Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juni 2015 - XII ZB 98/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Das Amtsgericht hat für den Betroffenen wegen einer organischen Persönlichkeitsstörung einen Berufsbetreuer (Beteiligter zu 1) mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge und Gesundheitsfürsorge mit Organisation einer entsprechenden Therapie bestellt. Im Betreuungsbeschluss ist angeführt, dass die Betreuerbestellung mit Willen des Betroffenen erfolge.
- 2
- Die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen, ohne diesen erneut persönlich anzuhören. Dagegen richtet sich dessen Rechtsbeschwerde , mit welcher er die Aufhebung der Betreuung, hilfsweise die Bestellung seiner Ehefrau als Betreuerin erstrebt.
II.
- 3
- Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
- 4
- 1. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einem Verfahrensfehler. Das Landgericht hat zu Unrecht von einer erneuten persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen.
- 5
- a) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG unter anderem von der Durchführung der persönlichen Anhörung des Betroffenen (§ 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG) absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
- 6
- Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine erneute Anhörung im Beschwerdeverfahren immer dann erforderlich, wenn von ihr neue Erkenntnisse im Sinne des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zu erwarten sind, was in der Regel dann der Fall ist, wenn der Betroffene an seinem in der amtsgerichtlichen Anhörung erklärten Einverständnis mit einer Betreuung im Beschwerdeverfahren nicht mehr festhält (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2012 - XII ZB 454/11 - FamRZ 2012, 1207 Rn. 21).
- 7
- Gemessen hieran hätte das Beschwerdegericht den Betroffenen selbst anhören müssen. Ausweislich des amtsgerichtlichen Beschlusses erfolgte die Betreuerbestellung "mit Willen des Betroffenen". Davon ist für das Beschwerdeverfahren schon deswegen auszugehen, weil das Amtsgericht dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt und sich mit der Beachtlichkeit eines entgegenste- henden Willens folglich nicht auseinandergesetzt hat. Dass der Betroffene während der Anhörung eine Beschwerde gegen die Betreuerbestellung angekündigt habe, wie das Landgericht dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts entnommen hat, konnte das Landgericht von der gebotenen erneuten Anhörung des Betroffenen nicht entbinden.
- 8
- b) Die unterbliebene Anhörung ist als Verfahrensmangel im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf eine entsprechende Rüge zu berücksichtigen. Gemäß § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG darf die angefochtene Entscheidung auf Verfahrensmängel , die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 FamFG gerügt worden sind.
- 9
- aa) Die unterbliebene Anhörung stellt keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel dar. Soweit sich einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG FamRZ 2015, 565 Rn. 34) möglicherweise die Auffassung entnehmen ließe, dass das verfahrensfehlerhafte Unterbleiben der persönlichen Anhörung des Betroffenen vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu berücksichtigen sei, könnte der Senat dem nicht beitreten.
- 10
- (1) Die in § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG getroffene gesetzliche Regelung beschränkt die Überprüfung von Verfahrensmängeln, soweit diese nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Während Verfahrensmängel bei der - früheren - weiteren Beschwerde nach § 27 FGG noch umfassend zu prüfen waren, unterliegen sie nunmehr in Angleichung an die Revision und Rechtsbeschwerde der Zivilprozessordnung nur noch der Nachprüfung, wenn sie in der Rechtsbeschwerdebegründung (§ 71 Abs. 3 FamFG) oder in der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift (§ 73 Abs. 2 FamFG) gerügt worden sind (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich/Unger FamFG 4. Aufl. § 74 Rn. 11 mwN; vgl. BGHZ 198, 14 = NJW 2013, 3656 Rn. 24 ff. - zur Überprüfung der Anwendung ausländischen Rechts).
- 11
- (2) Das Unterbleiben der Anhörung stellt einen Verfahrensmangel dar. Die durch § 278 Abs. 1 FamFG angeordnete persönliche Anhörung des Betroffenen in Betreuungssachen dient sowohl der Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 GG als auch der nach § 26 FamFG gebotenen Sachaufklärung von Amts wegen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 2. Juli 2014 - XII ZB 120/14 - FamRZ 2014, 1543 Rn. 11 ff. und vom 26. November 2014 - XII ZB 405/14 - FamRZ 2015, 485 Rn. 5). Unterbleibt die Anhörung verfahrensfehlerhaft , so begründet dies in beiderlei Hinsicht einen Verfahrensmangel im Sinn von § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG.
- 12
- (3) Das Unterbleiben der Anhörung ist als Verfahrensmangel auch nicht ausnahmsweise von Amts wegen zu berücksichtigen. Von Amts wegen sind nur solche Verfahrensmängel zu berücksichtigen, die sich auf Verfahrens- und Sachentscheidungsvoraussetzungen beziehen (Senatsurteil BGHZ 176, 365 = FamRZ 2008, 1409 Rn. 13 - internationale Zuständigkeit; BGH Beschluss vom 29. April 2004 - V ZB 46/03 - NJW-RR 2004, 1294 - ordnungsgemäße Besetzung des Beschwerdegerichts), die Zulässigkeit der (Erst-)Beschwerde betreffen (vgl. BGH Beschluss vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112, 1113 mwN) oder die einen Mangel der Beschwerdeentscheidung (§ 69 FamFG) begründen (vgl. Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 74 Rn. 19 ff.).
- 13
- Dagegen ist die Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen nur auf entsprechende Rüge zulässig (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG i.V.m. §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO; vgl. Senatsbeschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - FamRZ 2013, 109 Rn. 62). Auch eine Verletzung rechtlichen Gehörs ist vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf entsprechende Verfahrensrü- ge hin zu überprüfen (vgl. BGH Beschlüsse vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02 - NJW-RR 2003, 1003 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03 - juris Rn. 7 mwN).
- 14
- bb) Im vorliegenden Verfahren hat sich der Betroffene in der Rechtsbeschwerdeinstanz darauf berufen, dass er vom Landgericht zu Unrecht nicht angehört worden sei, und damit eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben.
- 15
- 2. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG ist dem Senat nicht möglich, da diese wegen der durch das Beschwerdegericht noch durchzuführenden persönlichen Anhörung des Betroffenen nicht zur Endentscheidung reif ist.
- 16
- Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Landgericht Gelegenheit, sich unter Beachtung der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 30. Juli 2014 - XII ZB 107/14 - FamRZ 2014, 1626 Rn. 12 ff.) mit den Voraussetzungen einer gegen den geäußerten Willen des Betroffenen angeordneten Betreuung auseinanderzusetzen, falls dieser einer Betreuung nicht nunmehr zustimmt.
Vorinstanzen:
AG Eggenfelden, Entscheidung vom 28.08.2014 - XVII 388/14 -
LG Landshut, Entscheidung vom 14.10.2014 - 64 T 2471/14 -
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(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.
(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.
(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:
- 1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - 2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder - 3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und - 2.
die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge); - 2.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.
Ein Beteiligter kann sich bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat nach der Bekanntgabe der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen einer Anschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussrechtsbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen und zu unterschreiben. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen, als unzulässig verworfen oder nach § 74a Abs. 1 zurückgewiesen wird.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und - 2.
die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge); - 2.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.
Ein Beteiligter kann sich bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat nach der Bekanntgabe der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen einer Anschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussrechtsbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen und zu unterschreiben. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen, als unzulässig verworfen oder nach § 74a Abs. 1 zurückgewiesen wird.
Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 6.503,42 €.
Gründe:
I.
Die Kläger haben von den Beklagten den Abschluß ei nes Kaufvertrags über ein Grundstück und die Bezahlung des Kaufpreises verlangt. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche nach Beweiserhebung dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Berufung und Revision der Beklagten hiergegen sind ohne Erfolg geblieben. Nach weiterer Beweisaufnahme hat das Landgericht der Klage zum Teil stattgegeben und über die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug gemäß § 92 Abs. 1 ZPO entschieden. Im Kostenausgleichungsverfahren haben die Kläger im Hinblick auf das Verfahren des Landgerichts nach dem Erlaß des Grundurteils eine weitere Verhandlungs-, eine weitere Beweisgebühr und eine weitere Kostenpauschale angemeldet. Das Landgericht hat
diese Kosten im Ausgleichsverfahren nicht berücksichtigt. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Kläger zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Kläger die Aufnahme der geltend gemachten Kosten in das Kostenfestsetzungsverfahren.
II.
Die Beschwerde ist nicht begründet.
1. Das Verfahren des Beschwerdegerichts ist insofe rn rechtsfehlerhaft, als das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt war. Das Beschwerdegericht hatte nach § 568 Satz 1 ZPO durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden, weil sich die Beschwerde gegen eine Entscheidung eines Rechtspflegers richtet. Der Gesamtspruchkörper wäre zur Entscheidung nur zuständig gewesen, wenn der Einzelrichter das Verfahren auf das Kollegium übertragen hätte (§ 568 Satz 2 ZPO). Daran fehlt es.
Trotzdem hat der Senat in der Sache zu entscheiden. Der Verfahrensfehler des Beschwerdegerichts bedeutet nach §§ 576 Abs. 3, 547 Nr. 1 ZPO zwar einen absoluten Beschwerdegrund (BGH, Beschl. v. 11. Februar 2003, VIII ZB 56/02, NJW 2003, 1875). Dennoch ist die Entscheidung nicht aufzuheben, weil die fehlerhafte Besetzung des Beschwerdegerichts von der Rechtsbeschwerde nicht gerügt wird. Gemäß § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO werden Verfahrensmängel durch das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich nur berücksichtigt, wenn die Rechtsbeschwerdebegründung eine entsprechende Rüge enthält (§ 575 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO). Der Rüge eines Verfahrensfehlers bedarf es nur dann nicht, wenn der Fehler die Durchführung des Verfahrens überhaupt oder seine Fortsetzung unzulässig macht oder sich das Verfahren als willkürlich darstellt.
Einen solchen Fehler stellt die vorschriftswidrige Besetzung des Vordergerichts grundsätzlich nicht dar (BGHZ 41, 249, 253; 154, 200, 203; BGH, Beschl. v. 9. Juni 1993, BLw 61/92, NJW-RR 1993, 1339; BAG, NJW 1962, 318; BSGE 57, 15, 17 m.w.N.; 58, 104, 105; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 61. Aufl., § 547 Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 547 Rdn. 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 551 Rdn. 10; Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 547 Rdn. 2; a.M. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband , § 547 Rdn. 3 und § 557 Rdn. 22 f). Anders verhält es sich nur, wenn sich die vorschriftswidrige Besetzung als unvertretbar und willkürlich darstellt. So liegt es hier nicht. Das Beschwerdegericht hat das Gebot des gesetzlichen Richters nicht grundlegend verkannt und nicht unter willkürlicher Mißachtung der gesetzlichen Regelung entschieden. Die zu entscheidende Rechtsfrage hat im Hinblick auf den in Rechtsprechung und Literatur bestehenden Streit um den Anwendungsbereich von § 15 Abs. 1 BRAGO grundsätzliche Bedeutung. Der Einzelrichter hatte das Verfahren daher gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf den Gesamtspruchkörper des Beschwerdegerichts zu übertragen und so die Zuständigkeit des Kollegiums zu begründen, das die angefochtene Entscheidung getroffen hat. Das hat das Kollegium nicht abgewartet, sondern ist voreilig tätig geworden. Das bedeutet keine Willkür, sondern einen einfachen Verfahrensfehler. Insoweit liegt es anders als im Fall der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter. Eine solche Zulassung ist unvertretbar und willkürlich. Sie führt daher auch ohne eine entsprechende Rüge zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung (BGHZ 154, 200, 203 f; BGH, Beschl. v. 2. April 2003, XII ZB 198/02, FamRZ, 2003, 748, v. 10. April 2003, VII ZB 17/02, MDR 2003, 949; v. 11. September 2003, XII ZB 188/02, NJW 2003, 3712).
2. In der Sache ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden.
In der Rechtsprechung und in der Literatur wird di e Anwendung von § 15 Abs. 1 BRAGO auf den Fall der Bestätigung eines Grundurteils durch das Rechtsmittelgericht teilweise verneint (OLG Celle, Nds. Rpfleger 1983, 26; OLG Saarbrücken, JurBüro 1990, 338; Düsseldorf (24. ZS), JurBüro 1993, 672; OLG Schleswig, JurBüro 1996, 135; OLG Hamburg, JurBüro 1996, 136; OLG Oldenburg (5. ZS), JurBüro 1996, 305; OLG Bremen (1. ZS), OLGR 1996, 288; OLG München, JurBüro 1999, 23; OLG Bremen (2. ZS), OLGR 2001, 481; OLG Oldenburg (6. ZS), JurBüro 2002, 474; LG Berlin, NJW-RR 1999, 651; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 538 Rdn. 78). Teilweise wird die Vorschrift auf diesen Fall für anwendbar gehalten (OLG Bamberg, JurBüro 1969, 735; OLG Stuttgart, JurBüro 1984, 1672; OLG Frankfurt, JurBüro 1983, 1193; OLG Zweibrücken , JurBüro 1990, 479; OLG Düsseldorf (10. ZS), JurBüro 1995, 197; OLG Karlsruhe (Rheinschifffahrtsobergericht), JurBüro 1996, 135; OLG Düsseldorf (12. ZS), JurBüro 1997, 364; OLG Koblenz, JurBüro 1997, 642; OLG Oldenburg (2. ZS), OLGR 2000, 61; OLG Hamm, JurBüro 2000, 302; Gebauer/Schneider, BRAGO, § 15 Rdn. 23; Gerold/Schmidt/Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 15 Rdn. 4; Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., Stichworte "Grundurteil“ 2.2 und "Zurückverweisung“ 1.2; Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 15 Rdn. 3; Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl., § 15 BRAGO Rdn. 6; MünchKommZPO /Musielak, 2. Aufl., § 304 Rdn. 38; Musielak/Grandel, aaO, § 538 Rdn. 39; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO, 8. Aufl., § 15 Rdn. 3; Zöller/Herget, aaO, § 304 Rdn. 28 und § 538 Rdn. 63; Groll, JurBüro 1996, 286; Mümmler, JurBüro 1983, 1193; ders., JurBüro 1984, 1672; ders., JurBüro 1987, 1041; ders. JurBüro 1990, 339; ders., JurBüro 1990, 480).
Der Senat teilt erstere Auffassung.
a) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 15 A bs. 1 BRAGO. Der dort verwendete Begriff der "Zurückverweisung" stammt aus dem Prozeßrecht. Nach
diesem fehlt es im Fall der Bestätigung eines Zwischenurteils über den Grund im Rechtsmittelverfahren an einer Zurückverweisung. Die Zivilprozeßordnung regelt die Zurückverweisung aus der Berufung in die erste Instanz in § 538 ZPO, wobei im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2001 gültige Fassung der Vorschrift maßgeblich ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde folgt aus der Formulierung von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. (jetzt § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) nicht, daß es sich bei der Bestätigung eines Grundurteils durch das Berufungsgericht um eine Zurückverweisung handelt. § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO a.F. bezeichnet die Fortführung eines Verfahrens durch das Ausgangsgericht nach der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Zwischenurteil über den Grund zwar als Zurückverweisung. Tatsächlich ist jedoch seit langem anerkannt, daß die ein Grundurteil bestätigende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts keine Zurückverweisung bedeutet (BGHZ 27, 15, 26 f; BAG, NJW 1967, 648; RGZ 70, 179, 182 f.; Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 538 ZPO Rdn. 23; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 538 Rdn. 24; Bettermann, ZZP 88 (1975), 365, 391). Die Qualifikation einer auf ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil ergangenen, das Rechtsmittel zurückweisenden Entscheidung als Zurückverweisung scheidet bereits deshalb aus, weil der Rechtsstreit auch während des Rechtsmittelverfahrens gegen das Zwischenurteil bei dem Vordergericht anhängig bleibt und neben diesem Verfahren fortgeführt werden kann (§ 304 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO). Das Urteil, durch das ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil über den Grund eines Anspruchs zurückgewiesen wird, hat entgegen dem Wortlaut von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. (jetzt § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) auf Zurückweisung des Rechtsmittels zu lauten und, weil es sich nicht um eine Zurückverweisung handelt, eine Kostenentscheidung zu enthalten (BGHZ 20, 397, 398 ff; 54, 21, 29; Zöller/Herget, aaO, § 97 Rdn. 2 und § 304 Rdn. 26), für die ansonsten kein Raum wäre. Eine Zurückverweisung kommt nur in Betracht , wenn das angefochtene Urteil von dem Rechtsmittelgericht nicht gebilligt
und daher aufgehoben wird (so schon RGZ 70, 179, 183). So verhält es sich bei der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Grundurteil gerade nicht.
b) Auch die historische Auslegung von § 15 BRAGO f ührt zu keinem anderen Ergebnis, sondern bestätigt die vorstehende Auslegung. § 15 BRAGO geht auf § 27 RAGebO zurück. Dieser hatte folgenden Wortlaut:
"Im Falle der Zurückverweisung einer Sache an das Gericht unterer Instanz (Zivilprozeßordnung §§ 538, 539, 565, 566a) wird das weitere Verfahren vor diesem Gerichte für die Gebühren der Rechtsanwälte, mit Ausnahme der Prozeßgebühr, als neue Instanz behandelt." § 27 RAGebO wurde durch die Novelle vom 1. Juni 1909 (RGBl. 1909, S. 475) mit Wirkung zum 1. April 1910 in die Rechtsanwaltsgebührenordnung eingefügt. Bis dahin galt auch für die Rechtsanwaltsgebühren der für die Gerichtskosten geltende Grundsatz, daß durch die Aufhebung eines Urteils und die Zurückverweisung der Sache keine weiteren Gebühren begründet werden, weil die Gerichtsgebühren in jeder Instanz nur einmal entstehen (§ 27 GKG) und die erneute Verhandlung vor dem Ausgangsgericht sich als Fortsetzung des Verfahrens in dieser Instanz darstellt (§ 33 GKG). Die damit verbundene Beschränkung erschien für die Rechtsanwaltsgebühren unbillig, weil die Aufhebung eines Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an die untere Instanz "für den Anwalt eine neue umfangreiche Tätigkeit im Verhandlungs- und Beweisverfahren" verursacht (Bericht der 30. Kommission des Reichstags über den Entwurf eines Gesetzes betreffend Änderungen des Gerichtsve rfassungsgesetzes, der Zivilprozeßordnung, des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 31. März 1909, Verhandlungen des Reichstags, Band 254, S. 8050).
So verhält es sich bei der Bestätigung eines Grund urteils im Rechtsmittelverfahren nicht. Die Zurückweisung des Rechtsmittels führt nicht zu einer neuen Verhandlung und neuer Beweiserhebung, sondern zur Fortsetzung des in der Regel während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens vor dem Ausgangsgericht nicht weiter betriebenen Rechtsstreits. Die das Zwischenurteil über den Grund des geltend gemachten Anspruchs bestätigende Entscheidung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zum nochmaligen Entstehen von Rechtsanwaltsgebühren führen (KG, JW 1935, 794, 795). Dem Klammerzitat der §§ 538, 539, 565, 566a ZPO a.F. in § 27 RAGebO kann daher nicht entnommen werden, daß hierdurch ein gegenüber dem Prozeßrecht eigenständiger Begriff der Zurückverweisung definiert worden wäre.
c) Zweck von § 15 Abs. 1 BRAGO ist es, wie die Mat erialien zu § 27 RAGebO zeigen, die durch eine Zurückverweisung entstehende Mehrarbeit des Rechtsanwalts zu vergüten. Der Gesetzgeber wollte für eine "neue umfangreiche Tätigkeit im Verhandlungs- und Beweisverfahren" eine Vergütungspflicht begründen.
Mehrarbeit in diesem Sinne entsteht für den Rechtsanwalt bei der Durchführung des Betragsverfahrens nach Bestätigung eines vorausgegangenen Grundurteils durch das Rechtsmittelgericht in der Regel nicht. Entscheidet das Ausgangsgericht durch Zwischenurteil über den Grund eines geltend gemachten Anspruchs, sind die zur abschließenden Entscheidung notwendige Verhandlung und Beweisaufnahme zur Höhe des Anspruchs zunächst unterblieben. Der zurückgestellte Teil des Verfahrens bildet den Gegenstand des Betragsverfahrens. Für die Tätigkeit des Rechtsanwalts bedeutet es grundsätzlich keinen Unterschied , ob das Ausgangsgericht zunächst den Grund des geltend gemachten Anspruchs klärt und hernach das Verfahren zum Betrag fortsetzt, oder ob über eine nach Grund und Höhe streitige Forderung ohne die Zäsur durch ein Zwi-
schenurteil über den Grund verhandelt und entschieden wird. Wird ein Grundurteil durch Rechtsmittelverzicht, durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist oder durch die Rücknahme eines Rechtsmittels rechtskräftig, stellt sich die Frage einer Zurückverweisung an das Ausgangsgericht noch nicht einmal. Der Umfang der Tätigkeit des Rechtsanwalts im Betragsverfahren wird auch nicht dadurch erweitert, daß ein Zwischenurteil über den Grund im Rechtsmittelverfahren bestätigt wird.
d) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daß das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a.F. (jetzt § 538 Abs. 1 ZPO) einen Rechtsstreit, in welchem ein Zwischenurteil angefochten wird, selbst einer abschließenden Entscheidung zuführen kann (Senat, Urt. v. 5. März 1993, V ZR 87/91, NJW 1993, 1793, 1794; BGH, Urt. v. 7. Juni 1983, VI ZR 171/81, VersR 1983, 735, 736; Baumbach /Lauterbach/Albers, ZPO, 59. Aufl., § 540 a.F. Rdn. 4; MünchKommZPO /Rimmelspacher, 2. Aufl., § 540 Rdn. 3 f; Musielak, ZPO, 2. Aufl., § 304 Rdn. 14; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 540 Rdn. 2; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 540 Rdn. 6; a.M. BAG, NJW 1967, 648; Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 538 Rdn. 24 ff., § 540 Rdn. 2; Bettermann, aaO, S. 392 ff.). Macht das Rechtsmittelgericht von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, sondern beschränkt sich auf die Bestätigung eines Grundurteils, führt dies nicht zu sonst nicht zu vergütender Mehrarbeit des im Ausgangsrechtszug tätigen Rechtsanwalts , sondern dazu, daß er Gelegenheit erhält, das zur Durchsetzung oder zur Abwehr eines Anspruchs vor dem Ausgangsgericht übernommene Mandat zuende zu führen. Hierzu gehört es grundsätzlich, die Entscheidung des Ausgangsgerichts über den Betrag der geltend gemachten Forderung herbeizuführen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann
(1) Das Beschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens nur dann an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Das Gleiche gilt, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Das Gericht des ersten Rechtszugs hat die rechtliche Beurteilung, die das Beschwerdegericht der Aufhebung zugrunde gelegt hat, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist zu begründen.
(3) Für die Beschwerdeentscheidung gelten im Übrigen die Vorschriften über den Beschluss im ersten Rechtszug entsprechend.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 162.079,53
Gründe:
Revisionszulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO lassen sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen.
1. Soweit der Kläger geltend macht, das Berufungsgericht habe sein Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es ihn zwar in der mündlichen Verhandlung auf die fehlende Sub-
stantiierung seines Vorbringens zu den behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten, zu deren Ursächlichkeit für die Verluste und zur Höhe des dadurch entstandenen Schadens hingewiesen, ihm sodann aber die erbetene Schriftsatzfrist zur Nachholung des Versäumten nicht eingeräumt habe, fehlt es bereits an der Darlegung, daß das Berufungsurteil auf der angeblichen Grundrechtsverletzung beruht. Diese Darlegung, die für die Geltendmachung einer die Voraussetzungen des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) erfüllenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unverzichtbar ist (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344, 2347; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen), erfordert dann, wenn es, wie hier, um angebliche gerichtliche Versäumnisse im Zusammenhang mit der richterlichen Hinweispflicht geht, die Darstellung dessen, was der Beschwerdeführer im Falle der Gelegenheit zur Äußerung auf einen richterlichen Hinweis vorgetragen hätte. Dabei ist der zunächst unterbliebene Vortrag so vollständig nachzuholen, daß er nunmehr schlüssig ist. In diesem Zusammenhang müssen die gleichen Anforderungen gelten, wie sie die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge nach § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe b ZPO a.F. aufgestellt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 199 m.w.Nachw.; Urteil vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950). Diesen Anforderungen ist der Kläger nicht gerecht geworden, weil er zu der Frage, was er im Falle der Einräumung der begehrten Schriftsatzfrist vorgebracht hätte, nichts vorgetragen hat.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann auch insoweit keinen Erfolg haben, als der Kläger sich darauf beruft, die Verwertung der Aussa-
ge eines Zeugen der Gegenseite ohne gleichzeitige Zulassung des Klä- gers zur Parteivernehmung durch das Berufungsgericht werfe die Grundsatzfrage im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf, ob ein Gericht in Fällen, in denen nur eine Seite einen Zeugen präsentieren kann, zur Wahrung der Chancengleichheit verpflichtet ist, den Gegner als Partei zu vernehmen.
a) Soweit es um einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen angeblich pflichtwidriger Versäumnisse der Beklagten im Zusammenhang mit einem angeblichen Vermögensverwaltungsvertrag oder ihr aus anderen Gründen obliegenden Überwachungs- oder Beratungspflichten geht, kommt der vom Kläger geltend gemachten Grundsatzfrage schon deshalb keine Bedeutung zu, weil sie insoweit nicht entscheidungserheblich ist. Derartige Schadensersatzansprüche hat das Berufungsgericht nämlich bereits wegen mangelnder Substantiierung des Sachvortrags des Klägers verneint, wogegen er in seiner Beschwerdebegründung , wie oben gezeigt wurde, nichts Durchgreifendes vorgebracht hat.
b) Soweit der Kläger einen Schadensersatzanspruch auf angeblich eigenmächtiges Handeln eines Mitarbeiters der Beklagten gründet, hat das Berufungsgericht seine Überzeugung, daß der frühere Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge R., nicht eigenmächtig gehandelt habe, nicht allein auf die Bekundungen dieses Zeugen, sondern auf eine umfassende Würdigung aller Umstände gestützt, darunter auch auf die eigenen Aussagen des Klägers im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen sowie auf die auffällige Tatsache, daß der Kläger die angeblichen Eigenmächtigkeiten des Zeugen nicht zeitnah, sondern erst mehr
als ein Jahr später nach der Kreditkündigung der Beklagten bemängelt hat. Die vom Kläger geltend gemachte Grundsatzfrage, die sich ernsthaft allenfalls dann stellen kann, wenn der Tatrichter seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit streitiger Parteibehauptungen allein auf die Bekundungen eines Zeugen der einen Seite stützt, spielt daher auch in diesem Zusammenhang keine Rolle.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen Recht sanwalt und Notar, aus einem Kontokorrentkredit in Anspruch. Den Kreditvertrag hatten der Beklagte und sein damaliger Mitgesellschafter K. , die beabsichtigten, gemeinsam ein Immobiliengeschäft in B. durchzuführen , im Namen der zu diesem Zweck gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin ) abgeschlossen. Der Geschäftsbeziehung der Parteien lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde. 1998 kün-
digte sie das Darlehen wegen bestehender Zahlungsrückstände. Mit der Klage verlangt sie den Restsaldo in Höhe von 1.099.878,54 DM nebst Zinsen. Der Beklagte hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - geltend gemacht, er sei aus der Haftung für den Kredit entlassen worden. Außerdem hat er hilfsweise eine an ihn abgetretene Forderung der M. GmbH in Höhe von 824.325,53 DM zur Aufrechnung gestellt und diese darauf gestützt, daß die Klägerin die Zedentin durch einen unbegründeten Insolvenzantrag daran gehindert habe, in der genannten Höhe eine Wiederaufbauentschädigung für ein abgebranntes Gebäude in Anspruch zu nehmen.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. O ktober 2000 stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat die Revision zugelassen, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei neben dem Mitgesellschafter K. als Gesamtschuldner zur Rückzahlung des gekündigten Kontokorrentkredits verpflichtet. Die von ihm behauptete Entlassung aus der Mithaftung für das Kontokorrentkonto stehe nicht fest. Es sei bereits fraglich, ob der Beklagte insoweit überhaupt erheblichen Vortrag erbracht habe. Jedenfalls sei das Landgericht nach der Aussage des Zeugen K. zu Recht davon ausgegangen, daß eine Entlassung des Beklagten aus der Haftung nicht bewiesen sei. Soweit sich der Beklagte zum Beweis seiner Behauptung ergänzend auf die Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. berufen und die nochmalige Vernehmung des Zeug en K. beantragt habe, bestehe hierzu mit Rücksicht auf das insgesamt wenig substantiierte Vorbringen des Beklagten und die übrigen - gegen eine Haftungsentlassung sprechenden - Umstände des Falles kein Anlaß. Die Aussage des Zeugen K. vor dem Landgericht lasse auch keine Anhaltspunkte für die vom Beklagten behauptete krankheitsbedingte Verwirrung des Zeugen erkennen. Die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung scheitere daran, daß der unberechtigte Insolvenzantrag der Klägerin gegen die M. GmbH für den Verlust der Wiederaufbauentschädigung nicht ursächlich geworden sei.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Verfahrensrüg e der Revision, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es nach der mündlichen Verhandlung gestaffelte Schriftsatzfristen für die Parteien gesetzt und in seinem Urteil neue Tatsachen aus dem zuletzt eingereichten Schriftsatz der Klägerin verwertet habe, ohne dem Beklagten zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, greift die hiermit erhobene Verfahrensrüge schon deshalb nicht, weil es an dem nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b ZPO erforderlichen Vortrag der Revision dazu fehlt, daß das Berufungsurteil auf dem angeblichen Verfahrensverstoß beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO). Insoweit gelten die gleichen Anforderungen, wie sie die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung für ordnungsgemäße Verfahrensrügen nach § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe b ZPO a.F. aufgestellt hat (vgl. dazu BGH, Urteile vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 199 m.w.Nachw., vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950 und vom 6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, WM 1999, 1204, 1206) und wie sie auch für die Geltendmachung einer Revisionszulassung wegen Verletzung rechtlichen Gehörs gelten (Senatsbeschluß vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02, WM 2003, 702, 703). Die Revision hätte daher darlegen müssen, was der Beklagte im Falle ausreichender Gelegenheit zur Äußerung vorgebracht hätte. Daran fehlt es.
2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht der Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht nachgegangen ist. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, daß der Beklagte aus materiell-rechtlichen Gründen mit seiner Aufrechnung nicht durchdringt. Es kann auch offenbleiben, ob die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen durchgreifen. Das Berufungsgericht hat nämlich - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert - übersehen, daß die vom Beklagten erklärte Aufrechnung bereits an dem beschränkten Aufrechnungsverbot gemäß Nr. 4 der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in das Vertragsverhältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin scheitert. Danach kann der Kunde gegen die Bank nur mit Forderungen aufrechnen, die unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Diese Bestimmung, die mit Nr. 4 AGB-Banken und mit Nr. 11 Abs. 1 AGBSparkassen übereinstimmt, trägt § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt § 309 Nr. 3 BGB) Rechnung und ist rechtlich unbedenklich (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 m.w.Nachw.).
Sie greift hier ein, weil der Schadensersatzanspru ch, mit dem der Beklagte aufrechnet, weder unbestritten noch rechtskräftig festgesellt ist. Es liegt daher keine der in Nr. 4 der AGB der Klägerin vorgesehenen Ausnahmen vom Aufrechnungsverbot vor. Die Anwendung dieser Bestimmung scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin sich auf sie in den Vorinstanzen nicht berufen hat. Da ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Aufrechnung und nicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausschließt, haben die Gerichte einen solchen Aufrechnungsausschluß vom Amts wegen zu beachten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO m.w.Nachw.).
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ei ne Haftungsentlassung des Beklagten verneint hat, ist dagegen, wie die Revision mit Recht rügt, von Rechtsfehlern beeinflußt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist durch die vom Landgericht durchgeführte Vernehmung des Zeugen K. die vom Beklagten behauptete Entlassung aus der Haftung nicht bewiesen worden. Dabei habe es weder der beantragten Wiederholung dieser Beweisaufnahme noch der ergänzenden Vernehmung der zu demselben Beweisthema vom Beklagten benannten Zeugen Bü. und Mö. bedurft, da der Vortrag des Beklagten zu der Haftungsentlassung wenig plausibel und nachvollziehbar sei und die übrigen Umstände des Falles gegen die behauptete Entlassung aus der Haftung sprächen.
Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rü gt, auf einem Verstoß gegen das aus § 286 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. (der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO für das Berufungsverfahren noch gilt) folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Das Berufungsgericht hätte seine Beweiswürdigung nicht ohne Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. vornehmen dürfen.
Nach der durch Vernehmung der Zeugen K. , Bü. und Mö. unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagten hat die Kläge-
rin ihn im Rahmen eines Gesprächs, das der Zeuge K. am 12. November 1996 mit den Vertretern der Klägerin geführt hatte, aus der Mithaftung entlassen. Nach Erhalt der bei der Klägerin über dieses Gespräch geführten Aktennotiz vom 19. November 1996 habe der Zeuge K. sich bei der Klägerin darüber beschwert , daß die am 12. November 1996 getroffene Freistellungsvereinbarung zugunsten des Beklagten nicht darin vermerkt sei. Die Zeugin Mö. habe daraufhin erklärt , die Nichtaufnahme der Vereinbarung beruhe auf einem Versehen. Dieser Vortrag ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schlüssig, weil er, wenn er der Wahrheit entspricht, geeignet ist, die Freistellungsvereinbarung zu belegen. Davon, daß eine Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. , wie das Berufungsgericht meint, eine Ausforschung wäre, kann keine Rede sein, zumal von dem Beklagten näherer Vortrag zu den Einzelheiten der Verhandlungen schon deshalb nicht zu erwarten war, weil er selbst bei den Gesprächen zwischen dem Zeugen K. und den Vertretern der Klägerin am 12. November 1996 nicht zugegen war. Mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteile vom 19. März 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 525) hätte das Berufungsgericht daher nicht eine Würdigung der Aussage des Zeugen K. vornehmen dürfen, ohne die zum selben Beweisthema benannten Zeugen Bü. und Mö. zu vernehmen. Dasselbe gilt für die aus Sicht des Berufungsgerichts gegen die Freistellungsvereinbarung sprechenden Indizien. Auch sie machten die Durchführung einer Beweisaufnahme nicht entbehrlich. Wegen des Verbots der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise hätte das Berufungsgericht diese Indizien ebenfalls erst nach Erhebung der vom Beklagten für seine Behauptung
angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2002 aaO S. 1005 f.).
III.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.