Bundesgerichtshof Urteil, 29. Nov. 2017 - 2 StR 460/16

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 19. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Die Jugendkammer des Landgerichts hat den Angeklagten D. wegen Totschlags zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren verurteilt sowie gegen den Angeklagten M. wegen vorsätzlicher Körperverletzung zwei Freizeitarreste verhängt.

2

Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten D. hat lediglich in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

3

Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten M. ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts insgesamt unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

4

Die erhobene Sachrüge deckt zum Schuldspruch und in Bezug auf die Verhängung einer Jugendstrafe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten D. auf (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass wegen der Schuldschwere die Verhängung von Jugendstrafe erforderlich ist. Die Erwägungen des Landgerichts zur Höhe der verhängten Jugendstrafe halten hingegen revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand, da sie nicht den Anforderungen des § 18 Abs. 2 JGG entsprechen.

5

1. Auch bei einer wegen der Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe ist gemäß § 18 Abs. 2 JGG die Höhe der Strafe so zu bemessen, dass die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich ist (BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 1995 - 2 StR 309/95, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 10 und vom 18. August 1992 - 4 StR 313/92, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8). Grundsätzlich ist zwar die in den gesetzlichen Regelungen des allgemeinen Strafrechts zum Ausdruck gelangende Bewertung des Ausmaßes des in einer Straftat hervorgetretenen Unrechts auch bei der Bestimmung der Höhe der Jugendstrafe zu berücksichtigen. Keinesfalls darf aber die Begründung wesentlich oder gar ausschließlich nach solchen Zumessungserwägungen vorgenommen werden, die auch bei Erwachsenen in Betracht kommen. Die Bemessung der Jugendstrafe erfordert vielmehr von der Jugendkammer, das Gewicht des Tatunrechts gegen die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung des Heranwachsenden abzuwägen (BGH, Beschluss vom 18. August 1992 - 4 StR 313/92, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8; Eisenberg JGG 18. Aufl., § 18 Rn. 42). Denn auch bei einer wegen der Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe bemisst sich ihre Höhe vorrangig nach erzieherischen Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen daher in jedem Fall erkennen lassen, dass dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt worden ist (BGH, Beschluss vom 22. April 2015 - 2 StR 503/14, NStZ 2016, 105).

6

2. Diesen Anforderungen genügen die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts nicht. Das Landgericht hat sich bei der konkreten Bemessung der Jugendstrafe im Rahmen seiner mit „Strafzumessung im Einzelnen“ überschriebenen Darstellung nur an der Bewertung des in der Schwere des in der Straftat hervorgetretenen Unrechts orientiert, wie sie in der Strafandrohung der allgemeinen Gesetze Ausdruck gefunden hat. So hat das Landgericht bei der Prüfung des Provokationstatbestands nach § 213 Alt. 1 StGB zwar die letzten Äußerungen („Hurensohn“) des Tatopfers dem Angeklagten D. gegenüber berücksichtigt. Es hat jedoch die Faustschläge des Tatopfers gegen ihn und die vorausgegangenen Äußerungen einschließlich der zwei Ohrfeigen gegenüber dem Angeklagten M. jeweils nur isoliert betrachtet, ohne dieses Verhalten in seiner Gesamtheit schon in die Beurteilung nach § 213 Alt. 1 StGB einzubeziehen. Zu Lasten des Angeklagten D. berücksichtigt das Land- gericht schließlich im Rahmen seiner „Strafzumessung“ - auch wenn § 46 Abs. 3 StGB hier jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar ist -, dass „der Angeklagte nicht vermocht hat, deeskalierend zu wirken“. Dies ist schon für sich genommen nicht rechtsfehlerfrei.

7

Jedenfalls aber berücksichtigt das Landgericht damit ausschließlich Umstände , die auch bei Erwachsenen berücksichtigt werden müssen, lässt hingegen wesentliche erzieherische Gesichtspunkte völlig außer Betracht, die für die Bemessung der Jugendstrafe Bedeutung haben und deren Erörterung sich deshalb für das Landgericht aufdrängte. Auch fehlt die erforderliche Abwägung zwischen dem Tatunrecht und den Folgen der Verbüßung der verhängten Jugendstrafe für die weitere Entwicklung des Angeklagten (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - 2 StR 413/13, NStZ 2014, 407; BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - 3 StR 15/12, NStZ-RR 2012, 186, 187; vom 11. April 1989 - 1 StR 108/89, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 3 und vom 14. Januar 1992 - 5 StR 657/91, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 7; 18. August 1992 - 4 StR 313/92, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8 und vom 14. Juli 1994 - 4 StR 367/94, BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 9). So wäre im Rahmen der Abwägung etwa zu erörtern gewesen, dass die Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten D. nach den Feststellungen des Landgerichts bisher im Wesentlichen problemlos verlaufen ist, er insbesondere nicht straffällig geworden ist und nach abgeschlossener Berufsausbildung bis zur Tat ununterbrochen in einem festen Arbeitsverhältnis stand. Zum Tatzeitpunkt lebte der Angeklagte D. auch mit seiner Freundin, mit der er sich inzwischen verlobte, in einer eigenen Wohnung und gefestigten Beziehung zusammen. Des Weiteren hätte es der Erörterung bedurft, welche erzieherischen Wirkungen die vollzogene Untersuchungshaft auf den bis dahin nicht vorbestraften Angeklagten gehabt hat (BGH, Beschluss vom 10. September 1985 - 1 StR 416/85, StV 1986, 68).

II.

8

Das Urteil ist somit auf die Revision des Angeklagten D. in Bezug auf den Ausspruch der Höhe der Jugendstrafe aufzuheben. Die Feststellungen können bestehen bleiben, da sie vom aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen sind; ergänzende Feststellungen zu den erzieherischen Aspekten sind aber möglich. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Raum Graf Cirener Radtke Bär

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. April 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und in Bezug auf die Verhängung einer Jugendstrafe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass wegen der Schuldschwere die Verhängung von Jugendstrafe erforderlich ist. Die Erwägungen der Jugendkammer zur Höhe der verhängten Jugendstrafe halten hingegen revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, da sie nicht den Anforderungen des § 18 Abs. 2 JGG entsprechen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Auch bei einer wegen der Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe ist gemäß § 18 Abs. 2 JGG die Höhe der Strafe so zu bemessen, dass die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich ist. Grundsätzlich ist zwar die in den gesetzlichen Regelungen des allgemeinen Strafrechts zum Ausdruck gelangende Bewertung des Ausmaßes des in der Straftat hervorgetretenen Unrechts auch bei der Bestimmung der Höhe der Jugendstrafe zu berücksichtigen. Keinesfalls darf aber die Begründung wesentlich oder gar ausschließlich nach solchen Zumessungserwägungen vorgenommen werden, die auch bei Erwachsenen in Betracht kommen. Die Bemessung der Jugendstrafe erfordert vielmehr von der Jugendkammer, das Gewicht des Tatunrechts gegen die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung des Heranwachsenden abzuwägen. Denn auch bei einer wegen der Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe bemisst sich ihre Höhe vorrangig nach erzieherischen Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen daher in jedem Fall erkennen lassen, dass dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt worden ist (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 19. April 2016 - 1 StR 95/16, juris). Zwar kommt bei Angeklagten, die zum Zeitpunkt der Verurteilung seit Jahren erwachsen sind, dem Erziehungsgedanken bei der Bestimmung von Art und Dauer einer Sanktion nur noch ein geringes Gewicht zu (vgl. die von der Kammer zitierte Entscheidung des BGH vom 20. August 2015 - 3 StR 214/15, NStZ 2016, 101 f. für einen zum Zeitpunkt des Urteils gute 23 ½ Jahre alten Angeklagten). Zum einen war der Angeklagte (…) indes bei Urteilser- lass noch nicht einmal seit vier Monaten 21 Jahre alt. Zum anderen hat die Kammer im Rahmen der ´Strafzumessung i.e.S.` (siehe UA Seite 13) ausschließlich Umstände berücksichtigt, die auch bei Erwachsenen in den Blick genommen werden müssten und gar keine Erwägungen zu erzieherischen Gesichtspunkten oder dazu angestellt, welche Folgen die gegen den Angeklagten verhängte Jugendstrafe für dessen weitere Entwicklung haben wird. Damit hat das Gericht den Erziehungsgedanken noch nicht einmal mit geringem Gewicht in seine Entscheidung einfließen lassen. Erörterungen zu erzieherischen Gesichtspunkten und den Auswirkungen der Strafe drängten sich angesichts der Feststellungen des Gerichts zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten aber auf: Der Angeklagte ist nicht vorbestraft, steht nach abgeschlossener Berufsausbildung in einem festen Beschäftigungsverhältnis als Trockenbauer, lebt in geordneten privaten Umständen und strebt den Meistertitel in dem von ihm ausgeübten Handwerksberuf an (siehe UA Seite 3)."

3

Dem schließt sich der Senat an und hebt den Strafausspruch insgesamt auf. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

Raum Jäger Bellay
Cirener Fischer

Gründe:

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich seine Revision , mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel hat weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch Erfolg. Erörterungsbedürftig sind lediglich die Erwägungen zur Höhe der Strafe. Im übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 10. Mai 2004 Bezug genommen. 2. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte 1998 im Alter von 19 Jahren aus dem Kosovo allein nach Deutschland und stellte Asylantrag. Er konsumierte mit vielen Unterbrechungen von 1998 bis etwa 2000 "keine großen Mengen" Heroin. Die verfahrensgegenständliche Tat beging er am 30. August 1999 mit zwei albanischen Mittätern, die ihn "dazu verführt hatten". Bei der Tat stand er nicht unter Drogen. Zusammen mit seinen Mittätern überfiel er eine Tankstelle. Dabei bedrohten sie den Tankwart mit einer Scheinwaffe, die sie ihm in Gesichtshöhe entgegenhielten. Als der Ange-
klagte das Geld aus der gewaltsam aufgebrochenen Kasse entnahm, verletzte er sich am Finger und hinterließ eine Blutspur. Die Täter erbeuteten 1.500 DM. Dem Angeklagten war nicht zu widerlegen, daß er von der Beute keinen Anteil erhielt. Zwei Jahre nach der Tat, im Jahr 2001, ging der Angeklagte in sein Heimatland zurück. Seine Freundin, die er in Deutschland kennengelernt hatte, folgte ihm. Das Paar heiratete im November 2001 im Kosovo. Zunächst kehrte die Ehefrau, dann der Angeklagte im Mai 2002 nach Deutschland zurück. Nach der Heirat ließ er sich Codein verschreiben; er nimmt derzeit keine Drogen mehr. Der Angeklagte hatte nach der Rückkehr nur kurzfristige Arbeitsverhältnisse in Deutschland und war auf finanzielle Zuwendungen seiner Schwiegereltern angewiesen. Seine Ehefrau hat teilweise auch ihre Eltern bestohlen. Ca. das letzte halbe Jahr vor der Inhaftierung des Angeklagten im September 2003 lebte er von Sozialhilfe. Das Landgericht hat auf den zur Tatzeit über 20 Jahre alten Heranwachsenden Jugendstrafrecht angewendet und rechtsfehlerfrei allein wegen der Schwere der Schuld Jugendstrafe verhängt (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schwere der Schuld 1 und 2). 3. Bei der Bemessung der Höhe der Jugendstrafe hat das Tatgericht nicht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen. Die Begründung der Jugendstrafe von drei Jahren entspricht den Anforderungen des § 18 Abs. 2 JGG.
a) Der Erziehungsgedanke ist auch dann zu berücksichtigen, wenn eine Jugendstrafe - wie hier - ausschließlich wegen der Schwere der Schuld verhängt wird (BGHSt 15, 224, 226; 16, 261, 263; BGH StV 1994, 598). Daneben
sind auch andere Strafzwecke, bei Kapitalverbrechen namentlich der Sühnegedanke und das Erfordernis des gerechten Schuldausgleichs zu beachten (BGHR JGG § 17 Abs. 2 Strafzwecke 1). Diesen Grundsätzen hat die Jugendkammer bei der Bemessung der Jugendstrafe Rechnung getragen.
b) Sie hat die erforderliche Gesamtwürdigung (vgl. Brunner, JGG 11. Aufl. § 18 Rdn. 7 a) vorgenommen (UA S. 17 bis 20), die keinen Erörterungsmangel enthält. Die Jugendkammer hat durch die Tat hervorgetretene gravierende Erziehungsdefizite angenommen, aber sich auch mit Veränderungen in der Einstellung und in den Lebensumständen des Angeklagten seit der Tat auseinandergesetzt und folgendes berücksichtigt: Die Tatsache, daß der Angeklagte nicht vorbestraft ist, insbesondere in der Zwischenzeit keine weiteren Straftaten begangen hat, seine Tat bereut und fünf Monate Untersuchungshaft verbüßt hat (UA S. 19). Dabei war sich die Kammer bewußt, daß die Tat viereinhalb Jahre zurücklag, denn sie hat diesen Zeitabstand ausdrücklich bei der Erörterung des § 105 JGG genannt (UA S. 16) und bei der Strafzumessung wie folgt darauf hingewiesen: "- auch wenn die späte Klärung der Straftat nicht das Verdienst des Angeklagten ist -". Soweit die Kammer die nach der Tat erfolgte Eheschließung und Drogenfreiheit bei der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt, so heißt das nicht, daß sie sie aus dem Blick verloren hat, sondern nur, daß sie diesen Umständen keine bestimmende Wirkung beigemessen hat (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2). Wenn der Angeklagte keine Arbeit und keine Ausbildung hat, von Sozialhilfe lebt, seine Ehefrau wegen finanzieller Engpässe ihre Eltern bestiehlt, so
ist trotz Eheschließung und Drogenfreiheit das Versperren eines Neubeginns durch die verhängte Jugendstrafe nicht ersichtlich, so daß es insoweit einer Abwägung des Tatunrechts gegen die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung des Heranwachsenden - wie etwa beim Abbruch einer Lehre - nicht bedurfte (BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 2 und 3). Die Begründung der Kammer, sie erachte unter Abwägung der von ihr genannten Gesichtspunkte aus erzieherischen Gründen und wegen des Ausmaßes der Schuld eine Jugendstrafe von drei Jahren als angemessen und ausreichend, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, zumal mit fortschreitendem Alter des Täters dem Erziehungsgedanken geringere Bedeutung beigemessen werden kann (BGH StV 1998, 334). Der Angeklagte ist derzeit 25 Jahre alt. Er wird die Jugendstrafe im Erwachsenenvollzug verbüßen, wie es in den gesetzlichen Regelungen zur Vollstreckung einer Jugendstrafe gegen Täter , die das vierundzwanzigste Lebensjahr vollendet haben, vorgesehen ist (§§ 92 Abs. 2 Satz 3, 85 Abs. 6 JGG). Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den 1969 geborenen Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen in Tatmehrheit mit versuchter Vergewaltigung, diese rechtlich zusammentreffend mit gefährlicher Körperverletzung, zu einer Jugendstrafe von acht Jahren verurteilt.

2

Nach den Urteilsfeststellungen zwang der Angeklagte im Zeitraum von Oktober bis Dezember 1988, vermutlich vom 12. bis zum 17. Oktober oder vom 17. bis zum 27. Dezember, die Nebenklägerinnen K. und M. mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr. Der allenfalls gerade 14 Jahre alten Nebenklägerin K. fügte er dabei mit einem Messer blutende Schnittwunden am Hals zu (Tat II.1. der Urteilsgründe); der zur Tatzeit 15 Jahre alten Nebenklägerin M. drohte er neben der Gewaltanwendung mit dem Einsatz eines Messers (Tat II.2.). Am 2. Februar 2000 versuchte der Angeklagte, die Nebenklägerin W. zu vergewaltigen, wobei er wiederum ein Messer verwendete, so- dass die Geschädigte drei blutende Schnittverletzungen am Hals erlitt; der Versuch schlug fehl (Tat II.3.).

3

Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedarf nur Folgendes:

4

1. Soweit mit der Aufklärungsrüge beanstandet wird, dass die Kammer nicht weitere Beweise zur Bestimmung der Tatzeiten bei den Taten zum Nachteil der Nebenklägerinnen K. und M. erhoben hat, bleibt ihr der Erfolg versagt. Insoweit macht der Beschwerdeführer geltend, der Kammer habe es sich aufdrängen müssen, das polizeiliche Vernehmungsprotokoll hinsichtlich der Nebenklägerin M. gemäß § 253 Abs. 2 StPO zu verlesen. Deren Zeugenaussage in der Hauptverhandlung stünde zu ihrer polizeilichen Aussage in Widerspruch. Während die angefochtene Entscheidung feststelle, dass die Nebenklägerin M. von einer Tatzeit 1987 nie gesprochen habe, sei dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll zu entnehmen, dass die Nebenklägerin M. am Ende ihrer Vernehmung ausgesagt habe, die Vergewaltigung habe 1987 stattgefunden. Diesen Widerspruch zwischen den Aussagen habe die Kammer verkannt. Ferner habe es sich aufdrängen müssen, die Eltern der Nebenklägerin K. als Zeugen zu vernehmen, da diese bei ihrer polizeilichen Einvernahme ausgesagt habe, an dem Tattag habe sie zum ersten Mal ihren leiblichen Vater gesehen. Vor dem Hintergrund, dass die Nebenklägerin K. sich nicht sicher an die Tatzeit habe erinnern können, beide Vergewaltigungen jedoch unzweifelhaft als zeitnah erfolgt geschildert worden seien, hätte die Einvernahme der Eltern zur Annahme anderer Tatzeiten geführt.

5

Zwar kann sich die Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO auch aus Hinweisen in den Akten ergeben (BGH NStZ 1985, 324, 325), sodass die Aufklärungsrüge dem Revisionsgericht gleichsam den Blick in die Akten eröffnet. Andererseits verspricht die Aufklärungsrüge dann keinen Erfolg, wenn ihre Prüfung eine Wertung des Inhalts der Beweisaufnahme erfordert (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 352 m.w.N.). Ein nach den Urteilsfeststellungen in der Hauptverhandlung nicht aufgeklärter Widerspruch hinsichtlich der Angaben der Nebenklägerin M. zur Tatzeit zwischen den Urteilsfeststellungen und dem Akteninhalt ist hier nicht ersichtlich. Die Revision missversteht das Urteil. Daraus ist allein zu entnehmen, dass die Nebenklägerin M. jedenfalls in der Hauptverhandlung unzweifelhaft und für den Tatrichter überzeugend erklärt hat, die Tat habe nicht im Jahre 1987 sondern 1988 stattgefunden, und zwar an einem Sonnabend, wobei sie am folgenden Wochenende erfahren habe, dass der Angeklagte in Haft sei (UA S. 22 f.), und die festgestellten Hafturlaube nur mit einer Tatzeit im Oktober oder Dezember 1988 korrespondierten. Im Übrigen ist die Urteilspassage, auf die sich die Revision vor allem bezieht ("von einer Tatzeit 1987 sprach diese aber nie" [UA S. 22]), vom vorhergehenden Absatz über die zeitliche Einordnung der Taten seitens des ermittelnden Polizeibeamten abgesetzt. Die Kammer hat ferner die "Abweichungen während der verschiedenen Aussagen der Geschädigten M. hinsichtlich der genauen Tatzeiten" erkannt und gewürdigt (UA S. 25).

6

Hinsichtlich der Rüge, es hätte eine Verlesung nach § 253 Abs. 2 StPO erfolgen müssen, ist somit bereits nicht dargetan, dass die Nebenklägerin M. bekundet hat, bei der Aufnahme des Protokolls nicht tatsächlich das im Protokoll Festgehaltene ausgesagt zu haben (BGH NStZ 2002, 46, 47). Die Auseinandersetzung mit Abweichungen bei den Aussagen und das Eingehen auf das gedankliche In-Beziehung-Setzen mit der Vergewaltigung an B. S. seitens der Kammer legt vielmehr nahe, dass der Nebenklägerin M. ihre der Anklageschrift zugrunde liegende polizeiliche Aussage vorgehalten worden ist, sie diese als ihre Aussage anerkannt hat, sich jedoch insbesondere aufgrund der sicheren Erinnerung, dass die Tat während des Hafturlaubs geschah, davon inhaltlich distanziert hat. Sie hat sich (in der Hauptverhandlung) "nie davon abbringen" lassen, "dass die Tat 1988 erfolgte, auch wenn die Anklageschrift von 1987 ausging" (UA S. 23).

7

Auch im Übrigen haben sich keine weiteren Beweiserhebungen aufgedrängt , da das Beweisergebnis zu den Tatzeiten - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - hinreichend gesichert ist (vgl. dazu BGH StV 1996, 249). Gerade die spontane Erinnerung der Nebenklägerin M. in der Hauptverhandlung daran, dass sie an dem auf die Vergewaltigung folgenden Wochenende vom Bruder des Angeklagten erfahren habe, dass dieser in Haft sei, weil ihn eine andere Frau der Vergewaltigung bezichtigt habe (UA S. 22 f.), stützt das Ergebnis in besonderer Weise. Diese Aussage hat sich zur Überzeugung des Gerichts zusammen mit anderen Beweisanzeichen zu einem in sich geschlossenen Bild gefügt. Dabei ist zusätzlich ein Brief des Angeklagten an die Nebenklägerin vom 27. Dezember 1988 von erheblicher Bedeutung, in dem er diese auf "blaue Flecken" anspricht, was die Nebenklägerin M. stets als auf die Vergewaltigungstat bezogen verstanden hat.

8

Soweit die Revision weiterhin behauptet, dass die Taten bereits deshalb nicht Ende 1988 hätten stattgefunden haben können, weil die Nebenklägerinnen K. und M. dann wegen des vorausgegangenen Strafverfahrens misstrauisch gewesen wären, nimmt sie eine eigene Beweiswürdigung vor. Außerdem hat die Nebenklägerin M. ausgesagt, sie habe erst nach der Tat erfahren, dass sich der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Haft befinde (UA S. 23).

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2. Die Verhängung einer Jugendstrafe von acht Jahren hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

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a) Der Beschwerdeführer hat allerdings mit Recht einen Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG beanstandet. Das Landgericht hat sowohl zur Begründung der Notwendigkeit der Verhängung von Jugendstrafe i.S.v. § 17 Abs. 2 JGG als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne den Umstand berücksichtigt, dass der Vollzug einer Jugendstrafe den Angeklagten nicht beeindruckte. Die zugrunde liegende Vorstrafe war zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e, Abs. 3 BZRG bereits getilgt; denn § 46 Abs. 1 Nr. 3 nF BZRG galt zum Zeitpunkt der Tilgungsreife noch nicht.

11

Das Urteil begründet die Notwendigkeit der Verhängung von Jugendstrafe u.a. wie folgt: "Trotz der Einwirkung des Strafvollzugs hat sich der Angeklagte nunmehr bewusst und selbstverantwortlich gegen das Recht und für das Unrecht entschieden" (UA S. 45). "Der Vollzug einer Jugendstrafe hielt ihn also nicht ab, während einer Vollzugslockerung erneut massive Straftaten zu begehen. Dies zeigt, dass die gewünschte erzieherische Wirkung durch eine mäßige Jugendstrafe nicht erreicht werden konnte" (UA S. 46). Bei der Strafzumessung im engeren Sinne wird zwar ausgeführt, dass die bereits getilgte Vorstrafe "zu keiner Zeit negativ gewertet", vielmehr zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt werde, dass er nicht vorbestraft ist (UA S. 49). An anderer Stelle heißt es jedoch: "Zu Lasten des Angeklagten spricht, dass er die Taten aus 1988 während eines Hafturlaubs beging. Der Vollzug hatte also keinerlei Wirkung auf ihn, straffrei zu leben" (UA S. 47).

12

Das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG hindert den Tatrichter nicht nur an der Berücksichtigung der Vorstrafe als solcher, sondern auch an der strafschärfenden Erwägung, dass der Vollzug der von dem Verwertungsverbot betroffenen Strafe nicht ausreichte, um den Angeklagten von weiteren Straftaten abzuhalten (BGH NStZ 1983, 19). Das Verwertungsverbot erstreckt sich auch auf Umstände, die eng mit der nicht verwertbaren Tat im Zusammenhang stehen (etwa hohe Rückfallgeschwindigkeit, erneute Tatbegehung am selben Opfer). Auch wenn sie für die Beurteilung des Schuldgehalts von wesentlicher Bedeutung sind, müssen derartige Umstände gleichsam ausgeblendet werden (BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 5). Obgleich dies auf den ersten Blick nur schwer nachvollziehbar erscheint - zumal gerade dann, wenn es nur um die zeitliche Einordnung einer Tat in einen historischen Zusammenhang (Aufenthalt in einer Justizvollzugsanstalt) geht -, lässt die zwingende gesetzliche Regelung in § 51 Abs. 1 i.V.m. §§ 46, 47 BZRG keine andere Auslegung zu (BGH NJW 2005, 1813). Auch der Umstand, dass die Vorstrafe von der Verteidigung offenbart (UA S. 21) und immer wieder angesprochen worden ist (UA S. 49), macht sie nicht verwertbar (BGHSt 27, 108, 109 f.).

13

b) Der Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG erfordert jedoch nicht die Aufhebung des Strafausspruchs, da die Verhängung einer Jugendstrafe von acht Jahren trotz des Strafzumessungsfehlers angemessen ist (vgl. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO). Nach § 354 Abs. 1a StPO soll von einer Aufhebung des Urteils auch dann abgesehen werden, wenn das Revisionsgericht die verhängte Strafe trotz des Rechtsfehlers bei ihrer Zumessung im Ergebnis für angemessen hält, selbst wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Tatrichter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe erkannt hätte (BGH NJW 2005, 913, 914; Maier/Paul NStZ 2006, 82 f. m.w.N.). Ob die Beurteilung der Angemessenheit allein aufgrund der Urteilsgründe möglich ist oder ob es etwa in besonderem Maße auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten ankommt und deshalb die Aufhebung des Strafausspruchs und die Zurückverwei- sung der Sache geboten ist, ist eine Frage des Einzelfalls (BGH NJW 2005, 1813, 1814).

14

Das Landgericht hat vorliegend die für die Strafzumessung relevanten Umstände festgestellt. Dabei kann dahinstehen, ob die Strafkammer aufgrund der festgestellten Umstände zu den Taten und der Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten bereits zum Zeitpunkt der beiden ersten Taten zutreffend die Anwendung von Jugendstrafrecht bejaht hat, da ihn dies nicht belastet. Dies gilt ebenso für die Annahme, dass das Schwergewicht der Taten bei den beiden ersten Vergewaltigungen liegt, obgleich jedenfalls bei Anwendung des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG für die ersten beiden Taten die im Alter von immerhin nunmehr 30 Jahren begangene dritte Tat im Jahre 2000 nicht zwingend weniger schwer wiegt, auch wenn diese Vergewaltigung aufgrund der Gegenwehr des Opfers im Versuchsstadium stecken geblieben ist.

15

Unter Anwendung von § 32 S. 1 JGG für alle drei Taten hat die Jugendkammer rechtsfehlerfrei allein wegen der Schwere der Schuld Jugendstrafe verhängt (vgl. Senat, Urt. vom 31. August 2004 - 1 StR 213/04; BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schwere der Schuld 1 und 2). Bei deren Bemessung hat sie dem Erziehungsgedanken i.S.v. § 18 Abs. 2 JGG für den zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung 36-jährigen Angeklagten, der bei Begehung der Taten 19 bzw. 30 Jahre alt war, eine nur untergeordnete Bedeutung beigemessen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, da mit fortschreitendem Alter des Täters dem Erziehungsgedanken ein immer geringeres Gewicht zukommen kann (Senat, Urt. vom 31. August 2004 - 1 StR 213/04).

16

Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht zu Recht herausgestellt , dass die drei Taten der schweren Kriminalität zuzurechnen, von hoher krimineller Energie geprägt sind und von einer eingeschliffenen Haltung zeugen, das Recht anderer auf sexuelle Selbstbestimmung zu missachten. Bei den Taten unter II.1. und II.2. waren die Opfer sehr jung, das eine knapp oder gerade 14 Jahre alt, das andere 15 Jahre alt. Bei den Taten unter II.1. und II.3. verwendete der Angeklagte zum Zweck der Vergewaltigung jeweils ein Messer und fügte den Opfern Schnittwunden zu; er verwirklichte also tateinheitlich neben dem Straftatbestand der (versuchten besonders schweren) Vergewaltigung jeweils den Straftatbestand der gefährlichen Körperverletzung des § 223a Abs. 1 aF bzw. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenngleich bei der Tat unter II.1. diesbezüglich Verjährung eingetreten ist (zur Berücksichtigungsfähigkeit verjährter Taten - wenn auch mit geringerem Gewicht - Senat, Beschluss vom 14. März 2000 - 1 StR 65/00; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20). Bei der Tat unter II.2. drohte er mit dem Einsatz eines Messers. Der Angeklagte missbrauchte bei allen Taten das ihm als Mitglied der gemeinsamen Clique von den Opfern entgegengebrachte Vertrauen. Nach den ersten beiden Taten setzte er seine jugendlichen Opfer jeweils planmäßig und auf äußerst perfide Weise unter Druck, um sie von Strafanzeigen abzuhalten. Die Opfer leiden noch heute massiv unter den psychischen Folgen der Taten.

17

Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer im Rahmen der Strafzumessung hervorgehoben, dass jedenfalls die Taten zum Nachteil der Nebenklägerinnen K. und M. sehr lange zurückliegen. Auch die weiteren für den Angeklagten sprechenden Umstände, welche in seiner Person begründet sind - gesundheitliche Einschränkungen, hieraus resultierende Verfahrensdauer , Untersuchungshaft und familiäre Eingebundenheit, keine Vorstrafen -, hat das Landgericht erkannt und gewürdigt.

18

Bei einer Gesamtwürdigung sind die Taten auch im Vergleich zu sonstigen Fällen der (versuchten) Vergewaltigung als überdurchschnittlich schwerwiegend einzustufen. Auch bei der rechtlich gebotenen Nichtberücksichtigung des Umstands, dass den Angeklagten der Vollzug einer Jugendstrafe in der Vergangenheit offensichtlich nicht beeindruckt hat, stellt sich eine Jugendstrafe von acht Jahren als angemessen dar. Dabei würdigt der Senat auch den - von der Kammer nicht ausdrücklich erwogenen - Umstand, dass bei Sexualstraftaten zum Nachteil junger Opfer der bloße Zeitablauf seit der Tat als begünstigender Strafzumessungsumstand weniger Gewicht hat (Senat, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 1 StR 7/06; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 437). Dies findet darin seine Bestätigung, dass nach den Urteilsfeststellungen die Nebenklägerinnen K. und M. nur deswegen von einer früheren Anzeigeerstattung absahen, weil es dem Angeklagten gelang, die noch sehr jungen Opfer planmäßig und auf perfide Weise zu manipulieren und die Geschädigte K. zudem mit der für diese als erheblich belastend angesehenen öffentlichen Preisgabe einer vorangegangenen Vergewaltigung unter Druck setzte. Wahl Kolz Hebenstreit Richterin am Bundesgerichtshof Richter am Bundesgerichtshof Elf ist wegen Urlaubs an der Dr. Graf ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Unterschrift gehindert. Wahl Wahl

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Vergewaltigung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und dahin erkannt, dass von dieser Strafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sechs Monate als bereits vollstreckt gelten. Von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat die Jugendkammer abgesehen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch, die Kompensationsentscheidung und das Absehen von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB weisen keinen den Angeklagten belastenden materiellrechtlichen Fehler auf.

3

2. Der Strafausspruch hält jedoch sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

4

Das Landgericht hat gegen den zur Tatzeit am 25. November 2007 16 Jahre alten Angeklagten gemäß § 17 Abs. 2 JGG Jugendstrafe verhängt und dabei sowohl schädliche Neigungen als auch die Schwere der Schuld bejaht. Bei der Bestimmung der Strafhöhe hat es sich maßgebend am Erziehungsgedanken orientiert. Einen Härteausgleich, weil mehrere in weiteren Urteilen verhängte jugendstrafrechtliche Sanktionen bereits vollständig vollstreckt waren und die entsprechenden Entscheidungen deshalb nicht gemäß § 31 Abs. 2 JGG einbezogen werden konnten, hat es ausdrücklich deshalb abgelehnt , weil dieser "dem Erziehungsgedanken des Jugendstrafrechts zuwiderliefe".

5

Damit hat die Jugendkammer nicht bedacht, dass dem Erziehungsgedanken bei der Bestimmung von Art und Dauer der Sanktion für die Tat des zum Zeitpunkt der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bereits 23 Jahre und fast sieben Monate alten und damit im strafrechtlichen Sinne erwachsenen Angeklagten bereits nach der bisherigen Rechtsprechung ein allenfalls geringes Gewicht zukommen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05, NStZ 2006, 587, 588; Urteil vom 31. August 2004 - 1 StR 213/04, juris Rn. 12). Schon dieser Rechtsfehler führt dazu, dass der Strafausspruch nicht bestehen bleiben kann. Der Senat muss deshalb hier nicht entscheiden, ob er in vollem Umfang der neueren Auffassung des 1. Strafsenats zustimmen könnte , der nunmehr weiter gehend und der - soweit ersichtlich - überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. etwa Brunner/Dölling, JGG, 12. Aufl., § 17 Rn. 14b; MüKoStGB/Radtke, JGG § 17 Rn. 60; HK-JGG/Laue, 2. Aufl., § 17 Rn. 28; aA etwa Eisenberg, JGG, 17. Aufl., § 17 Rn. 34a) folgend dazu neigt, bei einer auf die Schwere der Schuld gestützten Jugendstrafe die Erziehungsfähigkeit und -bedürftigkeit des jugendlichen oder heranwachsenden Straftäters generell nicht zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2013 - 1 StR 178/13, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schwere der Schuld 5 mit Anmerkung Eisenberg, NStZ 2013, 636). Er gibt allerdings zu erwägen, dass insbesondere auch verfassungsrechtliche Vorgaben (vgl. Budelmann, Jugendstrafrecht für Erwachsene?, S. 80 ff.) Anlass dazu sein könnten, die bisherige Rechtsprechung dahin weiter zu entwickeln, dass bei der Verhängung von Sanktionen gegen Straftäter, die zum Zeitpunkt ihrer Verurteilung bereits das 21. Lebensjahr vollendet haben und somit im strafrechtlichen Sinne als erwachsen gelten, der Erziehungsgedanke nicht mehr nur von geringem Gewicht sein kann, sondern insgesamt kein taugliches Strafzumessungskriterium mehr ist. Dies könnte mit Blick auf § 89b Abs. 1 Satz 2 JGG jedenfalls für solche Täter gelten, die zu dem genannten Zeitpunkt das 24. Lebensjahr vollendet haben und deren Jugendstrafe deshalb regelmäßig im Strafvollzug für Erwachsene zu vollziehen ist (vgl. Eisenberg NStZ 2013, 636, 637).

6

Die Aufhebung des Strafausspruchs lässt die Kompensationsentscheidung unberührt (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138).

Becker Pfister Schäfer RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker