Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2018 - 2 StR 485/17

bei uns veröffentlicht am04.07.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 485/17
vom
4. Juli 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung
ECLI:DE:BGH:2018:040718U2STR485.17.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 20. Juni 2018 in der Sitzung am 4. Juli 2018, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Amtsinspektorin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 17. Juli 2017 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
1. Der Angeklagte lernte Anfang 2015 die Nebenklägerin, die polnische Staatsangehörige P. , kennen, die in seinem Haus Reinigungsarbeiten ausführte. Sie verstand die deutsche Sprache gut, sprach aber kaum Deutsch. Für die Kommunikation durch E-Mails oder WhatsApp-Nachrichten verwendete der Angeklagte ein Übersetzungsprogramm. Er verliebte sich in die Nebenklägerin und half ihr bei der Bewältigung von Alltagsproblemen. Auch machte er ihr Geschenke. Es kam zu intimen Kontakten, wobei der Angeklagte die Nebenklägerin wegen Erektionsproblemen anfangs nicht mit dem Penis, sondern mit zwei Fingern zu penetrieren pflegte und möglicherweise auch Vibratoren einsetzte. Als die Nebenklägerin eine neue Anstellung fand, brach ihr Kontakt zu dem Angeklagten ab. Im Mai 2016 ging die Nebenklägerin eine neue Beziehung ein und führte auch keine Reinigungsarbeiten mehr im Haus des Angeklagten durch. Der Angeklagte machte ihr deshalb Vorhaltungen. Die Nebenklägerin bot ihm an, ihn zu unterstützen, wenn er Hilfe benötigte. Er nahm diesesAngebot an, als er am 27. Juli 2016 eine medizinische Behandlung in B. wahrnehmen wollte; die Nebenklägerin sollte in dieser Zeit auf sein Haus und auf seinen Hund aufpassen. Nach seiner Rückkehr machte er die Nebenklägerin darauf aufmerksam, dass er ihr inzwischen 10.000 Euro überwiesen hatte. Die Nebenklägerin zeigte sich dadurch beschämt. Im Gespräch versuchte der Angeklagte wiederholt, der Nebenklägerin näher zu kommen und sie zu küssen, was sie jedoch abwies.
4
Der Angeklagte war eifersüchtig und versuchte, den neuen Partner der Nebenklägerin ausfindig zu machen, was sie als Vertrauensbruch ansah. Der Angeklagte reagierte hierauf mit Entschuldigungen in E-Mails. Er verfiel in eine depressive Verstimmung, weshalb ihm sein Hausarzt ein Beruhigungsmittel verschrieb. Der Angeklagte überlegte, wie er die Nebenklägerin zurückgewinnen könnte und folgte den Empfehlungen eines Ratgebers im Internet, der vorsichtige Kontaktaufnahme und allmähliche Annäherungen vorschlug.
5
Der Angeklagte wollte am 5. September 2016 erneut in B. eine Klinik aufsuchen und bat die Nebenklägerin, in der Nacht vom 5. auf den 6. September 2016 abermals auf sein Haus und auf seinen Hund aufzupassen. Sie kam mit ihrem Hund zu dessen Haus, als der Angeklagte sich schon auf den Weg nach B. gemacht hatte. Gegen 22.00 Uhr ging sie im Schlafzimmer im Erdgeschoss zu Bett und legte ihre Mobiltelefone neben sich ab. Der Angeklagte kam gegen 23.55 Uhr zurück und fand die Nebenklägerin schlafend vor. Er nahm ihre Mobiltelefone an sich, um Nachrichten zu sichten. Die Nebenklägerin wurde durch Geräusche wach und traf den Angeklagten im Wohnzimmer an. Er drängte sie zurück ins Schlafzimmer. Dort legte sich die Nebenklägerin auf das Bett, während sich der Angeklagte auszog, um sich nackt neben sie zu legen. Er hielt ihr vor, dass er weiter Geld an sie gezahlt habe. Er erzählte ihr, was er in der Haft über Frauen erfahren habe, die ihre Männer verlassen hätten. So sei eine Frau mit Säure verätzt worden, eine andere mit Haarspray besprüht und angezündet worden, einer dritten Frau habe der Mann das Kind getötet. Auch hätten Männer die Reifen der Autos ihrer Frauen zerstochen. Sie wisse nicht, wozu er in der Lage sei. Dann schlug er der Nebenklägerin ins Gesicht, zog ihr Trägerhemd und Hose aus und versuchte, sie zu küssen, was sie jedoch abwehrte. Er manipulierte an ihrer Brust und drückte sie mit einer Hand an ihrem Hals auf das Bett. Er umfasste ihre Arme an den Handgelenken, hielt sie fest und griff ihr in den Schritt. Mindestens zweimal drang er jeweils mit zwei Fingern in ihre Scheide ein. Dann warf er ihr eine Liste seiner Zuwendungen hin mit der Bemerkung: „Jetzt verstehst du Schlampe, warum du bei mir bleiben musst!“
6
Auf die Bitte der Nebenklägerin, eine Zigarette rauchen zu dürfen, gab er ihr einen Bademantel, ergriff ihre Hand und führte sie vor das Haus. Dort zog er ihre Hand an seinen Penis. Dann führte der Angeklagte die Nebenklägerin ins Schlafzimmer zurück. Als er kurz das Zimmer verließ, nutzte sie die Gelegenheit , das Haus zu verlassen. Laut um Hilfe rufend lief sie nackt zu einer Ferienwohnanlage , wo ihr aber niemand öffnete. Der Angeklagte lief ihr nach. Er wollte sie dazu überreden, von einer Strafanzeige abzusehen. Der Angeklagte holte die Nebenklägerin ein und brachte sie zum Haus zurück. Dort stellten beide fest, dass die Hunde weggelaufen waren, weshalb sie die Tiere suchten. Dies nutzte die Nebenklägerin zur Flucht mit ihrem Auto. Es kam zu einer Verfolgungsfahrt durch S. , die auf einer Fähre endete. Am folgenden Tag gab der Angeklagte der Nebenklägerin den Hund und ihre Sachen zurück und sandte ihr Nachrichten, in denen er sich entschuldigte.
7
2. Der Angeklagte hat das Rahmengeschehen eingeräumt, aber bestritten , dass er die Nebenklägerin penetriert und dabei Gewalt angewendet habe. Das Landgericht hat dies als widerlegt angesehen. Die Nebenklägerin habe glaubhafte Angaben dazu gemacht. Sie habe starke emotionale Beteiligung gezeigt. Mehrfach sei die Vernehmung unterbrochen worden. Auf dem Gerichtsflur habe die Nebenklägerin einen Schwächeanfall erlitten. Ihre Angaben seien im Kern konstant. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch die Flucht vom Tatort. Nur den Angaben der Nebenklägerin zu ihrer Reaktion auf verschiedene Geschenke des Angeklagten habe das Gericht „nicht gänzlich zu folgen“ ver- mocht. Den Entschuldigungen des Angeklagten komme ergänzende Beweisbedeutung zu. Schließlich habe er auf dem Flur des Amtsgerichts bei der Vorführung vor den Haftrichter in Anwesenheit von Polizeibeamten gegenüber seinem Verteidiger geäußert, „so´n bisschen mit dem Finger“ sei keine Vergewaltigung.
8
3. Das Landgericht hat § 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 und Abs. 6 Nr. 1 StGB in der Fassung des 50. Strafrechtsänderungsgesetzes angewendet.

II.

9
Das Rechtsmittel ist unbegründet.
10
1. Die Verfahrensrügen versagen.
11
a) Die Rüge einer Verletzung von § 148 Abs. 1 StPO ist zulässig, aber unbegründet.
12
Der Angeklagte macht ein Verbot der Beweisverwertung der genannten Äußerung gegenüber seinem Verteidiger bei der Haftvorführung geltend. Er meint, bereits das Mithören der Äußerung durch die Vorführbeamten habe § 148 Abs. 1 StPO verletzt; daraus folge ein Beweisverwertungsverbot. Dem folgt der Senat nicht.
13
Allerdings kommt einem vertraulichen Gespräch des Beschuldigten mit seinem Strafverteidiger die wichtige Funktion zu, darauf hinwirken zu können, dass er nicht zum bloßen Objekt im Strafverfahren wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 322; Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 BvR 236, 237, 422/08, BVerfGE 129, 208, 263). Deshalb ist die Vertraulichkeit der Verteidigerkommunikation rechtlich geschützt. Dem Beschuldigten ist zur Ermöglichung einer wirkungsvollen Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b EMRK), auch wenn er sich nicht auf freiem Fuß befindet , ungestörter schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet (§ 148 Abs. 1 StPO). Der Strafverteidiger muss zu seiner Kommunikation mit dem Beschuldigten im Strafverfahren keine Angaben machen (§ 53 Abs. 1 StPO); sein Aussageverweigerungsrecht wird durch ein Beschlagnahmeverbot für diesbezügliche Unterlagen flankiert (§ 97 Abs. 1 StPO); die Verteidigerkommunikation unterliegt nicht der staatlichen Überwachung (§ 160a StPO).
14
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Vertraulichkeit der Verteidigerkommunikation wird nicht durch Strafverfolgungsorgane verletzt, wenn sich der Beschuldigte in Anwesenheit von Ermittlungsbeamten gegenüber dem Verteidiger in einer Weise äußert, dass dies ohne weiteres wahrgenommen werden kann. Die Wahrnehmung der Äußerung durch die anwesenden Polizeibeamten kann danach rechtsfehlerfrei im Strafverfahren als Beweismittel verwertet werden.
15
b) Der Angeklagte rügt als Verletzung von § 191 GVG in Verbindung mit § 74 Abs. 1, § 24 Abs. 1 StPO, das Landgericht habe die Ablehnung der bei der Vernehmung der Nebenklägerin hinzugezogenen Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht zurückgewiesen.
16
aa) Dem liegt Folgendes zu Grunde:
17
(1) Im Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am 22. Mai 2017 erschien die Dolmetscherin F. und berief sich auf ihren allgemein geleisteten Dolmetschereid. Sie war sodann bei der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin anwesend und übertrug deren Äußerungen aus der polnischen Sprache ins Deutsche. Am nächsten Sitzungstag, dem 28. Juni 2017, lehnte der Beschwerdeführer die Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Diese habe schon am vorangegangenen Verhandlungstag während der Vernehmung der Nebenklägerin dieser den Arm um die Schultern gelegt, um sie zu trösten; am 8. Juni 2017 habe sie ihr bei einer Fortsetzung der Vernehmung Taschentücher gereicht und gut zugeredet. Außerdem habe sie in Sitzungspausen vor dem Gerichtsgebäude mit der Nebenklägerin und deren anwaltlichen Beistand gesprochen. Schließlich sei die Dolmetscherin am 8. Juni 2017 nach Abschluss der Vernehmung der Nebenklägerin zwischen 16.32 Uhr und 16.34 Uhr beobachtet worden, wie sie auf einer Treppe neben der Nebenklägerin gesessen, den Arm um diese gelegt und tröstend auf sie eingeredet habe. Schließlich sei zu beanstanden, dass die Dolmetscherin ihre Übersetzung mit Wertungen versehen habe.
18
(2) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss zurückgewiesen und darin ausgeführt, die Tatsache, dass die Dolmetscherin während und außerhalb der Hauptverhandlung den Arm um die Nebenklägerin gelegt , ihr Taschentücher gereicht und beruhigend auf sie eingeredet habe, begründe keinen Zweifel daran, dass sie ordnungsgemäß übertragen habe. Sie habe der Nebenklägerin nur Beistand geleistet, weil diese unter erheblicher Anspannung gestanden habe. Dabei habe es sich um ein von Empathie getragenes Verhalten gehandelt. Die Behauptung, ihre Übertragungen seien mit Wertungen oder Vertonungen versehen gewesen, treffe nicht zu. Nachfragen zu übersetzten Begriffen hätten der Klärung von Mehrdeutigkeiten gedient. Zu der Tatsache, dass die Dolmetscherin in den Sitzungspausen mit der Nebenklägerin und ihrem anwaltlichen Beistand gesprochen habe, habe diese glaubhaft angegeben, dass es in diesen Gesprächen um allgemeine Themen gegangen sei.
19
bb) Die Verfahrensrüge ist unbegründet.
20
(1) Nach § 191 GVG gelten für die Ablehnung eines Dolmetschers die Regeln über die Ablehnung eines Sachverständigen entsprechend. Gemäß § 74 Abs. 1 StPO sind auf den Sachverständigen wiederum die Vorschriften über die Richterablehnung entsprechend anzuwenden.
21
Anders als bei der Richterablehnung prüft das Revisionsgericht bei der Sachverständigen- und Dolmetscherablehnung nicht selbständig, ob die Voraussetzungen für die Ablehnung des Sachverständigen oder Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit im konkreten Fall vorliegen. Es hat vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung zurückgewiesen worden ist. Das Revisionsgericht ist dabei an die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen gebunden (vgl. zur Dolmetscherablehnung BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50; zur Sachverständigenablehnung Senat, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 StR 67/94, BGHR StPO § 74 Ablehnungsgrund 3; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 - 3 StR 302/14, BGHR StPO § 74 Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 6).
22
(2) Danach ist kein Rechtsfehler der Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs festzustellen.
23
In der Verweisung des § 191 GVG auf § 74 StPO und von dort auf § 24 Abs. 1 StPO kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, die inhaltlichen Grundsätze zur Richter- und Sachverständigenablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit auf Dolmetscher zu übertragen. Eine Dolmetscherablehnung ist danach begründet, wenn vom Standpunkt des Antragstellers aus objektive Gründe bestehen, die Zweifel an der Unparteilichkeit des als Gehilfe des Ge- richts herangezogenen Sprachmittlers erregen. Bei der Anwendung dieser Maßstäbe ist allerdings die besondere Funktion und Stellung des abgelehnten Dolmetschers zu berücksichtigen. Einerseits ist dieser verpflichtet, so vollständig und wortgetreu zu übersetzen, dass das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten gewahrt bleibt; bei der Erfüllung dieser Aufgabe ist ihm kein Ermessen oder ein sonstiger Entscheidungsspielraum eingeräumt (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 9. Aufl. 2018, § 185 Rn. 10). Andererseits kann seine Tätigkeit von den Verfahrensbeteiligten regelmäßig nur schwer kontrolliert werden mit der Folge, dass deren berechtigtes Vertrauen in die Integrität und Unparteilichkeit des Dolmetschers besonderen Schutzes bedarf.
24
Danach ist die Annahme des Landgerichts, ein Ablehnungsgrund liege nicht vor, rechtlich nicht zu beanstanden. Dafür ist es von Bedeutung, dass die Dolmetscherin in einer besonderen Kommunikationsbeziehung zu der Nebenklägerin stand, deren Äußerungen aus dem Polnischen zu übertragen waren. Die Nebenklägerin befand sich in einer angespannten psychischen Verfassung, sie hatte Weinkrämpfe und erlitt einen Nervenzusammenbruch. Bei dieser Sachlage ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, es sei nur ein Anzeichen von Mitgefühl, wenn die Dolmetscherin der Nebenklägerin den Arm um die Schulter legte und ihr Trost zusprach. Auswirkungen auf die Richtigkeit der Übertragung, die zurzeit der zuletzt beschriebenen Szene bereits beendet war, hat das Landgericht ausgeschlossen, nachdem esdie Bedeutung einzelner Begriffe hinterfragt hatte; auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.
25
2. Die Sachrüge ist unbegründet.
26
a) Die Beweiswürdigung weist keinen Rechtsfehler auf. Es fehlt nicht an einer lückenlosen Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände.
27
Das Landgericht hat das Rahmengeschehen und Teile des Kerngeschehens bereits aufgrund der Einlassung des Angeklagten und ergänzender Beweismittel außerhalb der Aussage der Nebenklägerin feststellen können. Es musste vor allem anhand der Angaben der Nebenklägerin überprüfen, ob die Behauptung des Angeklagten, er habe nicht auf ihren Hals eingewirkt und sie nicht penetriert, zutreffen oder widerlegt sind. Zur Abrundung des Beweisbildes konnte das Gericht auch auf Mitteilungen in E-Mails und WhatsApp-Nachrichten zurückgreifen; außerdem hatte es die Flucht der Nebenklägerin als Indiztatsache zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen liegt kein Erörterungsmangel des Urteils darin, dass das Landgericht dort keine Rachehypothese erwähnt hat. Das ist nur geboten, wenn konkrete Umstände dazu Anlass geben (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2003 - 1 StR 524/02, NStZ-RR 2003, 206, 208).
28
b) Die Anwendung von § 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 und Abs. 6 Nr. 1 StGB in der Fassung des 50. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) ist zwar rechtsfehlerhaft; denn dieses Gesetz ist erst am 11. November 2016 in Kraft getreten, also nach der Tat vom 6. September 2016. Es stellt auch nicht das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB dar. Das Urteil beruht aber nicht auf dem Rechtsfehler, weil nach der früheren Gesetzesfassung im Ergebnis ebenso zu entscheiden ist (§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F.).
29
c) Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Ein Erörterungsmangel liegt nicht darin, dass das Landgericht § 46a Nr. 1 StGB in den Urteilsgründen nicht erwähnt hat, obwohl der Angeklagte nach der Tat 20.000 Euro an die Nebenklägerin gezahlt und er sich bei ihr entschuldigt hat. Es fehlt ersichtlich an einem kommunikativen Prozess, der zur Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. August 2017 - 3 StR 233/17).
Schäfer Eschelbach Zeng
Bartel Grube

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Strafprozeßordnung - StPO | § 148 Kommunikation des Beschuldigten mit dem Verteidiger


(1) Dem Beschuldigten ist, auch wenn er sich nicht auf freiem Fuß befindet, schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet. (2) Ist ein nicht auf freiem Fuß befindlicher Beschuldigter einer Tat nach § 129a, auch in Verbindung

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(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn

1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern,
2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.

(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet,
2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder
3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder
2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.

(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder
3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.

(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder
2.
das Opfer
a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder
b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(1) Dem Beschuldigten ist, auch wenn er sich nicht auf freiem Fuß befindet, schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet.

(2) Ist ein nicht auf freiem Fuß befindlicher Beschuldigter einer Tat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches dringend verdächtig, soll das Gericht anordnen, dass im Verkehr mit Verteidigern Schriftstücke und andere Gegenstände zurückzuweisen sind, sofern sich der Absender nicht damit einverstanden erklärt, dass sie zunächst dem nach § 148a zuständigen Gericht vorgelegt werden. Besteht kein Haftbefehl wegen einer Straftat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches, trifft die Entscheidung das Gericht, das für den Erlass eines Haftbefehls zuständig wäre. Ist der schriftliche Verkehr nach Satz 1 zu überwachen, sind für Gespräche mit Verteidigern Vorrichtungen vorzusehen, die die Übergabe von Schriftstücken und anderen Gegenständen ausschließen.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt

1.
Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekanntgeworden ist;
2.
Verteidiger des Beschuldigten über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist;
3.
Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker und Hebammen über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; für Syndikusrechtsanwälte (§ 46 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung) und Syndikuspatentanwälte (§ 41a Absatz 2 der Patentanwaltsordnung) gilt dies vorbehaltlich des § 53a nicht hinsichtlich dessen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist;
3a.
Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist;
3b.
Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist;
4.
Mitglieder des Deutschen Bundestages, der Bundesversammlung, des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland oder eines Landtages über Personen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder dieser Organe oder denen sie in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut haben, sowie über diese Tatsachen selbst;
5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben.
Die in Satz 1 Nr. 5 genannten Personen dürfen das Zeugnis verweigern über die Person des Verfassers oder Einsenders von Beiträgen und Unterlagen oder des sonstigen Informanten sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, über deren Inhalt sowie über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand berufsbezogener Wahrnehmungen. Dies gilt nur, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen, Mitteilungen und Materialien für den redaktionellen Teil oder redaktionell aufbereitete Informations- und Kommunikationsdienste handelt.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Die Berechtigung zur Zeugnisverweigerung der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 Genannten über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen entfällt, wenn die Aussage zur Aufklärung eines Verbrechens beitragen soll oder wenn Gegenstand der Untersuchung

1.
eine Straftat des Friedensverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 80a, 85, 87, 88, 95, auch in Verbindung mit § 97b, §§ 97a, 98 bis 100a des Strafgesetzbuches),
2.
eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuches oder
3.
eine Geldwäsche nach § 261 des Strafgesetzbuches, deren Vortat mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht ist,
ist und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Der Zeuge kann jedoch auch in diesen Fällen die Aussage verweigern, soweit sie zur Offenbarung der Person des Verfassers oder Einsenders von Beiträgen und Unterlagen oder des sonstigen Informanten oder der ihm im Hinblick auf seine Tätigkeit nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 gemachten Mitteilungen oder deren Inhalts führen würde.

(1) Der Beschlagnahme unterliegen nicht

1.
schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die nach § 52 oder § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b das Zeugnis verweigern dürfen;
2.
Aufzeichnungen, welche die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten über die ihnen vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht haben, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt;
3.
andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt.

(2) Diese Beschränkungen gelten nur, wenn die Gegenstände im Gewahrsam der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten sind, es sei denn, es handelt sich um eine elektronische Gesundheitskarte im Sinne des § 291a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend anzuwenden, soweit die Personen, die nach § 53a Absatz 1 Satz 1 an der beruflichen Tätigkeit der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3b genannten Personen mitwirken, das Zeugnis verweigern dürfen.

(4) Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Personen reicht, ist die Beschlagnahme von Gegenständen unzulässig. Dieser Beschlagnahmeschutz erstreckt sich auch auf Gegenstände, die von den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Personen den an ihrer Berufstätigkeit nach § 53a Absatz 1 Satz 1 mitwirkenden Personen anvertraut sind. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen, die nach § 53a Absatz 1 Satz 1 an der beruflichen Tätigkeit der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Personen mitwirken, das Zeugnis verweigern dürften.

(5) Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Personen reicht, ist die Beschlagnahme von Verkörperungen eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches), die sich im Gewahrsam dieser Personen oder der Redaktion, des Verlages, der Druckerei oder der Rundfunkanstalt befinden, unzulässig. Absatz 2 Satz 2 und § 160a Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend, die Beteiligungsregelung in Absatz 2 Satz 2 jedoch nur dann, wenn die bestimmten Tatsachen einen dringenden Verdacht der Beteiligung begründen; die Beschlagnahme ist jedoch auch in diesen Fällen nur zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der Grundrechte aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und die Erforschung des Sachverhaltes oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(1) Eine Ermittlungsmaßnahme, die sich gegen eine in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 oder Nummer 4 genannte Person, einen Rechtsanwalt oder einen Kammerrechtsbeistand richtet und voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die diese das Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig. Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. Die Tatsache ihrer Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen ist aktenkundig zu machen.Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend, wenn durch eine Ermittlungsmaßnahme, die sich nicht gegen eine in Satz 1 in Bezug genommene Person richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt werden, über die sie das Zeugnis verweigern dürfte.

(2) Soweit durch eine Ermittlungsmaßnahme eine in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b oder Nr. 5 genannte Person betroffen wäre und dadurch voraussichtlich Erkenntnisse erlangt würden, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte, ist dies im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit besonders zu berücksichtigen; betrifft das Verfahren keine Straftat von erheblicher Bedeutung, ist in der Regel nicht von einem Überwiegen des Strafverfolgungsinteresses auszugehen. Soweit geboten, ist die Maßnahme zu unterlassen oder, soweit dies nach der Art der Maßnahme möglich ist, zu beschränken. Für die Verwertung von Erkenntnissen zu Beweiszwecken gilt Satz 1 entsprechend. Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend anzuwenden, soweit die in § 53a Genannten das Zeugnis verweigern dürften.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist. Ist die Tat nur auf Antrag oder nur mit Ermächtigung verfolgbar, ist Satz 1 in den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 anzuwenden, sobald und soweit der Strafantrag gestellt oder die Ermächtigung erteilt ist.

(5) Die §§ 97, 100d Absatz 5 und § 100g Absatz 4 bleiben unberührt.

Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist.

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist.

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 331/07
vom
28. August 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2007 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 9. März 2007 wird als unbegründet verworfen, da
die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§
349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Die Befangenheitsrüge gegen die Übersetzerin D. nach § 74
StPO i.V.m. § 191 GVG ist zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich
der geltend gemachten Befangenheit wird auf die Ausführungen
des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift Bezug
genommen. Maßgeblich ist, dass die Interpretationen in den Protokollen
als solche gekennzeichnet sind.
Der Senat hält an der Rechtsprechung fest, wonach das Revisionsgericht
an die Tatsachen gebunden ist, die der Tatrichter seinem
Ablehnungsbeschluss zugrunde gelegt hat (vgl. BGH NStZ
1994, 388; 1999, 632, 633; NStZ-RR 2002, 66 [bei Becker]).
Selbst wenn aber die Übersetzerin im Ermittlungsverfahren mit der
Polizei zusammengearbeitet haben sollte, so begründet dies keine
Besorgnis der Befangenheit. Wenn die Polizei die Hinzuziehung
einer sachverständigen Übersetzerin zur notwendigen Ermittlungsarbeit
für erforderlich hält, so ist es gerade der Sinn, dass
beide zusammen arbeiten.
Im Übrigen kann ein Befangenheitsgesuch gegen die im Ermittlungsverfahren
tätige Übersetzerin, das erst ca. sieben Monate
nach Beginn der Hauptverhandlung gestellt wird, rechtsmissbräuchlich
sein.
Der Senat weist darauf hin, dass die Anhörung der Übersetzerin
vor der Entscheidung über den Befangenheitsantrag zwar nicht
vorgeschrieben ist (so auch schon RGSt 25, 361, 362), aber angebracht
sein kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 74
Rdn. 17). Hier hätte sie auf einfache Weise Klärung darüber bringen
können, von wem die Anmerkungen stammen.
Nack Wahl Kolz
Elf Graf

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 3 0 2 / 1 4
vom
22. Juli 2014
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 22. Juli
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 4. März 2014, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und versuchtem Schwangerschaftsabbruch zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Angeklagte beanstandet zu Recht, dass das Landgericht einen Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen mit unzureichender und damit rechtsfehlerhafter Begründung zurückgewiesen hat (§ 74 StPO).
3
1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
4
Der Angeklagte hat den Sachverständigen, der mit seiner forensischpsychiatrischen Begutachtung beauftragt war, wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, das Gutachten sei nicht mit der erforderlichen wissenschaftlichen Sorgfalt erstellt worden. Außerdem habe der Sachverständige den Wunsch des Angeklagten unterbunden, dass bei der Exploration sein Verteidiger anwesend sein sollte. Schließlich habe der Sachverständige den Verteidiger nicht über dieses Anliegen informiert; vielmehr habe er diesem telefonisch bewusst wahrheitswidrig ausrichten lassen , die Begutachtung sei praktisch abgeschlossen und der Angeklagte habe ihm gegenüber nicht geäußert, dass er seinen Verteidiger dabei haben wollte.
5
Das Landgericht hat diesen Antrag zurückgewiesen und dies damit begründet , weder das wissenschaftliche Vorgehen des Sachverständigen noch die Tatsache, dass dieser die Exploration in Abwesenheit des Verteidigers durchgeführt habe, rechtfertigten die Besorgnis der Befangenheit. Zu dem weiteren Vorwurf, der Sachverständige habe den Verteidiger unzutreffend über den Wunsch des Angeklagten informiert, die Exploration im Beisein seines Verteidigers durchzuführen, verhält sich der den Antrag ablehnende Beschluss nicht.
6
2. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
7
Anders als bei der Ablehnung eines Richters prüft das Revisionsgericht bei der Ablehnung eines Sachverständigen nicht selbstständig, ob die Voraussetzungen für die Besorgnis einer Befangenheit im konkreten Fall vorliegen. Es hat vielmehr allein nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung zurückgewiesen worden ist. Dabei ist es an die vom Tatgericht festgestellten Tatsachen gebunden und darf keine eigenen Feststellungen treffen. Aus diesem Grunde muss das Tatgericht in seinem Beschluss darlegen, von welchen Tatsachen es ausgeht (BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 StR 67/94, NStZ 1994, 388). Die gemäß § 34 StPO erforderliche Begründung des Beschlusses muss im Übrigen so ausführlich sein, dass das Revisionsgericht prüfen kann, ob das Tatgericht die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt hat; daneben muss sie die Verfahrensbeteiligten in die Lage versetzen, ihr weiteres Prozessverhalten darauf einzurichten (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 74 Rn. 17 mwN).
8
Diesen Anforderungen wird die Begründung des Beschlusses des Landgerichts nicht gerecht. Die Strafkammer hat zu einem wesentlichen Teil der Begründung des Ablehnungsgesuchs nicht Stellung genommen. Damit ist weder erkennbar, von welchen Tatsachen sie insoweit ausgegangen ist, noch, ob ihre Entscheidung im Übrigen rechtsfehlerfrei ist. Eine sachliche Überprüfung der Entscheidung durch den Senat als Revisionsgericht ist deshalb nicht möglich. Ebenso wenig konnte der Angeklagte sein weiteres Prozessverhalten auf die Begründung der Strafkammer einrichten.
9
3. Der aufgezeigte Rechtsfehler berührt den Schuldspruch nicht. Es ist mit Blick auf die im Übrigen rechtsfehlerfreien Feststellungen zum Lebenslauf des Angeklagten und zur Tat auszuschließen, dass das Landgericht im Falle des Erfolgs des Ablehnungsgesuchs und Zuziehung eines anderen Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt wäre, der Angeklagte sei bei Begehung der Tat schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB gewesen. Allerdings beruht der Strafausspruch auf der fehlerhaften Ablehnung des Befangenheitsgesuches, denn der Senat kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Strafkammer bei Einholung eines anderen Sachverständigengutachtens, auf eine geringere Strafe erkannt hätte, etwa weil weitere Strafmilderungsgründe zutage getreten wären oder sie sich davon überzeugt hätte, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten erheblich vermindert im Sinne des § 21 StGB war. Die Sache bedarf deshalb zum Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung.
Becker Schäfer Mayer
RiBGH Gericke befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist.

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 524/02
vom
27. März 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
25. März 2003 in der Sitzung am 27. März 2003, an denen teilgenommen haben
:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger in der Verhandlung vom 25. März 2003,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin in der Verhandlung vom 25. März 2003,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 15. Juli 2002 mit den Feststellungen aufgehoben , soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vom Vorwurf dreier weiterer Vergewaltigungen und einer vorsätzlichen Körperverletzung hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision gegen die Verurteilung. Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Der Angeklagte entschloß sich am 30. Juni 2000 nach einem heftigen Streit, sich endgültig von seiner Freundin, der Zeugin B. , zu trennen. Er forderte sie auf, die gemeinsame Wohnung zu verlassen. Nachdem er selbst aus der Wohnung gegangen war und wieder zurückkehrte, fand er die Zeugin dort noch auf dem Bett liegend
vor. Er entschloß sich nun, mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Dies entsprang nicht einem Wunsch nach Versöhnung, sondern war als Bestrafung gedacht. Als er begann, der Zeugin mit einer Hand die Hose herunterzuziehen, wehrte sich diese und sagte, daß sie nichts von ihm wolle. Der Angeklagte packte die Zeugin an den Füßen, drehte sie in die Bauchlage und führte sowohl den vaginalen als auch den analen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguß an ihr durch, obwohl die Zeugin schrie und ihn aufforderte, damit aufzuhören. Die Ausführung des Verkehrs erfolgte "in roher Weise". Die Zeugin blutete im Genitalbereich und trug blutende Haarrisse in der Haut der Scheidenwand davon. Kurz darauf erklärte er der Zeugin, er werde ihre Sachen aus dem Fenster werfen, wenn sie nicht innerhalb von fünfzehn Minuten die Wohnung verließe. 2. Bei ihrer Beweisführung gegen den bestreitenden Angeklagten folgt die Strafkammer im wesentlichen der Aussage der Zeugin B. . Zwar hat der von ihr zugezogene aussagepsychologische Sachverständige W. ausgeführt, die Aussage der Zeugin könne aus aussagepsychologischer Sicht nicht als verläßlich angesehen werden. Die Kammer geht indessen dennoch von deren Glaubhaftigkeit aus und stellt dabei auf die sonstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme, namentlich außerhalb der Aussage liegende Beweisanzeichen ab. 3. Der Freispruch von den Vorwürfen dreier zeitlich vorgelagerter Vergewaltigungen zum Nachteil der Zeugin B. gründet im wesentlichen darin, daß die Strafkammer insoweit Zweifel an der uneingeschränkten Glaubhaftigkeit der entsprechenden Angaben der Zeugin B. nicht zu überwinden vermochte. Der aussagepsychologische Sachverständige W. ist davon ausgegangen, daß die Bekundungen der Zeugin B. zum Kerngeschehen zu wenig detailliert seien; zum Teil hat er auch Widersprüche in den verschie-
denen Aussagen der Zeugin aufgezeigt. Er hat auch insoweit die sog. "Null- hypothese" für nicht widerlegt gehalten (vgl. BGHSt 45, 164, 167/168). Die Kammer hält schließlich für möglich, daß die Zeugin Gewaltanwendung des Angeklagten, die in der Beziehung nicht unüblich war, mit den Sexualakten vermengt oder verknüpft habe; möglicherweise sei dies unbewußt geschehen.

II.

Die der Verurteilung des Angeklagten (Fall 4 der Anklage) zugrundeliegende Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Obgleich sie sehr ausführlich ist, begegnet sie durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 1. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist auf das Vorliegen von Rechtsfehlern beschränkt (vgl. § 337 StPO). Ein sachlich-rechtlicher Fehler kann indessen dann vorliegen, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Die Beweiswürdigung muß insbesondere auch erschöpfend sein: Der Tatrichter ist gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Eine Beweiswürdigung, die über schwerwiegende Verdachtsmomente ohne Erörterung hinweggeht, ist ebenso rechtsfehlerhaft wie eine solche, die gewichtige Umstände nicht mit in Betracht zieht, welche die Überzeugung des Tatrichters von der Täterschaft des Angeklagten in Frage zu stellen geeignet sind. Aus den Urteilsgründen muß sich zudem ergeben , daß die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11, 16, 24, Überzeugungsbildung 30; BGH
NStZ 2000, 48). Schließlich hängt der dem Tatgericht abzuverlangende Begründungsaufwand von der jeweiligen Beweislage ab (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Februar 2003 - 5 StR 39/03; siehe zur Situation "Aussage gegen Aussage" BGHSt 44, 153, 159; 44, 256, 257). Will der Richter in einem wesentlichen Punkt von der Aussage des einzigen unmittelbaren Belastungszeugen abweichen und ihm etwa in einem anderen Punkt folgen, so muß er in seinem Urteil in aller Regel darlegen, daß der Zeuge im Abweichungspunkt keine bewußt falschen Angaben gemacht hat (vgl. BGHSt 44, 256, 257). 2. Diesen Maßstäben wird die Würdigung der Strafkammer nicht vollends gerecht. Freilich war die Beweissituation im vorliegenden Fall ungewöhnlich schwierig. Es stand nicht nur Aussage gegen Aussage. Allein aufgrund der Analyse der Bekundungen der einzigen unmittelbaren Belastungszeugin B. konnten sowohl die Strafkammer als auch der mit der Glaubhaftigkeitsbeurteilung zunächst beauftragte Sachverständige W. , dem die Kammer trotz eines methodenkritischen weiteren Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S. gefolgt ist, die Angaben der Zeugin nicht als zuverlässig bewerten. Diese waren nämlich zum Kerngeschehen und insbesondere zur Gewaltanwendung nicht hinreichend detailliert. Das war der wesentliche Grund für die Freisprüche von den zeitlich vorgelagerten Vorwürfen. Zu der konfliktreichen Beziehung der Zeugin zum Angeklagten kamen weitere für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung bedeutsame Umstände hinzu: Es gab konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Motivs für eine bewußte Falschbelastung. Die Zeugin war, insbesondere durch Angehörige, zu der Strafanzeige gedrängt worden; sie hatte überdies ihren Vater - möglicherweise zu Unrecht - bezichtigt , sie früher sexuell mißbraucht zu haben. Die psychiatrische Sachverständige hat ihr hysteroide Persönlichkeitszüge attestiert. Aus alldem ergeben sich hier besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung.

a) Die Strafkammer hätte bei der Beweiswürdigung zum Fall 4 der Anklage (Verurteilung) im Rahmen einer Gesamtschau aller Beweisanzeichen auch diejenigen Umstände erkennbar in die Bewertung mit einbeziehen müssen , welche sie mit bewogen haben, den Angeklagten von den weiteren Vergewaltigungsvorwürfen freizusprechen. Dieses Erfordernis ergab sich hier auch daraus, daß die Kammer in jenen Fällen eine Vermengung von anderweitiger Gewaltanwendung des Angeklagten mit Sexualakten durch die Zeugin B. für möglich gehalten hat. Sie hat dabei nicht hinreichend verdeutlicht, ob die Zeugin verschiedene Sachverhalte etwa auch bewußt verknüpft haben könnte. In den mit Freispruch entschiedenen Fällen hat der aussagepsychologische Sachverständige W. teils die erforderlichen Realkennzeichen und die nötige Aussagekonstanz vermißt, des weiteren teilweise auch Widersprüche hervorgehoben. Insoweit ist ihm die Strafkammer gefolgt. Sie hat darüber hinaus zum Fall 1 der Anklage ausgeführt, die von der Zeugin B. beschriebenen Ohrfeigen könnten plausibel auch ihrem vorangegangenen Streit mit dem Angeklagten zugeordnet werden und wären "einer gedanklichen Übertragung auf die Durchführung der Sexualakte zugänglich" (UA S. 98). In der Beweiswürdigung zum Fall 2 der Anklage hebt die Strafkammer hervor, sie könne die Möglichkeit nicht ausschließen, daß die Schläge im Verlaufe eines Eifersuchtsstreites erfolgten und die anschließenden Geschlechtsakte von der Zeugin widerwillig und ohne für den Angeklagten erkennbaren Widerstand vollzogen worden seien, die Zeugin schließlich die Schläge - "auch eventuell unbewußt" - mit den Sexualakten verknüpft habe (UA S. 106). Im Fall 3 der Anklage begründet die Strafkammer den Freispruch unter anderem ähnlich damit, sie könne nicht ausschließen, daß die Zeugin B. frühere sexuelle Vorgänge mit dem Bruder des Angeklagten und dessen Freund, mit denen sie einvernehmlich und zu dritt sexuellen Verkehr hatte, "mit erkennbaren Verdrän-
gungstendenzen erinnert" und "möglicherweise unbewußt" mit ihren Erinnerungen zu dem Vorfall mit dem Angeklagten "vermengt" habe (UA S. 150). Diese Formulierungen lassen offen, ob die Zeugin etwa gar bewußt eine Verknüpfung anderweitiger Gewaltanwendung mit dem Geschlechts- bzw. Analverkehr vorgenommen hat ("eventuell unbewußt", "möglicherweise unbewußt" ). Wäre dem so, hätte das Auswirkungen auf die Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben zum Fall 4 der Anklage, in dem der Angeklagte verurteilt worden ist. Deshalb hätte das Landgericht diese Frage beantworten und gegebenenfalls in die Gesamtwürdigung aller Beweise einbeziehen müssen (vgl. dazu BGH NStZ 2000, 551, 552). Der Senat hat erwogen, ob die in Rede stehenden Wendungen sinngemäß dahin verstanden werden können, daß die Strafkammer allein von einer unbewußten Verknüpfung von Sachverhalten ausgegangen ist, also nur diese für möglich gehalten hat und eine bewußte Vermengung ausschließen wollte. Wegen des Zusammenhangs mit den nachfolgend aufgeführten Mängeln der Beweiswürdigung vermag er dies jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit anzunehmen.
b) Die Strafkammer hat - da konkrete Umstände dazu Anlaß gaben - zu Recht geprüft, ob die Zeugin B. ein Motiv hatte, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten ("Rachehypothese"). Ihre Erwägungen lassen jedoch besorgen , daß sie von einem fehlsamen Prüfungsansatz und einem so nicht bestehenden Erfahrungssatz ausgegangen ist. aa) Die Kammer führt im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussage der Zeugin B. zum Fall 4 der Anklage aus, sie habe sich nicht von einer Rachsucht der Zeugin als möglichem Motiv einer Falschaussage überzeugen können (UA S. 78). Dieser Ansatz ist nicht tragfähig. Es kam vielmehr - anders gewendet - darauf an, ob Rache als Motiv für eine Falschbezichtigung des An-
geklagten ausgeschlossen oder jedenfalls für wenig wahrscheinlich erachtet werden konnte. bb) Darüber hinaus läßt die in diesem Zusammenhang gebrauchte Wendung, ein Rachemotiv sei generell keine taugliche Hypothese für eine Falschaussage (UA S. 79 unten) befürchten, die Strafkammer könne von einem so nicht bestehenden allgemeingültigen Erfahrungssatz ausgegangen sein und sich über gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse hinweggesetzt haben. Rache kann - je nach Lage des Einzelfalles - ein Beweggrund für eine unwahre Anschuldigung sein. Richtig ist allerdings, daß ein Vergewaltigungsopfer auch in berechtigtem Zorn auf den Vergewaltiger mittels wahrer Aussage dessen Bestrafung erstreben kann. Insofern kann Rache als Motiv für eine Beschuldigung durchaus ambivalent sein. Aus einer festgestellten Belastungsmotivation beim Zeugen läßt sich deswegen nicht zwingend auf das Vorliegen einer Falschaussage schließen (BGHSt 45, 164, 175). In der Aussagepsychologie ist anerkannt, daß die "Rachehypothese" im Rahmen der Begutachtung bei der sog. Motivationsanalyse als mögliche Quelle einer fehlerhaften Aussage bei konkreten Anhaltspunkten - wie sie hier vorliegen - als naheliegende Möglichkeit mit zu bedenken ist (vgl. BGHSt 45, 164, 173). Rachetendenzen, die etwa auch nur zu Übertreibungen führen, kommen seit jeher vor und können immer wieder beobachtet werden (siehe nur Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 3. Aufl., S. 97). Dessen ungeachtet ist gleichermaßen bekannt, daß häufig zu Unrecht ein Rachemotiv vermutet wird (ders. aaO). Rachegefühle müssen indes nicht zu einer unwahren Aussage oder zu Übertreibungen führen; sie können auch bei einer wahren Aussage vorhanden sein, aber von der Aussageperson beherrscht werden.
Für die Begutachtung ist eine Analyse der Aussagemotivation erforderlich sowohl für den Fall, daß die Aussage subjektiv (nach der Vorstellung des Zeugen) wahr ist, als auch für den Fall, daß sie bewußt falsch ist (vgl. Greuel/ Offe u.a., Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage, 1998, S. 173; siehe auch Bender /Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht Bd. 1, 2. Aufl. Rdn. 204). In diesem Zusammenhang kommt dem sog. Gleichgewichtsmerkmal besonderes Gewicht zu: Verzichtet der Zeuge auf solche Mehrbelastungen, die ihm möglich wären und dann nicht widerlegt werden könnten, und weisen seine Angaben zugleich auch selbstbelastende Elemente auf, so spricht dies gegen eine falsche Belastung (vgl. Bender/Nack, aaO Rdn. 279). Der Tatrichter ist bei konkreten Anhaltspunkten für Rache als Motiv einer Falschbelastung gehalten, diese naheliegende Möglichkeit zu prüfen. Er ist dabei freilich nicht an die strikten methodischen Vorgaben gebunden, die für den aussagepsychologischen Sachverständigen und seine hypothesengeleitete Begutachtung als Standard gelten (vgl. BGHSt 45, 164). Für ihn gilt der Grundsatz freier Beweiswürdigung (§ 261 StPO). Mitbestimmend hierfür sind indes die in der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Anforderungen, daß insbesondere seine Beweiswürdigung auch insoweit je nach der Beweislage im übrigen erschöpfend zu sein hat; sie darf nicht lückenhaft sein und erörterungsbedürftige Möglichkeiten unerwogen lassen. Sie darf schließlich anerkannten Erfahrungssätzen der Aussagepsychologie nicht widerstreiten. Zieht der Tatrichter allerdings einen aussagepsychologischen Sachverständigen hinzu , so gilt dasselbe wie für die Würdigung aller Sachverständigengutachten: Will er dem Gutachten folgen, so muß er in den Urteilsgründen wenigstens die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen wiedergeben. Einer ins einzelne gehenden Darstellung von Konzeption, Durchführung und Ergebnissen der erfolgten Begutachtung in den Urteilsgrün-
den bedarf es regelmäßig nicht (BGHSt 45, 164, 182). Folgt der Tatrichter dem Gutachten nicht, so muß er die Ausführungen des Sachverständigen in nachprüfbarer Weise wiedergeben, sich mit ihnen auseinandersetzen und seine abweichende Auffassung begründen. Lehnt er ein Gutachten ab und folgt einem anderen, etwa im Blick auf die Beweisergebnisse im übrigen, so muß er auch hierfür die Gründe angeben (vgl. nur BGHSt 34, 29, 31; BGH NStZ 2000, 550; 2001, 45; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 13 m.w.N.). Das Landgericht hat sich zwar ausführlich mit den gutachtlichen Äußerungen der beiden aussagepsychologischen und der psychiatrischen Sachverständigen auseinandergesetzt. Der von ihm aufgestellte Grundsatz, ein Rachemotiv sei „generell“ keine taugliche Hypothese für eine Falschaussage, besteht indessen so nicht. Die Strafkammer hat überdies zwar einige auffällige Gesichtspunkte angeführt, derentwegen sie sich überzeugt sieht, daß die Zeugin B. keine rachegeleitete Falschaussage getätigt habe. Das geschieht aber nicht im Rahmen der gebotenen umfassenden Bewertung, insbesondere - bei zum Teil gegenläufigen Sachverständigenbewertungen - nicht im Hinblick auf das sog. Gleichgewichtsmerkmal. Diese Erwägungen vermögen im Blick auf die vorangestellten maßstäblichen Wendungen (keine "Überzeugung" von einem Rachemotiv, das zudem "generell keine taugliche Hypothese" für eine Falschaussage sei) mithin nicht die Besorgnis auszuräumen, die Strafkammer könne von einem fehlsamen Prüfungsansatz und einem nicht bestehenden Erfahrungssatz ausgegangen sein.
c) Die Strafkammer prüft zu Recht, ob die Zeugin B. , nachdem sie aus ihrer Familie zur Strafanzeige gedrängt wurde, tatsächlich stattgefundene nicht einverständliche sexuelle Handlungen als - worauf es entscheidend ankommt - durch Gewalt erzwungen geschildert hat. Diese Möglichkeit widerlegt
die Strafkammer insbesondere mit zwei Kurzmitteilungen (SMS-Short Message Service), die die Zeugin B. mittels Mobiltelefon im Zusammenhang mit der Tat im Fall 4 an ihre Freundin M. versandt habe. Das wäre tragfähig, wenn die Strafkammer näher dargelegt hätte, daß die zweite - aufgrund ihres Inhalts beweiskräftige - Nachricht tatsächlich im Zusammenhang mit der Tat übermittelt wurde. Daran fehlt es aber. Die Strafkammer würdigt eine Abweichung zwischen den Angaben der Zeugin B. und der Zeugin M. hierzu nicht ausdrücklich. M. hat bekundet, sie habe von der Zeugin B. zwei SMS-Kurzmitteilungen auf ihrem Mobiltelefon erhalten: Die erste mit dem Text "Hilfe"; die zweite mit dem Hinweis, vergewaltigt worden zu sein. Die Zeugin B. hat sich nicht an diese zweite Kurzmitteilung erinnern können (UA S. 56 ff.). Das erscheint bei einem außergewöhnlichen Ereignis wie dem hier in Rede stehenden eher ungewöhnlich. Da die Strafkammer sich bei ihrer Beweisführung aber auch auf die zweite Kurzmitteilung stützt (UA S. 60), hätte sie sich auch mit dem Nichterinnern der Zeugin B. in seiner Bedeutung für die Beweiswürdigung auseinandersetzen müssen.
d) Ähnlich verhält es sich mit der Bedeutung einer etwaigen Falschbezichtigung des Vaters der Zeugin durch diese: Die Zeugin hatte u.a. gegenüber der psychiatrischen Sachverständigen Dr. Bi. eingeräumt, ihren Vater früher zu Unrecht des sexuellen Mißbrauchs zu ihrem Nachteil beschuldigt zu haben. Solche Vorwürfe gegen ihren Vater hatte sie unter anderem gegenüber einer Freundin, gegenüber der Ehefrau des Zahnarztes, bei dem sie tätig war, und bei ihrer Nervenärztin erhoben. Die Strafkammer hat sich außerstande gesehen , davon auszugehen, daß die Zeugin ihren Vater "bewußt wahrheitswidrig" des sexuellen Mißbrauchs bezichtigt habe: Diese Frage müsse offenblei-
ben. Hypothetisch müsse erwogen werden, daß der Mißbrauch zutreffend sei und die Zeugin sich nicht mehr in der Lage sehe, dies zu offenbaren (UA S. 74). Diese Würdigung läßt für sich gesehen besorgen, daß die Strafkammer die Frage einer bewußt wahrheitswidrigen Bezichtigung des Vaters in ihrer Bedeutung für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin im abgeurteilten Fall 4 der Anklage nicht hinreichend bedacht hat. Selbst wenn die Strafkammer meinte dahinstellen zu sollen, ob die Bezichtigung zutraf oder nicht, hätte sie im Rahmen einer Gesamtschau auch auf die Bedeutung dieses Vorgangs für die Beweiswürdigung im Fall 4 der Anklage eingehen müssen. Dabei hätte sie, wenn sie den anderweitigen Vorwurf der Zeugin gegen ihren Vater nicht meinte klären zu können, auch dessen Unwahrheit in Betracht ziehen und diese Möglichkeit in eine Gesamtbewertung der Beweislage einstellen müssen. Denn daraus hätten sich Zweifel an der Richtigkeit der Aussage im Fall 4 der Anklage ergeben können.
3. Auf diesen rechtserheblichen Erörterungsmängeln kann das angefochtene Urteil beruhen. Der Senat sieht sich angesichts der Besonderheiten des Falles und der ersichtlich schwierigen Beweissituation nicht in der Lage, diese Mängel auch bei verständiger Lesart der betroffenen Urteilsstellen und der Betrachtung des gesamten Urteilszusammenhanges teils lediglich als Fassungsmängel , teils als weniger bedeutsame Einzelheiten zu begreifen und für nicht durchgreifend zu erachten. Zwar standen der Strafkammer im Fall 4 der Anklage gewichtige Beweisanzeichen außerhalb der Aussage der Zeugin zur Verfügung, insbesondere der von der Gynäkologin zeitnah diagnostizierte achtförmige Blutschaum um Anus und Scheide, deren Verursachung bei einem
in der vorausgegangenen Nacht möglicherweise stattgefundenen einvernehmlichen Verkehr eher fernliegend erscheint. Der Senat vermag jedoch angesichts der übrigen substantiellen Bedenken gegen die Aussage der Zeugin, insbesondere der Detailarmut der Schilderung zum Kerngeschehen, nicht sicher auszuschließen, daß die Bewertung im Ergebnis hätte anders ausfallen können , wenn der Tatrichter die genannten Gesichtspunkte ausdrücklich in eine abschließende Würdigung aller Umstände mit einbezogen hätte und von einem zutreffenden Ansatz zur Prüfung der Motivationslage der Zeugin für eine etwaige Falschaussage ausgegangen wäre. Das gilt zumal auch im Blick darauf, daß die neben den aussagepsychologischen Sachverständigen hinzugezogene psychiatrische Sachverständige Dr. Bi. - wenngleich wohl auf die Erstaussage der Zeugin bezogen - ausgeführt hat, die Aussage "müsse nicht falsch" sein; nur lasse sich schwer trennen, inwieweit sie auf Erlebtem oder Nichterlebtem beruhe. Die Aussagen der Zeugin seien in Belastungssituationen nicht zuverlässig.
Nach allem muß die Sache zum Fall 4 der Anklage neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird naheliegender Weise wieder den Rat eines forensisch hocherfahrenen aussagepsychologischen Sachverständigen in Anspruch nehmen. Die im freisprechenden - und rechtskräftigen - Teil des Ersturteils enthaltenen Feststellungen sind für ihn nicht bindend (§ 358 Abs. 1 StPO; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einl. Rdn. 170 m.w.N.). RiBGH Dr. Boetticher ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Nack Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit

(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn

1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern,
2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.

(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet,
2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder
3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder
2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.

(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder
3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.

(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder
2.
das Opfer
a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder
b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn

1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern,
2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.

(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet,
2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder
3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder
2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.

(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder
3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.

(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder
2.
das Opfer
a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder
b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Hat der Täter

1.
in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich), seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt oder
2.
in einem Fall, in welchem die Schadenswiedergutmachung von ihm erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert hat, das Opfer ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt,
so kann das Gericht die Strafe nach § 49 Abs. 1 mildern oder, wenn keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu dreihundertsechzig Tagessätzen verwirkt ist, von Strafe absehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 233/17
vom
24. August 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:240817U3STR233.17.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. August 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 23. Januar 2017 wird verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sieben Fällen des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist unbegründet.

I.


2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
3
a) Die am 28. November 2003 geborene Nebenklägerin, die Nichte der Ehefrau des Angeklagten, unterhielt zu diesem eine sehr vertrauensvolle Be- ziehung. Sie hielt sich häufig im Haushalt seiner Familie auf und übernachtete mehrfach dort. Im Zeitraum von Sommer 2015 bis zum 15. Juli 2016 nahm der Angeklagte während solcher Übernachtungsbesuche im Wohnzimmer oder im getrennten Schlafzimmer der Ehefrau siebenmal sexuelle Handlungen an der - damals elf- bzw. zwölfjährigen - Nebenklägerin vor:
4
In sämtlichen Fällen streichelte er die schlafende Nebenklägerin unter dem Schlafanzug an der Brust sowie im Genitalbereich und drang mit dem Finger in ihre Vagina ein. In drei der Fälle zog er - zusätzlich - im Anschluss daran ihre Schlafanzughose ein Stück herunter und leckte an ihrer Scheide. Im zeitlich letzten Fall vollzog er mit ihr - nach dem Einführen des Fingers - den ungeschützten vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. Die Nebenklägerin wurde stets vor Beendigung der sexuellen Handlungen wach, stellte sich jedoch, vom Angeklagten unbemerkt, weiter schlafend.
5
b) Nach Bekanntwerden der Taten noch am 15. Juli 2016 wurde der Angeklagte für 48 Tage in Untersuchungshaft genommen; mit der Außervollzugsetzung des Haftbefehls am 1. September 2016 wurde er angewiesen, keine Verbindung zu der Nebenklägerin aufzunehmen. Deren Vater, der selbst die Verbindung zur Familie des Angeklagten abbrach, untersagte auch der Nebenklägerin jeglichen Kontakt.
6
Mit Schreiben vom 13. September 2016 wandte sich der Angeklagte über seinen Verteidiger an den Vater der Nebenklägerin und führte aus, er bereue das Geschehene und ihm sei bewusst, dass seine Taten unentschuldbar seien und einen groben Missbrauch des Vertrauens innerhalb der Familie und gegenüber der Nebenklägerin darstellten. Zugleich bot er eine Entschädigungszahlung von 5.000 € an. Mit Verteidigerschreiben vom 12. Januar 2017 bekundete der Angeklagte nochmals, dass ihm die Taten leidtäten, und machte ein Ange- bot über ein weiteres Schmerzensgeld von 5.000 €. Beide Beträge wurden gezahlt. Im Hauptverhandlungstermin am 23. Januar 2017 schlossen der Angeklagte und die von ihren Eltern vertretene Nebenklägerin einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete, ihr über die bereits geleisteten 10.000 € hinaus sämtliche zukünftigen tatbedingten materiellen oder immateriellen Schäden zu ersetzen und ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die Kosten des Adhäsionsverfahrens zu übernehmen.
7
2. Das Landgericht hat auf Grund folgender Wertungen die Voraussetzungen eines Täter-Opfer-Ausgleichs gemäß § 46a Nr. 1 StGB bejaht:
8
Der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung geständig eingelassen und reuig gezeigt habe, habe Verantwortung für seine Taten übernommen und die "Opfersituation" der Nebenklägerin anerkannt. Im Abschluss des Vergleichs einschließlich der geleisteten Zahlungen sei "eine Maßnahme von friedensstiftender Wirkung" zu sehen. Einem nachhaltigen Streben nach Wiedergutmachung stehe nicht entgegen, dass es einen unmittelbaren Kontakt zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin, etwa im Sinne einer Aussprache oder ihr persönlich gegenüber erklärten Entschuldigung, nicht gegeben habe. Eine direkte Kontaktaufnahme sei dem Angeklagten schon auf Grund des in dieser Sache ergangenen Haftverschonungsbeschlusses untersagt und darüber hinaus auch vom Vater der Nebenklägerin "nicht gewünscht" gewesen. Die Möglichkeiten des Angeklagten seien daher von vornherein auf "einen indirekten Kontakt" über seinen Verteidiger und "ein Handeln finanzieller Art" beschränkt gewesen. In dem Geschehen sei ein "kommunikativer Prozess" zu erblicken.
9
Infolgedessen hat das Landgericht die Einzelstrafen dem nach § 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten) ent- nommen. Zwar hat es nach einer Gesamtschau aller strafzumessungsrelevanten Umstände - erst - unter Heranziehung des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 46a Nr. 1 StGB minder schwere Fälle nach § 176a Abs. 4 Alternative 2 StGB angenommen, indes nach einer Gesamtabwägung den dort normierten Strafrahmen (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) nicht angewandt. Denn die jeweilige Einzelstrafe sei eher am unteren Rand des zur Verfügung stehenden Strafrahmens auszurichten; insoweit sei die Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB für den Angeklagten günstiger.

II.


10
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Die Nachprüfung des Rechtsfolgenausspruchs auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil oder zum Nachteil (vgl. § 301 StPO) des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die Annahme eines TäterOpfer -Ausgleichs gemäß § 46a Nr. 1 StGB und die - hierauf beruhende - Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB:
11
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB werden durch die Feststellungen hinreichend belegt.
12
a) Im rechtlichen Ausgangspunkt gilt:
13
Ob das Tatgericht die Voraussetzungen des § 46a StGB annimmt, hat es in wertender Betrachtung zu entscheiden (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Februar 2008 - 2 StR 561/07, NStZ 2008, 452). Die - vorrangig den Ausgleich immaterieller Tatfolgen betreffende - Alternative des § 46a Nr. 1 StGB macht die Milderungsmöglichkeit davon abhängig, dass der Täter in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Tatopfer zu erreichen, die Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder dieses Ziel jedenfalls ernsthaft erstrebt hat. Das erfordert - in beiden Varianten - grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer, im Rahmen dessen das Bemühen des Täters Ausdruck der Übernahme von Verantwortung ist und das Opfer die Leistungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert. Die Wiedergutmachung muss auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen gerichtet sein (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - 1 StR 576/16, NStZ-RR 2017, 198, 199; Beschluss vom 28. Januar 2016 - 3 StR 354/15, NStZ 2016, 401, 402, jew. mwN). Bloß einseitige Bemühungen des Täters ohne den Versuch einer Einbindung des Opfers sind dagegen nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, BGHSt 48, 134, 142 f. mwN; vom 28. Mai 2015 - 3 StR 89/15, juris Rn. 11).
14
Demnach ist ein kommunikativer Prozess grundsätzlich auch erforderlich , soweit es § 46a Nr. 1 StGB genügen lässt, dass der Täter die Wiedergutmachung seiner Tat ernsthaft erstrebt. Auch für diese Variante des TäterOpfer -Ausgleichs kommt es darauf an, inwieweit der Täter das Opfer an diesem beteiligt und es sich auf freiwilliger Grundlage hierzu bereitfindet (vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 2005 - 1 StR 287/05, NStZ 2006, 275, 276; vom 28. Mai 2015 - 3 StR 89/15, aaO, Rn. 13; Beschluss vom 8. Juli 2014 - 1 StR 266/14, NStZ-RR 2014, 304, 305). Lässt sich der Verletzte auf einen kommunikativen Prozess nicht ein, so hat dies der Täter - trotz der herabgesetzten Anforderungen an einen erfolgreichen Ausgleich - prinzipiell hinzunehmen; denn ohne Zustimmung des Opfers fehlt bereits die Basis für seine Bemühungen. Gegen den ausdrücklichen Willen des Verletzten darf die Eignung des Verfahrens für die Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs - zumindest im Grundsatz - nicht angenommen werden. Allein auf die Sicht "eines vernünftigen Dritten" kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 142 f.; vom 26. August 2003 - 1 StR 174/03, NStZ-RR 2003, 363; vom 7. Dezember 2005 - 1 StR 287/05, aaO; vom 28. Mai 2015 - 3 StR 89/15, aaO, Rn. 13; einschränkend, indes nicht tragend BGH, Urteil vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02, NJW 2002, 3264, 3265).
15
Deshalb hat das Tatgericht regelmäßig insbesondere Feststellungen dazu zu treffen, wie sich das Opfer zu den Bemühungen des Täters gestellt hat (vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2004 - 4 StR 199/04, juris Rn. 9; vom 28. Mai 2015 - 3 StR 89/15, aaO, Rn. 11). Im Hinblick auf Erfolg oder Misserfolg des Täter-Opfer-Ausgleichs sind dabei insbesondere ein Wille des Verletzten zur Versöhnung und eine für ihn erzielte Genugtuung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 140 mwN). So können eine geständige Einlassung des Täters und seine Entschuldigung in der Hauptverhandlung, deren Annahme durch das Opfer sowie die Übergabe eines vergleichsweise geringen Geldbetrages für einen erfolgreichen Täter-OpferAusgleich ausreichend sein (so BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - 1 StR 576/16, aaO), wohingegen ein reumütiges Geständnis des Täters und die bloße Annahme dessen Schmerzensgeldangebots durch den Verletzten - für sich gesehen - noch kein ausreichendes Indiz für einen kommunikativen Prozess sein müssen, das sachlichrechtlich zur Erörterung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB in den Urteilsgründen zwingt (so BGH, Urteil vom 3. November 2011 - 3 StR 267/11, NStZ-RR 2002, 43 f.).
16
b) Nach alledem war für einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB die persönliche Beteiligung der Nebenklägerin erforderlich. Sie war auch nicht deswegen - ausnahmsweise - entbehrlich, weil bei den Vergleichsverhandlungen und dem Vergleichsschluss die Eltern in ihrem Namen handelten und sie über die gegenständlichen Missbrauchstaten nicht sprechen wollte:
17
aa) Dass die Eltern als gesetzliche Vertreter an dem Zustandekommen der Einigung mitwirkten, kann eine Einbeziehung der Nebenklägerin in den Täter -Opfer-Ausgleich nicht ersetzen.
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Zwar setzt der kommunikative Prozess keine persönliche Begegnung des Täters mit seinem Opfer voraus. Eine Verständigung über vermittelnde Dritte , etwa - wie hier - den Verteidiger und die gesetzlichen Vertreter, genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 1 StR 287/05, aaO; Beschluss vom 8. Juli 2014 - 1 StR 266/14, aaO; MüKoStGB/Maier, 3. Aufl., § 46a Rn. 29) und wird bei schwerwiegenden Sexualdelikten, wie vorliegend abgeurteilt, vielfach als opferschonendes Vorgehen ratsam sein (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02, aaO). Jedoch ist ein solcher vermittelter kommunikativer Prozess nicht gegeben, wenn die Erklärungen des Täters das Opfer erst gar nicht erreichen.
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Allein der Umstand, dass es sich bei der Nebenklägerin um eine Minderjährige handelt, die im Rechtsverkehr von ihren Eltern gesetzlich vertreten wird, lässt keine abweichende Wertung zu. Die Vorschrift des § 46a StGB will einen Anreiz für Bemühungen um einen friedensstiftenden Ausgleich seitens des Täters mit dem Ziel schaffen, dem durch die Straftat Geschädigten Genugtuung zu gewähren (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 137 f.; vom 7. Dezember 2005 - 1 StR 287/05, aaO). Adressat dieser Bemühungen - gleichviel, ob durch Vermittlung eines Dritten oder unvermittelt - kann daher grundsätzlich nur das Tatopfer selbst sein. Dabei kann es nicht auf die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit ankommen; dies folgt nicht nur aus dem Zweck des § 46a StGB, sondern auch aus den Regelungen der § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7, § 45 Abs. 2 Satz 2 JGG, die den Täter-Opfer-Ausgleich im Jugendstrafrecht für Jugendliche vorsehen und an denen sich der Gesetzgeber bei dessen erstmaliger Normierung im Erwachsenenstrafrecht orientiert hat (vgl. BT-Drucks. 12/6853, S. 21; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 137, 139). Hiervon unberührt bleibt, dass es - umgekehrt - regelmäßig nicht angezeigt sein wird, die Kommunikation gleichsam über die Köpfe der gesetzlichen Vertreter hinweg zu führen.
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Inwieweit anderes zu gelten hat, wenn das Opfer nicht über die notwendige Verstandesreife für einen Täter-Opfer-Ausgleich verfügt, kann hier dahinstehen. Dass die zur Zeit der Hauptverhandlung 13-jährige Nebenklägerin keine genügende Vorstellung von dem seitens des Angeklagten beabsichtigten Ausgleich hatte und nicht imstande war, einen gegenüber den Bemühungen des Angeklagten befürwortenden oder ablehnenden Willen zu bilden, ist gerade nicht festgestellt.
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bb) Dass die Nebenklägerin Gesprächen über die gegenständlichen Missbrauchstaten ablehnend gegenüberstand, führt nicht dazu, dass von ihrer Einbindung in den kommunikativen Prozess gänzlich abgesehen werden durfte. Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass die Nebenklägerin über die Taten "nicht reden will und sie dies augenscheinlich sehr belastet" (UA S. 17). So haben ihre Eltern etwa ausgesagt, auch sie hätten mit ihr weder in der Vergangenheit noch in der Gegenwart darüber gesprochen (UA S. 10).
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Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte eine Strafrahmenmilderung gemäß § 46a Nr. 1 StGB nicht ausgeschlossen sein, wenn "die Geschädigten eine für einen Ausgleich erforderliche Mitwirkung verweigern" (BTDrucks. 12/6853, S. 21; s. BGH, Urteil vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02, aaO), soweit - auch in diesen Fällen - unter "Anleitung eines Dritten ... eine Lösung des der Tat zugrundeliegenden Gesamtkonflikts" erstrebt wird (BT-Drucks.
12/6853, S. 22). In der Literatur wird zu einer vom Tatopfer abgelehnten Mitwirkung vertreten, dessen Einbeziehung sei nicht zwingend erforderlich, wenn sich seine Weigerung nicht mehr als Wahrnehmung rechtlich schützenswerter Interessen darstelle (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 46a Rn. 10d; Schädler, NStZ 2005, 366, 368 f.) oder bei objektiver Wertung als nicht billigenswert erscheine (vgl. Meier, JuS 1996, 436, 440; kritisch ["zu weitgehend bzw. zu pauschal"] MüKoStGB/Maier aaO, Rn. 28).
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Inwieweit derartige Einschränkungen anzuerkennen sind, braucht der Senat freilich für den vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Insbesondere kommt es auch nicht darauf an, ob die Regelung des § 155a Satz 3 StPO, wonach gegen den ausdrücklichen Willen des Verletzten die Eignung eines Verfahrens für den Täter-Opfer-Ausgleich nicht angenommen werden "darf", ausnahmslos auf das materielle Strafrecht übertragbar ist (in diesem Sinne allerdings BGH, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 142; vom 26. August 2003 - 1 StR 174/03, aaO). Im Hinblick auf die Schwere der im Schuldspruch rechtskräftig abgeurteilten Taten sowie der durch diese hervorgerufenen , anhaltenden erheblichen psychischen Belastungen für die Nebenklägerin liegt eine solche ausnahmebegründende Fallkonstellation hier völlig fern.
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c) Die Annahme des Landgerichts, es habe der für den Täter-Opfer-Ausgleich erforderliche "kommunikative Prozess" zwischen Angeklagtem und Nebenklägerin stattgefunden (UA S. 15) und der Vergleich habe friedensstiftende Wirkung gehabt (UA S. 14), hält sachlichrechtlicher Nachprüfung stand. Aus dem Verhalten des Angeklagten während des Verfahrens, insbesondere der frühzeitigen geständigen Einlassung und dem Verzicht auf die Einvernahme der Nebenklägerin, den beiden Entschuldigungsschreiben, den nicht unbeträchtlichen Schmerzensgeldzahlungen sowie dem Zustandekommen des - umfas- senden - Vergleichs über künftigen materiellen und weiteren immateriellen Schadensersatz durfte die Strafkammer auf einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB einschließlich des durch Übernahme von Verantwortung geprägten kommunikativen Prozesses und einer gewissen Akzeptanz auf Seiten der Nebenklägerin schließen.
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aa) Es begründet keinen Rechtsfehler, dass die Strafkammer nicht explizit festgestellt hat, der Inhalt der Entschuldigungsschreiben, die Schmerzensgeldzahlungen und das Vergleichsangebot seien der Nebenklägerin zur Kenntnis gelangt. Die Strafkammer ist generalisierend von einem "indirekten Kontakt" ausgegangen (UA S. 15). Eine Kenntnisnahme liegt auch auf der Hand. Aus dem Umstand, dass die Nebenklägerin wegen der damit einhergehenden psychischen Belastungen - nachvollziehbar - keine Gespräche über die Missbrauchstaten führen wollte, lässt sich nicht schließen, dass, was lebensfremd wäre, die Eltern ihr sämtliche hiermit in irgendeinem Zusammenhang stehenden Geschehnisse verschwiegen und sie über ihr Geldvermögen betreffende Vorgänge im Unklaren gelassen hätten. Zu derartigen - gegebenenfalls knapp gefassten - Mitteilungen bedurfte es keines Gedankenaustauschs über die Taten selbst.
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bb) Ebenso wenig begegnet es hier durchgreifenden rechtlichen Bedenken , dass das Landgericht davon abgesehen hat, ausdrückliche Feststellungen zu den Vorstellungen der Nebenklägerin in Bezug auf die Wiedergutmachungsbemühungen des Angeklagten zu treffen.
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Die Strafkammer hat zunächst ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass, anders als der Generalbundesanwalt meint, die Eltern aus freien Stücken die Zahlungen akzeptierten und den Vergleich schlossen. Für eine durch Zwang und Druck geprägte Motivlage besteht kein Anhalt. Weder war zu befürchten, dass ohne die Einigung in finanzieller Hinsicht eine Vernehmung der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung erforderlich werden würde, noch dass vom Angeklagten ansonsten keine oder nur unzureichende Ersatzleistungen zu erwarten gewesen wären (s. hierzu BGH, Urteil vom 6. Februar 2008 - 2 StR 561/07, aaO, S. 453; ferner BGH, Urteile vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02, aaO; vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 146 f.). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte bereits im Ermittlungsverfahren ein umfassendes Geständnis abgelegt (UA S. 14). Die Zahlungen wurden ebenfalls bereits vor der Hauptverhandlung geleistet; die Initiative hierzu ging vom Angeklagten aus. Erst auf dieser Grundlage wurde der Vergleich geschlossen.
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Bei dieser Art des Zustandekommens des Vergleichs war das Landgericht darüber hinaus von Rechts wegen nicht gehindert, auf eine friedensstiftende Wirkung, mithin eine Anerkennung der Verantwortungsübernahme und eine partiell erzielte Genugtuung nicht nur auf Seiten der Eltern, sondern auch der Nebenklägerin zu schließen. Findet Kommunikation statt, äußert sich das Opfer indes nicht zu einem vereinbarten Ausgleich oder Bemühungen des Täters, so kann daraus nicht in jedem Fall, insbesondere nicht im Rahmen von persönlichen Beziehungen, auf eine Zurückweisung durch das Opfer mit der Konsequenz eines nicht erfolgreichen Ausgleichs geschlossen werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob das Schweigen des Verletzten als eine solche inhaltliche Ablehnung zu beurteilen ist (s. auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, aaO, S. 144 f.; Schädler, aaO, S. 368). Das Landgericht hat dies rechtsfehlerfrei verneint und ist letztlich von einer jedenfalls annähernd gelungenen Konfliktlösung ausgegangen. Hierbei hat es berücksichtigen dürfen, dass eine direkte Kontaktaufnahme des Angeklagten zur Nebenklägerin von ihrem Vater nachdrücklich abgelehnt wurde und ihm vom Haftgericht untersagt war.
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Auch ein Erörterungsmangel liegt nicht vor. Da - wie oben dargelegt - ausgeschlossen werden kann, dass die Nebenklägerin im Hinblick auf die Bemühungen des Angeklagten uninformiert geblieben ist, war die Strafkammer sachlichrechtlich nicht gehalten, weitere Feststellungen zu den Vorstellungen der Nebenklägerin zu treffen. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt es keinen auf die Sachrüge zu beachtenden Rechtsfehler dar, dass das Landgericht nicht über die Eltern der Nebenklägerin - gegebenenfalls auch unter Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe - deren Willen erforscht hat. Ihr ablehnender Wille liegt weder auf der Hand, noch finden sich hierfür zureichende Anhaltspunkte. Eine Aufklärungsrüge mit dem Ziel, festzustellen, der Ausgleich habe für die Nebenklägerin keine friedensstiftende Wirkung gehabt, ist nicht erhoben (s. auch BGH, Beschlüsse vom 2. August 2012 - 3 StR 276/12, BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung 10; vom 28. Januar 2016 - 3 StR 354/15, aaO).
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2. Die Strafkammer hat weiterhin ermessensfehlerfrei von der durch § 46a StGB eröffneten Möglichkeit der Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht.
31
Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, die Strafkammer habe rechtsfehlerhaft von der Anwendung des Sonderstrafrahmens des § 176a Abs. 4 Alternative 2 StGB für minder schwere Fälle abgesehen und ohne Gesamtabwägung bereits deshalb eine - den Angeklagten besser stellende - Strafrahmenverschiebung (§ 49 Abs. 1 StGB) vorgenommen, weil die jeweilige Einzelstrafe am unteren Rand des zur Verfügung stehenden Strafrahmens auszurichten sei.
32
a) Das Vorgehen der Strafkammer entspricht gefestigter Rechtsprechung :
33
Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falls vor und ist zugleich ein vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist vorrangig der minder schwere Fall zu prüfen. Im Rahmen der dabei gebotenen Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände kann auch der vertypte Milderungsgrund - zu festgestellten sonstigen Milderungsgründen hinzutretend oder auch für sich - einen minder schweren Fall begründen. Erst wenn das Tatgericht die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes nicht für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen dieses Milderungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 2015 - 1 StR 629/14, NStZ 2015, 696; vom 3. März 2015 - 3 StR 612/14, juris Rn. 7; vom 4. April 2017 - 3 StR 516/16, NStZ 2017, 524 mwN). Ist der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als derjenige des minder schweren Falls, ist dies in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. August 1987 - 3 StR 341/87, BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 4; vom 17. Juni 2010 - 5 StR 206/10, NStZ-RR 2010, 305; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 50 Rn. 5).
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b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, die Strafkammer habe keine Gesamtabwägung vorgenommen.
35
In den Urteilsgründen sind die einerseits für eine Anwendung des Sonderstrafrahmens und die andererseits für eine Strafrahmenverschiebung sprechenden Umstände im Einzelnen dargestellt. Die Strafkammer hat sie sämtlich in ihre Gesamtwürdigung eingestellt (UA S. 15 f.), wobei sie es für ausschlaggebend erachtet hat, dass der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB für den Angeklagten günstiger ist als derjenige des § 176a Abs. 4 Alternative 2 StGB (UA S. 16). Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.
Becker Gericke Spaniol
Berg Hoch