Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Jan. 2009 - IV ZB 35/08

Gründe:

1

I. Die Kläger behaupten, der zunächst durch Erbschein ausgewiesene Vater der Beklagten sei nicht Erbe seiner 1965 verstorbenen Tante (Erblasserin) geworden, sondern deren (von einer anderen Frau schon 1920 adoptierte) nachverstorbene Tochter; diese habe die Kläger als Erben eingesetzt. Zum Nachlass der Erblasserin gehörte ein Anteil am Erlös eines Grundstücks. Davon wurden an den Vater der Beklagten im Dezember 1995 und März 1996 insgesamt 1.448.200,14 DM ausgezahlt. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Vater der Beklagten in der Folgezeit jeweils ungefähr die Hälfte dieses Betrages an seine beiden Töchter weitergegeben habe. Die Kläger nehmen die Beklagte im Wege einer auf § 822 BGB gestützten Stufenklage in Anspruch. Das Landgericht hat sie durch Teilurteil verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, "was sie aus dem Nachlass" ihrer Großtante erhalten habe, insbesondere Auskunft darüber zu erteilen, "welchen Betrag sie unentgeltlich" von ihrem Vater aus dessen vermeintlichem Anteil an dem zum Nachlass der Großtante gehörenden Grundstückserlös erhalten habe. Den für die Erteilung dieser Auskunft erforderlichen Aufwand hat das Landgericht auf maximal 600 € geschätzt; es hat die Berufung nicht zugelassen.

2

gegen Die dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten ist durch den angegriffenen Beschluss als unzulässig verworfen worden, weil der Wert des Beschwerdegegenstands den Betrag von 600 € nicht übersteige (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

3

Das II. Rechtsmittel ist nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2006 - XI ZB 45/04 - NJW 2006, 2637 Tz. 5; Senatsbeschluss vom 23. Mai 2007 - IV ZB 48/05 - VersR 2007, 1535 Tz. 5), sind nicht erfüllt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht nicht auf einer Verletzung der Hinweispflicht und verstößt daher nicht gegen das Recht der Beklagten auf Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG).

4

1. Dass der für den Wert des Beschwerdegegenstands hier maßgebliche Aufwand an Zeit und Kosten der zur Auskunft verurteilten Beklagten (vgl. BGHZ 128, 85 ff.) über 600 € hinausgehe, hat das Berufungsgericht zunächst mit dem Argument in Zweifel gezogen, wenn die Beklagte nichts erhalten habe, könne sie mit minimalem Aufwand die ihr im Teilurteil des Landgerichts aufgegebenen Fragen verneinen. Sie habe sich bisher im Rechtsstreit nicht dazu geäußert, ob sie überhaupt etwas von ihrem Vater aus dem Nachlass der Erblasserin erhalten habe.

5

DiesesProzessverhalt en hat das Landgericht aber dahin gewertet, dass die Beklagte den Vortrag der Kläger, der Vater habe jeweils etwa die Hälfte des erhaltenen Betrages an seine beiden Töchter weitergegeben , nicht bestritten habe. In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte lediglich geltend gemacht, das Landgericht habe den Einwand der Verjährung zu Unrecht nicht für begründet gehalten, weil die Kläger früher als vom Landgericht angenommen Kenntnis davon erlangt hätten, dass der Vater der Beklagten das Geld an seine Töchter weitergegeben habe. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Berufung hat die Beklagte betont , sie sei nicht etwa - lediglich - dazu verurteilt worden mitzuteilen, ob sie etwas aus dem Nachlass der Erblasserin von ihrem Vater unentgeltlich erhalten habe, sondern was und welchen Betrag. Deshalb bedürfe es einer Überprüfung der Kontoauszüge der Beklagten. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die titulierten Auskunftsfragen schlicht hätte verneinen können.

6

2. Das Berufungsgericht hält es weiter nicht für ausgeschlossen, dass das Geld vom Vater bar an die Beklagte weitergegeben worden sei, so dass die nach ihrem Vortrag von ihr bereits vernichteten Kontoauszüge des Jahres 1997 nicht wiederbeschafft zu werden brauchten. Auch insoweit wirke es sich nachteilig für die Beklagte aus, dass sie sich zum Erhalt des Geldes überhaupt nicht geäußert habe. Dem hält die Beschwerde entgegen, jedenfalls fehlten Anhaltspunkte dafür, dass der Vater den gesamten, der Beklagten zugedachten Betrag ihr bar ausgehän- digt und nicht wenigstens teilweise auch überwiesen habe. Eine nur auf Barzahlungen abstellende Auskunft wäre mithin weder vollständig noch sachdienlich. Im Hinblick darauf lässt sich nicht feststellen, dass eine Überprüfung der Kontoauszüge hier überflüssig wäre.

7

3. Weiter meint das Berufungsgericht, die Beklagte habe nicht dargelegt , warum sie die erforderlichen Informationen nicht bei ihrem Vater erfragen könne, der möglicherweise noch über entsprechende Kontoauszüge verfüge und außerdem in einem anderen Verfahren den Klägern gegenüber zur Auskunft über den Verbleib des Nachlasses verurteilt worden sei. Demgegenüber weist die Beschwerde mit Recht darauf hin, dass der am 15. August 1905 geborene, also schon mehr als 100 Jahre alte Vater auch durch das von den Klägern gegen ihn erwirkte Urteil nicht der Beklagten gegenüber zur Auskunft verpflichtet sei. Deshalb kann die Beklagte nicht auf eine Nachfrage bei ihrem Vater verwiesen werden.

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4. Was die Kosten einer Beschaffung der Kontoauszüge der Beklagten angeht, hat sie eine Bescheinigung der C. vorgelegt. Danach kostet die Nacherstellung von Kontoauszügen, die älter als acht Jahre sind, für den Zeitraum eines ganzen Jahres mindestens 750 €. Außerdem hat die Beklagte vorgetragen, sie sei mittlerweile 70 Jahre alt und könne nacherstellte Kontoauszüge in Form tabellarischer, mit bankinternen Kürzeln versehener Übersichten nicht ohne Unterstützung etwa eines Steuerberaters auswerten. Deshalb belaufe sich ihr Aufwand auf mindestens 1.000 €.

9

a)DiesesVorbringen hält das Berufungsgericht nicht für glaubhaft gemacht. Was die Notwendigkeit der Zuziehung eines Steuerberaters zur Auswertung angehe, fehle es an jedem Mittel einer Glaubhaftmachung. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es auch dem nicht besonders Kundigen mit geringem Aufwand möglich, den nacherstellten Kontoauszügen zumindest den überwiesenen Betrag, den Überweisenden und den Verwendungszweck zu entnehmen. Aus der vorgelegten Bestätigung der C. über den Preis für eine Nacherstellung von Kontoauszügen gehe nicht hervor, dass die Beklagte dort überhaupt eine Kontoverbindung unterhalte. Es könne sich um eine ganz allgemeine Auskunft zu den üblichen Kosten für derartige Leistungen handeln. Der Kostenaufwand von 750 € erscheine sehr hoch gegriffen. Es sei nicht ungewöhnlich , dass langjährigen Kunden Sonderkonditionen eingeräumt würden. Obwohl die Kläger in ihrer Berufungserwiderung auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen hätten, habe die Beklagte keine Auskunft vorgelegt, die sich auf eine tatsächlich bestehende Kontoverbindung der Beklagten beziehe.

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b) Die Beschwerde rügt, dass das Berufungsgericht die Beklagte darauf nicht vor seiner Entscheidung gemäß § 139 ZPO hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Darauf beruht der angegriffene Beschluss jedoch nicht (zu dieser Voraussetzung vgl. BGHZ 151, 221, 227; 154, 154, 165; BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 unter II 1 a bb). Deshalb braucht auch nicht geklärt zu werden, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall etwa im Hinblick auf die Stellungnahme der Kläger zur Zulässigkeit der Berufung von einem eigenen Hinweis absehen konnte.

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Die Beklagte hat in der Beschwerde zwar im Wortlaut mitgeteilt, was sie vor dem Berufungsgericht vorgetragen hätte, wenn ihr dazu Gelegenheit gegeben worden wäre. Daraus geht aber nicht hervor, dass die Beklagte überhaupt und insbesondere in dem hier fraglichen Zeitraum ein Konto bei der C. unterhalten hätte. Vielmehr macht die Beklagte geltend, "die Kosten für die Nacherstellung von Kontoauszügen , welche älter als 8 Jahre sind, betragen bei der C. mindestens 750,00 €". Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angesprochenen Sonderkonditionen für langjährige Kunden heißt es lediglich: "Die Klägerin hätte keinen Nachlaß erhalten." Im Folgenden führt die Beklagte hinsichtlich des Betrages von 750 € aus, "die allgemein hohen Kosten für die Nacherstellung von alten Kontoauszügen" ergäben sich daraus, dass in einem "meist" nicht am Ort der angefragten Bank befindlichen Archiv der richtige Mikrofilm ermittelt und mit Hilfe von Lesegeräten durch Bankangestellte durchgesehen werden müsse. Diese Ausführungen besagen nichts zu den konkreten Verhältnissen einer bestimmten Bank.

12

Außerdem bezieht sich die Beklagte zur Glaubhaftmachung ihres neuen Vortrags in der Beschwerdebegründung nur auf das Zeugnis eines Mitarbeiters der C. in B. sowie auf Sachverständigengutachten. Auch der Vortrag zur Notwendigkeit einer Auswertung nacherstellter Kontoauszüge durch einen Steuerberater wird allein durch Bezugnahme auf Sachverständigengutachten belegt. Die Beklagte hat den Wert des Beschwerdegegenstands jedoch nach § 511 Abs. 3 ZPO glaubhaft zu machen. Dazu bedarf es präsenter Beweismittel (§ 294 Abs. 2 ZPO); deren Beibringung ist allein Sache der Partei, der die Last der Glaubhaftmachung obliegt; die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 1995 - XII ZB 173/95 - FamRZ 1996, 408 unter II 2 b; Urteil vom 20. Oktober 1997 - II ZR 334/96 - NJW-RR 1998, 573 unter 1 a.E.; BGHZ 156, 139, 141). Für die Prüfung der Zulässigkeit einer Berufung ist eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben (§ 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Mithin eignen sich die von der Beklagten in der Beschwerde angeführten Beweismittel, selbst wenn sie den Zeugen und einen Sachverständigen stellen würde, hier von vornherein nicht zur Glaubhaftmachung. Die Beklagte hätte die vom Berufungsgericht geforderte nähere Bankauskunft vorlegen müssen oder aber ein von ihr eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten sowie eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen.

13

Danach c) wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn ihm das in der Beschwerdebegründung wörtlich wiedergegebene Vorbringen der Beklagten schon vor seiner Entscheidung vorgelegen hätte, nicht anders ausgefallen. Seine Auffassung, ein 600 € übersteigender Aufwand der Beklagten sei nicht glaubhaft gemacht, ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden.

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Den Wert des zur Auskunftserteilung erforderlichen Aufwands setzt das Berufungsgericht gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen fest; das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht hat (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2004 - V ZB 6/04 - NJW-RR 2005, 219 unter II 2 c aa; vom 31. Januar 2007 - XII ZB 133/06 - NJW-RR 2007, 724 Tz. 5). Das macht die Beschwerde nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Kläger haben vorgetragen, üblicherweise verlangten Banken für die Nacherstellung von Kontoauszügen maximal 10 € pro Monat. Also wären für die von der Beklagten für erforderlich gehaltene Nacherstellung der Kontoauszüge eines Jahres 120 € anzusetzen. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei trotz ihres Alters in der Lage, aus nacherstellten Kontoauszügen jedenfalls den überwiesenen Betrag, den Überweisenden und den Verwendungszweck ohne fremde Hilfe zu entnehmen, bringt die Beschwerde nichts vor. Für diese Arbeit hat das Berufungsgericht einen Zeitaufwand von immerhin 10 Stunden geschätzt und in Anlehnung an §§ 20, 22 JVEG mit insgesamt 170 € bewertet. Unter Berücksichtigung von Fahrt- und Telefonkosten hat es den Aufwand der Beklagten und mithin den Streitwert ihrer Berufung nachvollziehbar auf insgesamt 300 € festgesetzt.

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Mithin bleibt die Rechtsbeschwerde unabhängig davon, ob das Berufungsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat, ohne Erfolg.

Seiffert Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 22.06.2006 - 12 O 710/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 94/06 -

Gründe:

1

I. Der Kläger macht Leistungen aus einer bei der Beklagten unterhaltenen Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung geltend. Das Landgericht wies die Klage durch Urteil vom 15. Juli 2005 ab, das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 21. Juli 2005 zugestellt wurde. Diese informierten den Kläger unter Übersendung des Urteils mit Schreiben vom 17. August 2005 über den Verfahrensausgang und die Möglichkeit, bis zum 19. August 2005 Berufung einlegen zu lassen.

2

Am 12. September 2005 legte der Kläger durch seine zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Berufung ein und beantragte gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat er vorgetragen: Da er seit Übersendung des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2005 von seinen damaligen Prozessbevollmächtigten nicht weiter informiert worden sei, habe er an einem nicht mehr feststellbaren Tag im Juli in deren Kanzlei angerufen. Die sachbearbeitende Rechtsanwältin habe ihm keine weitergehenden Informationen gegeben, sie habe erklärt, man müsse abwarten, wie es weitergehen werde. Er habe bei diesem Telefonat erwähnt, er werde im August vorübergehend zur Luftveränderung an der Nordsee sein. Vom 12. bis 26. August 2005 sei er im Urlaub auf Sylt gewesen. Das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. August 2005 sei ihm erst durch Zustellung der während des Urlaubs gesammelten Post am 27. August 2005 zur Kenntnis gelangt.

3

Durch Beschluss vom 23. November 2005 hat das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt und die Berufung als unzulässig verworfen. Die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung beruhe auf einem Verschulden der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten. Sie hätten den Kläger nach Zustellung des Urteils am 21. Juli 2005 unverzüglich vom Ausgang des Verfahrens in Kenntnis setzen müssen. Wäre dies geschehen, hätte er schon vor der Abreise in den Urlaub über die Einlegung der Berufung entscheiden können. Davon abgesehen liege auch ein eigenes Verschulden des Klägers vor. Bei dem ihm bekannten fortgeschrittenen Verfahrensstand habe er mit Zustellungen oder sonstigen Mitteilungen rechnen und deshalb dafür sorgen müssen, für seine Prozessbevollmächtigten am Urlaubsort erreichbar zu sein.

4

Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde.

5

II.DieRechtsbeschwerd e ist nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft, aber nicht zulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2006 - XI ZB 45/04 - NJW 2006, 2637 Tz. 5), sind nicht erfüllt. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt. Der angefochtene Beschluss lässt zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere beruht er nicht auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Er entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und erschwert dem Kläger den Zugang zum Berufungsgericht nicht in unzumutbarer Weise.

6

Das 1. Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Frist zur Einlegung der Berufung in erster Linie durch ein schuldhaftes Verhalten der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers verursacht worden ist, das er sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

7

a) Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Rechtsanwalt jede Frist bis zu ihrem Ende uneingeschränkt ausnutzen darf. Die Beschwerde verkennt, dass der Rechtsanwalt zwar gegenüber dem Gericht die Rechtsmittelfrist bis zum letzten Tag ausschöpfen darf, gegenüber seinem Mandanten aber aus dem Anwaltsdienstvertrag (§§ 675, 611 BGB) weitergehende Pflichten hat (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1992 - IX ZB 41/92 - VersR 1993, 630 unter 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 1. Oktober 1992 aaO m.w.N. und vom 12. März 1969 - IV ZB 1061/68 - VersR 1969, 635 unter 2) hat der Prozessbevollmächtigte seine Partei so rechtzeitig - zweckmäßigerweise sofort nach Eingang des Urteils - vom Zeitpunkt der Urteilszustellung in Kenntnis zu setzen und sie über die daraus folgenden Umstände der Rechtsmitteleinlegung zu unterrichten, dass die Partei den Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels auch unter Berücksichtigung einer ausreichenden Überlegungsfrist noch innerhalb der Rechtsmittelfrist erteilen kann. Er darf es seinem Mandanten nicht zumuten, gegebenenfalls erst am Tag des Fristablaufs - und damit ohne jede Überlegungsfrist - vor die Entscheidung gestellt zu werden, ob er ein Rechtsmittel einlegen wolle. Zudem kommt allgemein in Betracht, dass der Mandant an diesem Tag nicht erreichbar oder verhindert ist. Unter Berücksichtigung der üblichen Übermittlungsdauer muss sogar in einfachen Fällen die vollständige geschuldete Unterrichtung mindestens eine Woche vor Fristablauf erfolgen. Eine Information eine Woche vor Fristablauf ist aber in jedem Fall dann nicht rechtzeitig, wenn der Prozessbevollmächtigte Anhaltspunkte dafür hat, dass der Mandant nicht erreichbar sein könnte.

8

Daran b) gemessen haben die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten ihre Informationspflicht schuldhaft verletzt. Sie hätten den Kläger nicht erst mit Schreiben vom 17. August 2005 und damit knapp fünf Tage vor Ablauf der Rechtsmittelfrist (22. August 2005) über die am 21. Juli 2005 erfolgte Zustellung des Urteils und über die sich daraus ergebenden Umstände der Berufungseinlegung unterrichten dürfen. Vielmehr waren sie dazu - zumindest telefonisch - bereits im Juli 2005 verpflichtet. Denn der Kläger hatte die sachbearbeitende Rechtsanwältin in dem von ihm geschilderten Telefonat auf die für August 2005 geplante Reise an die Nordsee hingewiesen. Sie musste deshalb damit rechnen, dass der Kläger im August 2005 vor Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht mehr erreichbar war und einen Auftrag zur Einlegung der Berufung nicht rechtzeitig erteilen konnte. Deshalb kommt es, anders als die Beschwerde meint, nicht darauf an, ob das Schreiben vom 17. August 2005 noch am selben Tag zur Post aufgegeben worden ist. Die Prozessbevollmächtigten konnten ohne Verschulden weder am 17. August 2005 noch etwa eine Woche vor Fristablauf davon ausgehen, den Kläger werde die geschuldete Information vor Fristablauf erreichen. Aus dem Schreiben vom 17. August 2005 ergibt sich im Übrigen, dass eine frühere Mitteilung wohl beabsichtigt war, aber wegen Urlaubsabwesenheit der sachbearbeitenden Rechtsanwältin versehentlich unterblieben ist. Dies entschuldigt sie nicht. Ein Rechtsanwalt hat nicht nur bei absehbarer Verhinderung durch Krankheit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 1996 - II ZB 7/95 - NJW 1996, 1540 unter II 1 b), sondern erst recht bei Urlaubsabwesenheit für einen Vertreter zu sorgen.

9

Die verspätete Unterrichtung des Klägers war damit für die Versäumung der Frist jedenfalls mitursächlich. Aus dem Verhalten des Klägers nach dem 27. August 2005 ergibt sich, dass er die Berufung bei pflichtgemäßem Verhalten seiner Prozessbevollmächtigten rechtzeitig hätte einlegen lassen.

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2. Auf ein eigenes Verschulden des Klägers an der Fristversäumung und die Ausführungen der Beschwerde hierzu kommt es danach nicht an.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 15.07.2005 - 4 O 544/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.11.2005 - 1 U 140/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist aufgrund Mietvertrages vom 27. August 1996 Mieter einer Drei-Zimmer-Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. In § 8 Nr. 4 des von der Beklagten gestellten Mietvertragsformulars heißt es: "Jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf der Zustimmung des Vermieters. Dies gilt nicht für den vorübergehenden Aufenthalt von Tieren bis zu … Tagen. Die Zustimmung kann widerrufen bzw. der vorübergehende Aufenthalt untersagt werden, wenn von dem Tier Störungen und/oder Belästigungen ausgehen."

2

Mit Schreiben vom 18. September 2005 bat der Kläger die Beklagte um deren Zustimmung zur Haltung von zwei "reinen Wohnungskatzen" der Rasse Britisch Kurzhaar. Die Beklagte verweigerte die Zustimmung durch Schreiben vom 29. September 2005.

3

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Abgabe der Zustimmungserklärung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Krefeld, WuM 2006, 675) hat ausgeführt:

6

Dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu der beabsichtigten Katzenhaltung zu. Die Parteien hätten in § 8 des Mietvertrages ein Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt vereinbart. Eine solche formularmäßige Regelung sei wirksam, wenn – wie hier – Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische von dem Verbot ausgenommen seien und für die Zustimmung kein Schriftformerfordernis aufgestellt werde. Die Entscheidung des Vermieters, ob er im Einzelfall die Zustimmung erteile, unterliege seinem freien Ermessen. Dies könne als übereinstimmender Wille der Vertragsparteien angenommen werden, wenn im Mietvertrag für die Erteilung der Zustimmung keine Maßstäbe gesetzt seien. Eine einschränkende Auslegung dahin, dass das Ermessen des Vermieters gebunden sei, sei auch deshalb nicht geboten, weil die Haltung von Tieren wie Katzen und Hunden wegen der nie ganz auszu- schließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder Nachbarn jedenfalls in Mehrfamilienhäusern nicht mehr zum vertragsgemäßen Gebrauch gehöre. Für die vorgenommene Auslegung spreche, dass in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages für den Widerruf einer erteilten Zustimmung ausdrücklich Maßstäbe bestimmt seien, während dies für die erbetene Zustimmung nicht der Fall sei. Der vom Bundesverfassungsgericht anerkannte eigentumsähnliche Charakter der Miete stehe einer solchen Auslegung ebenfalls nicht entgegen, da sich der Mieter mit der Regelung des Mietvertrages selbst gebunden und auf das freie Ermessen des Vermieters eingelassen habe. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte sei schließlich auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

II.

7

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8

1. Die Revision ist allerdings nicht bereits deshalb begründet, weil schon die Berufung der Beklagten unzulässig wäre. Das Revisionsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen zu prüfen, weil es anderenfalls an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisionsgericht fehlt (Senatsurteil vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226, unter II m.w.N.). Hier mangelt es insbesondere nicht an der Statthaftigkeit der Berufung (§ 511 ZPO).

9

a) Nach § 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile (Abs. 1) nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gemäß § 511 Abs. 4 ZPO lässt das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zu, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (Nr. 1) und die unterlegene Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 € beschwert ist (Nr. 2). Da hier das Amtsgericht die Berufung nicht zugelassen hat, kommt es darauf an, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes den genannten Grenzbetrag von 600 € übersteigt. Die Bewertung steht gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts und kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur beschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGHZ 124, 313, 314/315; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – IX ZR 351/98, NJW 1999, 3050; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 c aa, jew. m.w.N.).

10

b) Hier verhält sich das Berufungsurteil nicht zum Wert des Beschwerdegegenstandes. Offensichtlich ist das Berufungsgericht im Hinblick darauf, dass das Amtsgericht den Streitwert – ohne nähere Erläuterung – auf 1.500 € festgesetzt hat, stillschweigend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes , der hier dem Wert der Beschwer entspricht, 600 € übersteigt. Das ist jedoch nicht selbstverständlich. Zum einen ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, nach welchen Kriterien und demgemäß wie hoch der Streitwert einer Klage des Mieters auf Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung oder umgekehrt des Vermieters auf Unterlassung der Tierhaltung durch den Mieter zu bemessen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 518 f. mit zahlr. Nachw.). Zum anderen muss der Wert des Beschwerdegegenstandes für den – wie hier – zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter angesichts der unterschiedlichen Interessen- lage nicht notwendigerweise dem Streitwert der Zustimmungsklage des Mieters entsprechen; er kann niedriger, möglicherweise sogar höher sein (vgl. BGHZ, aaO, 315 ff.). So hat es der Senat in zwei Fällen nicht beanstandet, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Unterlassung der Tierhaltung verurteilten Mieter nicht auf mehr als 600 € festgesetzt worden ist (Beschlüsse vom 6. Mai 2003 – VIII ZB 16/03 (Hund) und vom 18. Mai 2005 – VIII ZB 113/04 (drei Tauben), jeweils nicht veröffentlicht; die Verfassungsbeschwerde gegen den zuletzt genannten Beschluss ist durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 1441/05 nicht zur Entscheidung angenommen worden). In einer weiteren, durch Rücknahme der Revision erledigten Sache (VIII ZR 11/06) hat der Senat die Parteien im Hinblick auf eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO darauf hingewiesen, dass er keine Veranlassung sieht, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den Vermieter, der mit seiner Klage auf Unterlassung der Tierhaltung (zwei Katzen) unterlegen ist, auf mehr als 300 € bis 400 € anzusetzen.

11

c) Der vorliegende Fall gibt indessen keine Veranlassung, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter im Allgemeinen oder die Beklagte im Besonderen zu bestimmen. Die Berufung der Beklagten ist auch dann statthaft, wenn dieser Wert, der – wie bereits erwähnt – hier mit dem Wert der Beschwer identisch ist, entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts 600 € nicht übersteigen sollte.

12

Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 a m.w.N.), die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (MünchKommZPO/ Rimmelspacher, 3. Aufl., § 511 Rdnr. 84; aA Althammer NJW 2003, 1079, 1082). Denn die unterschiedliche Bewertung darf nicht zu Lasten der Partei gehen. Insoweit kann nichts anderes gelten als in dem Fall, dass das Berufungsgericht nach altem Prozessrecht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen ist und deswegen nicht geprüft hat, ob die Revision zuzulassen ist. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof nach seiner vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung die Prüfung der Revisionszulassungsgründe nachzuholen (BGHZ 90, 1, 3 f.; BGHZ 98, 41, 43 f.; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 – XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316, unter II 2; BGH, Beschluss vom 9. März 2006 – IX ZR 37/05, NJW-RR 2006, 791, unter I 1 a; BVerfGE 66, 331, 336; BVerfG, NJW 2007, 1053).

13

Hier hat das Berufungsgericht zwar keine ersatzweise Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen, weil es, wie oben (unter II 1 b) ausgeführt , hierzu keine Notwendigkeit gesehen hat. Dies ist jedoch unschädlich, weil das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen hat. Angesichts dessen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung als zugelassen behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre.

14

2. Die Revision ist jedoch deswegen begründet, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar nach § 8 Nr. 4 des formularmäßigen Mietvertrages der Parteien vom 27. August 1996 verneint hat. Diese Klausel, nach deren Satz 1 jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, der Zustimmung des Vermieters bedarf, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das gilt unabhängig davon, ob nach der Klausel die Zustimmung zur Tierhaltung des Mieters, wie vom Berufungsgericht angenommen, im freien Ermessen des Vermieters steht oder ob dieser seine Zustimmung nur aus sachlichen Gründen versagen darf. Diese Frage kann daher offen bleiben.

15

Die unangemessene Benachteiligung des Mieters ergibt sich daraus, dass eine Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis nur für Ziervögel und Zierfische besteht, hingegen nicht für andere Kleintiere wie etwa Hamster und Schildkröten. Das Berufungsgericht hat die Klausel zwar nicht so verstanden, sondern ist – beiläufig und ohne Begründung – davon ausgegangen, dass sich die Ausnahme auf "Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische" erstrecke. Diese Auslegung, die wegen der Verbreitung derartiger mietvertraglicher Tierhaltungsklauseln über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 – VIII ZR 77/03, NJW 2004, 3042, unter II 2 a bb), findet jedoch in dem eindeutigen Wortlaut der Klausel ("mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen" ) keine Grundlage und ist deshalb rechtsfehlerhaft. Wie der Senat bereits entschieden hat, hält eine mietvertragliche Klausel, die das Halten von Haustieren ausnahmslos verbietet, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 BGB) nicht stand, da das Verbot danach auch Tiere erfasst, deren Vorhandensein von Natur aus – wie es etwa bei Zierfischen im Aquarium der Fall ist – keinen Einfluss auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Vermieter und Mieter von Wohnraum haben kann (Senatsurteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 4). Nichts anderes gilt für eine Klausel, die, wie die hier in Rede stehende, durch das Erfordernis der Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung des Mieters ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt begründet. Auch eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen , wenn sie keine Ausnahme für Haustiere vorsieht, deren Haltung zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, weil davon in der Regel – in Ausnahmefällen kann der Vermieter gemäß § 541 BGB auf Unterlassung klagen – Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Das ist nicht nur bei den in der hier streitigen Klausel aufgeführten Ziervögeln und Zierfischen, sondern auch bei anderen Kleintieren der Fall, die, wie etwa Hamster und Schildkröten, ebenfalls in geschlossenen Behältnissen gehalten werden (ganz herrschende Meinung, siehe nur Blank, NJW 2007, 729, 731; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 535 Rdnr. 350; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 495; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl. , § 535 Rdnr. 28; Kinne in Kinne /Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 37a; Knops in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 28; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 1038; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 93). Daher ist ein formularmäßiges Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, das wie die hier in Rede stehende Klausel eine Ausnahme nur für Ziervögel und Zierfische, hingegen nicht für andere Kleintiere vorsieht, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. Blank, aaO, S. 732; Kinne, aaO; Knops, aaO, Rdnr. 31; Kraemer, aaO, Rdnr. 1039; Wüstefeld, jurisPR-MietR 4/2007 Anm. 2; dies übersieht OLG Hamm, WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; ebenso MünchKommBGB/Schilling, aaO, § 535 Rdnr. 94).

16

Eine andere Beurteilung ist auch nicht dann gerechtfertigt, wenn die Zustimmung zur Tierhaltung nach § 8 Nr. 4 des Mietvertrages der Parteien entgegen der Auslegung des Berufungsgerichts nicht im freien Ermessen des Vermieters steht, sondern von diesem nur aus sachlichen Gründen versagt werden darf. In diesem Fall ist zwar eine Versagung der Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen ausgeschlossen, weil von diesen Tieren Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Ungeachtet dessen ist die Klausel dann jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist. Die Klausel bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen nicht versagt werden darf, weil es hierfür keinen sachlichen Grund gibt. Deswegen besteht die Gefahr, dass der Mieter insoweit unter Hinweis auf die Klauselgestaltung von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Dies stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar (vgl. BGHZ 145, 203, 220 m.w.N.).

17

3. Das Berufungsurteil stellt sich nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

Fehlt es wie hier an einer wirksamen Regelung der Tierhaltung im Mietvertrag , ist allein die gesetzliche Regelung maßgebend. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum streitig, ob – abgesehen von Kleintieren (vgl. dazu vorstehend unter II 2) – die Haltung von Haustieren (im Folgenden nur: Haustiere ), namentlich von Hunden und Katzen, in Mietwohnungen zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört (vgl. dazu zuletzt Blank, aaO, S. 731 m.w.N.). Nach einer Meinung ist das zu bejahen (vgl. KG, WuM 2004, 721, 722 (Katzenhaltung); LG Hildesheim, WuM 1989, 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 251; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 498 ff.; Dillenburger/Pauly, ZMR 1994, 249, 251; Dallemand/ Balsam, ZMR 1997, 621, 623; differenzierend: Kinne, aaO, Rdnr. 37b, c). Gemäß anderer Auffassung ist es dagegen zu verneinen; danach ist die Haltung von Haustieren nur mit der Erlaubnis des Vermieters zulässig, auf die kein Anspruch besteht, deren Versagung aber im Ausnahmefall treuwidrig (§ 242 BGB) sein kann (OLG Hamm, WuM 1981, 53, 54 = ZMR 1981, 153, 154; LG Karlsruhe , NJW-RR 2002, 585; Emmerich, aaO, Rdnr. 28 f.; Kraemer, aaO, Rdnr. 1038, 1041; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 541 Rdnr. 6). Nach einer vermittelnden Ansicht ist die Frage der Zulässigkeit der Tierhaltung im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden (LG Hamburg, WuM 2002, 666; LG Freiburg, WuM 1997, 175; LG Düsseldorf, WuM 1993, 604; LG Mannheim, ZMR 1992, 545; Blank, aaO, S. 731; Knops, aaO, Rdnr. 29; MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 93).

19

Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Die Beantwortung der Frage, ob die Haltung von Haustieren in dem hier gegebenen Fall, dass eine wirksame mietvertragliche Regelung fehlt, zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, erfordert eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere, Art, Größe, Zustand und Lage der Wohnung sowie des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet, Anzahl , persönliche Verhältnisse, namentlich Alter, und berechtigte Interessen der Mitbewohner und Nachbarn, Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters (Blank, aaO; Knops, aaO).

20

Im vorliegenden Fall lässt sich bisher nicht beurteilen, ob die von dem Kläger beabsichtigte Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört. Ein entsprechendes Feststellungsbegehren ist in der (Leistungs-)Klage auf Zustimmung zur Haltung der Katzen als Minus enthalten. Für eine Entscheidung über dieses Begehren fehlt es an der Feststellung der erforderlichen Tatsachen und der gebotenen umfassenden Interessenabwägung, die im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters ist und revisionsrechtlich nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden kann.

III.

21

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball Wiechers Hermanns Dr.Achilles Dr.Hessel

Vorinstanzen:
AG Krefeld, Entscheidung vom 23.05.2006 - 10 C 52/06 -
LG Krefeld, Entscheidung vom 08.11.2006 - 2 S 46/06 -

Gründe:

I.

Die Kläger verlangen von den Beklagten, es zu unterlassen, Werbeprospekte und anderes Werbematerial für seine Pizzeria in die Briefkästen ihres Hauses einzuwerfen. Mit am 12. Juni 2003 zugestelltem Urteil hat das Amtsgericht K. die Klage abgewiesen und darin den Streitwert auf 2.000 € festgesetzt. Gegen dieses Urteil haben die Kläger fristgerecht Berufung eingelegt, die sie auch fristgerecht begründet haben. Mit Beschluss vom 2. Juli 2003 hat das Landgericht den Streitwert auf 100 € abgeändert. Dieser Beschluß hat die Kläger erst am 30. Dezember 2003 erreicht.
Mit einem ebenfalls erst am 30. Dezember 2003 zugestellten Beschluss vom 23. Juli 2003 hat das Landgericht die Berufung der Kläger wegen Verfehlens des Berufungswerts von 600 € als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kläger, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erreichen und ihre Berufung weiterverfolgen möchten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte, namentlich das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), verletzt hat (Senat BGHZ 151, 221, 226; 154, 288, 296 f.) und die angefochtene Entscheidung hierauf beruht (BGHZ 151, 221, 227). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Die Kläger konnten davon ausgehen, daß ihre Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts kraft Gesetzes zulässig war, weil das Amtsgericht den Streitwert auf 2.000 € festgesetzt hatte und sich hieraus eine Beschwer der Kläger in demselben Umfang ergab. Wollte das Berufungsgericht hiervon abweichen und die Beschwer niedriger ansetzen , mußte es die Kläger nach §§ 525, 139 Abs. 2, 3 ZPO darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, sich dazu zu äußern (vgl. MünchKomm-
ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., [Aktualisierungsband] § 511 Rdn. 57). Das ist nicht geschehen. Damit aber blieb den Klägern das von Verfassungs wegen zu gewährende rechtliche Gehör zur Frage des Werts des Beschwerdegegenstands versagt. Dieser Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs führt, anders als im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, ob er sich auf das Ergebnis auswirkt (Senat Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181; Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, NJW 2003, 3205; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; Senat Beschl. v. 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368). Darauf, ob die Rechtsbeschwerde auch unter anderen Gesichtspunkten zulässig war, kommt es nicht an.
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zu Recht als unzulässig verworfen, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 600 € nicht übersteigt.

a) Bei der Prüfung, ob der Wert des Beschwerdegegenstands den für eine Wertberufung erforderlichen Betrag von 600 € erreicht, ist das Berufungsgericht nicht an eine Streitwertfestsetzung durch das erstinstanzliche Gericht gebunden (BGH, Beschl. v. 16. Dezember 1987, IVb ZB 124/87, NJW-RR 1988, 836, 837; Beschl. v. 25. September 1991, XII ZB 61/91, FamRZ 1992, 169, 170; Urt. v. 20. Oktober 1997, II ZR 334/96, NJW-RR 1998, 573; Senatsurt. v. 24. April 1998, V ZR 225/97, NJW 1998, 2368; Baumbach/Lauterbach /Hartmann/Albers, ZPO, 60. Aufl., § 511 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher aaO. § 511 Rdn. 58; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 511 Rdn. 20a). Es stellt den Wert des Beschwerdegegenstandes vielmehr im Rah-
men der ihm von Amts wegen obliegenden Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach eigenem freiem Ermessen fest.

b) Daran hat sich durch das ZPO-Reform-Gesetz nichts geändert. Allerdings ist die Berufung, anders als bisher, nicht schlechthin unzulässig, wenn der Berufungswert von 600 € verfehlt wird. In einem solchen Fall ist die Berufung vielmehr durch das Gericht erster Instanz zuzulassen, wenn einer der in § 511 Abs. 4 ZPO bestimmten Zulassungsgründe vorliegt. Zu einer Entscheidung darüber gelangt das erstinstanzliche Gericht aber nicht, wenn es, z. B. nach entsprechender eigener Streitwertfestsetzung, wie hier, annimmt, die Berufung sei im Hinblick auf den Wert nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, daß bei unrichtiger Streitwertfestsetzung durch das Gericht erster Instanz der Berufungswert in der Sache nicht erreicht ist.

c) Die Bewertung des Beschwerdegegenstands mit (75 € Unterlassung zuzüglich 25 € =) 100 € ist nicht zu beanstanden.
aa) Der Wert des Unterlassungsantrags der Kläger war vom Berufungsgericht gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Eine solche Festsetzung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf hin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. zur Revision: BGH, Beschl. v. 30. November 1983, VIII ZR 243/82, WM 1984, 180; Beschl. v. 13. März 1985, IVa ZB 2/85, NJW 1986, 1493; Beschl. v. 15. März 1989, VIII ZR 300/88, NJW-RR 1989, 82; Senatsurt. v. 24. April 1998, V ZR 225/97, NJW 1998, 2368).

bb) Die Wertfestsetzung durch das Berufungsgericht lässt einen derartigen Rechtsfehler nicht erkennen.
(1) Das Berufungsgericht hat den Wert des Beschwerdegegenstands nur indirekt, nämlich in seinem Streitwertbeschluß vom 2. Juli 2003, und darin auch nur sehr knapp begründet. Eine knappe Begründung allein stellt die Wertfestsetzung aber nicht in Frage (BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1982, IVb ZB 154/82, NJW 1983, 123). Entscheidend ist vielmehr, ob die Begründung die Beurteilung erlaubt, daß das Berufungsgericht von seinem Ermessen einen gesetzmäßigen Gebrauch gemacht und alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat (BGH, Beschl. v. 4. Oktober 1990, XII ZB 37/90, NJW-RR 1991, 325, 326). Das ist hier der Fall. In seiner knappen Begründung hat das Berufungsgericht den für die geringe Bewertung des Rechtsverfolgungsinteresses der Kläger entscheidenden Gesichtspunkt angeführt, nämlich daß die Kläger einen singulären Vorfall zum Anlaß ihrer Klage genommen und zu etwaigen Weiterungen nichts vorgetragen haben. Aus diesem Umstand ergab sich auch, daß das Unterlassungsinteresse der Kläger kaum meßbar, jedenfalls aber nur mit einem ganz geringen Wert anzusetzen war.
(2) Dem Berufungsgericht lässt sich entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht entgegenhalten, es habe nicht alle Gesichtspunkte berücksichtigt. Denn das Berufungsgericht hatte nur das Interesse an der Unterlassung der Störung zu bewerten, die die Kläger zum Gegenstand ihrer Klage gemacht hatten ; ob auch andere Störungen denkbar waren, brauchte es nicht zu berücksichtigen (Senatsurt. v. 24. April 1998, V ZR 255/97, NJW 1998, 2368). Die Kläger klagen als Wohnungseigentümer und haben auf Seite 2 der Klagebe-
gründung ausdrücklich ausgeführt, daß sie eine Störung ihres Eigentums geltend machen wollten. Auf eine Störung der Persönlichkeitsrechte einzelner Wohnungseigentümer haben sie sich weder dort noch später berufen.
(3) Unerheblich ist schließlich auch der Hinweis der Kläger in der Begründung ihrer Rechtsbeschwerde, es sei am 7. Februar 2004 zu einem erneuten Verstoß gekommen. Ob der Berufungswert erreicht ist, bestimmt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Berufungseinlegung (Senatsbeschl. v. 8. Oktober 1982, V ZB 9/82, NJW 1983, 1063; Zöller/Gummer § 511 Rdn. 14), hier dem 22. Juni 2003. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob das Hinzutreten eines weiteren singulären Vorfalls nach einem weiteren Jahr an der grundsätzlichen Bewertung des Unterlassungsinteresses der Kläger etwas ändern könnte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

1

I. Das Landgericht Dortmund hat die Beklagten durch Teilurteil vom 26. Oktober 2006 als Gesamtschuldner verurteilt, Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 25. Mai 2001 verstorbenen E. B. und über den Verbleib der Nachlassgegenstände.

2

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht durch Beschluss vom 13. März 2007 den Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz gemessen am für die Auskunftserteilung erforderlichen Zeit- und Kostenaufwand der Beklagten auf 400 € festgesetzt.

3

Durch Beschluss vom 24. April 2007 hat das Berufungsgericht die dagegen erhobene Gegenvorstellung zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen.

4

Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehren die Beklagten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 577 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht.

6

Die Streitwertfestsetzung verletzt die Beklagten weder in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) noch ist sie - weil ohne Schätzungsgrundlagen - objektiv willkürlich (Artt. 20 Abs. 3, 3 Abs. 1 GG) oder nachhaltig rechtsfehlerhaft erfolgt.

7

1. Das Berufungsgericht hat seiner gemäß § 3 ZPO zu treffenden freien Ermessensentscheidung in Übereinstimmung mit dem Beklagtenvorbringen zugrunde gelegt, dass der für den Gegenstandswert maßgebliche Aufwand ganz wesentlich in der Sichtung und Zusammenstellung von Hausratsgegenständen aus den nunmehr vom Beklagten zu 3 bewohnten Räumlichkeiten besteht. Dabei hat es - ausweislich der Beschlussgründe - dem von den Beklagten hervorgehobenen Ermittlungsaufwand , der sich vor allem aus der Größe des Anwesens und unzurei- chender eigener Kenntnisse über die Zuordnung von Gegenständen zu ihrer Stiefmutter, der Erblasserin, und ihrem Vater ergeben soll, bestehende Zweifel entgegengehalten, dass insoweit eine aufwändige Inanspruchnahme sachkundigerer Dritter erforderlich sei. Damit hat es gerade nicht, wie die Rechtsbeschwerde geltend machen möchte, Vortrag der Beklagten unbeachtet gelassen und damit einen Gehörsverstoß begangen , sondern es hat ihm lediglich nicht die von ihnen gewünschte Bedeutung beigemessen.

8

Zu weitergehenden Ausführungen war das Berufungsgericht nicht verpflichtet. Art. 103 Abs. 1 GG gebietet den Gerichten lediglich, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, was hier geschehen ist. Hingegen ist es nicht erforderlich, auf den Parteivortrag in allen Einzelheiten einzugehen (vgl. BVerfGE 96, 205, 216 f.; BGH, Beschluss vom 10. Mai 2005 - VI ZR 89/04 - WuM 2005, 475).

9

2. Gleiches gilt im Ergebnis für den erhobenen Willkürvorwurf. Die Rechtsbeschwerde bezieht sich insoweit auf bloße Vermutungen der Beklagten über Vermögensumschichtungen der Erblasserin und das Schicksal daraus herrührender Surrogate sowie auf allgemeine Erwägungen zur Stundenzahl und zum Stundensatz des Ermittlungsaufwandes. Auch diesen Erwägungen brauchten die Tatrichter, ohne damit gegen Verfahrensgrundrechte zu verstoßen, nicht das von den Beklagten erhoffte Gewicht beizumessen. Es fehlt schon an substantiiertem Vorbringen, das auf einen auch nur annäherungsweise zu bestimmenden zeitlichen und in Geld bewertbaren höheren Aufwand schließen lassen könnte. Abgesehen davon haben die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 26. Juni 2002 selbst darauf hingewiesen, dass ihre Stiefmutter in ein auf höchstem Niveau ausgestattetes Haus eingezogen sei und selbst keine Habe in den Hausstand eingebracht habe. Zudem hat der Kläger eingeräumt, dass dem Inventarverzeichnis vom 21. Juni 1999 im Umkehrschluss zu entnehmen sei, was dem Vater und was der Stiefmutter zuzuordnen sei. Angesichts dessen bedeutete es keinen willkürlichen Schluss des Berufungsgerichts , wenn es den Aufwand für Aufnahme von Gegenständen aus dem Haus des Beklagten zu 3, über die auch noch eine Einzelbilddokumentation zwei Tage nach dem Tod der Erblasserin erstellt worden ist, einschließlich etwaiger zusätzlicher Erkundigungen und die dann zu erteilenden Auskünfte mit 400 € bewertet, ohne im Einzelnen darzulegen, von welcher dafür anzusetzenden Stundenzahl zu welchen Stundensätzen auszugehen sei. Dafür fehlte es an einer genaueren Schätzungsgrundlage , die zunächst von den Beklagten darzulegen gewesen wäre.

10

Damit entfällt zugleich der von der Rechtsbeschwerde erhobene Vorwurf einer zulassungswürdigen rechtsfehlerhaften Wertfestsetzung.

11

Die Verwerfung der Berufung ist zwangsläufige Folge der insgesamt nicht zu beanstanden Festsetzung des Rechtsmittelstreitwertes.

Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 26.10.2006 - 12 O 208/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.04.2007 - 10 U 169/06 -

Gründe:

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf ein Vermächtnis in Höhe seines Pflichtteils im Wege der Stufenklage geltend gemacht. Das Landgericht hat die Stufenklage wegen Verjährung des Leistungsanspruchs insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht , weil es den Anspruch nicht für verjährt hält, das Urteil des Landgerichts aufgehoben, den Beklagten zur Auskunft über den Bestand des Nachlasses verurteilt und die Sache wegen der Anträge auf eidesstattliche Versicherung und Zahlung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Beschwer des Beklagten hat das Oberlandesgericht auf 63.750 DM festgesetzt , d.h. den Betrag, den der Kläger als Ergebnis seiner in letzter

Stufe angekündigten Zahlungsklage erwartet. Der Beklagte hat Revision eingelegt und beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben und nach seinen Schlußanträgen zweiter Instanz zu entscheiden, d.h. die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. In der Sache verteidigt der Beklagte das Urteil des Landgerichts. Der Senat hat die Revision nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine grundsätzliche Bedeutung und im Endergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg hat.
2. Nach Ansicht der Prozeßbevollmächtigten beider Parteien kommt es für den gemäß §§ 14, 18 GKG zu bestimmenden Streitwert des Revisionsverfahrens nicht nur darauf an, daß der Beklagte vom Oberlandesgericht zur Auskunft verurteilt worden ist. Vielmehr trete hier die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht wegen der beiden weiteren, vom Landgericht zunächst abgewiesenen Stufen hinzu. Auch insoweit sei der Beklagte durch das in vollem Umfang angegriffene Berufungsurteil beschwert. Der in letzter Stufe angekündigte Zahlungsanspruch sei hier auch in zweiter und dritter Instanz Prozeßgegenstand gewesen.
3. Dem ist nicht zu folgen. Zwar enthält die Zurückverweisung in die untere Instanz im allgemeinen eine Beschwer für eine Partei, die ein endgültiges, ihr günstiges Sachurteil erstrebt hatte. Bei der Stufenklage ist aber eine besondere Rechtslage gegeben: Wenn das Verfahren ohne Grundurteil wegen der weiteren Stufen lediglich zurückverwiesen wird, hat das Berufungsgericht eine sachliche Entscheidung über die weiteren Stufen und insbesondere über den Zahlungsanspruch nicht getroffen. Es liegt nicht anders, als wenn das Berufungsgericht von einer Zurückver-

weisung abgesehen (§ 540 ZPO a.F.) und durch Teilurteil über den in erster Linie gestellten Auskunftsanspruch entschieden hätte (BGH, Beschluß vom 23. März 1970 - VII ZR 137/68 - NJW 1970, 1083; Schneider /Herget, Streitwertkommentar, 11. Aufl. 1996, Rdn. 4289).
Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof der Sache nach in einer weiteren Entscheidung bestätigt (Beschluß vom 15. Februar 2000 - X ZR 127/99 - NJW 2000, 1724 unter II 2 b). In jenem Fall war die Stufenklage erst in zweiter Instanz erhoben worden; das Berufungsgericht hatte nur zur Auskunft verurteilt und den Rechtsstreit wegen des Zahlungsanspruchs zurückverwiesen. Die Beschwer des Beklagten richtet sich allein nach seinem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen , also seinem mit der Auskunft verbundenen Aufwand. Seine Verurteilung zur Auskunft ist nicht präjudiziell für den Zahlungsanspruch. Insbesondere können auch nach dieser Entscheidung die im allgemeinen für die Beschwer durch Zurückverweisung geltenden Regeln nicht auf die Stufenklage übertragen werden, für die besondere Gesichtspunkte gelten.
Es wäre nicht gerechtfertigt, den hier zu beurteilenden Fall, in dem das Berufungsgericht ebenfalls nur zur Auskunft verurteilt und im übrigen zurückverwiesen hat, deshalb anders zu behandeln, weil das Landgericht die Stufenklage zuvor insgesamt abgewiesen hatte. Dadurch war der Kläger zwar in Höhe ihres vollen Streitwerts beschwert worden (vgl. BGH, Beschluß vom 12. März 1992 - I ZR 296/91 - NJW-RR 1992, 1021; Beschluß vom 1. Oktober 2001 - II ZR 217/01 - NJW 2002, 71). Für den Streitwert des Revisionsverfahrens kommt es indessen auf die Beschwer des Beklagten durch das Berufungsurteil an (BGH, Beschluß vom

23. März 1970 aaO). Das Interesse des Beklagten, mit Hilfe der Revision die Durchsetzung des Hauptanspruchs zu verhindern, geht über den unmittelbaren Gegenstand der angegriffenen Entscheidung hinaus und muß daher hier außer Betracht bleiben. Dem Beklagten stehen nach einer Verurteilung zur Zahlung die dann eröffneten Rechtsmittel zu (BGHZ 128, 85, 89 ff.).
4. Der Senat hat die Parteien bereits darauf hingewiesen, daß er den Aufwand des Beklagten für die Erteilung der Auskunft durch Vorlage eines von ihm anzufertigenden Nachlaßverzeichnisses auf 500 DM, also 255,65 ! " #$ % & ' ( ' ) ) *+ ' #, - # . ) ) &
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Gründe:

I.

1

Die Kläger sind Eigentümer eines von acht gleichen Häusern einer Einfamilienhausreihe in D. . Die Häuser werden aufgrund einheitlicher Verträge mit den jeweiligen Hauseigentümern von der Beklagten, die in einem zusätzlichen Gebäude eine Gasheizungsanlage unterhält, mit Wärme und Wasser versorgt. Das Entgelt für die Wärmelieferung setzt sich nach den Lieferverträgen aus einem bezugsunabhängigen Grundpreis in Höhe von 16,75 DM/m² pro Jahr sowie einem bezugsabhängigen Wärmearbeitspreis in Höhe von 7,864 Pfg./kWh (jeweils Stand 15. Juni 2000) zusammen. Die mit dem Wärmearbeitspreis berechnete Wärmemenge wird wie folgt ermittelt: Zum einen wird in jedem Haus die bezogene Wärmemenge durch einen Zähler erfasst. Zum anderen wird in der Heizungsanlage die erzeugte Wärmemenge registriert. Diese wird den einzelnen Hauseigentümern im Verhältnis der jeweils bezogenen Wärmemenge in Rechnung gestellt.

2

Die Kläger widersprachen den Abrechnungen der Beklagten für die Jahre 2002 und 2003. Sie sind der Ansicht, dass die Abrechnungen nicht den Anforderungen der Heizkostenverordnung entsprechen. In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger zuletzt beantragt, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, ihnen einen Grundpreis in Rechnung zu stellen, der 30%, hilfsweise 50% der Gesamtkosten der Wärmelieferung überschreitet, sowie die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihnen für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen, die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt, und an sie die Differenz zwischen den Endbeträgen der alten und der neuen Abrechnungen nebst Zinsen zu zahlen.

3

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, den Klägern für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen, die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt; zugleich hat es die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags abgewiesen. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil , soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist, Berufung eingelegt. Nach einem entsprechenden Hinweis hat das Landgericht die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass weder der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteige noch das Amtsgericht die Berufung zugelassen habe (§ 511 Abs. 2 ZPO). Der Wert des Beschwerdegegenstandes richte sich nach dem Aufwand der Beklagten, der mit der Erstellung der beiden streitigen Wärmeabrechnungen verbunden sei. Dieser Aufwand betrage unter Berücksichtigung der im Laufe des Rechtsstreits bereits vorgelegten Abrechnungsentwürfe nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht, sechzehn, sondern lediglich vier Arbeitsstunden zu dem angegebenen Stundensatz und damit insgesamt lediglich 194,88 € einschließlich Umsatzsteuer. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist jedoch unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

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1. Die Fragen, die sich hier bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) stellen, sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

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a) Wie auch die Beschwerde nicht verkennt, bemisst sich der Wert des Beschwerdegegenstandes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Fall der Einlegung der Berufung gegen die Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft nach dem Aufwand an Zeit und Kosten, die die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordert, sowie nach einem etwaigen Geheimhaltungsinteresse des Verurteilten, nicht aber nach dem Wert des Auskunftsanspruchs (grundlegend GSZ BGHZ 128, 85; ferner etwa BGHZ 155, 127, 128 f.; 164, 63, 65 f.; Senatsbeschluss vom 26. Juli 2004 – VIII ZR 289/03, NJW-RR 2005, 74, unter II 2, jeweils m.w.N.). Entgegen der Annahme der Beschwerde gilt das nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur im Fall der Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft, sondern auch im Fall der Verurteilung zur Rechnungslegung oder dergleichen und dementsprechend auch in dem hier gegebenen Fall der Verurteilung zur Erteilung von Wärmeabrechnungen , die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllen.

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b) Der Umstand, dass die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung der Wärmeabrechnungen im Rahmen einer Stufenklage durch Teilurteil erfolgt ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes den Wert des auf Zahlung der Differenz zwischen den Endbeträgen der alten und der neuen Abrechnungen gerichteten Hauptanspruchs zugrunde zu legen. Dieser Umstand bedeutet entgegen der Annahme der Beschwerde nicht, dass die Entscheidung über den Hauptanspruch präjudiziert wäre. Vielmehr schafft auch bei einer Stufenklage die Verurteilung zur Auskunft oder Rechnungslegung keine Rechtskraft für den Grund des Zahlungsanspruchs (Senatsurteil vom 14. November 1984 – VIII ZR 228/83, WM 1985, 303, unter I m.w.N.). Durch das Teilurteil tritt insoweit auch keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO ein. Diese erstreckt sich nur auf den Urteilsausspruch – hier die Verurteilung zur Erteilung der Wärmeabrechnungen, nicht dagegen auf die in den Entscheidungsgründen dafür angegebene rechtliche Begründung und die dort festgestellten Tatsachen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 – V ZR 356/99, NJW 2001, 78, unter II 3 m.w.N.). Die Beklagte kann daher im weiteren Verfahren ihr Interesse, den Zahlungsanspruch nicht erfüllen zu müssen, uneingeschränkt weiterverfolgen (vgl. BGHZ 128, 85, 90 m.w.N.). Aus dem von der Beschwerde angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 1975 – II ZR 18/74 (WM 1975, 1086, unter I 1 a) ergibt sich nichts anderes. Dort wird lediglich die Präjudizialität der Verurteilung zur Rechnungslegung für die in einem Folgeprozess geltend gemachte Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bejaht. Darum geht es hier nicht.

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c) Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, die Verurteilung zur Erteilung der Wärmeabrechnungen stelle einen Eingriff in die Geschäftsinteressen der Beklagten dar, indem diese zur Offenlegung ihrer Kalkulation und damit auch ihrer Gewinnmarge gezwungen werde. Richtig ist zwar, dass nach der oben (unter a) zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes werterhöhend zu berücksichtigen ist. Das setzt jedoch im Einzelfall die substantiierte Darlegung der zur Auskunft verurteilten Partei voraus, dass gerade in der Person des Auskunftbegehrenden die Gefahr begründet ist, dieser werde von ihm gegenüber offenbarten Tatsachen über den Rechtsstreit hinaus in einer Weise Gebrauch machen, die schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gefährden können (BGHZ 164, 63, 66 f. m.w.N.). Dazu ist hier nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerde, der vorliegende Rechtsstreit sei für die Eigentümer der sieben anderen Häuser der Hausreihe ein Musterprozess. Bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes sind nur unmittelbar aus dem Urteil fließende rechtliche Nachteile zu berücksichtigen , Drittbeziehungen dagegen außer Betracht zu lassen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1997 – V ZR 208/96, NJW 1997, 3246, unter II 2; BGHZ aaO, 67; Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 – VIII ZB 33/05, n.v., unter II 2).

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Davon abgesehen ist die Verurteilung der Beklagten durch das Amtsgericht , den Klägern für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen , die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt, nicht geeignet, die Beklagte zur Offenlegung ihrer Kalkulation und damit auch ihrer Gewinnmarge zu zwingen. Im Urteilstenor ist nicht im Einzelnen festgelegt, welchen Inhalt die von der Beklagten zu erteilende Wärmeabrechnung haben soll, um die Anforderungen der Heizkostenverordnung zu erfüllen. Auch aus den Urteilsgründen , die zur Auslegung des Tenors ergänzend herangezogen werden können (BGHZ 122, 16, 18; MünchKommZPO/Krüger, 3. Aufl., § 704 Rdnr. 8), lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. Zwar hat das Amtsgericht im Zusammenhang mit der Darlegung, dass der Anspruch der Kläger auf Erteilung von Abrechnungen, die der Heizkostenverordnung entsprechen, nicht erfüllt sei, ausgeführt, dass neben den Brennstoffkosten die sonstigen in § 7 Abs. 2 HeizkV enthaltenen Kosten einzustellen seien, sofern sie – was offen bleibt – vertraglich als umlagefähig vereinbart seien. Andererseits hat das Amtsgericht aber die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von Wärmeabrechnungen, die den Anforderungen der Heizkostenverordnung entsprechen, aus § 1 Abs. 3 HeizkV hergeleitet, wonach die Heizkostenverordnung unter bestimmten Voraussetzungen auch für die Verteilung der Kosten der Wärmelieferung gilt. Zu den Kosten der Wärmelieferung, die nach § 7 Abs. 3 HeizkV gemäß Abs. 1 zu verteilen sind, gehört indessen nach § 7 Abs. 4 HeizKV – neben den Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen, für deren Vorhandensein hier nichts ersichtlich ist – lediglich das Entgelt für die Wärmelieferung, das sich im vorliegenden Fall gemäß dem Liefervertrag der Parteien aus dem bezugsunabhängigen Grundpreis und dem bezugsabhängigen Wärmearbeitspreis zusammensetzt. Danach kommt den vom Amtsgericht angesprochenen Kosten im Sinne von § 7 Abs. 2 HeizkV in dem von ihm bejahten Fall der Wärmelieferung überhaupt keine Bedeutung zu.

10

d) Vergeblich beruft sich die Beschwerde weiter darauf, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts müsse gegebenenfalls bei der Ermittlung der Zeit und des Aufwands für die Erteilung der Wärmeabrechnungen unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte einen Teil der erforderlichen Arbeit bereits im Laufe des Rechtsstreits für die Erstellung der Abrechnungsentwürfe geleistet habe. Sie verkennt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Berechnung des Werts des Beschwerdegegenstandes grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgeblich ist und dass deswegen die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten entfällt, soweit dieser die Auskunft bereits vor Einlegung des Rechtsmittels nicht etwa nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt hat (Beschluss vom 27. Juni 2001 – IV ZB 3/01, NJW-RR 2001, 1571, unter II 2 m.w.N.).

11

2. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, das Berufungsgericht habe die Beklagte in ihren Verfahrensgrundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Berufungsgericht hat sich bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes im Rahmen seines nur beschränkt überprüfbaren Ermessens (Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218, unter II 1 a m.w.N.) nicht über den Vortrag der Beklagten hinweggesetzt , der zeitliche Aufwand für die Erstellung der Wärmeabrechnungen betrage sechzehn Stunden; vielmehr hat es diesen Vortrag aus mehreren Gründen, darunter der gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstandenden Berücksichtigung des bereits im Laufe des Rechtsstreits für die Abrechnungsentwürfe geleisteten Arbeitsaufwands, für nicht nachvollziehbar erachtet. Das Berufungsgericht war auch nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die anwaltlich vertretene Beklagte darauf hinzuweisen, dass es deren Vortrag zu dem Hinweis auf den nicht ausreichenden Wert des Beschwerdegegenstandes für unzureichend halte. Andernfalls würde es sich zudem nur um einen einfachen Verfahrensfehler handeln, der eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu rechtfertigen vermöchte. Das gilt auch deswegen, weil – selbst unter Berücksichtigung der von der Beschwerde vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der Beklagten – nicht dargetan ist, dass die Beklagte erheblichen neuen Vortrag gehalten hätte.

12

3. Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde schließlich , dass das Berufungsgericht nicht die Entscheidung des Amtsgerichts darüber nachgeholt hat, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind.

13

Hierzu war das Berufungsgericht allerdings gemäß dem – erst nach Erlass seines Beschlusses ergangenen – Senatsurteil vom 14. November 2007 (VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218) verpflichtet. Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (Senatsurteil, aaO, Tz. 12). Hier hat das Amtsgericht zwar nicht den Streitwert festgesetzt, so dass sich insoweit nichts für die von ihm angenommene Beschwer der Beklagten durch das Teilurteil ergibt. Gleichwohl ist das Amtsgericht aber ersichtlich davon ausgegangen, dass die Beklagte durch das Teilurteil mit mehr als 600 € beschwert ist. Denn es hat darin keine Ausführungen dazu gemacht , ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung erfüllt sind. Da das Berufungsgericht aber einen niedrigeren Beschwerdewert angenommen hat als das Amtsgericht, hätte es die von dessen Standpunkt aus nicht veranlasste Prüfung nachholen müssen.

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Dieser Rechtsfehler vermag indessen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO nicht zu begründen. Insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Nachdem das bei Erlass des angefochtenen Beschlusses noch nicht ergangene Senatsurteil vom 14. November 2007 (aaO) inzwischen veröffentlicht ist, kann erwartet wer- den, dass das Berufungsgericht seinen Rechtsfehler nicht wiederholt und damit insoweit eine einheitliche Rechtsprechung gesichert ist. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Duisburg, Entscheidung vom 12.01.2006 - 49 C 1441/05 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 11.07.2006 - 11 S 47/06 -

Gründe:

I.

1

Die Beklagten sind Eigentümer eines Wohnhauses, in dem die Kläger von der Voreigentümerin eine Wohnung gemietet haben. In dem Gebäude befindet sich im Dachgeschoß unter anderem eine Bodenkammer, die von allen Mietern entsprechend mietvertraglicher Regelung als Trockenboden benutzt wurde. Durch das Urteil des Amtsgerichts Potsdam vom 20. März 2006 - 24 C 80/05 - sind die Beklagten verurteilt worden, den Klägern den Mitbesitz an dieser Bodenkammer wieder einzuräumen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der im vorliegenden Verfahren erhobenen Widerklage und begehren, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil insoweit für unzulässig zu erklären. Das Amtsgericht hat die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den "Wert" des Berufungsverfahrens mit Beschluss vom 11. Juni 2007 entsprechend der hypothetischen Jahresmiete (12 x 20 €) auf 240 € festgesetzt und durch Beschluss vom 25. Juni 2007 die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, weil das Amtsgericht die Berufung nicht zugelassen habe und der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € nicht übersteige. Für den Beschwerdewert sei nicht die 3,5-fache Jahresmiete maßgeblich , weil nicht § 8 ZPO für die Vollstreckungsabwehrklage gelte, sondern § 3 ZPO.

2

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

4

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und form- und fristgerecht gemäß § 575 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO auch zulässig , weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

5

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der Wert des Beschwerdegegenstands der Berufung der Beklagten übersteigt 600 €.

6

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richtet sich die Berechnung des Rechtsmittelstreitwertes für die von der Berufung betroffene Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) nicht nach § 3 ZPO, sondern nach §§ 8, 9 ZPO.

7

Der Wert einer Vollstreckungsabwehrklage bemisst sich grundsätzlich nach dem Umfang der erstrebten Ausschließung der Zwangsvollstreckung, mithin nach dem Wert des zu vollstreckenden Anspruchs (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 - IX ZB 310/04, NJW-RR 2006, 1146 f.).

8

Bei der Abwehr eines mietvertraglich begründeten Anspruchs auf Einräumung des Mitbesitzes an einem Trockenboden ist der Wert des Beschwerdegegenstandes nach § 8 ZPO zu bemessen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. November 2005 - VIII ZB 34/05, WuM 2006, 45 f.) und nicht, wie es die Rechtsbeschwerde für richtig hält, nach § 6 ZPO zu bestimmen. § 8 ZPO findet hier Anwendung, weil streitig ist, ob das durch den Mietvertrag der Parteien begründete Mitbenutzungsrecht der Kläger an dem Trockenboden, dessen Wiedereinräumung die Beklagten durch die Vollstreckungsgegenklage abwehren wollen, fortbesteht. Für den Anwendungsbereich des § 8 ZPO ist der rechtliche Gesichtspunkt, aus dem die Fortdauer eines Nutzungsrechts an einem vermieteten Raum streitig ist, nicht von Bedeutung (Senatsbeschluss, aaO).

9

Lässt sich, wie hier, die streitige Zeit im Sinne von § 8 ZPO nicht ermitteln , ist § 9 ZPO für die Berechnung der Beschwer entsprechend anwendbar (Senatsbeschluss vom 13. März 2007 - VIII ZR 189/06, WuM 2007, 283 m.w.N.). Gemäß § 9 ZPO bemisst sich die Beschwer der Beklagten hier deshalb nach dem 3,5-fachen Jahresbetrag der auf den Trockenboden anteilig entfallenden Miete. Diese ist nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit 240 € anzusetzen.

10

Der Wert des mit der Berufung der Beklagten geltend gemachten Beschwerdegegenstands beträgt daher 840 € (3,5 x 240 €) und erreicht die nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Berufungssumme von mehr als 600 €.

Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Potsdam, Entscheidung vom 06.11.2006 - 24 C 189/06 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 25.06.2007 - 1 S 2/07 -