Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Jan. 2012 - IX ZB 52/10

Gründe:

I.

Die Schuldnerin hat am 22. Dezember 2000 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und unter Beifügung einer Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erteilung der Restschuldbefreiung beantragt. Im Eröffnungsantrag hat sie angegeben, sie sei zur Zeit unter ihrer Wohnanschrift als Diplom-Psychologin selbständig tätig. Angestellte habe sie keine. Aufträge gingen sporadisch ein; derzeit lägen keine vor. Das Verfahren über den vorgelegten Schuldenbereinigungsplan blieb erfolglos. Nach Zahlung des Kostenvorschusses wurde am 29. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W. zum Treuhänder bestellt.
Der Schuldnerin wurde die Verfügung über ihr gegenwärtiges und das während des Verfahrens erlangte Vermögen verboten. Dem Treuhänder wurde aufgegeben, die Insolvenzmasse in Besitz zu nehmen, unverzüglich ein Anderkonto für die Insolvenzmasse einzurichten, den pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin zu ermitteln und dieses Geld auf das einzurichtende Insolvenzkonto einzuzahlen. Termin zur Prüfung der angemeldeten Forderungen wurde auf den 19. Juli 2001 bestimmt. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit, bis zum Prüfungstermin zum Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der Restschuldbefreiung "Stellung zu nehmen (§§ 289, 290 II InsO)".
In seinen Berichten vom 23. Mai und 17. Juli 2001 teilte der Treuhänder mit, er habe ein Treuhandkonto eingerichtet und mit der Schuldnerin vereinbart , daß sie auf dieses monatlich "als Vorauszahlung auf pfändbares Einkom-
men" 250 DM zahle. Die Schuldnerin werde zur Ermittlung des pfändbaren Einkommens quartalsweise entsprechende Einkommen- und Ausgabenübersichten ab Insolvenzeröffnung vorlegen. Mit Schreiben vom 7. Juli 2001 beantragten die Beteiligten zu 2 und 3, die Eltern des geschiedenen Ehemannes der Schuldnerin und ihre Hauptgläubiger, der Schuldnerin die Restschuldbefreiung zu versagen. Zur Begründung führten sie an, aufgrund vorausgegangener falscher Angaben von Einkünften und Vermögensgegenständen "im vor- und nachehelichen Unterhaltsverfahren" und wegen zweifelhafter Angaben im Insolvenzverfahren sei der Schuldnerin "mutwillige und fahrlässige Schuldenanhäufung" zu unterstellen.
Im Prüfungstermin überreichte die Schuldnerin eine Liste über ihre Einnahmen und Ausgaben in den letzten drei Monaten und versicherte, daß sie keine weiteren Einkünfte habe. Ihr wurde aufgegeben, bis zum 24. August 2001 "eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte" dem Treuhänder vorzulegen. Der Beteiligte zu 2 beantragte unter Bezugnahme auf seinen und den Antrag der Beteiligten zu 3 vom 7. Juli 2001 nochmals Versagung der Restschuldbefreiung. Sodann beschloß das Insolvenzgericht, daß die angemeldeten Forderungen schriftlich im Anschluß an den Termin geprüft werden sollten und die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung vertagt werde. Der Schuldnerin gab es Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 24. August 2001.
Am 2. August 2001 wurde der Schuldnerin rechtliche Beratung und Vertretung durch einen Rechtsanwalt "in der Verbraucherinsolvenzsache wegen Berechnung des pfändbaren Einkommens" und "wegen Versagung der Restschuldbefreiung" gewährt. Der von der Schuldnerin beauftragte Rechtsanwalt
stellte mit Schriftsatz vom 7. September 2001 den Antrag, das Verlangen auf Versagung der Restschuldbefreiung zurückzuweisen, und machte unter Bezugnahme auf eine beigefügte "Betriebswirtschaftliche Auswertung der Firma M. E. " der Steuerberaterin der Schuldnerin geltend, der derzeit freiwillig gezahlte Betrag von 250 DM sei in Anbetracht der Pfändungsfreigrenzen und des Einkommens der Schuldnerin nicht zu beanstanden. Mit Schreiben vom 16. November 2001 reichte der Treuhänder eine Aufstellung der Schuldnerin über ihre Einnahmen und Ausgaben im dritten Quartal 2001 ein. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 beanstandeten die Beteiligten zu 2 und 3, daß die Schuldnerin gar nicht daran denke , den Auflagen des Gerichts nachzukommen, und baten, den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung "jetzt schon" wegen fehlender Mitarbeit der Schuldnerin zurückzuweisen.
Mit Beschluß vom 7. Januar 2002 versagte das Insolvenzgericht der Schuldnerin die beantragte Restschuldbefreiung wegen grob fahrlässiger Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Zur Begründung führte es aus, eine nachvollziehbare Darlegung von Einkommen und Ausgaben der Schuldnerin sei trotz Erinnerung nicht vorgelegt worden. Die von der Schuldnerin vorgelegten Übersichten ließen Art und Umfang der beruflich veranlaßten Einnahmen und Kosten nicht erkennen, so daß eine Überprüfung auch im Hinblick auf etwaig pfändbare Beträge nicht erfolgen könne. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Der erforderliche Antrag eines Gläubigers auf Versagung der Restschuldbefreiung liege in dem von dem Beteiligten zu 2 im Termin vom 19. Juli 2001 gestellten Antrag. Das Insolvenzgericht habe zu Recht angenommen, daß die Schuldnerin grob fahrlässig ihre nach der Insolvenzordnung bestehenden Mitwirkungs-
pflichten verletzt habe. Mit ihrer Rechtsbeschwerde macht die Schuldnerin geltend, die Entscheidung des Beschwerdegerichts werfe Fragen von grund- sätzlicher Bedeutung zu dem Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf und verletze Verfahrensgrundrechte der Schuldnerin.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die im vorliegenden Verfahren zu klärende Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung von Auskunftsoder Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung während des Insolvenzverfahrens versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO), stellt sich in einer Vielzahl von Fällen und ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.
1. Da das Insolvenzverfahren vor dem 1. Dezember 2001 eröffnet worden ist, sind gemäß Art. 103a EGInsO die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte die Rest- schuldbefreiung nicht auf den im Prüfungstermin von dem Beteiligten zu 2 für sich und die Beteiligte zu 3 gestellten Antrag versagt werden. Der Antrag ist nicht, wie es § 290 Abs. 1 InsO vorsieht, im Schlußtermin gestellt worden. Eine Fallgestaltung, bei der von dem Erfordernis der Antragstellung in einem Schlußtermin abgesehen werden darf, ist nicht gegeben.

a) Zu dem Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung sind die Insolvenzgläubiger und der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder im Schlußtermin zu hören, § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO. Gemäß § 290 Abs. 1 InsO ist die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn einer der in dieser Vorschrift genannten Versagungsgründe vorliegt und die Versagung von einem Insolvenzgläubiger im Schlußtermin beantragt worden ist. Die Entscheidung über den Antrag auf Restschuldbefreiung soll nach der Gesetzesbegründung deshalb erst nach Anhörung der Insolvenzgläubiger und des Insolvenzverwalters oder des Treuhänders im Schlußtermin erfolgen, damit für die gesamte Verfahrensdauer festgestellt werden kann, ob der Schuldner seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten genügt hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 189 zu § 237 RegE). Die Frage, ob gleichwohl über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung bereits vor dem Schlußtermin entschieden werden kann, wenn dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen ist (so OLG Köln ZInsO 2000, 334, 335; Ahrens , in: Kohte/Ahrens/Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren 2. Aufl. § 289 Rn. 6a; Uhlenbruck /Vallender, InsO 12. Aufl. § 289 Rn. 17 m.w.Nachw.), stellt sich hier nicht, weil nicht eine Zurückweisung des Antrags des Schuldners auf Restschuldbefreiung aus formellen Gründen erfolgt, sondern aufgrund des Versagungsantrages der Beteiligten zu 2 und 3 eine Sachentscheidung ergangen ist. Ein sol-
cher Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers kann nach dem eindeutigen Wortlaut des § 290 Abs. 1 InsO aber erst im Schlußtermin gestellt werden. Begehrt ein Gläubiger vorher die Versagung der Restschuldbefreiung, so handelt es sich lediglich um die Ankündigung eines Antrages nach § 290 Abs. 1 InsO, die noch nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann (allg. Ansicht , vgl. LG Nürnberg-Fürth ZVI 2002, 287; Frankfurter Kommentar/Ahrens, InsO 3. Aufl. § 290 Rn. 58; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht 6. Aufl. Rn. 2107; HK-InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 290 Rn. 16; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 290 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 17, 18; Pape WM 2003, 361, 363; Uhlenbruck/Vallender aaO § 289 Rn. 18).
Anders als z.B. bei der Zurückweisung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung wegen eines nicht mehr behebbaren Zulässigkeitsmangels besteht bei einem auf § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO gestützten Versagungsantrag auch kein Bedürfnis für eine Sachentscheidung vor dem Schlußtermin. Ob der Schuldner während des Insolvenzverfahrens ihm nach der Insolvenzordnung obliegende Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem Maße verletzt hat, das die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, wird sich in aller Regel erst zum Zeitpunkt des Schlußtermins abschließend beurteilen lassen. Zwar enthält § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO neben dem Erfordernis einer objektiven Pflichtverletzung und den subjektiven Verschuldensanforderungen (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für die Versagung. Insbesondere hat die in der Begründung des Regierungsentwurfs auch bei diesem Versagungsgrund angesprochene Voraussetzung, daß die Pflichtverletzung des Schuldners die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 190/191), im Gesetzeswortlaut keinen Aus-
druck gefunden (für eine erweiternde Auslegung aber Ahrens, in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 7; dagegen MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 74; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 70). Jedoch gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, daß nicht jedwede noch so geringfügige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten die Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann (allg. Ansicht, vgl. LG Hamburg ZVI 2002, 33; AG Hamburg NZI 2001, 46, 47; Ahrens, in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 47; Kübler/Prütting/Wenzel aaO § 290 Rn. 20; MünchKommInsO /Stephan, § 290 Rn. 74; Nerlich/Römermann, InsO § 290 Rn. 97; Smid/Haarmeyer, InsO 2. Aufl. § 290 Rn. 19; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 72). Bei der Prüfung, ob eine so erhebliche Pflichtverletzung vorliegt, daß die Restschuldbefreiung zu versagen ist, würde daher beispielsweise zu berücksichtigen sein, ob der Schuldner falsche oder unvollständige Angaben im Verlaufe des Verfahrens berichtigt oder ergänzt oder eine zunächst versäumte Mitwirkung nachgeholt hat, bevor eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger eingetreten ist.

b) Von dem Erfordernis, daß der Versagungsantrag im Schlußtermin zu stellen ist und eine Entscheidung darüber erst danach ergehen darf (§ 289 Abs. 1, § 290 Abs. 1 InsO), kann nur in den Fällen abgesehen werden, in denen es die Insolvenzordnung dem Insolvenzgericht gestattet, auf die Abhaltung eines Schlußtermins ganz zu verzichten. Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben.
aa) Im Verbraucherinsolvenzverfahren kann das Insolvenzgericht gemäß § 312 Abs. 2 InsO anordnen, daß das Verfahren oder einzelne seiner Teile schriftlich durchgeführt werden, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuld-
ners überschaubar und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering sind. Nach dieser Vorschrift kann grundsätzlich auch im schriftlichen Verfahren über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung entschieden werden (AG Hamburg NZI 2000, 336; Pape aaO; Uhlenbruck/ Vallender aaO § 290 Rn. 7). Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen des § 312 Abs. 2 InsO jedoch nicht vor.
Zwar handelt es sich hier um ein Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß §§ 304 ff InsO a.F. Denn die Tätigkeit der Schuldnerin als Diplom-Psychologin erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, § 304 Abs. 2 InsO a.F. Ob bei einer Anzahl von 38 Gläubigern mit Forderungen in Höhe von insgesamt 426.522,30 DM zum Zeitpunkt der Antragstellung die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein schriftliches Verfahren gemäß § 312 Abs. 2 InsO gegeben sein können, ist allerdings äußerst zweifelhaft. Dies kann hier aber dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls an der erforderlichen ausdrücklichen Anordnung des schriftlichen Verfahrens fehlt.
Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 312 Abs. 2 InsO hat wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich durch (nicht beschwerdefähigen ) Beschluß zu erfolgen (vgl. Braun/Buck, InsO § 312 Rn. 10; Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1718 Rn. 121; HKInsO /Landfermann aaO § 312 Rn. 7; Smid/Haarmeyer aaO § 312 Rn. 10; Uhlenbruck /Vallender aaO § 312 Rn. 72). Diese Entscheidung ist den Beteiligten bekannt zu geben.
bb) Im Eröffnungsbeschluß ist zwar der Hinweis erteilt worden, die Schuldnerin habe die Restschuldbefreiung beantragt und die Beteiligten er-
hielten Gelegenheit, "bis zum Prüfungstermin hierzu Stellung zu nehmen (§§ 289, 290 II InsO)". Selbst wenn dieser Hinweis der Vorbereitung dienen sollte, gegebenenfalls das Verfahren mit nur einem Termin durchzuführen, kann darin noch nicht die ausdrückliche Anordnung gesehen werden, nach dem Prüfungstermin das weitere Verfahren im ganzen oder einzelne Teile davon schriftlich durchzuführen, insbesondere auch über einen etwaigen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung ohne Abhaltung eines Schlußtermins im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
cc) Im Prüfungstermin selbst ist lediglich beschlossen worden, daß die Prüfung der angemeldeten Forderungen im Anschluß an den Prüfungstermin schriftlich erfolgen solle. Eine Entscheidung dahingehend, daß auch der Schlußtermin schriftlich durchgeführt werden solle, ist nicht getroffen worden. Ein dem Schlußtermin entsprechender Verfahrensabschnitt war auch nach Auffassung des Insolvenzgerichts ersichtlich noch nicht erreicht. Vielmehr wurde zunächst noch angeordnet, der Treuhänder solle den Marktwert des Autos der Schuldnerin weiter ermitteln. Ferner wurde der Schuldnerin aufgegeben, dem Treuhänder bis zum 24. August 2001 eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte vorzulegen. Der den Prüfungstermin beendende Beschluß, die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu vertagen und der Schuldnerin (auch insoweit) Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 24. August 2001 zu geben, enthielt gleichfalls keine hinreichend deutliche Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 312 Abs. 2 InsO. Denn der prozessuale Begriff der "Vertagung" bedeutet , daß ein bereits begonnener Termin beendet und die mündliche Verhandlung in einem neuen Termin fortgesetzt werden soll (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 227 Rn. 3). Wie die Rechtsbeschwerde in einem anderen Zu-
sammenhang mit ihrer Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu Recht ausführt, konnte die Schuldnerin den Hinweisen des Gerichts im Prüfungstermin nur entnehmen, daß dieses ihre Auskünfte für ergänzungsbedürftig halte, nicht aber, daß das Insolvenzgericht wegen Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits für gegeben erachte und über den Versagungsantrag der Beteiligten zu 2 und 3 nach Ablauf der gesetzten Frist zur Stellungnahme im schriftlichen Verfahren entschieden werden solle.

c) Da die Restschuldbefreiung nur auf den zulässigen Antrag eines Insolvenzgläubigers versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 InsO) und das Insolvenzgericht ohne einen solchen Antrag selbst bei Vorliegen eines Versagungsgrundes nicht von Amts wegen zur Versagung berechtigt ist ( allg. Ansicht, vgl. Ahrens , in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 289 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/ Goetsch, InsO § 290 Rn. 3; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 3), kann die Versagung der Restschuldbefreiung schon wegen des Fehlens eines zulässigen , nämlich eines im Schlußtermin gestellten Gläubigerantrags keinen Bestand haben.

IV.

Der angefochtene Beschluß sowie der Beschluß des Insolvenzgerichts sind folglich aufzuheben, § 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO. Der im Prüfungstermin vom 19. Juli 2001 gestellte Antrag der Beteiligten zu 2 und 3, die mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 gebeten haben, der Schuldnerin "jetzt schon" die Restschuldbefreiung zu versa-
gen, ist als unzulässig zurückzuweisen. Diese Entscheidung steht der Wiederholung eines Antrages auf Versagung der Restschuldbefreiung im Schlußtermin nicht entgegen.

V.

Sollte der Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wiederholt werden, wird für das weitere Verfahren darauf hingewiesen, daß nach dem bisherigen Sachstand der Schuldnerin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen eine grob fahrlässige Verletzung ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung nicht vorgeworfen werden kann. Die Ansicht des Beschwerdegerichts, die Schuldnerin habe gegen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstoßen , beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
1. Das Beschwerdegericht hat angeführt, der Rechtspfleger habe in dem Prüfungstermin zu Recht beanstandet, daß die von der Schuldnerin vorgelegte Aufstellung nicht eindeutig betrieblichen und privaten Bereich trenne. Durch die Auflage, eine aussagefähige Abrechnung über die Einkünfte vorzulegen, habe sichergestellt werden sollen, das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig ermitteln zu können. Die von der Schuldnerin nach der Auflage des Rechtspflegers eingereichte weitere Aufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 entspreche in der Form genau der beanstandeten Aufstellung. Auch bei dieser Liste lasse sich nicht aus sich heraus nachvollziehen , in welchem Umfange beruflich bedingte und in welchem Umfange für die private Lebensgestaltung notwendige Kosten vorlägen. Erst recht lasse sich
nicht nachprüfen, ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt seien, und zwar aus beruflichen Gründen, da eben nicht angegeben sei, an wen Zahlungen erfolgten und aus welchem konkreten Anlaß. Da die erteilte Auflage zur Mitwirkung der Schuldnerin durch Vorlage einer aussagefähigen Aufstellung rechtmäßig gewesen sei (§ 97 Abs. 1 Satz 1 InsO), habe die Schuldnerin dadurch , daß sie dennoch wieder eine inhaltlich der ersten beanstandeten Aufstellung genau entsprechende vorgelegt habe, in schwerwiegender Weise gegen ihre Mitwirkungspflichten verstoßen.
2. Der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO setzt eine Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz", also nach der Insolvenzordnung voraus. Das Beschwerdegericht hat richtig gesehen, daß die Nichterfüllung einer gerichtlichen Anordnung nur dann zur Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO führen kann, wenn die erteilte Auflage rechtmäßig gewesen ist, d.h. selbst den Vorschriften der Insolvenzordnung entsprach (ebenso Ahrens, in: Kohte /Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 46; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 73; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 69). Der Auffassung des Beschwerdegerichts , dies sei hier der Fall, kann jedoch aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

a) Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, dem Insolvenzgericht über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Durch die von der Schuldnerin verlangte Auskunft wollen die Vorinstanzen sicherstellen, daß das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig ermittelt werden kann. Die verlangten Angaben sollen also ersichtlich der Ermittlung der Insolvenzmasse dienen. Diese umfaßt das gesamte Vermögen, das
dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt, § 35 InsO, mit Ausnahme der unpfändbaren Gegenstände , § 36 InsO. Für andere das Verfahren betreffende Verhältnisse kann die Ermittlung des pfändbaren Einkommens nach Scheitern des Schuldenbereinigungsplanes zum jetzigen Zeitpunkt nicht von Bedeutung sein.

b) Zur Ermittlung der Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO a.F. bedarf es aber nicht der verlangten Auskunft, welche Ausgaben der Schuldnerin berufsbedingt und welche privat veranlaßt sind. Die Schuldnerin ist nach ihren Angaben als Diplom-Psychologin selbständig tätig und erzielt Einkünfte aus der Erstellung von Gutachten, der Erteilung von Unterricht und aus Betreuungen. Zur Insolvenzmasse gehören diese Einkünfte in ihrem vollen Umfange und nicht etwa nur, wie die Vorinstanzen ersichtlich angenommen haben, der sich aus der Verminderung der Einnahmen um die betrieblich veranlaßten Ausgaben ergebende Gewinn. Die Honoraransprüche der Schuldnerin gegen Dritte, denen sie als Diplom-Psychologin Gutachten erstellt, Unterricht erteilt oder die sie betreut, sind nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste im Sinne des § 850i ZPO, und wie Gebührenansprüche freiberuflich tätiger Personen in vollem Umfange pfändbar; sie fallen daher ohne Abzüge in die Insolvenzmasse (zur Pfändbarkeit der Gebührenforderungen von Steuerberatern BGHZ 141, 173).
Einen unpfändbaren Anteil in Höhe (notwendiger) beruflich bedingter Ausgaben gibt es bei solchen Einkünften nicht. Der Schuldner kann allenfalls beantragen, daß ihm von den pfändbaren Vergütungen als Unterhaltsbedarf so viel belassen bleibt, wie ihm verbleiben würde, wenn sein Einkommen aus laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestände, § 850i Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO;
bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts sind Werbungskosten analog § 850a Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Stöber aaO § 850i Rn. 2). Die entsprechende Anwendung des § 850i ZPO ist durch § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. nunmehr ausdrücklich angeordnet; diese Vorschrift stellt lediglich die bereits zuvor geltende Rechtslage klar (vgl. Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf des InsOÄndG vom 26. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/5680, S. 6, 17). Ihr Regelungsgehalt ist daher auch auf vor dem 1. Dezember 2001 eröffnete Insolvenzverfahren anwendbar. Wird ein solcher Antrag gestellt - wie er hier möglicherweise in dem mit ihrem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung der Restschuldbefreiung verbundenen Gesuch der Schuldnerin gesehen werden kann, hinsichtlich ihrer persönlichen Ausgaben einen "Mehrbedarf für Erwerbstätige, Selbständige" anzunehmen -, so obliegt es nach allgemeinen Grundsätzen dem Schuldner, die Voraussetzungen für die Gewährung des geltend gemachten pfändungsfreien Anteils darzulegen (zur Darlegungslast des Vollstreckungsschuldners vgl. Musielak/Becker, ZPO 3. Aufl. § 811 Rn. 33; Zöller/Stöber aaO § 811 Rn. 41). Kommt er seiner Darlegungslast insoweit nicht nach, hat dies lediglich zur Folge, daß eine Verringerung der zur Insolvenzmasse gehörenden Einkünfte gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO in Verbindung mit § 850i ZPO unterbleibt. Hält das Gericht Ausgaben für nicht ausreichend dargelegt oder nachgewiesen , hat es sie nicht anzuerkennen. Dagegen darf dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht allein deswegen gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO versagt werden, weil er die Voraussetzungen, nach denen ein Gegenstand gemäß § 36 InsO als unpfändbar nicht zur Insolvenzmasse gehört, nicht hinreichend dargelegt hat; dies verstieße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Daß die Schuldnerin hinsichtlich ihrer zur Insolvenzmasse gehörenden Einkünfte Auskunftspflichten verletzt hätte, ist bislang nicht festgestellt. Die Vorinstanzen haben vielmehr allein darauf abgestellt, es lasse sich nicht nachprüfen , ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt und aus beruflichen Gründen veranlaßt seien.

c) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Schuldnerin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Vergütungsansprüche gegen Dritte selbst eingezogen hat, obwohl ihr die Verfügung über ihr gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen verboten worden und die Verfügungsbefugnis auf den Treuhänder übergegangen ist. Denn der Treuhänder hat seinerseits nicht, wie das Insolvenzgericht gemäß § 148 Abs. 1 in Verbindung mit § 313 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet hat, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung genommen, insbesondere weder den pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin ermittelt noch die Einzahlung aller von Dritten eingezogenen Forderungsbeträge auf das Insolvenzkonto veranlaßt. Vielmehr hat er mit der Schuldnerin vereinbart, daß sie lediglich 250 DM als Vorauszahlung auf pfändbares Einkommen auf das Anderkonto zahlen solle. Diese Vereinbarung ist dem Insolvenzgericht mitgeteilt worden, ohne daß dieses auf einer Einziehung der Forderungen der Schuldnerin gegen Dritte durch den Treuhänder auf das Insolvenzkonto bestanden hätte. Im Prüfungstermin vom 19. Juli 2001 ist der Schuldnerin ausweislich des Sitzungsprotokolls im Anschluß an ihre Erklärung, daß sie weiterhin bereit sei, monatlich 250 DM auf das Treuhandkonto zu überweisen, nur aufgegeben worden, eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte dem Treuhänder vorzulegen.

d) Die Schuldnerin führt zwar keine Praxis im eigentlichen Sinne, sondern übt ihre Tätigkeit als Diplom-Psychologin nach ihren Angaben nur durch gelegentliche Aufträge aus. Auch die Fortführung einer solchen nur gelegentlichen Tätigkeit kann aber im Interesse der Insolvenzgläubiger liegen. Dem Treuhänder, der grundsätzlich die Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahrnimmt (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO), muß es daher möglich sein, mit dem Schuldner zu vereinbaren, daß er ihm, wenn dieser wie bisher gelegentlich Aufträge übernimmt, die für die Fortführung dieser Tätigkeit erforderlichen Mittel aus der bereits vorhandenen Insolvenzmasse oder aus den zukünftigen, gleichfalls zur Masse gehörigen Einkünften zur Verfügung stellt (zur Praxisfortführung bei Freiberuflern vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 35 Rn. 47 ff., insbesondere Rn. 49 m.w.Nachw.).
Legt man die zwischen dem Treuhänder und der Schuldnerin hier getroffene Vereinbarung, eine monatliche Vorauszahlung auf pfändbares Einkommen zu leisten, dahin aus, daß der Schuldnerin zunächst die Fortführung ihrer selbständigen Tätigkeit auf eigene Rechnung zu diesen Bedingungen gestattet sein solle, dann ist die Abrede, soweit es die Vorauszahlungen angeht, von der Schuldnerin eingehalten worden. Diese Vereinbarung steht zwar auch für die Schuldnerin ersichtlich ("Vorauszahlung") unter dem Vorbehalt, daß eine endgültige Ermittlung des "pfändbaren Einkommens", d.h. des an die Insolvenzmasse abzuführenden Anteils, aufgrund der quartalsweise jeweils aufzustellenden Abrechnungen über die Einnahmen und Ausgaben noch erfolgen solle. Selbst wenn aber die Schuldnerin aufgrund dieser Vereinbarung verpflichtet sein sollte, ihre beruflich bedingten Aufwendungen zu belegen, könnte ein etwaiger Verstoß gegen diese Pflicht nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen. Denn bei derartigen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die
ihren Entstehungsgrund lediglich in einer Vereinbarung mit dem Treuhänder über die Fortführung einer selbständigen Tätigkeit - sei es in einer laufenden Praxis oder durch Übernahme gelegentlicher Aufträge - haben, handelt es sich nicht um Pflichten "nach diesem Gesetz" im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO (ebenso Runkel, Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 315, 331).

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Niederschlagung der Gerichtskosten folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Raebel Kirchhof ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft
Kayser Bergmann

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz, weil ihm nach erfolglosen Reparaturversuchen über einen Zeitraum von rund eineinhalb Jahren sein Geländewagen Chevrolet Blazer nicht herausgegeben worden sei. Außerdem verlangt er Ersatz für Mängelbeseitigungskosten.
Nachdem die Beklagte 1997 und 1998 bereits mehrere Reparatur- und Wartungsarbeiten an dem Fahrzeug durchgeführt hatte, ließ es der Kläger am 31. März 1998 erneut zu der Beklagten schleppen, die sodann weitere Arbeiten vornahm und darüber am 20. und 22. Mai 1998 Rechnungen ausstellte. In der Folgezeit weigerte sich die Beklagte, das Fahrzeug an den Kläger herauszugeben , und berief sich auf ein Werkunternehmerpfandrecht wegen verschiedener Forderungen, die sich nach ihrer Auffassung auf 3.309,95 DM sowie 630,61 DM beliefen. Als Ergebnis eines im April 2001 in der Berufungsinstanz durch Vergleich beendeten Rechtsstreits (LG Aachen 6 S 269/99) hat der Kläger mehr als die Hälfte des Gesamtbetrags dieser Forderungen an die Beklagte gezahlt.
Das Landgericht Aachen hat den Beklagten im Verfahren 12 O 535/98 verurteilt, das Fahrzeug an den Kläger herauszugeben. Gegen dieses am 21. September 1999 verkündete Urteil wurden keine Rechtsmittel eingelegt. Das Gericht ging davon aus, daß der Beklagten gegen den Kläger wegen der ersten Forderung von 3.309,95 DM kein Werkunternehmerpfandrecht zugestanden habe. Denn das Fahrzeug sei nach den ihr zugrundeliegenden Arbeiten an den Kläger herausgegeben worden und es fehle an einem treuwidrigen
oder betrügerischen Verhalten des Klägers bezüglich eines von ihm vor Aushändigung des Fahrzeugs im Februar 1998 der Beklagten übergebenen Schecks, da die Nichteinlösung eines nicht verfrüht hingegebenen Schecks hierfür nicht ausreichend sei. Aus der restlichen Forderung von 630,61 DM beziehe sich ein Teilbetrag von 108,61 DM auf Abschleppkosten der K. GmbH, so daß es insoweit an einer Forderung der jetzigen Beklagten fehle. Wegen der restlichen 522,-- DM scheide ein Werkunternehmerpfandrecht jedenfalls nach Treu und Glauben aus. Denn der Kläger habe die mit der Beklagten vereinbarte Bedingung für die Herausgabe des Fahrzeugs durch Hinterlegung der Forderungsbeträge erfüllt. Nach Rechtskraft der Entscheidung 12 O 535/98 wurde das Fahrzeug im November 1999 an den Kläger herausgegeben.
Der Kläger verlangt Erstattung von monatlich 2.436,-- DM einschließlich Mehrwertsteuer für die behauptete Anmietung eines Astra Kombi von Mai 1998 bis November 1999, insgesamt also 46.284,-- DM. Er sei seit Juni 1998 ständig von einer baldigen Herausgabe des Fahrzeugs ausgegangen. Außerdem fordert der Kläger Erstattung der von ihm behaupteten Aufwendungen zur Instandsetzung und Wiederherstellung des vor April 1998 bestandenen Zustandes des Fahrzeugs, die sich aus zahlreichen Positionen zusammensetzen.
Das Landgericht hat die Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme überwiegend abgewiesen. Gegen das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte über den vom Landgericht zuerkannten Betrag in Höhe von 3.660,80 € zur Zahlung weiterer 21.120,39 € zu verurteilen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat weitgehend Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Ansprüche des Klägers wegen verspäteter Herausgabe seines Fahrzeugs durch die Beklagte abgelehnt.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Schadensersatzansprüche des Klägers ergäben sich nicht aus den §§ 631 Abs. 1, 284, 286 Abs. 1 BGB a.F., weil sich die Beklagte mit ihrer Pflicht zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht in Verzug befunden habe. Die Beklagte sei nicht zur Herausgabe verpflichtet gewesen , weil der Kläger die Forderungsbeträge für die von der Beklagten erbrachten Leistungen nicht entsprechend den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen hinterlegt habe. An dieser Beurteilung sieht sich das Berufungsgericht nicht durch die Rechtskraft des Urteils im Verfahren LG Aachen 12 O 535/98 gehindert, in dem die Beklagte zur Herausgabe des Fahrzeugs an den Kläger verurteilt worden ist. Denn die Entscheidung über Einreden gegen den Klageanspruch erwachse nicht in Rechtskraft. Die Rechtskraft eines Herausgabeurteils entfalte materiell-rechtliche Wirkungen lediglich für Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen und auf Schadensersatz nach den §§ 987, 989
BGB. Ansprüche des Klägers aus den §§ 990, 989 BGB schieden aus, weil die Beklagte - anders als vom Landgericht im Herausgabeprozeß angenommen - zum Besitz berechtigt gewesen sei.
Bei § 989 BGB sieht sich das Berufungsgericht zwar an das Herausgabeurteil des Landgerichts Aachen gebunden. Im Rahmen dieser Vorschrift dürfe also nicht mehr erneut überprüft werden, ob der Beklagten tatsächlich kein Recht zum Besitz zustand. Nach § 989 BGB könne der Ersatz des Vorenthaltungsschadens aber nicht verlangt werden.
2. Mit diesen Ausführungen verkennt das Berufungsgericht die Bindungswirkung des rechtskräftigen Herausgabeurteils im Verfahren LG Aachen 12 O 535/98.
Entsprechend den Feststellungen von Landgericht und Berufungsgericht kommt ein Verzug der Beklagten ab Anfang Oktober 1998 in Betracht. Denn ab diesem Zeitpunkt hatte der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß er die Herausgabe seines Fahrzeugs verlangt (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.1998 - X ZR 70/96, NJW 1998, 2132). Ein Verzug der Beklagten wäre zu diesem Zeitpunkt zwar nicht eingetreten, wenn dieser ein Zurückbehaltungsrecht, ein Werkunternehmerpfandrecht oder ein vertraglich vereinbartes Besitzrecht an dem Fahrzeug zugestanden hätte. Der Annahme eines solchen Besitzrechts steht aber für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Herausgabeklage bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in jener Sache das Urteil des LG Aachen 12 O 535/98 entgegen. Die Klägerin hat weder geltend gemacht, daß sich für sie ein derartiges Recht erst aus nach Rechtshängigkeit eingetretenen Umständen ergeben hätte noch ist das dem Herausgabeurteil zu entnehmen. Mit
der Rechtskraft des Herausgabeurteils steht daher fest, daß der Beklagten ab Rechtshängigkeit der Herausgabeklage, dem 25. November 1998, bis zum 12. August 1999, der mündlichen Verhandlung im Herausgabeprozeß, kein Recht zum Besitz zustand (BGH, Urt. v. 20.02.1998 - V ZR 319/96, NJW 1998, 1709; Urt. v. 09.07.1982 - V ZR 64/81, NJW 1983, 164; Urt. v. 20.06.1984 - IVa ZR 34/83, NJW 1985, 1553). Eine andere zeitliche Abgrenzung der Bindungswirkung ist nur geboten, wenn sich der für ein Recht zur Verweigerung der Hauptsache relevante Sachverhalt zwischen Eintritt der Rechtshängigkeit und mündlicher Verhandlung ändert. Zwar behandeln die zitierten Urteile sachenrechtliche Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen gemäß § 987 BGB. Die dort getroffenen Aussagen zu den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft des Herausgabeurteils gelten jedoch davon unabhängig allgemein und erfassen insbesondere alle vertraglichen Besitzrechte. Daher hätte das Berufungsgericht jedenfalls für den Zeitraum vom 25. November 1998 bis zum 12. August 1999 von einem Verzug der Beklagten mit der Herausgabe des klägerischen Fahrzeugs ausgehen müssen.
Der Herausgabeanspruch war im Vorprozeß ausgeurteilter Streitgegenstand und keine Einrede. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Rechtskraft des Herausgabeurteils im Folgeprozeß nur für Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen und auf Schadensersatz nach den §§ 987, 989 BGB Bedeutung haben soll. Der rechtskräftig zuerkannte Anspruch auf Herausgabe beinhaltet, daß dem Beklagten kein Recht zur Verweigerung der Herausgabe zustehen kann. Ließe man ein anderes Ergebnis zu, könnte die Entscheidung in einem Folgeprozeß der Sache nach auf eine Verweigerung der Herausgabepflicht und damit auf das kontradiktorische Gegenteil des im Vorprozeß zuerkannten Anspruchs gestützt werden. Das wäre mit der Rechtskraft des im Vorprozeß
ergangenen Urteils unvereinbar (BGHZ 123, 137; BGH, Urt. v. 13.11.1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376).
Alle rechtlichen Gesichtspunkte, die das Berufungsgericht zur Verneinung eines Verzugs der Beklagten heranzieht, stünden dem rechtskräftig festgestellten Herausgabeanspruch des Klägers entgegen. Sowohl das Werkunternehmerpfandrecht des § 647 BGB, dessen Vorliegen das Berufungsgericht dahinstehen läßt, wie auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB und eine Vereinbarung der Parteien würden die Beklagte zur Verweigerung der Herausgabe berechtigen, was mit der rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Herausgabe unvereinbar wäre. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß sich dem Herausgabeurteil nicht entnehmen läßt, ob es auf einen vertraglichen oder gesetzlichen Herausgabeanspruch gestützt ist.
Die Rechtskraft des Herausgabeurteils schließt zwar nicht aus, daß die zur Herausgabe verurteilte Partei zu einem späteren Zeitpunkt ein Recht zur Verweigerung der Herausgabe erwirbt. Fehlen jedoch in diesem Zeitraum eingetretene , dafür relevante Änderungen, die geltend g emacht werden, stellt das Herausgabeurteil aber rechtskräftig fest, daß ihr ab Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs und bis zu dem für das Urteil maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt , dem Schluß der mündlichen Verhandlung am 12. August 1999, kein solches Recht zustand. Dafür, daß die Beklagte es danach erworben haben könnte, ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keinerlei Anhaltspunkte; es wird von ihr auch nicht behauptet.
Keine Rechtskraftwirkung des Urteils im Vorprozeß besteht allerdings für die Zeit von Anfang Oktober 1998, dem ersten eindeutigen Herausgabeverlan-
gen, bis zur Rechtshängigkeit der Herausgabeklage am 25. November 1998. Das Berufungsgericht ist insoweit durch das Herausgabeurteil nicht gehindert, einen Verzug der Beklagten zu verneinen. Allerdings sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für die Zeit vor und nach Rechtshängigkeit diesbezüglich eine unterschiedliche Bewertung nahelegen.
3. Auf dieser rechtlichen Grundlage ergibt sich für die einzelnen vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen folgendes:

a) Mietwagenkosten
Soweit die Beklagte die Herausgabe des Fahrzeugs unberechtigt verweigert hat, haftet sie gemäß §§ 631, 286 BGB a.F. für die Kosten der Anmietung eines mit dem klägerischen Fahrzeug gleichwertigen Ersatzwagens. Dieser Anspruch ist, anders als das Landgericht entschieden hat, nicht auf drei Monate beschränkt. Die Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs war dem Kläger schon deshalb nicht unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht zuzumuten, weil er jederzeit erwarten konnte, daß die Klägerin ihrer Herausgabepflicht nachkommen werde. Auf den Zeitwert des Fahrzeugs des Klägers kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Feststellungen zur ersatzfähigen Höhe der Mietwagenkosten hat das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend nicht getroffen; dies wird nachzuholen sein.

b) TÜV-Prüfung und Abgasuntersuchung

Die Kosten der TÜV-Prüfung und Abgasuntersuchung sind nicht als Verzugsschaden ersatzfähig. Sie hat jeder Fahrzeugeigentümer regelmäßig zu tragen. Der Kläger kann sie nicht zusätzlich zu den Mietwagenkosten verlangen.

c) Batteriearbeiten, Ölwechsel, Kerzen, Klemmen, Abschleppkosten
Die Revision meint, die Beklagte hafte für diese Positionen unter dem Gesichtspunkt des Verzugs und der in § 287 Satz 2 BGB a.F. angeordneten Zufallshaftung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist jedoch nicht ersichtlich, daß diese Arbeiten aufgrund des Verzugs der Beklagten erforderlich wurden. Selbst wenn man einen Eintritt des Verzugs bereits ab Anfang Oktober 1998 annehmen würde, hätte das Fahrzeug zuvor bereits seit dem 31. März 1998, also mindestens sechs Monate, auf dem Gelände der Beklagten gestanden. Damit können die Ursachen der fraglichen Arbeiten nicht sicher dem Zeitraum ab Eintritt des Verzugs zugeordnet werden. § 287 Satz 2 BGB a.F. ordnete eine Zufallshaftung nur für während des Verzugs eingetretene Schäden an. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht ferner berücksichtigt , daß Öl- und Kerzenwechsel auch bei regulärer Nutzung regelmäßig erforderlich werden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesen Schadenspositionen sind daher im Ergebnis richtig, auch wenn sie unzutreffend an den Eintritt der Rechtshängigkeit statt an den Eintritt des Verzugs anknüpfen.
Die geltend gemachten Abschleppkosten sind, wie sich aus der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Rechnung (GA 45) ergibt, im Zusammenhang mit dem Transport des Fahrzeugs zur Durchführung der vorstehenden Arbeiten entstanden. Sie sind damit kein Folgeschaden der verzögerten Herausgabe.

d) Kabel, Scheinwerfereinsatz (Nebellampen)
Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß bei den Positionen "Kabel" und "Scheinwerfereinsatz" kein Zusammenhang mit der langen Standzeit des Fahrzeugs bei der Beklagten dargelegt sei, ist nicht zu beanstanden ; die tatsächlichen Feststellungen tragen insoweit keine Verzugshaftung der Beklagten.

e) Chromfelgen, Frontgrill, Dichtungen, Wischerblätter
Eine Haftung der Beklagten für diese Positionen lehnt das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ab.
Danach sei der Rost an Chromfelgen und Frontgrill auf eine schon vor dem Abstellen des Fahrzeugs bei der Beklagten bestehende Beschädigung zurückzuführen. Damit scheidet eine Verzugshaftung der Beklagten für diese Schäden aus. Die Revision verkennt erneut, daß es hier nicht um eine Zufallshaftung für während des Verzugs eingetretene Schäden geht.
Die Scheibenwischer hätten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bei Benutzung des Fahrzeugs infolge normalen Verschleißes erneuert werden müssen; hinsichtlich der festgestellten Vermoosungen an den Dichtungen schließlich habe die Möglichkeit einer Reinigung mittels Hochdruckreiniger bestanden. Auf der Basis dieser sachverständigen Ausführungen hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei eine Haftung der Beklagten verneint.

f) Hagelschaden

Hinsichtlich des Hagelschadens dürfte es zwar an einem Verschulden der Beklagten fehlen, weil sie nicht gehalten war, das Fahrzeug des Klägers in einer Garage abzustellen. Allerdings kommt hier eine Zufallshaftung gemäß § 287 BGB a.F. in Frage, falls der Hagelschaden während des Verzugs der Beklagten eingetreten sein sollte. Dazu wird das Berufungsgericht Feststellungen nachholen müssen.

g) Aufbereitung/Politur sowie Glühbirnen
Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Positionen ab, weil eine dem Zeitraum ab Rechtshängigkeit zuzuordnende Verschlechterung insoweit ebenfalls nicht feststellbar sei und Pflegearbeiten grundsätzlich auch bei regulärer Benutzung des Fahrzeugs durchgeführt werden müßten. Die Revision erhebt hiergegen keine substantiierten Einwände. Zwar kommt es wiederum nicht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, sondern auf denjenigen des Verzugseintritts an. Die Ausführungen des Berufungsgerichts gelten dafür aber entsprechend und sind nicht zu beanstanden.

h) Rechnung des Parteigutachters
Im Hinblick auf die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils LG Aachen 12 O 535/98 steht fest, daß die Beklagte dem Kläger das Fahrzeug jedenfalls vom 25. November 1998 bis November 1999, also mindestens etwa ein Jahr, unberechtigt vorenthielt. Die Begutachtung des Fahrzeugs zur Feststellung eventueller Ansprüche gegen die Beklagte ist daher als angemessene
Rechtsverfolgung unter dem Aspekt des Verzugsschadens von der Beklagten zu ersetzen.

i) Nockenwelle
Die Kosten der Arbeiten an der Nockenwelle hält das Berufungsgericht schon deshalb nicht für ersatzfähig, weil sie von der vergleichsweisen Regelung im Verfahren AG Geilenkirchen 10 C 564/98 (LG Aachen 6 S 269/99) erfaßt würden. Die Revision greift diese Beurteilung nicht an. Sie läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

j) Kosten der Arbeiten am Getriebe
Den Ersatz der Kosten der Getriebereparatur will das Berufungsgericht dem Kläger nicht zusprechen, weil er es versäumt habe, sich die Aussage des Zeugen R. zu eigen zu machen. Dieser hatte bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, bei den früheren Arbeiten der Beklagten am Getriebe sei zwar das Getriebe, nicht jedoch auch der Ölkühler erneuert worden, so daß das Getriebe wieder habe kaputtgehen müssen. Danach war naheliegend , dem Kläger einen werkvertraglichen Anspruch auf Beseitigung des Getriebeschadens zuzubilligen. Dies hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Kläger versäumt habe, sich die Aussage des Zeugen R. zu eigen zu machen. Insbesondere habe er im Rahmen eines Schriftsatzes vom 27. November 2002 ausführlich zur Beweisaufnahme Stellung genommen, ohne sich zum Inhalt der Aussage des Zeugen R. zu äußern.
Diese Würdigung ist verfehlt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, daß sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, hilfsweise zu eigen macht (BGH, Urt. v. 03.04.2001
- VI ZR 203/00, NJW 2001, 2177, 2178; Urt. v. 08.01.1991 - VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541, 1542). Entgegen dem Berufungsgericht sind Gründe, die zu einer anderen Beurteilung führen, nicht ersichtlich. Darüber hinaus trifft die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht nicht zu, daß dann, wenn eine Partei zu einer ihr günstigen Zeugenaussage in einer ausführlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis schweigt, die zitierte Rechtsprechung keine Anwendung findet. Sie gilt auch für solche Fälle.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in einem Schriftsatz vom 27. November 2002 (richtig: 2001, Bl. 300 ff. der Akte) ausführlich zur Beweisaufnahme Stellung genommen, ist durch den Akteninhalt nicht gedeckt. Bl. 300 ff. der Akte enthalten einen Schriftsatz des Klägers, in dem ausschließlich zum Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Stellung genommen wird. Die fragliche Aussage des Zeugen R. findet sich auf Bl. 212 f.. Auf Bl. 267 ff. folgt dann die Stellungnahme der Beklagten zum Ergebnis der Beweisaufnahme. Damit fehlt bereits die tatsächliche Grundlage für die rechtliche Argumentation des Berufungsgerichts.
II. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil somit aufzuheben hinsichtlich der Entscheidung über die Mietwagenkosten (20.374,50 €), des Hagelschadens (945,89 €), des Honorars des privaten Sachverständigen (88,15 €) sowie der Getriebearbeiten (632,98 €). Von diesen Positionen ist allein das Honorar des Sachverständigen zur Endentscheidung reif. Die Beklagte hat es dem Kläger zu
ersetzen. Im übrigen ist der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens überlassen bleibt.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Kirchhoff