 insgesamt zwölf unregelmäßige Überweisungen von Geschäftsführergehältern mit einem Gesamtvolumen von 70.389,78 Euro vom spaKonto der F. auf ihr privates Konto.
Am 15. Januar 2010 verkaufte die durch die Angeklagte L. vertrete11 ne F. eine der sanierten Wohnungen an die Zeugin Hartenstein zum Kaufpreis von 1.850.000 Euro. Am 12. März 2010 wurde dem bis zu diesem Zeitpunkt einen negativen Saldo aufweisenden Konto der F. bei der O. eine Kaufpreisrate aus diesem in Höhe von 1.650.000 Euro gutgeschrieben. Durch diese Zahlung wurde ein positiver Saldo von ca. 400.000 Euro erreicht. Fünf Tage später überwies die Angeklagte L. 380.000 Euro von diesem Konto auf das Konto der F. bei der spa, das vor dieser Überweisung ein Guthaben von lediglich ca. 200 Euro aufgewiesen hatte. Am 18. und 23. März 2010 erfolgten Überweisungen unter dem Verwendungszweck „Rückzahlung Darlehen“ in Höhe von 150.000 Euro und 50.000 Euro vom Konto der F. bei der spa auf das Privatkonto der Angeklagten L. , das zuvor einen negativen Saldo aufgewiesen hatte.
Am 19. März 2010 nahm die Angeklagte L. von ihrem Privatkonto

12

bei der spa eine Barauszahlung von 60.000 Euro vor.

13

Am 26. März 2010 überwies sie von diesem Konto 70.000 Euro an die in den USA mandatierten Strafverteidiger des B. . Dieser war nach Ermittlungen in den USA aufgrund eines Auslieferungsersuchens am 1. Juli 2007 in Anwesenheit der Angeklagten L. in der gemeinsamen Ehewohnung in Hamburg festgenommen und an die USA ausgeliefert worden. Den Strafverteidigern teilte sie mit, dass das Geld aus dem Vermögen des Angeklagten P. stamme und ihr darlehensweise für Verteidigungszwecke zur Verfügung gestellt worden sei. Um dies zu bekräftigen, erklärte der Angeklagte P. in einer auf den 5. März 2010 datierten „eidesstattlichen Versicherung“, der Angeklagten L. zur Bezahlung der Verteidiger ihres Ehemanns 200.000 Euro aus seinem Privatvermögen zur Verfügung gestellt zu haben. Die Angeklagten erstellten außerdem auf den 31. März 2009 und den 5. März 2010 datierende Darlehensverträge, in denen sie wahrheitswidrig angaben, dass der Angeklagte P. der Angeklagten L. zinslose Bardarlehen über 250.000 Euro und 200.000 Euro gewährt habe. Die „eidesstattliche Versicherung“ wurde den Strafverteidigern in übersetzter Form zur Verfügung gestellt.

Sowohl die Angeklagte L. als auch der Angeklagte P. wuss14 ten, dass die verwendeten Gelder aus dem gewerbsmäßigen Betrug des B. stammten. Mit der „eidesstattlichen Versicherung“ und den Darlehensverträgen wollten sie die inkriminierte Herkunft der Gelder verbergen.
Am 16. April 2010 überwies die Angeklagte L. vom Konto derF.

15

bei der spa 50.000 Euro auf eines ihrer Privatkonten, um drei Tage später von letzterem Konto aus nochmals 70.000 Euro an die Strafverteidiger des B. in die USA zu überweisen.

16

Die durch die Angeklagte L. vertretene F. veräußerte am 21. Oktober 2010 eine weitere Wohnung an die G. GbR zu einem Kaufpreis von 1.100.000 Euro. Am 21. Dezember 2010 wurden dem zu diesem Zeitpunkt im Soll befindlichen Konto der F. bei der O. zwei Kaufpreisraten aus diesem Wohnungsverkauf von 400.000 Euro und 566.894,57 Euro gutgeschrieben.

Am 20. Dezember 2010 überwies die Angeklagte 100.000 Euro von die17 sem Konto auf das Konto der F. bei der spa. Eine Woche später übertrug sie von dort unter dem Verwendungszweck „Darlehen Rückzahlung“ 15.000 Euro auf ihr Privatkonto. Am 6. Januar 2011 überwies sie weitere 600.000 Euro vom Konto der F. bei der O. auf das Konto der Gesellschaft bei der spa, die sie von dort noch am selben Tag und am 10. Januar 2010 in Teilbeträgen von 100.000 und 500.000 Euro auf ihr Privatkonto weiterleitete. Von hier aus veranlasste sie am selben Tag weitere Überweisungen von 50.000 Euro auf ein anderes ihrer Privatkonten, von 250.000 Euro auf das Konto des Angeklagten P. (Verwendungszweck: „Darlehensvertrag vom 05.03.2010 zinsfrei Rückzahlung“), von 21.777,43 Euro an die Strafverteidiger des B. sowie außerdem eine Barentnahme von 3.000 Euro. Am 12. und 13. Januar kam es zu Barauszahlungen in einer Gesamthöhe von 30.000 Euro und zu einer neuerlichen Überweisung von 200.000 Euro auf das Konto des Angeklagten P. (Verwendungszweck „Darlehensvertrag vom 01.04.2009 Rückzahlung zinsfrei. Danke“).
Das Landgericht hat die Handlungen der Angeklagten L. als eine

18

natürliche Handlungseinheit bewertet und ist infolgedessen insgesamt von einer Geldwäschetat im Sinne des § 52 StGB ausgegangen.

II.

Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg.

19

1. Die Verfolgung der abgeurteilten Taten ist nicht verjährt. Die fünfjähri20 ge Verjährungsfrist wurde für beide Angeklagte mehrfach, unter anderem durch die Erhebung der Anklage am 23. März 2012 und den Erlass des Eröffnungsbeschlusses am 6. Februar 2017, gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 6 und 7 StGB wirksam unterbrochen.

2. Die von beiden Angeklagten erhobenen, weitgehend inhaltsgleichen

21

Verfahrensrügen sind jedenfalls unbegründet.

Die Ausführungen im Beschluss der Strafkammer vom 15. Novem22 ber 2017 tragen eine Ablehnung des Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit. Darin wird sorgfältig dargelegt, dass die behauptete Hilfstatsache nur einen möglichen, aber keinen zwingenden Schluss auf eine Darlehensgewährung an die Angeklagte zulasse, das Gericht diesen Schluss angesichts des bisher gewonnenen Beweisergebnisses aber nicht ziehen wolle (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111; Urteil vom 21. August 2014 – 1 StR 13/14, NStZ-RR 2014, 316, 317 f.). Deshalb musste sich die Strafkammer auch unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht zu entsprechenden weitergehenden Ermittlungen gedrängt sehen. Ein Widerspruch des Inhalts des Ablehnungsbeschlusses zu den Urteilsgründen besteht bei deren verständiger Würdigung nicht. Insbesondere hat das Gericht der behaupteten Beweistatsache nicht entgegen der Ablehnungsbegründung im Urteil eine die Entscheidung tragende Bedeutung beigemessen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 1996 – 4 StR 373/96, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungs-
losigkeit 22; Urteil vom 19. September 2007 – 2 StR 248/07, StraFo 2008, 29,

30).

3. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrügen hat keinen

23

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen vorsätzlicher Geldwäsche.

a) Die Strafkammer hat hinreichend konkrete Feststellungen zur Vortat

24

der Geldwäsche getroffen.

Dazu reicht es aus, wenn sich aus den festgestellten Umständen jeden25 falls in groben Zügen bei rechtlich zutreffender Bewertung eine Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB als Vortat ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 4 StR 384/15, NStZ 2016, 538; Urteile vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 165; vom 28. Januar 2003 – 1 StR 393/02, BGHR StGB § 261 Vortat 1). Es muss nur ohne vernünftigen Zweifel ausgeschlossen werden können , dass der Gegenstand legal erlangt wurde oder dass er aus einer Nichtkatalogtat stammt (BGH, Beschluss vom 10. November 1999 – 5 StR 476/99, wistra 2000, 67).
Gemessen hieran tragen die Feststellungen zu den betrügerischen

26

Handlungen des Zeugen B. die rechtliche Bewertung einer rechtswidrigen, auch nach Tatortrecht strafbaren (Auslands-)Vortat des gewerbsmäßigen Betrugs im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4a, Abs. 8 StGB. Das Landgericht hat insbesondere ausreichend dargelegt, dass durch die Taten des Zeugen B. auch natürliche Personen getäuscht und geschädigt wurden. Einer näheren Darlegung etwa der Identität der geschädigten Personen oder der auf sie im Einzelnen entfallenden Schadenssummen bedurfte es nicht.

27

b) Bei den aus den Verkaufserlösen für die durch die F. veräußerten Wohnungen herrührenden Guthaben auf den Konten der F. bei der spa und der O. handelte es sich um einen „Gegen- stand“ im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB, der aus der Vortat des Zeugen B. herrührte.

aa) Taugliches Tatobjekt der Geldwäsche ist jeder Vermögensgegen28 stand, der seinem Inhalt nach bewegliche oder unbewegliche Sachen oder Rechte umfasst (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, NStZ 2017, 167, 169; Beschluss vom 20. Mai 2015 – 1 StR 33/15, NStZ 2015, 703, 704). Dazu gehören Buchgeld und solche Gegenstände, die erst durch eine Verwertung des vom Vortäter ursprünglich Erlangten als Surrogat erworben werden und daher nur mittelbar aus der Vortat stammen (BT-Drucks. 12/989 S. 27; 12/3533 S. 12; BGH, Urteil vom 27. Juli 2016 – 2 StR 451/15, NStZ 2017, 28, 29 mwN). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die Wahl des weiten Begriffs des „Herrührens“ eine für Geldwäsche typische Kette von Verwer- tungshandlungen erfasst werden, bei denen der ursprünglich bemakelte Gegenstand gegebenenfalls mehrfach durch einen anderen oder auch durch mehrere Surrogate ersetzt wird (BT-Drucks. 12/989, S. 27; 12/3533, S. 12). Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wonach Gegenstände als be-makelt anzusehen sind, wenn sie sich im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen lassen (BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 209; vom 26. November 2009 – 5 StR 91/09, NStZ-RR 2010, 109, 111) und nicht wesentlich auf der Leistung Dritter beruhen (BT-Drucks. 12/3533, S. 12).

29

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Strafkammer zu Recht davon ausgegangen , dass die auf die Konten der F. eingehenden Verkaufserlöse für die veräußerten Wohnungen taugliche Tatobjekte von Geldwäschehandlungen darstellen. Denn sowohl der Kaufpreis von 1.950.000 Euro für das Grundstück in der Fe. als auch Sanierungskosten von weiteren 2.600.000 Euro wurden aus den betrügerisch erlangten Geldmitteln des Zeugen B. finanziert. Die Verkaufserlöse sind daher ein durch Verwertung der bemakelten Gelder erlangtes, geldwäschetaugliches Surrogat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2016 – 2 StR 451/15, aaO; OLG Karlsruhe, NJW 2005, 767, 768 mwN).

Die Tatobjektseigenschaft der Verkaufserlöse aus den Wohnungsverkäu30 fen wird auch nicht deswegen in Frage gestellt, weil diese nicht ausschließbar mit rechtmäßigen Zahlungseingängen aus den durch die O. gewährten Darlehen zusammengeführt wurden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Geldwäschetauglichkeit eines Gegenstandes nicht dadurch aufgehoben, dass er mit legalen Finanzmitteln vermengt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 – 1 StR 33/15, aaO; Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO). In Fällen der Vermischung ist dies lediglich dann der Fall, wenn der aus Vortaten herrührende Anteil bei wirtschaftlicher Betrachtung völlig unerheblich ist (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015, aaO; Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO). Das trifft vorliegend aber nicht zu.

c) Die Feststellungen tragen die Annahme der Tathandlungen des „Ver-

31

wahrens“ (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB), des „Verwendens“ (§ 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB) und des „Verschleierns“ (§ 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

32

aa) Verwahren bedeutet, einen geldwäschetauglichen Gegenstand in Obhut zu nehmen oder zu halten, um ihn für einen Dritten oder für die eigene spätere Verwendung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO mwN). Für das Verwahren von Buchgeld kommt es darauf an, ob der Täter eine der unmittelbaren Sachherrschaft entsprechende tatsächliche Verfügungsgewalt über die Forderung hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 302/11, NJW 2013, 1158). Bei Konten genügt das Recht, über das Geld allein zu verfügen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO mwN). So liegt es hier. Indem die Angeklagte L. als allein verfügungsberechtigte Geschäftsführerin der F. die Kaufpreiszahlungen jedenfalls vorübergehend auf dem jeweiligen Konto beließ, verwahrte sie diese im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO). Entsprechendes gilt für die von dort auf ihre Privatkonten überwiesenen Gelder.

bb) Unter das Tatbestandsmerkmal des Verwendens fällt jeder bestim33 mungsgemäße Gebrauch des inkriminierten Gegenstandes (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 – 1 StR 33/15, aaO). Bei Bargeld und Buchgeld werden Geldgeschäfte aller Art erfasst (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 27; BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, aaO), bei Konten mithin auch Verfügungen über das jeweilige Guthaben durch Überweisungen oder Barabhebungen (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 – 1 StR 33/15, aaO). Die Strafkammer hat dem- gemäß zutreffend das „Verwenden“ eines geldwäschetauglichenGegenstands im Sinne von § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB durch von der Angeklagten L. veranlasste Überweisungen und Barabhebungen angenommen.

34

cc) Verschleiern der Herkunft eines Gegenstands umfasst alle irreführenden Machenschaften, durch die einem Tatobjekt der Anschein einer anderen (legalen) Herkunft verliehen oder zumindest die wahre Herkunft verborgen werden soll. Verbergen und Verschleiern bezeichnen ein zielgerichtetes, konkret geeignetes Handeln, den Herkunftsnachweis zu erschweren, ohne dass diese Bemühungen aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden zum Erfolg geführt haben müssen (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 StR 451/15, NStZ 2017, 28, 29 mwN). Die Feststellungen tragen danach auch die Annahme eines „Ver- schleierns“ nach § 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch den Gebrauch der erstellten „eidesstattlichen Versicherung“.

Insofern steht – wie auch hinsichtlich der anderen Handlungsalternati35 ven – ein zudem von „manipulativer Tendenz“ (BVerfG [Kammer], Beschluss vom 28. Juli 2015 – 2 BvR 2558/14, Rn. 49, 52) getragener Vorsatz der Ange- klagten außer Frage. Sie bezweckte mit ihrem Tun ausschließlich, „die tatsächliche Herkunft der Gelder zu verschleiern“ (UA S. 14).

d) Soweit die Strafkammer sämtliche von der Angeklagten L. be36 gangenen Geldwäschehandlungen als natürliche Handlungseinheit bewertet, begegnet dies rechtlichen Bedenken. Die Angeklagte ist hierdurch aber nicht beschwert; der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei Annahme von Tatmehrheit eine noch geringere (Gesamt-)Geldstrafe verhängt hätte.
Mehrere Geldwäschehandlungen sind nicht bereits deshalb rechtlich zu

37

einer Tat verbunden, weil die einzelnen Tatobjekte aus einer bestimmten Vortat herrühren. § 261 StGB ist eine eigenständige Strafvorschrift, nicht etwa eine besondere Form der Beteiligung an der Vortat. Daher sind Geldwäschehandlungen hinsichtlich der Frage der Einheit oder Mehrzahl von Handlungen eigenständig zu beurteilen (BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 208/97, aaO, S. 152). Verschafft sich ein Täter gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei mehreren Gelegenheiten (Bar-)Geldbeträge, so ist grundsätzlich Tatmehrheit gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 208/97, BGHSt 43, 149, 151). Gleiches gilt beim Eingang von bemakelten Geldbeträgen auf ein vom Täter beherrschtes Konto, die von ihm dort nach § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB jedenfalls vorübergehend verwahrt werden. Mit anschließenden Verwendungshandlungen im Sinne von § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB durch strafbewehrte Verfügungen des Täters über das deliktisch erlangte Giralgeld in Form von Überweisungen oder Barabhebungen besteht dagegen grundsätzlich eine natürliche Handlungseinheit (Neuheuser, NStZ 2008, 492, 496).

Ausgehend hiervon wird die Annahme einer einzigen Tat der Angeklag38 ten L. von den Feststellungen nicht getragen. Denn die Verwahrungshandlungen der Angeklagten waren weder von einem einheitlichen Willen getragen noch drängt sich infolge eines engen zeitlichen Zusammenhangs deren Verbindung zu einer Handlungseinheit auf. Zwischen den die Verfügungsgewalt der Angeklagten begründenden Eingängen der einzelnen Kaufpreisraten aus den Wohnungsverkäufen auf den Konten der F. lagen erhebliche Zeiträume von bis zu neun Monaten.
Der Umstand, dass es sich bei den auf die Konten der F. ein39 gehenden Verkaufserlösen um Surrogate handelt, die aus dem gewerbsmäßigen Betrug des Zeugen B. herrühren, ist tatbestandstypisch und führt nicht zur Annahme einer Handlungseinheit.

e) Die Verurteilung des Angeklagten P. als Täter begegnet keinen

40

rechtlichen Bedenken.

41

Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 261 StGB – ähnlich wie etwa bei der Absatzhilfe im Sinne des § 259 StGB – auch solche Handlungen als täterschaftlich eingeordnet, bei denen es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Regeln um Beihilfe handeln würde (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 4StR 384/15, NStZ 2016, 538; Urteil vom 8. Oktober 1998 – 1 StR 356/98, NStZ 1999, 83, 84). Danach ist Täter, wer selbst in vollem Umfang tatbestandsmäßig handelt, mag er auch, wie im vorliegenden Fall naheliegend, ganz oder überwiegend im Interesse eines anderen handeln (vgl. BGH aaO).

4. Die Rechtsfolgenentscheidungen weisen keine die Angeklagten be42 schwerenden Rechtsfehler auf. Insbesondere beschwert es sie nicht, dass das Landgericht den Anwendungsbereich des Art. 316h EStGB versehentlich auf die Vorschriften über die Einziehung gemäß §§ 74 ff. StGB ausgeweitet hat.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der AngeklagtenL.

43

ist wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Sie führt zur Aufhebung der festgesetzten Strafe.

Die Strafkammer hat die Strafe dem Normalstrafrahmen des § 261

44

Abs. 1 StGB entnommen. Das Vorliegen eines besonders schweren Falls nach § 261 Abs. 4 StGB hat sie nicht erkennbar erwogen. Eine gewerbsmäßige Begehung (§ 261 Abs. 4 Satz 2 StGB), die in Konstellationen wie der vorliegenden auch bei einer Tat in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2004 – 3 StR 344/03, NStZ-RR 2006, 106), lag nach den Feststellungen jedoch nahe und hätte der Erörterung bedurft. Denn die Angeklagte hat über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr Gehaltszahlungen unterschiedlicher Höhe in zwölf Einzelüberweisungen von insgesamt über 70.000 Euro von dem bemakelten Giralgeld auf dem Konto der F. bei der spa auf ihr Privatkonto überwiesen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1998 – 1 StR 246/98, BGHR StGB § 261 Strafzumessung 2). Unter diesen Vorzeichen kann dahinstehen, ob nicht schon im Blick auf die beträchtlichen Summen und den langen Tatzeitraum ein (unbenannter) besonders schwerer Fall zu erwägen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1998 – 1 StR 246/98, aaO mwN).

Der Senat kann – auch angesichts der in den Urteilsgründen zutreffend

45

angeführten allgemeinen Strafmilderungsgründe – nicht ausschließen, dass das Landgericht den Strafrahmen des § 261 Abs. 4 Satz 1 StGB zugrunde gelegt und eine höhere (Freiheits-)Strafe verhängt hätte, wenn es sich dessen bewusst gewesen wäre. Der Strafausspruch war deshalb aufzuheben. Die Feststellungen sowie die Einziehungsentscheidung sind durch den Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

Mutzbauer Schneider König
Mosbacher Köhler

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz von 140.000 Euro angeordnet. Die hiergegen mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte seit Ende 2006 als Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der H. GmbH ein Reisebüro in Leipzig. Neben Reiseleistungen war auch der Import und Export von Konsumgütern Unternehmensgegenstand. Ab Anfang 2008 diente dem Angeklagten der Betrieb der GmbH auch „als eigene Plattform zum schattenwirtschaftlichen Transfer von Geldern vietnamesischer Kunden aus Deutschland nach Vietnam, um sich durch anfallende Vergütungen für dieses ‚Hawala-Banking‘ eine dauerhafte Einkommensquelle von erheblichem Umfang zu verschaffen.“ Bis zum 20. Januar 2014 nahm der Angeklagte in rund 800 Einzelaufträgen von seinen Kunden drei- bis sechsstellige Bargeldbeträge entgegen , die er entweder persönlich als Flugzeugpassagier, durch betraute Reisende oder durch Crewmitglieder ohne zollrechtliche Deklaration nach Vietnam transportierte. Insgesamt transferierte er auf diese Weise mindestens 14 Mio. Euro Bargeld und erhielt hierfür eine Provision von mindestens 140.000 Euro. Beim Großteil der Geschäfte wurde der Angeklagte von seinen Geschwis- tern in Hanoi unterstützt, die sich um die in Vietnam „anfallenden Ein- und Aus- zahlungsgeschäfte sowie die Betreuung der dort ansässigen Kunden kümmer- ten“.

3

2. Das Landgericht hat sämtliche Einzelakte des Bargeldtransfers als „eine Tat im Sinne der Bewertungseinheit“ angesehen, weil der Tatbestand des unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 2 Nr. 6 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erst die gewerbsmäßige Erbringung von Zahlungsdiensten erfasse, also von vornherein auf eine unbenannte Mehrzahl natürlicher Handlungen des Täters abstelle. Daher habe die Verfolgungsverjährung aller unselbständigen Teilakte erst mit der Beendigung der Geschäftstätigkeit des Angeklagten im Januar 2014 zu laufen begonnen. Nach § 2 Abs. 1 StGB sei allein die seit 31. Oktober 2009 gültige Strafbestimmung des § 31 ZAG und nicht mehr § 54 KWG anzuwenden. Davon , dass die entgegengenommenen Bargeldbeträge aus geldwäscherelevanten Katalogtaten stammten, hat sich das Landgericht nicht zu überzeugen vermocht.

4

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

5

a) § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter ohne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG Zahlungsdienste erbringt. § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG bestimmt, dass derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will, einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedarf. In § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG werden Zahlungsinstitute definiert als Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen. Normadressaten sind daher nur Unternehmen, nicht aber natürliche Personen (vgl. Walter in Casper/Terlau, ZAG, § 8 Rn. 6, 10 f., § 31 Rn. 3, 9 ff.).

6

aa) Mit der Einführung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes zum 31. Oktober 2009 hat der Gesetzgeber die Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 (ABl. EU L 319 vom 5. Dezember 2007, S. 1; im Folgenden: „Zahlungsdiensterichtlinie“) zur Schaf- fung eines harmonisierten Rechtsrahmens für unbare Zahlungen im europäischen Binnenmarkt in deutsches Recht umgesetzt. Hiermit sollte für Zahlungsinstitute ein Spezialgesetz geschaffen werden, das im Interesse der Normenklarheit das neue Regelwerk für seine Adressaten so einfach wie der Sache nach möglich hält (BT-Drucks. 16/11613, S. 26). Entsprechend der Zahlungsdiensterichtlinie in Art. 4 Nr. 4, Art. 10 Abs. 1 Satz 2, nach der eine Zulassung für die gemeinschaftsweite Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten lediglich juristischen Personen erteilt werden sollte, sah der Gesetzgeber als Normadressaten ausschließlich Unternehmen an, die der Kategorie der Zahlungsinstitute zuzuordnen sind, unabhängig davon, ob ihnen eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erteilt worden ist oder nicht (BT-Drucks. 16/11613, S. 32).

Bei diesen Unternehmen muss es sich um juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften handeln (BT-Drucks. 16/11613, S. 46).

7

bb) Das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz erfasst gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6 auch bar durchgeführte Finanztransfergeschäfte (vgl. Art. 4 Nr. 13 Zahlungsdiensterichtlinie ). Mit dieser Regelung sollte das Finanztransfergeschäft, das weitgehend der Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG (in der damaligen gültigen Fassung vom 19. Dezember 2008) entspreche und der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliege, aus dem KWG abgelöst werden (BT-Drucks. 16/11613, S. 35). Dementsprechend wurde § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG zum 31. Oktober 2009 aufgehoben mit der Folge, dass eine Strafbewehrung gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, die sich auch gegen natürliche Personen richtete (vgl. zum „Hawala-Banking“ BGH, Urteil vom 11. September 2002 – 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55), für Finanztransaktionen vorliegender Art auch für zurückliegende Tatzeiträume (§ 2 Abs. 3 StGB) entfallen ist.

8

b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten wäre danach für den gesamten abgeurteilten Tatzeitraum nur dann gegeben, wenn er die Finanztransfergeschäfte als Geschäftsführer der H. GmbH unter deren Einbindung begangen hätte (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Im Urteil fehlt es hierzu jedoch an hinreichenden Feststellungen.

9

Die Wirtschaftsstrafkammer stellt bei der strafrechtlichen Beurteilung ausschließlich auf die Handlungen des Angeklagten selbst ab, ohne die Einbindung seiner Finanztransferaktivitäten in seine Geschäftsführertätigkeit für die H. GmbH darzulegen. Die Wertung des Landgerichts, dass die H. GmbH dem Angeklagten als „eigene Plattform“ zum schattenwirtschaftlichen Transfer von Geldern diente, lässt nicht erkennen, ob die Gesellschaft lediglich den Hintergrund der Geldtransfergeschäfte bildete oder ob sie in deren Abläufe organisatorisch eingebunden war.

10

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

11

4. Der Senat weist darauf hin, dass § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG, ungeachtet seiner im Einzelnen unklaren inhaltlichen Abgrenzung zu § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (vgl. Casper in Casper/Terlau, aaO, § 1 Rn. 72 einerseits, Rn. 85 andererseits) einer Verurteilung bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht entgegenstehen dürfte. Nach dieser Vorschrift ist der „gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen“ kein Zahlungsdienst im Sinne des Gesetzes (vgl. Art. 3 Buchst. c der Zahlungsdiensterichtlinie). Diese Ausschlussnorm ist demgemäß auf den rein physischen Transport von Bargeld (und ggf. dessen Bearbeitung im Sinne einer bankmäßigen Aufarbeitung) beschränkt, weswegen beispielsweise schon die Zwischenschaltung von Konten schadet (vgl. BT-Drucks. 16/11613, S. 38; Casper, aaO Rn. 85 f.). Den – insoweit allerdings spärlichen – Feststellungen des Urteils entnimmt der Senat, dass der Angeklagte in ein Geldtransfersystem eingebunden war, in dem zunächst die gesondert verfolgten Verantwortlichen der Firmengruppe T. S. GmbH das zu transferierende Bargeld entgegennahmen, zu Tranchen zusammenstellten und diese dem Angeklagten übergaben, der für die Durchführung des Transports der Bargeldtranchen nach Vietnam sorgte; dort wurde er von seinen Geschwistern bei der Organisation der Übermittlung und Auszahlung der jeweiligen einzelnen Geldbeträge an ihre Empfänger unterstützt. Die gesamten für die jeweiligen Auftraggeber erbrachten Dienstleistungen von der Übernahme des Geldes bis zu seiner Übergabe an die Empfänger in Vietnam gingen mithin wohl über den von § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG erfassten reinen Transport des Geldes hinaus.

Schneider Dölp König
Berger Bellay

Tatbestand:

1

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Behörden und Organisationen genutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an diesen Programmen. Sie ist außerdem Inhaberin von deutschen und Gemeinschaftswortmarken „Oracle“, die unter anderem für Computersoftware eingetragen sind.

2

Die Klägerin vertreibt ihre Software in 85% der Fälle per Download über das Internet. Dabei erhält der Kunde von der Klägerin keinen Datenträger, sondern lädt die Software unmittelbar von der Internetseite der Klägerin auf seinen Computer herunter. Mit dem Erwerb der Software wird dem Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht (Perpetual License) gegen eine einmalige Zahlung oder - seltener - ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term License) gegen wiederkehrende Zahlungen eingeräumt. Bei den Programmen handelt es sich um sogenannte Client-Server-Software. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines Software-Pflegevertrags können aktualisierte Versionen der Software (Updates) und Programme, die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden. Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert.

3

Die Lizenzverträge der Klägerin enthalten unter „Rechtseinräumung“ folgende Bestimmung: Mit der Zahlung für Services haben Sie ausschließlich für Ihre internen Geschäftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht für alles, was Oracle entwickelt und Ihnen auf der Grundlage dieses Vertrags überlässt.

4

Die frühere Beklagte (nachfolgend „die Beklagte“), über deren Vermögen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren mit dem jetzigen Beklagten als Verwalter eröffnet worden ist, handelt mit „gebrauchten“ Softwarelizenzen. Im Oktober 2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine „ORACLE SONDERAKTION“, bei der sie „bereits benutzte“ Lizenzen für Programme der Klägerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle Lizenzen seien aktuell, da die Wartung noch bestehe; die Rechtmäßigkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat bestätigt. In dem Notartestat heißt es, es habe eine Bestätigung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.

5

Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der Internetseite der Klägerin auf Datenträger herunterzuladen. Kunden, die bereits über die Software verfügen und Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzukaufen , veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden.

6

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch das Urheberrecht an diesen Programmen, dass sie die Erwerber „gebrauchter“ Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielfältigen. Die Benutzung der Bezeichnung „ORACLE“ beim Angebot dieser Lizenzen verletze darüber hinaus ihre Markenrechte. Die Werbung für den Kauf der Lizenzen sei schließlich irreführend.

7

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. Dritte zu veranlassen, Oracle Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien; 2. im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen ORACLE zu benutzen, insbesondere, unter dem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen; 3. für Lizenzen von Oracle-Software mit den Worten - „Oracle Sonderaktion“, - „Große Oracle Sonderaktion“, - „Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder - „Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern“ zu werben.

8

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG München I, ZUM 2007, 409). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten hat der jetzige Beklagte das Verfahren als Insolvenzverwalter aufgenommen.

9

Mit Beschluss vom 3. Februar 2011 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2011, 418 = WRP 2011, 480 - UsedSoft I): 1. Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, „rechtmäßiger Erwerber“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG? 2. Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Erschöpft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat? 3. Für den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige , der eine „gebrauchte“ Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als „rechtmäßiger Erwerber“ nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet?

10

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 3. Juli 2012 (C-128/11, GRUR 2012, 904 = WRP 2012, 1074 - UsedSoft/Oracle) wie folgt entschieden: 1. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ist dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts , der dem möglicherweise auch gebührenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, gegen Zahlung eines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, eingeräumt hat. 2. Die Art. 4 Abs. 2 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG sind dahin auszulegen , dass sich der zweite und jeder weitere Erwerber einer Nutzungslizenz auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie berufen können und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen sind, die vom Vervielfältigungsrecht nach dieser Vorschrift Gebrauch machen dürfen, wenn der Weiterverkauf dieser Lizenz mit dem Weiterverkauf einer von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist und die Lizenz dem Ersterwerber ursprünglich vom Rechtsinhaber ohne zeitliche Begrenzung und gegen Zahlung eines Entgelts überlassen wurde, das es diesem ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen.

Entscheidungsgründe:

11

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei in vollem Umfang begründet. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat ausgeführt:

12

Der Klägerin stehe der mit dem Antrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1, § 69c Nr. 1 UrhG zu. Die in Rede stehenden Computerprogramme seien urheberrechtlich geschützt. Die Klägerin sei Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software. Die Beklagte veranlasse ihre Kunden, die Programme der Klägerin nach dem Erwerb der Lizenzen zu vervielfältigen. Dazu seien die Kunden der Beklagten nicht berechtigt. Die Beklagte könne ihren Kunden keine zur Vervielfältigung berechtigenden Nutzungsrechte übertragen. Die Nutzungsrechte der Klägerin seien nicht erschöpft. Die Herstellung neuer Vervielfältigungsstücke könne auch nicht auf § 69d Abs. 1 UrhG gestützt werden.

13

Der Antrag zu 2, der Beklagten die Benutzung des Zeichens „ORACLE“ im geschäftlichen Verkehr mit Software zu untersagen, sei nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a GMV begründet. Die Beklagte könne sich wegen des gleichzeitigen Verstoßes gegen die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin nicht auf die Schrankenregelung des § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Da sie ihren Kunden ein rechtliches Nullum verkaufe, könne sie auch den Erschöpfungseinwand des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht erheben.

14

Der Antrag zu 3 auf Unterlassung näher bezeichneter Werbeaussagen sei gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG gerechtfertigt. Die Werbeaussagen seien irreführend, da die Beklagte ihren Kunden keine Lizenzrechte verschaffe.

15

B. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gegen die Verurteilung der Beklagten nach den Anträgen zu 2 und 3 wendet.

16

Die Revision ist gemäß § 552 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Revisionsbegründung muss gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die bestimmte Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) ergibt. Betrifft die angegriffene Entscheidung - wie hier - mehrere prozessuale Ansprüche, so ist grundsätzlich für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO genügende Begründung der Revision erforderlich (vgl. zu § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429, 432 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln).

17

Die Revision der Beklagten hat nicht eigens ausgeführt, weshalb die Zurückweisung der Berufung gegen ihre Verurteilung nach dem Antrag zu 2 (markenrechtlicher Unterlassungsanspruch) und dem Antrag zu 3 (wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch) auf einer Rechtsverletzung beruht. Das war aber auch nicht erforderlich.

18

Beruht die Entscheidung über eine Mehrheit von Ansprüchen auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund, so genügt es, wenn die Revisionsbegründung diesen einheitlichen Grund insgesamt angreift (vgl. zu § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO aF BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 695 = WRP 1994, 387 - Indizienkette; Urteil vom 22. Januar 1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 588 f. = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7; zu § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 10 mwN). So verhält es sich hier.

19

Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich sämtlicher von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf der Annahme, die Beklagte habe ihren Kunden nicht die erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Computer- programmen übertragen. Das Berufungsgericht hat gemeint, aus diesem Grund sei das Urheberrecht an den Computerprogrammen verletzt (Antrag zu 1), komme wegen des Eingriffs in die Rechte an den Marken eine Berufung auf die Schrankenregelungen des § 23 Nr. 2 MarkenG und des § 24 Abs. 1 MarkenG in Betracht (Antrag zu 2) und sei die Werbung irreführend (Antrag zu 3). Es reicht daher zur Begründung der Revision gegen die Verurteilung nach den Anträgen zu 2 und 3 aus, dass die Beklagte bereits im Rahmen der Begründung der Revision gegen die Verurteilung nach dem Antrag zu 1 dargelegt hat, weshalb die in Rede stehende Annahme des Berufungsgerichts nach ihrer Ansicht rechtsfehlerhaft ist.

20

C. Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin erhobenen Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des Urheberrechts an den in Rede stehenden Computerprogrammen (dazu I), wegen Verletzung des Markenrechts an den für Computersoftware eingetragenen Wortmarken „Oracle“ (dazu II) und wegen Verstoßes gegen das lauterkeitsrechtliche Irrefüh- rungsverbot (dazu III) nicht bejaht werden.

21

I. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 97 Abs. 1, § 69c Nr. 1 UrhG auf Unterlassung zu, Dritte zur Vervielfältigung ihrer Software zu veranlassen.

22

1. Die Computerprogramme, die in der beanstandeten Werbung der Beklagten für den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen genannt sind, sind nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht bezo- gen hat und die von der Revision nicht angegriffen worden sind, als individuelle geistige Werkschöpfungen nach § 69a Abs. 3 UrhG urheberrechtlich geschützt.

23

2. Die Klägerin ist nach den Feststellungen des Landgerichts Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Programmen. Ihr steht daher im Falle von Urheberrechtsverletzungen ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG zu.

24

3. Die Beklagte haftet für - unterstellt - unrechtmäßige Vervielfältigungshandlungen ihrer Kunden als Störer auf Unterlassung.

25

a) Als Störer kann wegen einer Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des Urheberrechts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 19 = WRP 2009, 1139 - Cybersky; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rn. 19 = WRP 2010, 912 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 25 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse).

26

Da die Beklagte ihre Kunden nach den Feststellungen des Landgerichts durch das Angebot „gebrauchter“ Lizenzen dazu veranlasst, Computerprogramme der Klägerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren Internetseite auf Datenträger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weiterer Ar- beitsplatzrechner hochzuladen, kann sie auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme eingreifen. Die Beklagte trüge damit willentlich und adäquat kausal dazu bei, dass ihre Kunden die ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin verletzen. Da sie die Gefahr von Rechtsverletzungen zudem gezielt herbeiführte, wäre ihr eine Haftung auch zuzumuten.

27

b) Für den Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob Kunden der Beklagten die in Rede stehenden Computerprogramme der Klägerin bereits vervielfältigt und damit das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin verletzt haben. Der Anspruch auf Unterlassung besteht gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Auch ein Störer kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 41 - Internet-Versteigerung II; BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14 - Cybersky). Die Werbung der Beklagten für den Kauf „gebrauchter“ Lizenzen begründet die ernsthafte und greifbare Gefahr solcher - unterstellt - widerrechtlichen Vervielfältigungen.

28

4. Kunden der Beklagten, die Computerprogramme der Klägerin von deren Internetseite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, greifen dadurch in das ausschließliche Recht der Klägerin aus § 69c Nr. 1 UrhG ein, die Computerprogramme dauerhaft oder vorübergehend zu vervielfältigen (vgl. BGH, GRUR 2011, 418 Rn. 11 bis 13 - UsedSoft I, mwN). Dazu sind sie zwar weder aufgrund eines ihnen von der Beklagten wirksam übertragenen Rechts zur Vervielfältigung der Computerprogramme (vgl. BGH, GRUR 2011, 418 Rn. 14 und 15 - UsedSoft I, mwN) noch - soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner in Rede steht - aufgrund der Schrankenregelung des § 44a UrhG (vgl. BGH, GRUR 2011, 418 Rn. 16 und 17 - UsedSoft I, mwN) berechtigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, Kunden der Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG berufen, weil der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Ersterwerber eine Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage und eine Vervielfältigung des Computerprograms nur auf dem Server des Ersterwerbers gestatte, hält jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

29

a) Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms , soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist. Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (bzw. die gleichlautende Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Vorgängerrichtlinie 91/250/EWG) ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.

30

b) Hat der Inhaber des Urheberrechts (wie hier die Klägerin) dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie die Kunden der Beklagten als Erwerber „gebrauchter“ Softwarelizenzen) im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie (und im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG als zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigte) anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (und nach § 69d Abs. 1 UrhG) Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 und 72 - UsedSoft/ Oracle).

31

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Urheberrechtsinhaber ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen weder dem Weiterverkauf der Kopie noch dem Herunterladen der Kopie durch den Erwerber widersprechen. Insbesondere kann er sich - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vertrag zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber lediglich ein Nutzungsrecht einräume , das nicht abtretbar sei und ausschließlich den internen Geschäftszwecke der Klägerin diene und damit eine Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage und eine Vervielfältigung des Computerprograms nur auf dem Server des Ersterwerbers gestatte (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77, 84, 23 - UsedSoft/Oracle).

32

Die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und des § 69d Abs. 1 UrhG enthalten insofern einen zwingenden Kern, als urheberrechtlich relevante Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind, nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können (vgl. zum - unbeachtlichen - vertraglichen Ausschluss der Beseitigung eines Programmfehlers durch Dritte BGH, Urteil vom 24. Februar 2000 - I ZR 141/97, GRUR 2000, 866, 868 = WRP 2000, 1306 - Programmfehlerbeseitigung, mwN; vgl. auch Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233, 243 - CPUKlausel ). Desgleichen kann das dem Nacherwerber der „erschöpften“ Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.

33

c) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei nicht bindend, weil sie auf Annahmen beruhe , die in die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten eingriffen (dazu aa) und gegen den WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 (WCT) verstießen (dazu bb).

34

aa) Der Gerichtshof hat zur Beantwortung der Frage, ob und unter welchen Umständen das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu einer Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG führen kann (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 35 bis 72 - UsedSoft/Oracle), zunächst geprüft, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber als „Erstverkauf einer Programmkopie“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG angesehen werden kann, mit dem sich das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie erschöpft (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 38 bis 49 - UsedSoft/ Oracle). Dabei ist er davon ausgegangen, „Verkauf“ sei nach einer allgemein anerkannten Definition eine Vereinbarung, nach der eine Person ihre Eigentumsrechte an einem ihr gehörenden körperlichen oder nichtkörperlichen Gegenstand gegen Zahlung eines Entgelts an eine andere Person abtritt; daraus hat er geschlossen, durch das Geschäft, das nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG zu einer Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führe, müsse das Eigentum an dieser Kopie übertragen worden sein (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 42 - UsedSoft/Oracle). Schließlich hat er festgestellt, das Eigentum an der Kopie eines Computerprogramms werde unter den hier vorliegenden Umständen übertragen, wenn der Kunde der Beklagten, der die Kopie herunterlade und mit der Beklagten einen Lizenzvertrag über die Kopie abschließe, gegen Zahlung eines Entgelts ein unbefristetes Recht zur Nutzung diese Kopie erhalte (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 43 bis 46 - UsedSoft/Oracle).

35

Die Klägerin wendet dagegen ein, die Annahme des Gerichtshofs, wonach dem Erwerber Eigentum an unkörperlichen Kopien eingeräumt werde, sei nicht bindend, weil sie in die den Mitgliedstaaten nach Art. 345 AEUV als Regelungsmaterie vorbehaltene Eigentumsordnung eingreife und damit aus den Grenzen der dem Gerichtshof eingeräumten Hoheitsakte ausbreche. Was Gegenstand des Eigentumsrechts sei, wie es erworben und übertragen werde, richte sich nach den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Nach deutschem Recht gebe es kein Eigentum an nichtkörperlichen Gegenständen. Die auf der Voraussetzung einer möglichen Eigentumsübertragung an nichtkörperlichen Gegenständen beruhenden Schlussfolgerungen zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts und der Berechtigung zur Vervielfältigung entbehrten daher einer tragfähigen Grundlage und seien gleichfalls nicht bindend.

36

Dieser Einwand ist nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Gerichtshof nicht bestimmt, was unter „Eigentum“ oder „Übertragung des Eigentums“ im Sinne des deutschen Rechts zu verstehen sein soll. Der Ge- richtshof ist vielmehr davon ausgegangen, der Wortlaut der Richtlinie 2009/24/ EG verweise in Bezug auf die Bedeutung des Begriffs „Verkauf“ in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG nicht auf die nationalen Rechtsvorschriften und sei daher für die Anwendung dieser Richtlinie als autonomer Begriff des Unionsrechts anzusehen, der im gesamten Gebiet der Union einheitlich auszulegen sei (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 39 bis 41 - UsedSoft/Oracle). Er hat daher ersichtlich auch den zur Definition des Begriffs „Verkauf“ verwendeten Begriff der „Übertragung des Eigentums“ als autonomen Begriff des Unionsrechts angesehen , der - anders als im deutschen Recht - die Einräumung eines unbefristeten Nutzungsrechts an einer nichtkörperlichen Programmkopie umfasst (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 bis 49 - UsedSoft/Oracle).

37

bb) Der Gerichtshof hat ferner im Rahmen der Prüfung, ob und unter welchen Umständen das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu einer Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG führen kann (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 35 bis 72 - UsedSoft/Oracle), den Einwand der Klägerin und der Europäischen Kommission zurückgewiesen, wonach das Zugänglichmachen einer Programmkopie auf der Internetseite des Inhabers des Urheber- rechts eine „öffentliche Zugänglichmachung“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG darstelle, die gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/ EG nicht die Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung der Kopie bewirke (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 50 bis 52 - UsedSoft/Oracle). Er hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, aus Art. 6 Abs. 1 WCT, in dessen Licht die Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/29/EG nach Möglichkeit auszulegen seien, gehe hervor , dass eine „[Handlung] der öffentlichen Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG durch eine Eigentumsübertragung zu einer Handlung der Verbreitung im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 2001/29/EG werde, die, wenn die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG erfüllt seien, ebenso wie der „Erstverkauf einer Programmkopie“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts führen könne (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 60 - UsedSoft/Oracle).

38

Die Klägerin macht geltend, diese Beurteilung verstoße gegen den WIPO-Urheberrechtsvertrag. Aus Art. 6 WCT und der vereinbarten Erklärung zu Art. 6 und 7 WCT ergebe sich, dass die Übertragung des „Eigentums“ an einem unkörperlichen Gegenstand nicht zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts führen könne. Die davon abweichende Beurteilung des Gerichtshofs sei nicht bindend. Sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Europäische Union seien Vertragspartner des WIPO-Urheberrechtsvertrags; dieser sei sowohl in Deutschland geltendes Recht als auch integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung. Als völkerrechtlicher Vertrag sei er sowohl gegenüber einer Auslegung der Richtlinie als auch gegenüber einer richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vorrangig.

39

Auch dieser Einwand ist nicht begründet. Computerprogramme sind nach Art. 4 Satz 1 WCT als Werke der Literatur geschützt. Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst haben nach Art. 6 Abs. 1 WCT das ausschließliche Recht zu erlauben, dass das Original und Vervielfältigungsstücke ihrer Werke durch Verkauf oder sonstige Eigentumsübertragung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden (Verbreitungsrecht). Den Vertragsparteien des WIPOUrheberrechtsvertrages steht es gemäß Art. 6 Abs. 2 WCT frei, gegebenenfalls zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich dieses Recht nach dem ersten mit Erlaubnis des Urhebers erfolgten Verkauf des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks oder der ersten sonstigen Eigentumsübertragung erschöpft. Nach der vereinbarten Erklärung zu Art. 6 und 7 WCT beziehen sich die in Art. 6 WCT im Zusammenhang mit dem Verbreitungsrecht verwendeten Ausdrücke „Vervielfältigungsstück“ und „Original und Vervielfältigungsstück“ ausschließlich auf Vervielfältigungsstücke, die als körperliche Gegenstände in Verkehr gebracht werden.

40

Diese Bestimmungen des WIPO-Urheberrechtsvertrages hindern den Gerichtshof nicht daran, Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG bindend dahin auszulegen, dass er auch die Weiterveräußerung von Vervielfältigungsstücken umfasst, die als nichtkörperliche Gegenstände in Verkehr gebracht worden sind. Die Vertragspartner des WIPO-Urheberrechtsvertrages haben das Verbreitungsrecht des Art. 6 Abs. 1 WCT als Mindestrecht zu gewährleisten (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 53). Der Europäischen Union ist es daher nicht verwehrt, für die Urheber von Computerprogrammen ein weitergehendes Verbreitungsrecht vorzusehen , das sich auf die Verbreitung nichtkörperlicher Programmkopien erstreckt. Ihr steht es ferner frei zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich ein solches Verbreitungsrecht erschöpft. Die entsprechende Auslegung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG durch den Gerichtshof verstößt daher nicht gegen die Bestimmungen des WIPO-Urheberrechtsvertrages.

41

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend , die Zurückweisung der Revision sei bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte ihren Kunden nicht von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladene Programmkopien, sondern allein Lizenzen zur Nutzung der Software verkaufe.

42

aa) Die Berechtigung eines Kunden der Beklagten, der eine „gebrauchte“ Nutzungslizenz für ein Computerprogramm der Klägerin erworben hat, dieses Computerprogramm als im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtline 2009/24/EG rechtmäßiger Erwerber zu vervielfältigen, setzt nach der Entscheidung des Ge- richtshofs der Europäischen Union allerdings voraus, dass der Weiterverkauf der Lizenz durch die Beklagte an den Kunden mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 - UsedSoft/Oracle).

43

Dabei kann, wie die Klägerin mit Recht geltend macht, der Begriff „Wei- terverkauf der Lizenz“ nicht dahin verstanden werden, dass damit der Weiterverkauf des Nutzungsrechts am Computerprogramm gemeint ist, das der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber mit dem Lizenzvertrag eingeräumt hat. Denn dieses vertragliche Nutzungsrecht ist nach den Bestimmungen des zwischen der Klägerin und ihren Kunden geschlossenen Lizenzvertrages „nicht ab- tretbar“. Die Kunden der Klägerin konnten das Recht zur Vervielfältigung der Programme daher nicht wirksam auf die Beklagte übertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht auf ihre Kunden weiterübertragen (vgl. BGH, GRUR 2011, 418 Rn. 15 - UsedSoft I). Mit dem Begriff „Weiterverkauf der Lizenz“ ist vielmehr gemeint, dass die Nacherwerber mit dem Erwerb der „er- schöpften“ Programmkopie unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG das gesetzliche Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Computerprogramms erlangen.

44

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt ein Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union aber nicht voraus, dass die Beklagte ihren Kunden einen Datenträger mit einer „erschöpften“ Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr liegt ein solcher Weiterverkauf auch dann vor, wenn der Kunde die ihm von der Beklagten verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (D. Ulmer/Hoppen, GRURPrax 2012, 569, 571; aA Hansen/Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908, 910). Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Urheberrechts an den in Rede stehenden Computerprogrammen ist daher nicht bereits deshalb begründet, weil die Beklagte ihren Kunden keine Datenträger mit diesen Computerprogrammen übergibt.

45

Der Gerichtshof hat ausgeführt, für die Frage, ob es sich bei der mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Kunden durch den Urheberrechtsinhaber um ei- nen „Erstverkauf einer Programmkopie“ handele, spiele es keine Rolle, ob dem Kunden die Kopie des Computerprogramms vom Rechtsinhaber über das Herunterladen von dessen Internetseite oder über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD zur Verfügung gestellt werde (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 - UsedSoft/Oracle); beide Formen der Veräußerung eines Computerprogramms seien auch wirtschaftlich gesehen vergleichbar (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 - UsedSoft/Oracle). Er hat weiter ausgeführt, das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers sei mit dem Erstverkauf einer körperlichen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms in der Union durch ihn oder mit seiner Zustimmung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/ EG erschöpft; deshalb könne er dem Weiterverkauf dieser Kopie nicht mehr widersprechen ; der zweite und jeder weitere Erwerber dieser Kopie sei als im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG „rechtmäßiger Erwerber“ berechtigt , die ihm vom Vorerwerber verkaufte Kopie auf seinen Computer herunterzuladen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77, 80 und 81 - UsedSoft/Oracle).

46

Es kann daher auch für die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Nacherwerber durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, keine Rolle spielen, ob dem Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das Herunterladen von der Internetseite des Rechtsinhabers zur Verfügung gestellt wird.

47

II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verlangen , dass die Beklagte es unterlässt, das Zeichen „ORACLE“ im geschäftlichen Verkehr mit Software zu benutzen, kann danach gleichfalls keinen Bestand haben.

48

1. Die Beklagte hat allerdings das mit den Wortmarken der Klägerin iden- tische Zeichen „ORACLE“ ohne deren Zustimmung in der Werbung zur Be- zeichnung von Computersoftware und damit für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Wortmarken der Klägerin eingetragen sind (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV).

49

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand nach § 24 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 13 GMV berufen. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm im Inland bzw. in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte könne sich hierauf nicht berufen, weil sie ihren Kunden tatsächlich keine Lizenzrechte, sondern ein rechtliches Nullum verkaufe, bezüglich dessen eine markenrechtliche Erschöpfung nicht eintreten könne.

50

Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen - wie ausgeführt (vgl. Rn. 28 ff.) - nicht die Annahme, die Kunden der Beklagten hätten mit dem Erwerb von Programmkopien nicht das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Computerpro- gramme erlangt. Die markenrechtliche Erschöpfung knüpft zwar - wie die Klägerin mit Recht geltend macht - an den Vertrieb eines körperlichen Gegenstands an. Soweit sich das Verbreitungsrecht des Urhebers auf nichtkörperliche Kopien von Computerprogrammen erstrecken und hinsichtlich solcher Kopien erschöpfen kann, kann jedoch in entsprechender Anwendung von § 24 Abs. 1 MarkenG auch das Recht des Markeninhabers erschöpft sein, seine Marke für solche Produkte zu benutzen.

51

3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG oder des Art. 12 Buchst. b GMV berufen. Danach ist die Benutzung der Marke als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der angebotenen Produkte zulässig, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 Nr. 2 MarkenG) oder den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 12 Buchst. b GMV). Das Berufungsgericht hat gemeint, die zuletzt genannte Voraussetzung liege nicht vor, weil die Beklagte mit ihrem Angebot auf eine Verletzung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin hinwirke.

52

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Für die Beurteilung, ob die Benutzung eines Zeichens gegen die guten Sitten verstößt oder den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht , ist es zwar nicht relevant, ob die Zeichenbenutzung im Zusammenhang mit einer Urheberrechtsverletzung steht (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 37 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu). Die Bestimmungen des § 23 Nr. 2 MarkenG und des Art. 12 Buchst. b GMV sind jedoch in Fällen nicht anwendbar, in denen ein Dritter die Marke - wie hier - für Waren benutzt, die unter dieser Marke vom Inhaber der Marke im Inland bzw. in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die Bestimmungen des § 24 Abs. 1 MarkenG und des Art. 13 GMV stellen in ihrem Anwendungsbereich gegenüber den Vorschriften des § 23 Nr. 2 MarkenG und des Art. 12 Buchst. b GMV vorrangige Sonderregelungen dar (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 28 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).

53

III. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG Unterlassung der mit dem Antrag zu 3 angegriffenen Werbeaussagen verlangen. Dabei ist das Berufungsgericht zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, die Beklagte erwecke mit den Werbeaussagen „Oracle Sonderaktion“, „Große Oracle Sonderaktion“, „Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ und „Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern“ bei ihren Kunden den Eindruck, sie übertrage ihnen mit den angebotenen Lizenzen wirksam die für eine Nutzung der Computerprogramme erforderlichen Nutzungsrechte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dieser Eindruck sei unzutreffend, hält einer Nachprüfung jedoch nicht stand. Es kann aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, die Beklagte verschaffe ihren Kunden mit dem Weiterverkauf der Programmkopien nicht das Recht zur Nutzung der Computerprogramme.

54

D. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Parteien im Blick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag haben müssen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

55

E. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

56

I. Da die Beklagte sich darauf beruft, dass die Vervielfältigung der Computerprogramme nach § 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, trägt sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind (vgl. Stieper, ZUM 2012, 668, 670).

57

II. Hat der Inhaber des Urheberrechts (wie hier die Klägerin) dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind - wie oben (Rn. 28 ff.) ausgeführt - der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie die Kunden der Beklagten als Erwerber „gebrauchter“ Softwarelizenzen) im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie (und im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG als zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigte) anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (und nach § 69d Abs. 1 UrhG) Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist (dazu sogleich unter 1 bis 4) und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (dazu bereits oben unter Rn. 41 ff.).

58

1. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers setzt in Fällen, in denen er - wie hier - dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms zugestimmt hat, zunächst voraus, dass er seine Zustimmung gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat, das es ihm ermöglichen soll, ei- ne dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle).

59

Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Die Urheberrechtsinhaber hätten bislang nicht damit rechnen müs- sen, dass der Handel mit „gebrauchter“ Software in der Europäischen Union derart erleichtert werde, wie nunmehr durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union geschehen. Eine Berücksichtigung des Gebrauchtmarkts als zweitem Vertriebsweg führe zwangsläufig zu höheren Abgabepreisen des Herstellers gegenüber dem Ersterwerber. Sie habe nach ihren Lizenzverträgen jeweils nur nicht abtretbare Nutzungsrechte eingeräumt und daher ihre Lizenzgebühren jeweils ohne Berücksichtigung einer Weiterveräußerung der Software und deren Nutzung durch einen Zweiterwerber bemessen. Eine Preiserhöhung werde sie erst vornehmen können, wenn das vorliegende Verfahren rechtskräftig abgeschlossen sei und sie den Umfang der Einbußen durch den Gebrauchthandel endgültig abschätzen könne.

60

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Gerichtshof nicht darauf abgestellt , ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es nach den Vorgaben des Gerichtshofs aus, dass der Rechtsinhaber die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 62 und 63 - UsedSoft/Oracle). Die Klägerin hatte diese Möglichkeit, weil sie ihre Zustimmung zum Herunterladen der Kopie von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen konnte. Dabei konnte sie die Höhe des Entgelts nach dem Umfang des eingeräumten Nutzungsrechts und insbesondere der vereinbarten Nutzungsdauer bemessen.

61

2. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers setzt weiter voraus, dass er dem Erwerber ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle). Nach den Feststellungen des Landgerichts räumt die Klägerin ihren Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht (Perpetual License) gegen eine einmalige Zahlung oder - seltener - ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term License) gegen wiederkehrende Zahlungen ein. Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Klägerin ihren Kunden an den hier in Rede stehenden Computerprogrammen unbefristete Nutzungsrechte eingeräumt hat.

62

3. Im Hinblick auf den untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht, erfasst die Erschöpfung des Verbreitungsrechts die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms; der neue Erwerber ist daher als im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG „rechtmäßiger Erwerber“ berechtigt, die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers herunterzuladen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 84 und 85 - UsedSoft/Oracle). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 64 bis 68 - UsedSoft /Oracle). Soweit die Beklagte ihre Kunden veranlasst, verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist.

63

4. Der Ersterwerber, der eine körperliche oder nichtkörperliche Programmkopie weiterverkauft, an der das Recht des Urheberrechtsinhabers auf Verbreitung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist, muss zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs seine eigene Kopie unbrauchbar machen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berechtigt ihn daher nicht dazu, die von ihm erworbene Lizenz, falls sie für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt, aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen. Außerdem ist der Erwerber solcher abgespaltenen Nutzungsrechte nicht berechtigt, den Kreis der Nutzer einer bereits auf seinem Server installierten Kopie im Blick auf den Erwerb dieser zusätzlichen Nutzungsrechte auszuweiten. Die Wirkung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts der beim Ersterwerber installierten Kopie erstreckt sich nicht auf die beim Nacherwerber bereits installierte Kopie (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 69 bis 71 und 86 - UsedSoft/Oracle). Daraus folgt zweierlei:

64

a) Zum einen kann sich der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat (vgl. Stieper, ZUM 2012, 668, 670). Es ist deshalb Sache der Beklagten , darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass die Kunden der Klägerin ihre Kopien der von der Beklagten weiterverkauften Computerprogramme unbrauchbar machen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihren Kunden ein Notartestat übergibt, aus dem sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen hat, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.

65

b) Zum anderen verletzen die Kunden der Beklagten, die bereits über eine auf ihrem Server installierte Kopie des Computerprogramms verfügen und abgespaltene Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzukaufen, das Urheberrecht an diesem Computerprogramm, wenn sie die Software im Blick auf den Erwerb dieser zusätzlichen Lizenzen in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender laden und damit vervielfältigen. Nach den Feststellungen des Landgerichts kommt es nach dem Geschäftsmodell der Beklagten zu einer Zunahme der Vervielfältigungsstücke des Werkes, da eine Vervielfältigung auf dem Server des Ersterwerbers erhalten bleibt und eine neue Vervielfältigung auf dem Server des Zweiterwerbers erstellt wird. Es ist Sache der Beklagten, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass es bei den hier in Rede stehenden Computerprogrammen nicht zu solchen Vervielfältigungen kommt.

66

III. Die Bestimmung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt schließlich ebenso wie Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG voraus, dass keine besonderen (§ 69d Abs. 1 UrhG) oder spezifischen (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) vertraglichen Bestimmungen vorliegen (dazu 1) und die Vervielfältigung des Computerprogramms für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig ist (dazu 2).

67

1. Das dem Nacherwerber der „erschöpften“ Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2000/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung kann - wie oben (Rn. 30 ff.) ausgeführt - nicht durch spezifische (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) oder besondere (§ 69d Abs. 1 UrhG) vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.

68

2. Auch der Nacherwerber, der sein Nutzungsrecht aus § 69d Abs. 1 UrhG herleitet und nicht über ein vertragliches, vom Rechtsinhaber herrührendes Nutzungsrecht verfügt (vgl. oben Rn. 42 f.), ist nur zu Handlungen berechtigt , die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Was die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprograms ist, ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 69d UrhG Rn. 7 mwN). Die Klägerin macht daher mit Recht geltend , dass die ernstliche Gefahr einer Verletzung des Urheberrechts an Computerprogrammen besteht, wenn einem Nacherwerber nicht das Original oder eine Kopie des zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber getroffenen Lizenzvertrages überreicht wird, dem sich der Umfang der Nutzungsrechte entnehmen lässt. Die Beklagte trägt deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihren Kunden die zur Feststellung der bestimmungsgemäßen Nutzung erforderlichen Informationen in geeigneter Weise erteilt werden.

Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.03.2007 - 7 O 7061/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.07.2008 - 6 U 2759/07 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Dr. Tiemann, Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter,
Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe angeordnet. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

2

Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt insbesondere für den Strafausspruch. Insoweit stellt es entgegen der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung keinen auf die Sachrüge zu beachtenden Darlegungsmangel dar, dass die Strafkammer nicht erörtert hat, ob die Voraussetzungen einer Aufklärungshilfe (§ 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB) vorlagen.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Mitangeklagte V. spätabends einen Lieferfahrer der von seinem Vater betriebenen Pizzeria dazu, eine telefonisch bestellte Pizza zu einem abgelegenen Parkplatz zu bringen, um ihn dort zu überfallen. Nachdem der Lieferfahrer in Begleitung eines weiteren Mitarbeiters der Pizzeria an dem Parkplatz eingetroffen war, bedrohte der Angeklagte aufgrund eines zwischenzeitlich gemeinsam mit V. gefassten Tatentschlusses den Lieferfahrer und dessen Kollegen mit einem Messer, so dass es V. gelang, ihnen das mitgeführte Bargeld wegzunehmen.

4

Im Rahmen der Strafzumessung hat die Strafkammer sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten deren umfassende Geständnisse zugute gehalten. Zugunsten des Angeklagten hat sie darüber hinaus "insbesondere auch berücksichtigt, dass er sich bereits frühzeitig im Ermittlungsverfahren zu der Tat bekannt und umfassende Angaben gemacht" habe.

5

2. Diese Strafzumessungserwägung erforderte keine Prüfung der Voraussetzungen des § 46b StGB.

6

a) Die Strafmilderungsmöglichkeit gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB kommt in Betracht, wenn der Täter wesentlich zur Aufklärung beigetragen hat, wobei sich sein Aufklärungsbeitrag in Fällen, in denen er - wie hier - an der Tat beteiligt war, über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus erstrecken muss (§ 46b Abs. 1 Satz 3 StGB). Wesentliche Aufklärungshilfe liegt vor, wenn die Tat ohne den Aufklärungsbeitrag nicht oder nicht im gegebenen Umfang aufgeklärt worden wäre, die Aussage des Täters jedenfalls aber eine sicherere Grundlage für die Aburteilung des Tatbeteiligten schafft, indem sie den Strafverfolgungsbehörden die erforderliche Überzeugung vermittelt, dass ihre bisherigen Erkenntnisse zutreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2016 - 5 StR 26/16, BGHR StGB § 46b Voraussetzungen 5).

7

b) Den Urteilsgründen lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Angeklagte einen wesentlichen Beitrag zur Überführung des Mitangeklagten geleistet haben könnte. Allein der Umstand, dass er bereits im Ermittlungsverfahren "umfassende Angaben" gemacht hat, ist insoweit nicht aussagekräftig. Außerdem wurde der Mitangeklagte bereits am Tag nach der Tat, der Angeklagte hingegen erst einen Tag später festgenommen.

8

In Anbetracht dessen bestand sachlichrechtlich kein Anlass, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 46b StGB zu prüfen. Eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben worden.

Becker Gericke Tiemann
Berg Hoch

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2016 beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit (schwerem) Raub mit Todesfolge zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf Sachbeanstandungen gestützten Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. Im Übrigen sind sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält wegen jeweils unzureichend begründeter hinreichend konkreter Erfolgsaussicht revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts besteht bei dem Angeklagten G. schon seit Jahrzehnten eine schwere Abhängigkeitserkrankung infolge multiplen Substanzgebrauchs, insbesondere seit Ende der 1980er Jahre wegen des Konsums von Heroin. Zahlreiche Entgiftungsbehandlungen und Therapieversuche sowie eine regulär beendete Drogentherapie erwiesen sich als im Ergebnis erfolglos. Die bei ihm seit mehreren Jahren durchgeführte Substitutionsbehandlung ging mit regelmäßigem Beikonsum unterschiedlicher Betäubungsmittel einher. Zudem besteht bei dem Angeklagten eine Persönlichkeitsstörung mit erheblichen dissozialen Anteilen.

4

Der Angeklagte K. ist seit mehr als zehn Jahren drogenabhängig und konsumierte zuletzt – seit mehreren Jahren neben einer Substitutionsbehandlung und neben der Einnahme eines neuroleptischen Medikaments zur Behandlung eines Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätssyndroms – überwiegend Amphetamin, Kokain und Heroin. Eine vom Angeklagten abgebrochene stationäre Drogentherapie und zahlreiche Entgiftungs- und Interventionsbehandlungen blieben in der Vergangenheit letztlich ohne Erfolg.

5

Angesichts dieser ungünstigen Umstände hätten die für eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht sprechenden Gesichtspunkte einer eingehenderen Darlegung und Abwägung bedurft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. November 2014 – 5 StR 454/14, und vom 1. März 2016 – 5 StR 7/16). Dem genügt das angefochtene Urteil nicht, wenn es hinsichtlich des Angeklagten G. lediglich auf dessen Therapiemotivation und die eigeninitiativ in der Untersuchungshaft – bei fortbestehendem Beikonsum – begonnene Substitutsreduktion und betreffend den Angeklagten K. allein auf die von diesem in der Vergangenheit gezeigten „Ressourcen“ für eine gewinnbringende Therapieteil- nahme verweist.

6

Hinzu kommt, dass auch deswegen nicht beurteilt werden kann, ob überhaupt eine tragfähige Basis für eine konkrete Erfolgsaussicht der Therapie im Maßregelvollzug besteht, weil bei beiden Angeklagten Feststellungen zur voraussichtlichen Therapiedauer fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015 – 5StR 79/15). Die Maßregelfrage bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.

7

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten sind unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

8

a) Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat zur Revision des Angeklagten G. :

9

Das Landgericht hat betreffend diesen Angeklagten eine mögliche Strafrahmenmilderung nach § 46b StGB nicht ausdrücklich erwogen, obwohl nach den Urteilsfeststellungen hierzu Anlass bestand. Denn dieser Angeklagte hat im Rahmen seiner zweiten polizeilichen Beschuldigtenvernehmung Angaben zur Beteiligung des Mittäters K. und zu dessen Tatbeiträgen gemacht. Der Senat kann jedoch dem den Gang der Ermittlungen und die übrigen Beweiserkenntnisse umfassend schildernden Urteil hinreichend sicher entnehmen, dass jedenfalls keine wesentliche Aufklärungshilfe (§ 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) vorliegt.

10

Bei der Wesentlichkeit der Aufklärungshilfe handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der revisionsgerichtlicher Prüfung unterliegt (vgl. Schäfer/Sander/ van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1044). Sie ist zu bejahen , wenn die Tat ohne den Aufklärungsbeitrag nicht oder nicht im gegebenen Umfang aufgeklärt worden wäre, die Aussage des Täters jedenfalls aber eine sicherere Grundlage für die Aburteilung des Tatbeteiligten schafft, indem sie den Strafverfolgungsbehörden die erforderliche Überzeugung vermittelt, dass ihre bisherigen Erkenntnisse zutreffen (vgl. zu § 31 BtMG; BGH, Beschluss vom 22. August 1995 – 4 StR 422/95, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 27 mwN; siehe auch MüKo-StGB/Maier, 2. Aufl., § 46b Rn. 61; BeckOKStGB /von Heintschel-Heinegg, 29. Edition, § 46b Rn. 14).

11

Gemessen an diesem rechtlichen Maßstab war die vom Angeklagten G. geleistete Aufklärungshilfe nicht wesentlich. Denn für die Täterschaft des Mitangeklagten K. lagen bereits tragfähige Beweiserkenntnisse vor, deren Überzeugungskraft nicht von einer Bestätigung durch den Angeklagten G. abhing. Nach den Feststellungen des Landgerichts geriet zunächst der mit dem Opfer seit Jahren bekannte Angeklagte K. in den Blick der Ermittlungsbehörden und wurde festgenommen, nachdem das auf Videoaufnahmen einer Überwachungskamera identifizierte Tatfahrzeug vor seiner Wohnung entdeckt worden war (UA S. 17). Er brüstete sich kurze Zeit später in der Untersuchungshaftanstalt gegenüber einem Mitgefangenen unter Offenbarung von Täterwissen, was dieser der Staatsanwaltschaft mitteilte (UA S. 18). Auch hatte der Angeklagte K. im Vorfeld der Tat versucht, zwei Zeugen für den Überfall als Mittäter anzuwerben (UA S. 8).

12

Dass durch die Angaben des Angeklagten G. einzelne Verletzungshandlungen dem Angeklagten K. zugeordnet werden konnten, bedeutet im Vergleich dazu keinen wesentlichen Aufklärungsbeitrag mehr. Denn diese standen aufgrund objektiver Umstände ohnehin fest und waren dem Angeklagten K. nach den übrigen Beweiserkenntnissen jedenfalls im Wege mittäterschaftlicher Zurechnung (§ 25 Abs. 2 StGB) anzulasten. Darüber hinaus hatte der Angeklagte K. einer Zeugin eigenhändige Misshandlungen des Opfers eingestanden (UA S. 28 Mitte). Zudem ist durch Profilabdrücke seiner Stiefel erwiesen, dass er mindestens drei kraftvolle Fußtritte gegen das Opfer vollführt hat, nämlich die Tritte, die diesem den Oberschenkelknochen und den Oberarmschaft brachen, sowie ein Tritt gegen den Kopf (UA S. 26 f.).

13

b) Es beschwert die Angeklagten nicht, dass das Landgericht das Mordmerkmal der Grausamkeit nicht in den Blick genommen und nicht erkennbar geprüft hat, ob sich aus der Tat eine besondere Schwere der Schuld (§ 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ergibt.

Sander Schneider Dölp
König Feilcke

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Bender, Dr. Feilcke als beisitzende Richter,
Staatsanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten T. ,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Vertreter des Nebenklägers,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen schweren Raubes unter Auflösung einer Gesamtstrafe und Einbeziehung der Strafen aus drei Vorverurteilungen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten B. hat es wegen schweren Raubes die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Den Angeklagten T. hat es des schweren Raubes und des Wohnungseinbruchdiebstahls schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der Strafe aus einer anderweitigen Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Schließlich hat es gegen alle Angeklagten die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, beanstandet die Staatsanwaltschaft die Gesamtstrafenaussprüche gegen die Angeklagten R. und T. sowie den von der Strafkammer bei der Bemessung der Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten B. vorgenommenen Härteausgleich.

2

Die Revisionen haben Erfolg.

I.

3

1. Nach den Feststellungen begingen die drei Angeklagten am 20. August 2014 gemeinschaftlich einen schweren Raub. Der Angeklagte T. verübte des Weiteren am 12. Mai 2016 einen Wohnungseinbruchdiebstahl. Nach dem 20. August 2014 traten sämtliche Angeklagten mehrfach mit weiteren Verurteilungen strafrechtlich in Erscheinung.

4

a) Gegen den Angeklagten R. verhängte das Amtsgericht Hagen am 29. Juni 2015 wegen Diebstahls, versuchten Diebstahls und Körperverletzung die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten, deren Vollstreckung es für drei Jahre zur Bewährung aussetzte. Wegen eines am 21. August 2014 begangenen Diebstahls wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Arnsberg am 10. September 2015 zu der Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt, die er durch Ratenzahlung teilweise bezahlte. Schließlich erkannte das Amtsgericht Dortmund mit Strafbefehl vom 10. April 2017 wegen eines weiteren am 16. Dezember 2016 verübten Diebstahls auf die Geldstrafe von 80 Tagessätzen. Die Vollstreckung dieser Geldstrafe ist bislang zurückgestellt.

5

b) Den Angeklagten B. verurteilte das Amtsgericht Arnsberg am 8. September 2014 wegen Diebstahls geringwertiger Sachen in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte. Nach dem Widerruf der Vollstreckungsaussetzung verbüßte der Angeklagte einen Teil der Strafe vom 26. September 2017 bis 2. November 2017. Die Reststrafe wurde im Zuge der jährlichen Weihnachtsamnestie erlassen. Am 7. April 2015 und 7. Dezember 2015 erkannte das Amtsgericht Arnsberg gegen den Angeklagten wegen Körperverletzung bzw. unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Nötigung jeweils auf Geldstrafen zu 60 Tagessätzen, die durch Vollstreckung der jeweiligen Ersatzfreiheitsstrafen erledigt sind.

6

c) Gegen den Angeklagten T. verhängte das Amtsgericht Arnsberg mit Strafbefehl vom 9. Oktober 2014 wegen Diebstahls geringwertiger Sachen die Freiheitsstrafe von drei Monaten und setzte die Vollstreckung zur Bewährung aus. Nach dem Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung wurde die Vollstreckung nach § 35 BtMG zurückgestellt. Schließlich verurteilte das Amts- gericht Arnsberg den Angeklagten am 30. November 2015 wegen Sachbeschädigung zu der Geldstrafe von 40 Tagessätzen, die durch Ratenzahlung erledigt ist.

7

2. Das Landgericht hat gegen den Angeklagten R. wegen der Raubtat am 20. August 2014 eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt und unter Einbeziehung der Einzelstrafen von vier Monaten und zweimal drei Monaten aus der Entscheidung des Amtsgerichts Hagen vom 29. Juni 2015, der Geldstrafe von 60 Tagessätzen aus der Entscheidung des Amtsgerichts Arnsberg vom 10. September 2015 und der Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 10. April 2017 eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet.

8

Gegen den Angeklagten B. hat es auf die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt, wobei es für die infolge Erledigung nicht mehr mögliche Einbeziehung der drei Strafen aus den Entscheidungen des Amtsgerichts Arnsberg vom 8. September 2014, 7. April 2015 und 7. Dezember 2015 in eine nachträgliche Gesamtstrafe einen Härteausgleich von drei Monaten vorgenommen hat.

9

Schließlich hat die Strafkammer gegen den Angeklagten T. Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren und neun Monaten für die Raubtat am 20. August 2014 und acht Monaten für den Wohnungseinbruchdiebstahl am 12. Mai 2016 verhängt und aus diesen Einzelstrafen und der Freiheitsstrafe von drei Monaten aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Arnsberg vom 9. Oktober 2014 die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren gebildet. Für die durch Bezahlung erledigte Geldstrafe von 40 Tagessätzen aus dem Erkenntnis des Amtsge- richts Arnsberg vom 30. November 2015 hat es bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe einen Härteausgleich von einem Monat gewährt.

II.

10

Die die Angeklagten R. und T. betreffenden Revisionen sind wirksam auf die jeweiligen Gesamtstrafenaussprüche beschränkt.

11

Das Rechtsmittel bezüglich des Angeklagten B. richtet sich gegen den Strafausspruch. Zwar hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift auch die Revision hinsichtlich des Angeklagten B. ausdrücklich auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkt. Die Bedeutung dieser Erklärung ist aber bereits deshalb unklar, weil das Landgericht gegen diesen Angeklagten nicht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hat. Sie ist zudem nicht mit den weiteren Ausführungen in der Antragsschrift in Einklang zu bringen, mit denen sich der Generalbundesanwalt gegen den von der Strafkammer vorgenommenen Härteausgleich bei der Bemessung der für die Raubtat verhängten Freiheitsstrafe wendet. Auch die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft hat in ihrer Revisionsbegründung unter anderem die fehlende Nachvollziehbarkeit des gewährten Härteausgleichs beanstandet. Die bei sich widersprechenden Ausführungen zum Angriffsziel zur Bestimmung der Reichweite des Revisionsangriffs gebotene Auslegung der Rechtsmittelerklärungen (vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106; vom 18. Dezember 2014 – 4 StR 468/14, NStZ-RR 2015, 88; Beschluss vom 28. Januar 2014 – 4 StR528/13, NJW 2014, 871; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 9 f. mwN) ergibt, dass sich die den Angeklagten B. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch richtet. Diese Beschränkung ist wirksam.

III.

12

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben in vollem Umfang Erfolg. Sowohl die Gesamtstrafenaussprüche gegen die Angeklagten R. und T. als auch der Härteausgleich bei der den Angeklagten B. betreffenden Strafzumessung begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

13

1. Nach der Vorschrift des § 55 StGB ist unter Anwendung der §§ 53 und 54 StGB nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn ein bereits rechtskräftig Verurteilter vor Erledigung der gegen ihn erkannten Strafe wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Diese Regelung soll ihrem Grundgedanken nach sicherstellen, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach den §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren, sodass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 1954 – 3 StR 189/54, BGHSt 7, 180, 181; Beschlüsse vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193; vom 9. November 2010 – 4 StR 441/10, StV 2011, 158; Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 2). Hierbei kommt es maßgeblich allein auf die materielle Rechtslage und nicht auf die verfahrensrechtliche Situation an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, aaO; vom 22. Februar 2012 – 4 StR 22/12, wistra 2012, 221). Folgen der Beendigung der neu abgeurteilten Tat mehrere Verurteilungen des Täters nach, ist bei der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe von der frühesten nicht erledigten Verurteilung auszugehen. Dieser Verurteilung kommt regelmäßig – von hier nicht vorliegenden Ausnahmekonstellationen abgesehen – eine Zäsurwirkung zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. November 2003 – 2 StR 394/03, NStZ-RR 2004, 137; vom 28. Juli 2006 – 2 StR 215/06, NStZ 2007, 28; vom 11. April 2018 – 4 StR 53/18 Rn. 4; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 55 Rn. 11 mwN).

14

2. Nach diesen Grundsätzen können die Gesamtstrafenaussprüche gegen die Angeklagten R. und T. nicht bestehen bleiben.

15

a) Hinsichtlich des Angeklagten R. hat das Landgericht neben der Freiheitsstrafe für die am 20. August 2014 begangene Raubtat zu Recht die (Einzel-)Strafen aus den Entscheidungen des Amtsgerichts Hagen vom 29. Juni 2015 und des Amtsgerichts Arnsberg vom 10. September 2015 zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe herangezogen, weil sämtliche Taten vor dem noch nicht erledigten Erkenntnis des Amtsgerichts Hagen vom 29. Juni 2015 beendet wurden. Dagegen besteht hinsichtlich der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 10. April 2017 – wie die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe selbst erkannt hat – keine Gesamtstrafenlage. Denn die dort abgeurteilte Tat wurde erst am 16. Dezember 2016 und damit nach der zäsurbildenden Entscheidung des Amtsgerichts Hagen vom 29. Juni 2015 begangen. Die Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 10. April 2017 hätte daher bestehen bleiben müssen. Dies hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, die, da der Angeklagte durch die Einbeziehung der Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe beschwert ist, auch zugunsten des Angeklagten wirkt.

16

b) Bei dem Angeklagten T. hat die Strafkammer übersehen, dass der Wohnungseinbruchdiebstahl am 12. Mai 2016 zeitlich nach der noch nicht erledigten Verurteilung durch das Amtsgericht Arnsberg vom 9. Oktober 2014 erfolgte. Sie hätte daher die für den Wohnungseinbruchdiebstahl verhängte Freiheitsstrafe von acht Monaten nicht in die gebildete Gesamtfreiheitsstrafe einbeziehen dürfen. Ferner war – selbst für den Fall, dass die Verurteilungen durch das Amtsgericht Arnsberg vom 9. Oktober 2014 und 30. November 2015 untereinander gesamtstrafenfähig waren – kein Härteausgleich veranlasst, weil die Geldstrafe durch Zahlung erledigt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. November 2013 – 1 StR 387/13, StraFo 2014, 30; vom 15. September 2004 – 2 StR 242/04; vom 2. Mai 1990 – 3 StR 59/89, NStZ 1990, 436).

17

3. a) Bezüglich des Angeklagten B. hat das Landgericht zutreffend von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen. Denn die drei der abgeurteilten Raubtat zeitlich nachfolgenden Verurteilungen durch das Amtsgericht Arnsberg sind sämtlich erledigt und entfalten daher keine Zäsurwirkung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, aaO; Fischer, StGB, aaO Rn. 10 mwN). Auch der Erlass einer Strafe im Gnadenwege führt zur Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 – StB 51/09, NStZ 2010, 445, 448; Rissing-van Saan in LK-StGB, aaO Rn. 23).

18

b) Die Erwägungen der Strafkammer zu dem für die unterbliebene Gesamtstrafenbildung zu gewährenden Härteausgleich halten indes einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

19

Scheitert eine nach § 55 Abs. 1 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt , verjährt oder erlassen ist, so fordert eine darin liegende Härte einen angemessenen Ausgleich bei der Bemessung der neuen Strafe (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 29. Juli 1982 – 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23. Januar 1985 – 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 30. April 1997 – 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80). Bezugspunkt für den zu gewährenden Här- teausgleich ist die Gesamtstrafenbildung, wie sie ohne die eingetretene Erledigung der früheren Verurteilungen vorzunehmen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – 5 StR 301/11, StV 2012, 596). Für die Bemessung des Härteausgleichs ist der Tatrichter daher gehalten, sich Klarheit über die ohne Berücksichtigung der Erledigung an sich gegebene Gesamtstrafenlage zu verschaffen. Das Landgericht hat mit Blick auf sämtliche Strafen aus den drei Erkenntnissen des Amtsgerichts Arnsberg vom 8. September 2014, 7. April 2015 und 7. Dezember 2015 einen Härteausgleich von drei Monaten gewährt. Dies wäre im Ansatz nur zutreffend, wenn die drei Verurteilungen untereinander gesamtstrafenfähig gewesen sind, weil alle Taten vor dem 8. September 2014 beendet wurden. Ob dies der Fall ist, lässt sich auf der Grundlage der Urteilsgründe , welche sich zu den Tatzeiten der jeweils abgeurteilten Taten nicht verhalten , nicht abschließend beurteilen.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

Gründe:

1

Die Angeklagte wurde wegen 34 Fällen des (gewerbsmäßig begangenen ) Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die höchste Einzelstrafe (Einsatzstrafe) beträgt ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe, die niedrigste Einzelstrafe beträgt zwei Monate Freiheitsstrafe.

2

Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe und die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt.

3

Sie bleibt im Ergebnis erfolglos.

4

1. Die Angeklagte und ihre (hier als Gehilfin rechtskräftig abgeurteilte) Schwester waren Anteilseigner und Geschäftsführer einer GmbH. Seit 2007 hatte die GmbH mit einer Bank „einen Rahmenvertrag CB Factoring für den Mittelstand über den Ankauf von Forderungen - Factoring aus Warenlieferungen und Dienstleistungen -“ abgeschlossen. Die Geschäftsbeziehungen zwischen GmbH - Gesamtumsatz 2008 noch 4 Mio. € - und Bank entwickelten sich zunächst problemlos. Als die GmbH jedoch nachfolgend „infolge der Wirtschaftskrise in Schieflage geriet“, verschaffte sich die Angeklagte zwischen Februar und Juli 2009 durch in 34 Fällen erfolgte Vorlage von insgesamt 86 Rechnungen über fingierte, verrechnete, beglichene oder einredebehaftete Forderungen zwischen 105 € und mehr als 18.000 € „Luft“ und schädigte so die Bank um insgesamt rund 700.000 €. Auf die Idee zu diesen Taten war die Angeklagte zunächst durch ein näher beschriebenes Versehen der Bank gekommen. Unmittelbar nachdem die Taten entdeckt waren, erfolgten Ersatzleistungen wie z.B. durch die Abtretung von Forderungen der GmbH, eines Pkws, Lebensversicherungen, den - noch im Streit befindlichen - Ansprüchen gegen die Brandversicherung. Nachdem diese Bemühungen (ohne etwaige Ansprüche gegen die Brandversicherung) zwar zu einer Schadensverminderung von rund 300.000 €, aber nicht zur vollständigen Schadenswiedergutmachung geführt hatten, erstattete die Bank nach etwa einem Jahr Strafanzeige.

5

Die durch ihre Selbständigkeit erheblich verschuldete Angeklagte, die zuletzt in einem Büro tätig war, lebt seither von dem Verdienst ihres Ehemannes. Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht stand die Geburt ihres zweiten Kindes unmittelbar bevor.

6

2. Das gegen die Gesamtstrafenbildung gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft beschränkt sich in seinem Kern letztlich auf die Darlegung, die aus den - nicht angefochtenen - Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe sei unangemessen niedrig, weil die Strafkammer einige - von ihr nicht übersehene - Strafzumessungsgesichtspunkte anders hätte gewichten müssen. Revisible Rechtsfehler zeigt die Staatsanwaltschaft, die letztlich eine eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung setzt, damit jedoch nicht auf. Dies hat der Generalbundesanwalt, auch schon in seinem Terminsantrag, zutreffend näher dargelegt.

7

Ergänzend ist lediglich Folgendes zu bemerken:

8

a) Die Staatsanwaltschaft bemängelt, die Strafkammer habe nicht berücksichtigt , dass die Angeklagte die Bank nicht auf deren Versehen (vgl. oben 1.) hingewiesen, sondern stattdessen die abgeurteilten Taten begangen hat. Damit ist verkannt, dass der Umstand, dass ein Angeklagter straffällig geworden ist, statt sich gesetzestreu zu verhalten, Voraussetzung für seine Strafbarkeit , aber kein schulderhöhender Umstand ist (BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 532/10 mwN).

9

b) Die Staatsanwaltschaft meint, „man (käme) nicht umhin, vergleichbare Strafen“- damit dürfte wohl die Höhe sonst verhängter Strafen gemeint sein - „bei vergleichbar hohen Schäden und vergleichbar angewandter krimineller Energie heranzuziehen.“ Dies verkennt, dass für Vergleiche mit der Strafzumessung in anderen Urteilen bei Tatbeteiligten - etwa den Mitgliedern derselben Bande - regelmäßig kein Raum ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 1 StR 282/11, BGHSt 56, 262, 263). Für allgemeine Vergleiche mit nur gedachten Fällen gegen unbekannte Angeklagte wegen unbekannter Taten kann erst recht nichts anderes gelten.

10

3. Dennoch ist die Gesamtstrafenbildung nicht rechtsfehlerfrei.

11

a) Gegen die Angeklagte war am 4. April 2011 ein (rechtskräftig gewordener ) Strafbefehl über 90 Tagessätze zu je 15 € ergangen. Obwohl sie spätestens seit 10. Dezember 2009 gewusst hatte, dass die oben genannte GmbH zahlungsunfähig war, hatte sie erst am 5. März 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Die Geldstrafe war zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils vollständig vollstreckt, eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung also nicht mehr möglich. Deshalb wurde der Angeklagten bei der Gesamtstrafenbildung ein sog. Härteausgleich zugebilligt.

12

b) Wäre die Geldstrafe noch nicht vollstreckt gewesen, so hätte die Strafkammer zwei Möglichkeiten gehabt:

13

(1) Sie hätte die Geldstrafe gesondert neben der hier verhängten Freiheitsstrafe bestehen lassen können (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB).

14

Es bedarf keiner Darlegung, dass es keine Härte darstellt, dass diese Möglichkeit nicht mehr bestand.

15

(2) Andernfalls hätte die nachträgliche Einbeziehung der Geldstrafe in die Freiheitsstrafe diese erhöht, § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB und § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB. Eine Freiheitsstrafe ist jedoch gegenüber einer Geldstrafe das schwerere Strafübel. Es ist regelmäßig keine Härte, wenn deshalb, weil eine Geldstrafe bereits vollstreckt ist, eine Freiheitsstrafe nicht erhöht wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89). Anderes gilt nur dann, wenn die Geldstrafe durch Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 - 4 StR 587/00; Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 27 mwN). Dies ergibt sich hier aus den Feststellungen nicht.

16

4. Ergibt eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten einen diesen begünstigenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Strafhöhe, so entfällt auch eine Strafaussetzung zur Bewährung; ein neuer Tatrichter wäre nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) gebunden. Daher kann an sich auf sich beruhen, ob die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung hier auch für sich genommen die Angeklagte begünstigende Rechtsfehler aufweist. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat jedoch, dass die Staatsanwaltschaft derartige Rechtsfehler weder zu § 56 Abs. 2 StGB noch zu § 56 Abs. 3 StGB aufzeigt.

17

5. Gleichwohl (vgl. oben 3.) hat das Urteil hier gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO Bestand. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ihn begünstigende Rechtsfehler ergibt (BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18). Der Senat hält die hier ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung in Übereinstimmung auch mit dem Generalbundesanwalt unter Berücksichtigung der dargelegten Feststellungen zu Taten und Täter und aller sonst aus den Urteilsgründen ersichtlichen für die Rechtsfolgenentscheidung bedeutsamen Umstände trotz des aufgezeigten Fehlers (vgl.

oben 3.) für angemessen. Sonstige Gründe, die dies in Frage stellen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.
VRiBGH Dr. Raum ist we- Wahl Rothfuß gen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Wahl
Cirener Radtke

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. April 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, Dr. Grube,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
der Angeklagte in Person,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die dagegen gerichtete auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht einen minder schweren Fall angenommen und die Strafe rechtsfehlerhaft zur Bewährung ausgesetzt, hat keinen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte am 10. März 2015 kurz vor 20.00 Uhr aufgrund eines spontanen Entschlusses maskiert mit einer Sturmhaube unter Verwendung einer ungeladenen Soft-Air-Pistole eine ihm bis dahin unbekannte Tankstelle. Zum Zeitpunkt des Überfalls befanden sich eine Kassiererin und der Betreiber der Tankstelle in dem Verkaufsraum. Eingeschüchtert von der Drohung mit der von ihr für echt gehaltenen Scheinwaffe händigte die Kassiererin dem Angeklagten 200 bis 300 Euro "Wechselgeld" aus. Mehr Geld befand sich nicht in der Kasse, weil der Betreiber kurz zuvor die Tageseinnahmen in den Tresor verbracht hatte. Die Geschädigten haben keine psychischen Schäden davon getragen.

II.

3

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

4

1. Das Rechtsmittel ist wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

5

Die Beschwerdeführerin hat zwar einen unbeschränkten Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils gestellt. Jedoch hält sie das Urteil nur deshalb für fehlerhaft, weil das Landgericht den Angeklagten unter Anwendung des Strafrahmens des § 250 Abs. 3 StGB zu einer zu niedrigen Freiheitsstrafe verurteilt und diese rechtsfehlerhaft zur Bewährung ausgesetzt habe.

6

Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Februar 2017 - 5 StR 545/16). Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung hat die Beschwerdeführerin deutlich zu erkennen gegeben, dass sie sich allein gegen den Strafausspruch wendet und mit ihrem Rechtsmittel nicht den Schuldspruch angreifen will.

7

2. Die Annahme eines minder schweren Falls der schweren räuberischen Erpressung gemäß § 250 Abs. 3 StGB hält rechtlicher Überprüfung stand.

8

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 - 1 StR 414/15, Rn. 12, NStZ-RR 2016, 107, 108; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine "Verletzung des Gesetzes" (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GS, Beschluss vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteile vom 12. Januar 2005 - 5 StR 301/04, wistra 2005, 144; vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 - 1 StR 414/15, Rn. 12, NStZ-RR 2016, 107, 108). Diese Maßstäbe gelten auch für die dem Tatrichter obliegende Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB vorliegt. Bei der dabei gebotenen Gesamtwürdigung obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, welches Gewicht er den einzelnen Milderungsgründen im Verhältnis zu den Erschwerungsgründen beimisst; seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur begrenzt nachprüfbar (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 2 StR 338/16).

9

b) Hieran gemessen hat die Annahme eines minder schweren Falls der schweren räuberischen Erpressung Bestand.

10

Weder fehlt es an der gebotenen Gesamtwürdigung der für die Wertung der Tat und des Täters wesentlichen Umstände, noch bestehen gegen die einzelnen vom Landgericht zugunsten des Angeklagten in seine Gesamtwürdigung eingestellten Gesichtspunkte durchgreifende rechtliche Bedenken. So hat es rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten bedacht, dass dieser sich geständig eingelassen, sich in der Hauptverhandlung bei den Geschädigten entschuldigt und seine Tat bereut hat, dass die Tat nicht langfristig geplant und die Beute mit maximal 300 Euro eher gering war.

11

Dagegen abgewogen hat die Strafkammer die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten - Einstellungen, Weisungen und Auflagen nach dem JGG sowie eine zur Bewährung ausgesetzte Jugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten wegen "gemeinschaftlicher Brandstiftung" - sowie den Umstand, dass der Angeklagte die verfahrensgegenständliche Tat unter laufender Bewährung begangen habe. Relativiert werde das Gewicht der strafrechtlichen Vorbelastungen dadurch, dass es sich um nicht einschlägige, schon länger zurückliegende jugendtümliche Verfehlungen handele.

12

Hiergegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Der Senat besorgt nicht, dass das Landgericht aus dem Blick verloren haben könnte, dass sich der Angeklagte von dem Überfall eine höhere Beute erhofft hatte. Im Übrigen ist dem Generalbundesanwalt zwar zuzugeben, dass die Strafkammer die genauen Tatumstände der letzten Verurteilung durch das Amtsgericht Mühlhausen vom 3. Januar 2013 wegen "gemeinschaftlicher Brandstiftung" nicht mitteilt, so dass der Schluss auf jugendtümliche Verfehlungen nicht im Einzelnen belegt ist. Allerdings ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass Tatzeit bereits der 4. Januar 2010 war und auf den damals 18 Jahre alten Angeklagten noch Jugendstrafrecht angewandt worden ist. Unter diesen Umständen schließt der Senat aus, dass sich das Versäumnis der Strafkammer durchgreifend zugunsten des Angeklagten ausgewirkt hat, zumal die zweijährige Bewährungszeit aus diesem jugendrichterlichen Urteil vom 3. Januar 2013 bei Tatbegehung in dieser Sache am 10. März 2015 - nach den allein maßgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils - bereits abgelaufen war, so dass ihm nicht zur Last gelegt werden kann, er habe die Tat während laufender Bewährung begangen.

13

3. Das Urteil ist im Strafausspruch auch nicht gemäß § 301 StPO zu Gunsten des Angeklagten aufzuheben. Dass die Strafkammer - hätte sie ein Bewährungsversagen nicht angenommen - eine noch niedrigere Strafe verhängt hätte, schließt der Senat aus.

14

4. Die Bewährungsentscheidung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

15

a) Auch die Bewährungsentscheidung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Gelangt dieses auf Grund der Besonderheiten des Falles zu der Überzeugung , dass die Strafaussetzung trotz des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat nicht als unangebracht erscheint und nicht den allgemeinen vom Strafrecht geschützten Interessen zuwider läuft, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich auch dann hinzunehmen, wenn eine gegenteilige Würdigung möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2016 - 1 StR 414/15, NStZ-RR 2016, 107, 108).

16

b) Das Landgericht hat dem Angeklagten, der über gefestigte soziale Beziehungen verfügt, eine günstige Sozialprognose gestellt und dabei besondere Umstände in der Tat und in seiner Persönlichkeit festgestellt. So ist der Angeklagte bemüht, den im Jahre 2010 durch seine Brandstiftung verursachten Schaden von über 50.000 Euro durch erhöhte Arbeitsanstrengungen wieder gutzumachen. Zudem setzt er sich intensiv mit der verfahrensgegenständlichen Straftat auseinander. Soweit die Revision beanstandet, die Strafkammer habe das Bewährungsversagen des Angeklagten unberücksichtigt gelassen, übersieht sie auch hier, dass die zweijährige Bewährungszeit aus dem jugendrichterlichen Urteil des Amtsgerichts Mühlhausen nach den für den Senat allein maßgeblichen Urteilsfeststellungen bei Tatbegehung in dieser Sache bereits abgelaufen war. Ungeachtet eines möglicherweise noch ausstehenden Beschlusses über den Erlass der Strafe ist der Angeklagte damit kein "Bewährungsversager" (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2011 - 2 StR 93/11; BGH, Beschluss vom 3. September 1991 - 4 StR 346/91). Appl Krehl Eschelbach Zeng Grube

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Dezember 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Gericke, Dr. Tiemann, Hoch als beisitzende Richter,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

2

- den Angeklagten K. unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und einem Monat,

3

- den Angeklagten H. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat,

4

- den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafe aus einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten,

5

- die Angeklagte B. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

6

Zudem hat die Strafkammer die Unterbringung der Angeklagten B. in einer Entziehungsanstalt angeordnet, sichergestellte Betäubungsmittel und Substanzen sowie zwei Kraftfahrzeuge des Angeklagten K. eingezogen und betreffend die Angeklagten K. und S. Verfallsanordnungen getroffen.

7

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten aller Angeklagten und zu Gunsten der Angeklagten K. und B. eingelegten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Der Angeklagte K. erhebt eine Verfahrensbeanstandung sowie die näher ausgeführte Sachrüge.

8

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt - teilweise auch zu Gunsten der Angeklagten K. , S. und B. (§ 301 StPO) - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind; soweit der Angeklagte K. freigesprochen worden ist, hat die Staatsanwaltschaft dies von ihrem Revisionsangriff, der ausdrücklich nur die Verurteilungen der Angeklagten umfasst, ausgenommen. Die Revision des Angeklagten K. hat ebenfalls Erfolg, soweit er verurteilt worden ist.

9

A. Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - folgende Feststellungen getroffen:

10

Der vielfach vorbestrafte Angeklagte K. lernte nach seiner Entlassung aus der Sicherungsverwahrung im Jahr 2011 in einem Tagesaufenthalt für Wohnungslose in A. die Mitangeklagten kennen; die Angeklagte B. wurde seine Lebensgefährtin. In der Zeit von Juli 2013 bis November 2013 verkaufte er an nicht mehr genau bestimmbaren Tagen in 37 Fällen an die erst 16 Jahre alte O. jeweils zwei Gramm Marihuana zum Preis von 10 € pro Gramm; das Landgericht hat nicht feststellen können, dass der Angeklagte das Alter seiner Abnehmerin kannte (Fälle fünf bis 41 der Urteilsgründe). Vom Vorwurf , im gleichen Zeitraum 13 weitere Verkäufe an O. getätigt zu haben, hat das Landgericht den Angeklagten K. freigesprochen, weil es sich von einer höheren Tatfrequenz nicht hat überzeugen können.

11

Ab Ende des Jahres 2013 bis April des Jahres 2015 verfügte der Angeklagte K. über erhebliche Geldsummen unklarer Herkunft und erwarb davon - obwohl er nicht über eine Fahrerlaubnis verfügte - unter anderem mehrere Kraftfahrzeuge. Spätestens Anfang des Jahres 2015 beschloss er, durch den Handel mit Marihuana in A. und Umgebung seinen Lebensstandard zu verbessern. Als Fahrer gewann er den Angeklagten H. , der ihn zu seinen Lieferanten fuhr, bei den eigentlichen Betäubungsmittelgeschäften indes nicht zugegen war. Um die angekauften Betäubungsmittel nicht allein vermarkten zu müssen, vereinbarte der Angeklagte K. mit dem Angeklagten S. , dass dieser wöchentlich 50 Gramm Marihuana aus seinem Bestand abnehme. Dazu befüllte der Angeklagte K. ein Betäubungsmittelversteck , auf das der Angeklagte S. zugreifen konnte. S. hatte pro Gramm 7,50 € zu zahlen, konsumierte 25 Gramm selbst und verkaufte den Rest weiter, um seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Angeklagten K. erfüllen zu können. Der Angeklagten B. , die kokainabhängig war, schenkte der Angeklagte K. aus den von ihm erworbenen Betäubungsmittelmengen 50 bis 100 Gramm Marihuana im Monat, das sie bei einem Betäubungsmittelhändler in Kokain umtauschte. Um ihrerseits ihren Lebensgefährten bei seinen Absatzgeschäften zu unterstützen, nahm die Angeklagte B. Bestellungen von ihr bekannten Betäubungsmittelkonsumenten entgegen und leitete sie an den Angeklagten K. weiter, der diese Personen belieferte.

12

Im Einzelnen kam es am 27. Februar und am 19. März 2015 unter Mitwirkung des Angeklagten H. als Fahrer zu zwei Beschaffungsfahrten des Angeklagten K. , bei denen er jeweils 500 Gramm Marihuana erwarb. In beiden Fällen entnahm der Angeklagte S. dem beschriebenen Drogenversteck jeweils ca. 50 Gramm "pro Woche"; darüber hinaus gab der Angeklagte K. der Angeklagten B. jeweils 50 bis 100 Gramm "pro Monat", die sie in Kokain umtauschte (Fälle eins und zwei der Urteilsgründe). Am 17. April 2015 erwarb der Angeklagte K. an seiner Wohnanschrift 250 Gramm Marihuana guter Qualität; die Abnehmer hatten bereits länger gewartet und erschienen kurze Zeit nachdem der Angeklagte K. mitgeteilt hatte, dass er wieder Betäubungsmittel vorrätig habe. Wenige Tage später fuhr der Angeklagte H. den Angeklagten K. nach E. , wo dieser einen Teil der Lieferung vom 17. April 2015 veräußerte. Der Angeklagte S. entnahm wiederum dem Betäubungsmittelversteck "ca. 50 Gramm pro Woche" (Fall drei der Urteilsgründe). Am 28. April 2015 fuhren die Angeklagten K. und H. erneut nach W. und K. erwarb von seinem bevorzugten Drogenhändler 500 Gramm Marihuana. Der Angeklagte S. hatte wiederum zugesagt, 50 Gramm pro Woche abzunehmen; die Angeklagte B. hatte schon am Vorabend der Tat Abnehmer für die neue Drogenlieferung gefunden. Zu einem Absatz dieser Betäubungsmittel kam es nicht mehr, weil die Angeklagten K. und H. auf der Rückfahrt aus W. von Einsatzkräften der Polizei angehalten und festgenommen wurden (Fall vier der Urteilsgründe). Am nächsten Tag wurde die Wohnung des Angeklagten S. durchsucht, in der sich neben fast 1.400 € Bargeld und mehr als 36 Gramm Marihuana auch andere Betäubungsmittel (Haschisch und Amphetamin) sowie Feinwaagen und Verpackungsmaterial zum Portionieren von Betäubungsmitteln befanden (Fall 42 der Urteilsgründe). Bereits am 11. März 2015 waren bei einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Angeklagten S. fast 800 € Bargeld, eine Schreckschusspistole, ein Baseballschläger, über 130 Gramm Marihuana, mehr als 25 Gramm Haschisch und über 80 Ecstasy-Tabletten gefunden und sichergestellt worden (Fall 43 der Urteilsgründe ).

13

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur mit der Sachrüge Erfolg.

14

I. Die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrügen versagen hingegen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen. Die Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft gibt darüber hinaus Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

15

1. Die "Rüge der Verletzung von § 257c Abs. 1 bis 3, (Abs. 4) StPO (wegen unwirksamer bzw. gescheiterter Verständigung)" ist jedenfalls unbegründet, soweit die Staatsanwaltschaft geltend macht, das Landgericht habe sich durch die Abfassung des Verständigungsvorschlags und die anschließenden Erörterungen im Hinblick auf den Schuldspruch "vorfestgelegt"; deshalb hätten die Verfahrensbeteiligten - unter Beteiligung der Staatsanwaltschaft, die dann allerdings entgegen RiStBV Nr. 127 Abs. 1 Satz 1 nicht auf die Einhaltung des Rechts hingewirkt hätte - sich in rechtswidriger Weise über den Schuldspruch verständigt.

16

Zu einer nach § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO unzulässigen Verfahrensabsprache ist es nicht gekommen. Zu Recht hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass das Landgericht, das bereits an zwölf Tagen verhandelt und Beweise erhoben hatte, mit Blick auf die nach § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO unberührt bleibende Aufklärungspflicht und das Gebot der umfassenden Wahrheitsermittlung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 2 StR 495/08, NStZ-RR 2009, 147) den Angeklagten keine geständigen Einlassungen abverlangen durfte, die einen Sachverhalt beinhalteten, den das Gericht als widerlegt oder jedenfalls nicht als beweisbar ansah. So verhielt es sich hier hinsichtlich des Angeklagten S. , den die Strafkammer nach vorläufiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht als Mitglied einer aus den vier Angeklagten bestehenden Bande ansah.

17

Ohnehin könnte diese Rüge nur den Schuldspruch gegen den Angeklagten S. betreffen; dass auch der Schuldspruch gegen die anderen Angeklagten im Wege einer rechtswidrigen Absprache festgelegt oder durch eine solche auch nur beeinflusst worden sei, lässt sich dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft nicht entnehmen. Im Gegenteil hat das Landgericht seinem Verständigungsvorschlag geständige Einlassungen der Angeklagten K. , H. und B. "im Sinne der Anklageschrift", die den Vorwurf der bandenmäßigen Begehung enthielt, zugrunde gelegt.

18

2. Mit der Stoßrichtung, die Strafkammer habe verkannt, dass sich die Staatsanwaltschaft "in zulässiger Weise (…) durch Widerruf von der Verständi- gung gelöst" habe, hat die Rüge einer Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 StPO ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit gilt:

19

a) Nach Zustandekommen einer Verständigung durch Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft zu dem Vorschlag des Gerichts (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO) kann die Staatsanwaltschaft diese nachträglich nicht wieder einseitig zu Fall bringen, auch dann nicht, wenn sie die Voraussetzungen von § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO als gegeben ansieht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273, 278 mwN; El-Ghazi, JR 2012, 406, 409; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 257c Rn. 25; zweifelnd KK-Moldenhauer/Wenske, StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 34). Aus der von der Staatsanwaltschaft zitierten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 - 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422) ergibt sich nichts anderes. In der zitierten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht zwar ausgeführt, dem gesetzlichen Regelungskonzept der Verständigung sei die Annahme des Erfordernisses eines Rechtsbindungswillens in dem Sinne, dass sich die Beteiligten unwiderruflich und endgültig zu einer Handlung oder Entscheidung verpflichten müssten, jedenfalls fremd (BVerfG aaO, S. 424). Dabei hat es sich indes nur mit der Frage befasst, ob auch solche Prozesshandlungen , die ihrerseits wieder rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erklärung der Staatsanwaltschaft, Anträge auf Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO zu stellen, oder der Verzicht auf oder die Rücknahme von bereits gestellten Beweisanträgen Gegenstand einer Verfahrensabsprache im Sinne von § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO sein können, und dies bejaht (BVerfG aaO, S. 423 f.). Eine Aussage dazu, dass die Staatsanwaltschaft - wie hier - etwa durch den Widerruf ihrer Zustimmung zu der Verständigung deren Wir- kungen zu Fall bringen bzw. das Gericht dazu zwingen kann, von der Absprache Abstand zu nehmen, lässt sich der Entscheidung hingegen nicht entnehmen.

20

Vielmehr hat auch das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass das Gesetz in § 257c Abs. 4 StPO (nur) für das Gericht grundsätzlich eine ausdrückliche Bindungswirkung vorsieht (BVerfG aaO, S. 424). Die durch eine zustande gekommene Verständigung eingetretene Bindungswirkung entfällt weder durch den "Widerruf" der Staatsanwaltschaft noch kraft Gesetzes, vielmehr bedarf es dazu einer Entscheidung durch das Tatgericht, wenn und soweit es die Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO bejaht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273, 278 f. mwN).

21

Danach trat durch den "Widerruf" der Staatsanwaltschaft bzw. durch ihre Erklärung am letzten Tag der Hauptverhandlung, dass der Verständigungsvorschlag betreffend die Angeklagten K. , H. und B. "hinfällig" sei, für sich genommen keine Rechtswirkung ein, die ein Festhalten des Gerichts an der Verständigung ausschloss oder in sonstiger Weise aus sich heraus zu einer Verfahrensfehlerhaftigkeit der Absprache führte.

22

b) Ungeachtet dessen konnte die Staatsanwaltschaft - wie geschehen - ihre Auffassung zu Gehör bringen, die von den Angeklagten abgegebenen Einlassungen hätten nicht dem bei dem Verständigungsvorschlag prognostizierten Prozessverhalten entsprochen. Die Prüfung und Entscheidung darüber, ob deshalb die Bindungswirkung der Verständigung zu entfallen hatte, oblag indes allein dem Landgericht (vgl. BGH aaO), das jedoch zu der Annahme gelangt war, das Einlassungsverhalten der Angeklagten entspräche seiner Prognose im Zeitpunkt des Verständigungsvorschlags, weil es sich jeweils um eine "noch - geständige Einlassung im Sinne der Verständigung" gehandelt habe.

23

Ein Entfallen der Bindungswirkung der Verfahrensabsprache setzt zudem weiter voraus, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage bzw. wegen des Abweichens des Angeklagten von dem erwarteten Prozessverhalten zu der Überzeugung gelangt, dass die in Aussicht gestellte Strafoberoder Strafuntergrenze (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Eine Lösung von der Verständigung kann deshalb nur gerechtfertigt sein, wenn das später gezeigte tatsächliche Prozessverhalten des Angeklagten aus der Sicht des Gerichts der Strafrahmenzusage die Grundlage entzieht (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2013 - 1 StR 633/12, NStZ 2013, 417, 419). Bei der Prüfung dieser Frage kommt dem Tatgericht - wie auch sonst bei Wertungsakten im Bereich der Strafzumessung - ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn der zugesagte Strafrahmen nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen ist, etwa weil die Strafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung des tatsächlichen Prozessverhaltens des Angeklagten so weit von dem Gedanken eines gerechten Schuldausgleichs entfernt, dass sie als unvertretbar erschiene (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273, 279 f.). Umstände von solchem Gewicht zeigt die Revision - wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - nicht auf, sie sind auch sonst nicht ersichtlich; insbesondere genügt eine bloße abweichende rechtliche Einstufung der Tatbeiträge eines Angeklagten insoweit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - 1 StR 421/12, NStZ-RR 2013, 184). Nichts anderes stellt aber die Annahme der Strafkammer dar, die Angeklagten hätten die ihnen nachgewiesenen Betäubungsmitteldelikte nicht bandenmäßig begangen.

24

3. Die Rüge, das Landgericht habe gegen § 260 Abs. 3 StPO verstoßen, weil es das Verfahren in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe nicht eingestellt habe, bedarf keiner Entscheidung. Ein Verfahrenshindernis wegen der von der Staatsanwaltschaft - entgegen der zustande gekommenen Verständigung - unterlassenen Anträge auf Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO käme insoweit nach der Rechtsprechung des Senats, die zu einer Verständigung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung ergangen ist, allenfalls in Betracht , wenn die Strafkammer bei Ausnutzung der rechtlichen Gestaltungsspielräume insbesondere im Rahmen der Strafzumessung zu keinem Ergebnis gelangt wäre, das das Verfahren insgesamt noch als fair erscheinen ließe (BGH, Urteil vom 12. März 2008 - 3 StR 433/07, BGHSt 52, 165, 173 f.). Ob dies hier der Fall war, kann offen bleiben, weil die Verurteilung auch in diesen Fällen bereits auf die Sachrüge insgesamt der Aufhebung unterliegt (dazu unten, II.2.a)).

25

II. Die Rüge der Verletzung materiellen Rechts führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind.

26

1. Dies gilt zunächst, soweit die Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt worden ist.

27

a) Die Beweiswürdigung "zur Frage des Vorliegens einer Bandenstruktur" in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe, in denen alle vier Angeklagten verurteilt worden sind, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat hierzu ausgeführt, die Einlassung der Angeklagten, dass es eine Bandenabrede oder eine "auch nur stillschweigende bandenmäßige Zusammenarbeit" nicht gegeben habe, sei nicht zu widerlegen.

28

Die Beweiswürdigung ist allerdings Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld der Angeklagten zu bilden. Dabei brauchen seine Schlussfolgerungen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Das Revisionsgericht hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung der Schuld der Angeklagten überhöhte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 86/16, juris Rn. 11 mwN). Nach diesen Maßstäben revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler ergeben sich hier aus Folgendem:

29

Als ein wesentliches Argument ihrer Begründung hat die Strafkammer den Umstand angesehen, dass der Angeklagte S. letztlich selbständig und auf eigenes wirtschaftliches Risiko seine Interessen als Betäubungsmittelhändler verfolgt und das dazu benötigte Marihuana lediglich von dem Angeklagten K. erworben habe; insofern liege nur ein eingespieltes Bezugsund Absatzsystem im Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung vor, das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein bandenmäßiges Zusammenwirken darstelle. Diese Annahme basiert auf den Einlassungen der Angeklagten K. und S. , die übereinstimmend die Vereinbarung zur Abnahme von wöchentlich 50 Gramm Marihuana zum Preis von 7,50 € pro Gramm und die Entnahme der Betäubungsmittel aus dem gemeinsamen Drogenversteck geschildert haben. Jedenfalls soweit das Landgericht die Einlassung des Angeklagten S. als glaubhaft angesehen hat, erweist sich seine Beweiswürdigung indes als lückenhaft und widersprüchlich:

30

Die Strafkammer hat nicht in den Blick genommen, dass der Angeklagte S. - seine Einlassung als richtig unterstellt, er habe von den erhaltenen 50 Gramm Marihuana stets die Hälfte selbst konsumiert und den Rest verkauft, um seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Angeklagten K. erfüllen zu können - nach den Feststellungen die von ihm veräußerten Betäubungsmittel für das Doppelte des von ihm bezahlten Einkaufspreises von 7,50 € pro Gramm, mithin für 15 € pro Gramm hätte absetzen müssen, um wenigstens kostendeckend zu arbeiten. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Verkäufen des Angeklagten K. betrug der im Straßenverkauf erzielte Grammpreis - wenn auch zeitlich früher - indes lediglich 10 € pro Gramm Marihuana ; unter Zugrundelegung dieses Verkaufspreises hätte der Angeklagte S. - worauf die Staatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat - einen wöchentlichen Verlust von 125 € - monatlich 500 € - erwirtschaftet, den er nach seinen festgestellten wirtschaftlichen Verhältnissen - er war lediglich "auf 450 € Basis" geringfügig beschäftigt - nicht anderweitig hätte ausgleichen können. Mit der Einlassung des Angeklagten S. , er habe wöchentlich 50 Gramm Marihuana abgenommen und umgesetzt, ist im Übrigen auch nicht in Einklang zu bringen, dass anlässlich der Durchsuchung seiner Wohnung am 11. März 2015 mehr als 130 Gramm Marihuana, die aus den Beständen des Angeklagten K. stammen sollten, bei ihm gefunden und sichergestellt wurden. Zu den festgestellten An- und Verkaufspreisen steht zudem in Widerspruch, dass der über nur geringe legale Einkünfte verfügende Angeklagte S. bei beiden Durchsuchungen im März und April 2015 größere Mengen Bargeld in "szenetypischer Stückelung" sowie weitere - angeblich von einem anderen Lieferanten stammende - Betäubungsmittel in Besitz hatte. All diese von der Strafkammer nicht beachteten Umstände sprachen gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten S. und für eine weitergehende, schwerer wiegende Tatbeteiligung. Da sich das Landgericht damit nicht auseinandergesetzt hat, entbehrt seine Würdigung der Einlassung als glaubhaft mithin einer tragfähigen Grundlage.

31

Da die Strafkammer indes zur Frage der bandenmäßigen Begehung die von ihr als glaubhaft angesehenen Einlassungen für nicht widerlegbar gehalten hat, schlägt die rechtsfehlerhafte Würdigung der Einlassung des Angeklagten S. auf diese Bewertung durch, die somit insgesamt nicht tragfähig begründet ist. Der Senat kann auch mit Blick auf die Einlassungen der drei Mitangeklagten nicht ausschließen, dass das Landgericht - hätte es den Rechtsfehler vermieden und die genannten Umstände in seine Würdigung der Einlassung des Angeklagten S. einbezogen - zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Einlassungen und damit zur Frage der bandenmäßigen Begehung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Die Sache muss deshalb in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe betreffend alle Angeklagten umfassend neu verhandelt und entschieden werden.

32

b) Im Fall 43 der Urteilsgründe hat die Verurteilung des Angeklagten S. schon deshalb keinen Bestand, weil sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, welche Wirkstoffgehalte die sichergestellten Betäubungsmittel (Haschisch und Ecstasy-Tabletten) jeweils hatten und ob insoweit gegebenenfalls der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten wurde. Hinzu kommt, dass das Landgericht das sichergestellte Marihuana für den Schuldspruch insgesamt unberücksichtigt gelassen hat, weil der Angeklagte S. insoweit nicht (erneut) bestraft werden könne: Die Betäubungsmittel stammten aus den Beschaffungsfahrten des Angeklagten K. , so dass eine Bewertungseinheit vorliege; wegen dieser Taten sei der Angeklagte S. bereits wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt.

33

Abgesehen davon, dass die Annahme einer Bewertungseinheit betreffend die Entnahmen des Angeklagten S. aus dem Betäubungsmittelversteck so, wie von der Strafkammer vorgenommen, ohnehin rechtlichen Bedenken begegnet (siehe dazu unten, B.II.2.d)), war von den entnommenen Betäubungsmitteln jeweils die Hälfte zum Eigenbedarf bestimmt, so dass insoweit eine Bewertungseinheit des Handeltreibens nicht in Betracht kommt. Mit Blick auf die Menge des sichergestellten Marihuanas von 132,8 Gramm könnten demnach 66,4 Gramm für den Eigenbedarf bestimmt gewesen sein; bei dem in den übrigen Fällen angenommen Wirkstoffgehalt (12,9 % THC) kann der Senat deshalb nicht ausschließen, dass der Angeklagte S. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen gewesen wäre.

34

c) Auch die Verurteilung des Angeklagten S. im Fall 42 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil sich der im Fall 43 genannte Rechtsfehler insoweit fortsetzt. Selbst wenn sich dies hier gegebenenfalls nur auf den Strafausspruch auswirken sollte, hat der Senat die Verurteilung in diesem Fall insgesamt aufgehoben , um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

35

2. Die Sachrüge der Staatsanwaltschaft greift in mehrfacher Hinsicht auch zu Gunsten der Angeklagten K. , S. und B. durch. Im Einzelnen:

36

a) Die Verurteilung des Angeklagten K. in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sich die Beweiswürdigung zu diesen Fällen ebenfalls als lückenhaft und widersprüchlich erweist: Der Angeklagte K. hat zu diesen Fällen ebenso geschwiegen wie die Abnehmerin der Betäubungsmittel, die zur Tatzeit minderjährige Zeugin O. . Ihre Überzeugung von der Begehung von 37 Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln durch Verkauf von jeweils zwei Gramm Marihuana hat die Strafkammer aus den Angaben des Zeugen We. , des damaligen Freundes der Zeugin O. , gewonnen, sie habe im Zeitraum von Juli bis November 2013 alle drei bis vier Tage ein, manchmal auch zwei Gramm Marihuana bei dem Angeklagten K. erworben. Dabei hat das Landgericht außer Acht gelassen, dass der Angeklagte K. sich wäh- rend dieses fünf Monate dauernden Tatzeitraums bis zum 25. September 2013 zwei Monate in anderer Sache in Strafhaft befand. Angesichts des Umstands, dass die Strafkammer die Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit des Zeugen insbesondere mit Blick darauf überprüft hat, dass dieser ein Zeuge "aus der Betäubungsmittelszene" sei, kann der Senat nicht ausschließen, dass sie - wenn ihr diese Unstimmigkeit aufgefallen wäre - sich insgesamt nicht von der Täterschaft des Angeklagten hätte überzeugen können und nicht nur eine geringere Anzahl von Taten angenommen hätte. Zudem lässt sich der Beweiswürdigung auch nicht entnehmen, wie das Landgericht angesichts der wiedergegebenen Zeugenaussage zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte habe in jedem der genannten Fälle jeweils zwei Gramm an die Zeugin O. verkauft.

37

b) Der Schuldspruch gegen den Angeklagten K. in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe war auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil er nicht tateinheitlich zu dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln und in den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe zugleich auch noch wegen Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist: Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hatte der Angeklagte K. in allen Fällen von vornherein vor, eine Teilmenge von 50 bis 100 Gramm des erworben Marihuanas an seine Lebensgefährtin , die Angeklagte B. , unentgeltlich weiterzugeben. Auf diese Teilmenge bezog sich sein Vorsatz zum Handeltreiben nicht; er hatte insoweit auch keine Gewinnerzielungsabsicht. Dementsprechend wäre jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung von einer geringeren Handelsmenge auszugehen gewesen, was sich zu Gunsten des Angeklagten hätte auswirken können (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 - 3 StR 329/16, juris Rn. 9). Insoweit gilt:

38

Ist nur ein Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf, ein anderer zum Eigenverbrauch bestimmt, so richtet sich die rechtliche Einordnung nach den jeweiligen Einzelmengen; nicht anders ist vorzugehen, wenn der Täter - wie hier - die Betäubungsmittel nicht persönlich konsumieren, sondern einer ihm nahe stehenden Person unentgeltlich überlassen will. Liegt die Handelsmenge über dem Grenzwert zur nicht geringen Menge und die restliche Eigenverbrauchsmenge darunter - dies gilt hier unter der nach den Feststellungen möglichen Prämisse, dass der Angeklagte K. der Angeklagten B. nur jeweils bis zu 58 Gramm Marihuana überließ, weil andernfalls bei der festgestellten Wirkstoffkonzentration auch die für die Angeklagte B. bestimmte Menge über dem Grenzwert zur nicht geringen Menge gelegen hätte -, so ist in diesen Fällen Tateinheit zwischen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit Erwerb von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, NStZ 2006, 173, 174). In den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte K. das zum Zweck der Abgabe erworbene Marihuana nach den bisherigen Feststellungen auch tatsächlich an die Angeklagte B. weitergab, wäre tateinheitlich zu dem Erwerb das Delikt der Abgabe von Betäubungsmitteln hinzugetreten (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1114).

39

c) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hält der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber von Betäubungsmitteln besteht grundsätzlich weder Mittäterschaft noch ist Beihilfe gegeben. Beide stehen sich als Geschäftspartner gegenüber und verfolgen gegenteilige Interessen; ihr Zusammenwirken ist allein durch die Art der Deliktsverwirklichung notwendig vorgegeben (BGH NJW 2002, 3486, mwN). So liegt der Fall auch hier. Der Beitrag des Angeklagten S. zu den Rauschgiftgeschäften des Angeklagten K. ging nicht über das zur eigenen Deliktsverwirklichung Notwendige hinaus. Etwas anderes folgt insbesondere nicht aus der Zusage, dem Angeklagten K. 'pro Woche um die 50 g Marihuana aus dessen Bestand' abzunehmen, wodurch dieser eine gewisse Planungssicherheit erlangte."

40

Dem schließt sich der Senat an.

41

d) Darüber hinaus hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, der Angeklagte S. habe hinsichtlich des von ihm erworbenen Marihuanas in vier Fällen jeweils mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. Die Strafkammer ist zu dieser Annahme gelangt, weil sie in unzulässiger Weise die Gesamtmenge der über den Zeitraum von acht Wochen (pro Woche 25 Gramm) insgesamt zu Verkaufszwecken entnommenen Drogen zusammengerechnet hat. Richtigerweise hätte aber geprüft werden müssen, ob in den Fällen eins bis drei der Urteilsgründe einzelne wöchentliche Entnahmen des Angeklagten S. , die jeweils für sich nur eine unter dem Grenzwert zur nicht geringen Menge liegende Betäubungsmittelmenge betrafen, gegebenenfalls mit Blick darauf, dass sie aus einem einheitlichen Verkaufsvorrat stammten , hätten zusammengerechnet werden dürfen (vgl. dazu Weber, BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 588 ff. mwN). Sodann hätte nur in den Fällen, in denen die dann zulässigerweise zu addierenden Mengen den Grenzwert überschritten, ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt werden können.

42

e) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen war die Verurteilung der Angeklagten B. wegen Beihilfe zu dem Handeltreiben des Angeklagten K. mit Betäubungsmitteln in vier Fällen nicht zu beanstanden. Dies galt entgegen dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft auch im Fall vier der Urteilsgründe. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt, die "Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (BGH NStZ-RR 2015, 343, 344, mwN). Diese Voraussetzungen sind auch im Fall 4 der Urteilsgründe erfüllt, da die Angeklagte , wie sie dem Angeklagten K. am Vorabend der Beschaffungsfahrt mitteilte, bereits Abnehmer für das Rauschgift gefunden hatte."

43

Dem schließt sich der Senat an.

44

Allerdings konnte die tateinheitliche Verurteilung der AngeklagtenB. wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen aus mehreren Gründen keinen Bestand haben:

45

aa) Im Fall vier der Urteilsgründe wurde der Angeklagte K. mit den Betäubungsmitteln festgenommen, bevor er der Angeklagten B. etwas davon geben konnte; sie konnte deshalb folgerichtig auch keine Betäubungsmittel abgeben. Im Fall drei der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte K. zwar 250 Gramm Marihuana; dass er auch in diesem Fall eine Teilmenge davon an die Angeklagte B. abgab, hat das Landgericht hingegen nicht ausdrücklich festgestellt.

46

bb) Als rechtsfehlerhaft erweist sich weiter die Annahme, die Angeklagte B. hätte beim Eintausch der Drogen jeweils eine nicht geringe Menge abgegeben. Angesichts der Feststellungen, der Angeklagte K. habe ihr aus den von ihm beschafften Betäubungsmitteln jeweils 50 bis 100 Gramm geschenkt , die sie zum Eintausch gegen Kokain habe verwenden können, wäre nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu Gunsten der Angeklagten B. davon auszugehen, dass er ihr jeweils nur 50 Gramm überließ. Da eine Zusammenrechnung dieser Mengen hier schon deshalb nicht in Betracht kam, weil die Betäubungsmittel jeweils aus einer anderen Beschaffungsfahrt des Angeklagten K. stammten, lag jeweils nur eine nicht den Grenzwert zur nicht geringen Menge überschreitende Betäubungsmittelmenge vor, die die Angeklagte B. jeweils abgeben konnte. Darüber hinaus hätte sie auch das Delikt des Erwerbs von Betäubungsmitteln verwirklicht; auch die schenkweise Erlangung von Betäubungsmitteln stellt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG dar (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 10 Rn. 7).

47

cc) In den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe standen die Taten des Erwerbs bzw. der Abgabe zu der ebenfalls gegebenen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Tateinheit. Zwar stammte das Marihuana aus der jeweils durch den Angeklagten K. beschafften Betäubungsmittelmenge; die Überlassung an die Angeklagte B. - mithin ihr Erwerb - war indes in keiner Weise mit ihren Beihilfehandlungen verknüpft, insbesondere keine Entlohnung dafür. Erst Recht kein Zusammenhang bestand mit der zeitlich späteren Abgabe durch die Angeklagte B. an ihre Betäubungsmittelhändler in den Niederlanden.

48

C. Die Revision des Angeklagten K. hat mit der Verfahrensrüge aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg; diese ist nicht zulässig erhoben.

49

Auf die Sachrüge führt auch die Revision des Angeklagten zur Aufhebung des Urteils soweit es ihn betrifft, weil sich die Beweiswürdigung der Strafkammer in den Fällen eins bis 41 der Urteilsgründe aus den oben genannten Gründen als rechtsfehlerhaft erweist und die Feststellungen damit insgesamt einer tragfähigen Grundlage entbehren. Im Übrigen beschwerte ihn auch die rechtliche Würdigung der Strafkammer in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe (s. oben, B.II.2.b)).

50

D. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

51

I. Nach Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache ist das neue Tatgericht an die Verständigung und die darin genannten Strafrahmen nicht gebunden; die Bindungswirkung des § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO gilt nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/11736, S. 13; 16/12310, S. 15) nur für das (Tat-)Gericht, das die Verständigung vereinbart hat (BGH, Urteile vom 28. Februar 2013 - 4 StR 537/12, NStZ-RR 2013, 373; vom 26. Januar 2011 - 2 StR 446/10, JR 2012, 35, 36; LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 257c Rn. 57; MüKoStPO/Jahn/Kudlich, § 257c Rn. 148; KK-Wenske/Moldenhauer, StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 37; Altvater, StraFo 2014, 221, 222; Schneider, NZWiSt 2015, 1, 2; Schlothauer/Weider, StV 2009, 600, 605; jeweils mwN).

52

II. Nicht abschließend geklärt ist bislang allerdings die Frage, ob in diesen Fällen die im ersten Rechtsgang mit Blick auf die Verständigung abgege- benen Geständnisse verwertet werden dürfen, etwa durch Vernehmung der Tatrichter, die die Verständigung getroffen hatten.

53

1. In einem Fall, in dem nur der Angeklagte Revision eingelegt hatte, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein Beweisverwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO nicht anzunehmen sei, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorlägen. Denn bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten Strafobergrenze werde diese durch das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO für das weitere Verfahren perpetuiert (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2010 - 5 StR 38/10, StV 2010, 470 mit ablehnender Anmerkung Wattenberg, StV 2010, 471, 472 f.; zustimmend hingegen Knauer/Lickleder, NStZ 2012, 366, 377). Ein Verwertungsverbot sehe § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO nur in Fällen vor, in denen "die Vertragsgrundlage" entfallen sei, weil sich das Gericht von der Verständigung lösen wolle bzw. wenn diese gescheitert sei, nicht aber schon dann, wenn die Verständigung den Schuldspruch zum Gegenstand gehabt habe und deshalb unzulässig gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - 1 StR 52/11, NJW 2011, 1526, 1527) oder wenn die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO unterblieben sei (BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10, StV 2011, 76, 77).

54

2. Für den Fall, dass - wie hier - die Staatsanwaltschaft indes - jedenfalls auch - zu Ungunsten des Angeklagten erfolgreich ein Rechtsmittel eingelegt hat, entspricht es der überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, ein Verwertungsverbot anzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - III-4 RVs 60/10, StV 2011, 80, 81 mit zustimmender Anmerkung Kuhn, StV 2012, 10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. März 2014 - 3 (6) Ss 642/13, NStZ 2014, 294, 295 mit zustimmender Anmerkung Moldenhauer, NStZ 2014, 493; MüKoStPO/Jahn/Kudlich, § 257c Rn. 177 f.; Altvater, StraFo 2014, 221, 222; weitergehend - stets ein Verwertungsverbot annehmend - LR/Stuckenberg aaO Rn. 68; SK-StPO/Velten, 5. Aufl., § 257c Rn. 48; KMR/v. Heintschel-Heinegg, 56. EL, § 257c Rn. 53; HK-StPO-Temming, 5. Aufl., § 257c Rn. 37; aA möglicherweise BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - 4 StR 537/12, NStZ-RR 2013, 373, das eine Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Revision auf den Strafausspruch nach vorausgegangener Verständigung und Geständnis des Angeklagten für wirksam gehalten hat; offen gelassen von OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. Februar 2012 - 1 St OLGSs 292/11, NStZ-RR 2012, 255, 256). Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn das neue Tatgericht über die vom ersten Tatgericht zugesagte Strafrahmenobergrenze hinausgehen wolle (OLG Karlsruhe aaO; Schneider aaO S. 4; Wenske, NStZ 2015, 137, 141 f.; differenzierend El-Ghazi, JR 2012, 406, 413 f.). Auch der Senat neigt der Auffassung zu, dass in diesen Fällen jedenfalls grundsätzlich ein Verwertungsverbot anzunehmen ist.

55

III. Sollte das neue Tatgericht zu gleichartigen Feststellungen gelangen, wird es Folgendes zu beachten haben:

56

1. Lässt sich in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe erneut nicht eindeutig feststellen, wieviel Gramm Marihuana der Angeklagte K. der Angeklagten B. unentgeltlich überließ, wird gegebenenfalls unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes zu entscheiden sein, von welcher Handelsmenge und von welcher Abgabemenge jeweils auszugehen ist. Insoweit dürfte maßgeblich sein, dass grundsätzlich die Annahme einer möglichst geringen Handelsmenge für den Angeklagten K. günstig wäre, andererseits aber ab einer 58 Gramm übersteigenden Abgabemenge gegebenenfalls tateinheitlich zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln das Verbrechen der Abgabe von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hinzutreten könnte.

57

2. Sollte das neue Tatgericht in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten K. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gelangen, wird es mit Blick auf die Tatfrequenz sowie seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu prüfen haben, ob er insoweit nicht gewerbsmäßig handelte und deshalb ein besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG anzunehmen ist.

58

3. Betreffend den Angeklagten S. weist der Senat weiter darauf hin, dass auch in der festen Zusage, eine bestimmte Menge von Betäubungsmitteln zum gewinnbringenden Verkauf abzunehmen, ein vollendetes Handeltreiben liegen kann (BGH, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 1 StR 297/06, juris Rn. 3). In den Fällen der Entnahme von jeweils 50 Gramm Marihuana aus dem Betäubungsmittelversteck , wird der neue Tatrichter in den Blick zu nehmen haben, dass der Angeklagte S. hinsichtlich der zum Eigenkonsum entnommenen Teilmenge tateinheitlich das Delikt des Erwerbs von Betäubungsmitteln verwirklicht haben könnte, und dass er hinsichtlich der zu Verkaufszwecken entnommenen Teilmenge gewerbsmäßig gehandelt haben könnte (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG).

Becker RiBGH Dr. Schäfer befindet sich Gericke im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
Tiemann Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklagten A. wegen Betruges in sechs tatmehrheitlichen Fällen sowie versuchten Betruges in drei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten M. wegen versuchten Betruges sowie zweier Fälle der Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Hiergegen wenden sich die jeweils mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts organisierte der Angeklagte A. unter dem Deckmantel des Verbraucherschutzes verschiedene „An- rufwellen“ durch Call-Center, wobei eine erhebliche Anzahl der Angerufenen unter Vorspiegelung falscher Tatsachen dazu gebracht wurde, gegen Nachnahmezahlungen zwischen 75 und 97 Euro ein „Widerrufsschreiben“ zu erwerben , das der Abwehr von Ansprüchen ihrerseits betrügerisch agierender Gewinnspieleintragungsdienste und der Rückforderung bereits an diese gezahlter Geldbeträge dienen sollte. Zudem sorgte der Angeklagte A. dafür, dass an viele der durch die Anrufe zum telefonischen Vertragsschluss gebrachten Geschädigten weitere Schreiben gesandt wurden, in denen diese unter Vortäuschung offener Forderungen aus dem angeblich weiter bestehenden Vertragsverhältnis („2. Rechnung“, „Letzte Zahlungsaufforderung“ etc.) zur Zahlung von Beträgen in Höhe zwischen 59,95 und 91,80 Euro aufgefordert wurden. Zahlreiche der angeschriebenen Personen überwiesen die jeweils geforderten Beträge. Sämtliche Geldbeträge gingen auf Konten ein, über die der Angeklagte A. unmittelbar oder über Mittelsmänner verfügen konnte. Der Angeklagte M. beteiligte sich an zweien dieser Projekte (Beihilfefälle) und organisierte in einem Fall ohne den Angeklagten A. selbst eine Anrufaktion.

3

Im Einzelnen kam es auf die beschriebene Art und Weise zu folgenden Taten:

4

a) Im Rahmen des „Projekts Verbraucherangriff“ zahlten nach telefoni- scher Anwerbung für ein „Widerrufsschreiben“ 1.036 Personen per Nachnahme insgesamt 79.756 Euro. An 853 Personen wurde anschließend ein inhaltlich unzutreffendes Schreiben „2. Rechnung“ gesandt, woraufhin 152 Personen insgesamt 12.075 Euro zahlten. Auf ein weiteres Schreiben „Letzte Zahlungsaufforderung“ , das an 719 Personen verschickt wurde, zahlten 119 der Angeschriebenen insgesamt 10.924,20 Euro. An 671 Personen wurde im Rahmen dieses „Projekts“ noch eine unzutreffende „Rechnung 1.7.2011 – 31.12.2011“ versandt, woraufhin 62 Personen insgesamt 5.170 Euro überwiesen.

5

b) Bei dem „Projekt Deutsche Verbraucherberatung“ kam es 2010 nach der durchgeführten Anrufaktion zur Zahlung von insgesamt 12.192 Euro durch 140 telefonisch kontaktierte Personen für ein „Widerrufsschreiben“ per Nach- nahme. Im Jahr 2011 zahlten nach einer vom Angeklagten M. durchgeführten Telefonaktion 461 Personen insgesamt 41.029 Euro.

6

c) Im Rahmen des „Projekts Kundenschutz24“ erhielten 6.380 Personen, deren Daten sich der Angeklagte A. zuvor von dritter Seite beschafft hatte, ein inhaltlich unzutreffendes Schreiben „2. Rechnung“, woraufhin 1.147 Personen insgesamt 68.762,65 Euro überwiesen. Unter der Überschrift „Kundenschutz24 , Rechnung 1.7.2011 – 31.12.2011“ wurden zudem 10.062 Personen angeschrieben und zur Zahlung aufgefordert, woraufhin 648 Personen insgesamt 38.847,60 Euro zahlten.

7

2. Die Feststellungen zum Tatgeschehen hat das Landgericht insbesondere auf ein Teilgeständnis der Angeklagten, die Angaben weiterer nichtrevidierender Mitangeklagter, die Angaben des als Zeugen gehörten Mittäters K. , zahlreiche E-Mails und andere Urkunden, die Inhalte von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation der Beteiligten, die Angaben von „Mitarbeitern“ aus den Callcentern sowie auf die zeugenschaftlichen Äußerungen von angerufenen Kunden gestützt.

8

Ohne insoweit einen Zeugen gehört zu haben, hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass bei den übersandten falschen Rechnungen jeweils mindestens ein Kunde den geforderten Betrag überwiesen habe, weil er aufgrund der Rechnung irrig davon ausgegangen sei, er sei zur Zahlung verpflichtet. Hierfür hat das Landgericht folgende Gründe genannt: Es bestehe nach aller Lebenserfahrung ein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass eine Person , der gegenüber eine Rechnung gestellt wird und die diese bezahlt, dies grundsätzlich nicht täte, wenn sie davon ausginge, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein. Zwar sei es durchaus möglich, dass im Einzelfall eine Person eine Rechnung nur bezahle, „um ihre Ruhe zu haben“, auch wenn sie davon ausge- he, nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein. Es sei aber ausgeschlossen, dass jeweils alle Kunden aus diesem Grund gezahlt hätten, zumal die Rechnungs-/ Mahnschreiben nicht in hoher Frequenz zugesandt worden seien. Weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass zumindest vereinzelt Kunden die Rechnung gezahlt hätten, obwohl sie davon ausgingen, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass alle Kunden irrtumsbedingt gezahlt hätten.

9

Auf den diesbezüglichen Vorsatz und die betrügerischen Absichten der Angeklagten hat das Landgericht aus dem äußeren Geschehensablauf, dem Auftreten unter Aliasnamen und aus dem Inhalt von überwachter Telekommunikation geschlossen.

10

3. Ausgehend hiervon hat das Landgericht die Organisation der „Anruf- wellen“ über Call-Center als drei Betrugsversuche des Angeklagten A. und einen Betrugsversuch des Angeklagten M. (in Form eines uneinheitlichen Organisationsdelikts) gewertet. Bezüglich der Versendung unzutreffender Rechnungen oder Mahnungen hat das Landgericht pro Aktion einen Fall des vollendeten Betruges angenommen, weil jeweils mindestens ein Kunde irrtumsbedingt gezahlt habe. Als Vollendungsschaden wurde in diesen Fällen nur ein geringer Betrag angesehen, im Rahmen der Strafzumessung indes negativ ge- wertet, dass sich der Vorsatz der Angeklagten auf hohe Schadensbeträge bezogen habe.

II.

11

Den Revisionen der Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

12

1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 25. Juni 2014 ohne Erfolg. Der weitergehenden Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:

13

a) Die Angeklagten beanstanden u.a. die Ablehnung mehrerer Beweisanträge als rechtsfehlerhaft, mit denen insbesondere beantragt worden war, sämt- liche Zeugen, „deren Namen und ladungsfähige Anschriften sich aus den Akten Sonderband Mail Boxes 0023 Band I Blatt 257 – 287 ergeben“ bzw. „deren Namen und ladungsfähige Anschriften sich aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Würzburg – Liste nach Seite 18 ergeben“ zu laden und in der Hauptverhandlung als Zeugen zu hören. Beweisthema war der Inhalt der jeweiligen Telefonate. Aus den Aussagen der Zeugen sollte sich ergeben, dass diese am Telefon wahrheitsgemäß informiert worden seien. Das Landgericht hat diese Anträge abgelehnt, indem Beweistatsachen teils als wahr unterstellt, teils als bedeutungslos angesehen wurden, teils wurde dem Antrag die Qualität als Be- weisantrag abgesprochen, weil der Beweisantrag „aufs Geratewohl“ gestellt worden sei oder es an der notwendigen Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel fehle. Ein weiterer, ergänzter Beweisantrag ähnlichen Inhalts wurde zudem wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt.

14

b) Die genannten Rügen entsprechen schon nicht den Formerfordernissen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO müssen bei Verfahrensrügen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären. Dabei genügt es nicht, Fundstellen in den Akten in Bezug zu nehmen , auch wenn es – wie hier – im Wortlaut eines Antrags geschieht. Vielmehr müssen solche Stellen, wenn sie für die Beurteilung der Rüge von Bedeutung sein können, in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Rechtfertigungsschrift wiedergegeben werden (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 5). Da für die Prüfung des Revisionsgerichts , ob ein formgerechter Beweisantrag vorliegt, die in den Anträgen in Bezug genommenen Aktenstellen entscheidend sind, in denen die Zeugen nach dem Beweisantrag mit Namen und ladungsfähiger Anschrift genannt sind, muss deren Inhalt im Rahmen der Beweisantragsrüge umfassend vorgetragen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09, NStZ 2009, 649, 650; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 – 5 StR 120/03, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40).

15

c) Der Senat kann deshalb offenlassen, ob den Anträgen schon die Qualität als Beweisantrag fehlt, weil die Beweismittel durch einen Verweis auf andere Aktenstellen nicht hinreichend bezeichnet sein könnten. Grundsätzlich bedarf es bei Zeugen der Benennung von Name und ladungsfähiger Anschrift, wenn der Antragsteller – wie hier – dazu in der Lage ist (vgl. Becker in LöweRosenberg , 26. Aufl., § 244 Rn. 105; Dallmeyer in Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl., Rn. 106 ff., jeweils mwN). Indes hat die Rechtsprechung von diesem Grundsatz eine Ausnahme zugelassen, wenn alle Individua- lisierungsfaktoren dem Tatgericht eindeutig bekannt sind, etwa aus der Anklageschrift (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09, NStZ 2009, 649 f.). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für das Tatgericht kein Zweifel über die Identität der benannten Beweismittel bestand, könnte es als bloße „Förmelei“ erscheinen, wenn man von dem Antragsteller über die konkre- te Benennung der Aktenstelle, aus der sich die Namen einer Vielzahl von Zeugen mit ladungsfähiger Anschrift eindeutig ergibt, das Kopieren zahlreicher Seiten und das Einfügen dieser Kopien in den Beweisantrag fordern würde.

16

2. Auch die jeweils erhobenen Sachrügen decken keine die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes :

17

a) Die Beweiswürdigung ist – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt hat – entgegen der Auffassung der Revisionsführer rechtsfehlerfrei. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellungen, die das Landgericht zu Irrtum und irrtumsbedingter Vermögensverfügung der angeschriebenen Geschädigten in den Fällen des vollendeten Betruges getroffen hat.

18

aa) Der Bundesgerichtshof hat sich in den letzten Jahren in einer Reihe von Fällen mit der Frage beschäftigt, wie in (Massen-)Betrugsverfahren in tragfähiger Weise Feststellungen zum inneren Vorstellungsbild der getäuschten Personen getroffen werden können (vgl. aus sachlich-rechtlicher Perspektive BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198; Urteil vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NStZ 2009, 697; Beschluss vom 22. Januar 2012 – 3 StR 285/11, wistra 2012, 315; Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215; Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595; Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459; Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13; vgl. aus verfahrensrechtlicher Perspektive BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434 [insoweit in BGHSt 54, 44 nicht ab- gedruckt]; Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111 m. Anm. Allgayer; vgl. zur Beschränkung gemäß § 154a StPO auf den Vorwurf des nur versuchten Betruges in vergleichbaren Fällen BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 122; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459).

19

Für die Beweiswürdigung in derartigen Fällen gilt: Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist. In einfach gelagerten Fällen mag sich dies von selbst verstehen. Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvor- stellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215 f.).

20

bb) Dies hat das Landgericht im vorliegenden Fall getan. Es hat aus einer Reihe von Indizien den Schluss gezogen, dass mindestens einer der je- weils Angeschriebenen auf die inhaltlich unzutreffenden, als „Rechnung“ oder „Zahlungsaufforderung“ bezeichneten Schreiben in der irrigen Vorstellung ge- zahlt hat, er sei zur Zahlung des geforderten Geldbetrages aufgrund des (konkludent ) vorgespiegelten Vertragsinhalts verpflichtet. Vor dem Hintergrund, dass die Forderungen eine nicht unerhebliche Summe (deutlich über der Geringwertigkeitsgrenze von 25 Euro, vgl. Fischer, 61. Aufl., § 243 Rn. 25 mwN) betrafen und bei derartigen Beträgen jedenfalls grundsätzlich davon auszugehen ist, dass niemand eine so hohe angebliche Forderung bezahlt, von der er weiß, dass sie zu Unrecht erhoben wird, konnte die Strafkammer aus den erfolgten Zahlungen insgesamt den Schluss ziehen, dass mindestens eine von über 50 Personen irrtumsbedingt gezahlt hat. Die Schlussfolgerung des Landgerichts , dass jedenfalls nicht alle Geschädigten nur deshalb gezahlt haben, „um ihre Ruhe zu haben“, ist lebensnah und nachvollziehbarund deshalb vom Revisionsgericht nicht zu beanstanden. Die Erwägung eines solchen Zahlungsmotivs gewinnt bei unberechtigt übersandten Rechnungen und Mahnschreiben zwar an Gewicht, je niedriger der angeforderte Zahlbetrag und je stärker die Mahnfrequenz und Mahnintensität – und damit die nötigungsnahe Lästigkeit – ist. Bei Fällen wie dem vorliegenden (Zahlbetrag deutlich über 25 Euro, jeweils über 50 Geschädigte, keine hohe Aufforderungsfrequenz und -intensität) lässt die Annahme, mindestens eine dieser Personen habe irrtumsbedingt und nicht lästigkeitsbedingt verfügt, Rechtsfehler nicht erkennen.

21

cc) Ein Rechtsfehler liegt auch nicht darin, dass sich das Gericht zur Feststellung dieses Irrtums nicht auf die Aussage eines oder mehrerer Zeugen, sondern auf äußere Umstände und allgemeine Erfahrungssätze gestützt hat.

22

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht in der Regel – vor allen Dingen bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild der Geschädigten – auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216 mwN). Die Feststellung des Vorstellungsbildes geschädigter Personen beim Betrug folgt dabei keinen anderen Regeln als die Feststellung sonstiger innerer Tatsachen wie etwa des Vorsatzes beim Angeklagten. Auch dort ist der Schluss von äußeren Umständen auf eine innere Einstellung regelmäßig möglich und teilweise auch geboten (vgl. nur zum Tötungsvorsatz bei objektiv äußerst gefährlichen Gewalthandlungen BGH, Urteil vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186). Feste Beweisregeln für die Feststellung innerer Sachverhalte kennt das Gesetz weder hinsichtlich des Angeklagten noch hinsichtlich möglicher Geschädigter. Es gilt vielmehr – unabhängig vom Tatbestand – der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO).

23

Soweit in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anklingt, Feststellungen zum Irrtum seien beim Betrug in aller Regel nur möglich, wenn die irrende Person oder bei Massenbetrugsfällen jedenfalls einige der Geschädigten ermittelt und als Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459 f.), könnte der Senat dem nicht ohne weiteres folgen. Denn gerade bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild wird der Schluss auf einen Irrtum des Verfügenden häufig allein auf tragfähige Indizien gestützt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216). Grundlage eines solchen Indizschlusses können auch äußere Umstände sein, die der Angeklagte glaubhaft gestanden hat, weshalb es keinen Rechtssatz des Inhalts gibt, Feststellungen zu einem Irrtum beim Betrug könnten nicht auf der Grundlage eines Geständnisses des Angeklagten getroffen werden (in diese Richtung aber wohl BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; vgl. zu dieser Problematik auch BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460).

24

dd) In Massenbetrugsverfahren kann sich das Gericht seine Überzeugung von einem Irrtum vieler Geschädigter auch dadurch verschaffen, dass es einige der Geschädigten als Zeugen vernimmt (oder deren Aussagen auf andere Art und Weise in die Hauptverhandlung einführt) und aus deren Angaben zum Vorliegen eines Irrtums indiziell auf einen Irrtum bei anderen Geschädigten schließt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215; Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595; Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459).

25

b) Soweit es danach nahe gelegen hätte, die Angeklagten auch in den Fällen der Organisation einer „Anrufwelle“ jeweils wegen vollendeten Betruges zu verurteilen, sind sie durch die wenig nachvollziehbare Annahme bloßen Versuchs nicht beschwert.

26

c) Die Strafzumessung des Landgerichts ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es hat in den Vollendungsfällen jeweils zu Gunsten der Angeklagten gewürdigt , dass der Vollendungsschaden nur sehr gering war, zu ihren Lasten aber die Höhe des erstrebten unrechtmäßigen Vermögensvorteils. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 179). Weil in derartigen Fällen regelmäßig ein gegenüber dem Erfolgsunrecht besonders gesteigertes Handlungsunrecht vorliegt, ist es für die Strafzumessung nicht immer von entscheidender Bedeutung, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kommt oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch bleibt. Wenn die Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufweisen, dass es vom bloßen Zu- fall abhängt, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitert, kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (Senat, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 424).

Raum Rothfuß Graf
Radtke Mosbacher

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 16. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Betruges in 85 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Gegen den Angeklagten T. hat es wegen Betruges in 23 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verhängt. Dabei hat es die Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Plauen vom 11. August 2016 einbezogen, hingegen von der Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Urteil desselben Gerichts vom 15. Oktober 2015 ausdrücklich abgesehen. Hinsichtlich beider Angeklagten hat es ferner jeweils zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Gegen die Verurteilung richten sich auf die Verletzung formellen sowie sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Während das Rechtsmittel des Angeklagten S. nicht durchdringt, erzielt das des Angeklagten T. den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten wegen Betruges halten rechtlicher Überprüfung stand. Näherer Erörterung bedarf über die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts hinaus nur die Annahme des Landgerichts , die Geschädigten hätten einem durch Täuschung der Angeklagten veranlassten Irrtum im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB unterlegen.

3

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts bot der Angeklagte S. in den Jahren 2012 und 2013 Kaufverträge über neue, meist hochwertige Kraftfahrzeuge mit Rabattversprechen von bis zu 30 % an. Dabei spiegelte er den Kunden vor, die Verträge nach den vereinbarten Bedingungen erfüllen oder Vorauszahlungen jedenfalls zurückzahlen zu können. Im Vertrauen darauf ent- richteten Käufer in 85 Fällen bei Vertragsschluss den vollen Kaufpreis oder Abschlagszahlungen. Der höchste Rabatt (30 %) wurde bei Überweisung der Vo- rauszahlungen auf ein „Fahrzeugbeschaffungskonto“ des Angeklagten S. versprochen. Ein etwas geringerer Rabatt wurde in Aussicht gestellt, wenn auf ein durch einen Mittäter gehaltenes „Treuhandkonto“ eingezahlt würde.

4

In Wahrheit verfügte der Angeklagte S. jedoch nicht über die notwendigen Verbindungen, um die versprochenen hohen Rabatte erzielen zu können. Entsprechend vorgefasstem Tatentschluss verwendete er die Gelder vielmehr für hochspekulative Kapitalanlagen mit dem Risiko eines – später eingetretenen – Totalverlustes, im Rahmen derer Renditen bis zu 10.000 % pro Jahr versprochen worden waren. Mit einem (geringeren) Teil der Gelder zahlte er Provisionen und finanzierte die Abwicklung anderer Verträge. Die Fähigkeit, das jeweilige Fahrzeug zum vereinbarten Preis zu liefern oder wenigstens die Anzahlung zurückzuzahlen, hing demnach davon ab, dass Erträge aus den hochriskanten Kapitalanlagen erzielt bzw. weitere Gelder von Neukunden beschafft werden könnten. Der Angeklagte T. wirkte an 23 Taten mit.

5

b) Das Landgericht hat die Geschädigten nicht als Zeugen vernommen. Deren für die Tatbestandserfüllung erforderliche Fehlvorstellung hat es mit der Begründung angenommen, es sei lebensfremd, dass diese die Vorauszahlungen bei Kenntnis der wahren Sachlage entrichtet hätten.

6

Hiermit hat es in der Sache Maßgaben zugrunde gelegt, die die neuere Rechtsprechung für Massenbetrugsfälle entwickelt hat. Danach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich das Gericht zur Feststellung des Irrtums nicht auf die Aussage eines oder mehrerer ausgewählter Zeugen stützt, sondern sich die Überzeugung vom Vorliegen betrugsrelevanter Fehlvorstellungen aufgrund äußerer Umstände und allgemeiner Erfahrungssätze verschafft (vgl. BGH, Be- schluss vom 4. September 2014 − 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, 100; Urteile vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 6. September 2017 – 5 StR 268/17, NStZ-RR 2017, 375, 376).

7

Das gilt gerade bei normativ geprägten Vorstellungsbildern wie den vorliegenden. Die Kunden hatten die Zahlungen zweckgebunden für den Erwerb eines Neuwagens entrichtet. Die Zweckgebundenheit tritt dabei in den Fällen besonders deutlich hervor, in denen die Vorauszahlungen unter Hinnahme eines etwas geringeren Rabatts auf ein vorgebliches „Treuhandkonto“ überwiesen wurden. In anderen Fällen enthielten die Vertragsunterlagen den Hinweis, dass die durch den Angeklagten S. geführten Unternehmen die „Vorfinan- zierung der Fahrzeuge“ übernähmen und der Kaufpreis als „Sicherheitsleis- tung“ eingezahlt werde. Unter diesen Vorzeichen konnte es das Landgericht als ausgeschlossen ansehen, dass die Kunden sich auf das Geschäft eingelassen und die Vorauszahlungen entrichtet hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der Angeklagte S. das Geld in hochgradig riskante Spekulationsgeschäfte zu investierten beabsichtigte und es vom Erfolg dieser Spekulationen oder von der Akquirierung immer neuer Kunden im Wege eines „Schneeballsystems“ ab- hängen würde, ob das jeweilige Fahrzeug beschafft oder die Vorauszahlungen erstattet werden könnten.

8

2. Der Gesamtstrafausspruch gegen den Angeklagten T. kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat insoweit ausgeführt : „Ausweislich der Feststellungen auf UA S. 5 f. wurde der Ange- klagte rechtskräftig durch das Amtsgericht Plauen am 15. Oktober 2015 zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 EUR und am 11. August 2016 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Letztgenannte Strafe hat das Landgericht in die zu bildende Gesamtfreiheitstrafe einbezogen (vgl. UA S. 2, 49). Damit erweist sich das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft: Zum einen teilt es den Vollstreckungsstand hinsichtlich der verhängten Geldstrafe aus der Entscheidung vom 15. Oktober 2015 nicht mit. Es kann deswegen nicht beurteilt werden, ob das Landgericht überhaupt ihr gesondertes Bestehenbleiben – ungeachtet der Erforderlichkeit einer entsprechenden Tenorierung (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 55 Rdnr. 38) – in den Urteilsgründen feststellen konnte (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Februar 2000 – 5 StR 1/00 –, juris Rdnr. 7) und die Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerfrei erfolgt ist. Soweit das Urteil des Amtsgerichts Plauen vom 15. Oktober 2015 nämlich bereits vollständig vollstreckt worden wäre, hätte das Landgericht derartige Feststellungen auf der Grundlage von § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB jedenfalls nicht vornehmen dürfen. Indessen wäre für den gegenteiligen – bei noch nicht vollständig abgeschlossener Vollstreckung – Falldie Zäsurwirkung der auf die Geldstrafe lautenden Vorverurteilung nicht entfallen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. April 1991 – 5 StR 156/91 –, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9; vom 2. Juni 2010 – 5 StR 198/10 –; BGH, Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 184; Beschlüsse vom 21. Februar 2008 – 4 StR 666/07 –, juris Rdnr. 3; und vom 29. November 2017 – 3 StR 507/17 –, juris). Dann aber hätte die Strafe aus dem Urteil vom 11. August 2016 nicht in die zu bildende Gesamtstrafe einfließen dürfen, weil die zur Aburteilung gelangten Taten in den Jahren 2012 bis 2013 und damit bereits vor der Zäsurwirkung entfaltenden ersten Vorverurteilung vom 15. Oktober 2015 begangen wurden (vgl. UA S. 16-29). Dies würde den Angeklagten auch beschweren, weil hierdurch die für ihn vorteilhafte Bewährungssausetzung der einbezogenen neunmonatigen Freiheitsstrafe in Wegfall geraten ist. Die Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe kann nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen werden; denn nach den vorstehenden Ausführungen steht nicht sicher fest, ob und in welcher Weise die Gesamtstrafenbildung fehlerhaft war (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 354 Rn. 31; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 6. Aufl., Rdnr. 1267). Die Kompensationsentscheidung ist rechtsfehlerfrei begründet. Da sie eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung darstellt, bleibt sie von der Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09 –, BGHSt 54, 135, 138).“

9

Dem tritt der Senat bei.

Mutzbauer König Berger
Mosbacher Köhler