Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Nov. 2014 - 5 StR 527/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von jeweils drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben zum Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die gegen die Angeklagten verhängten Strafen jeweils dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung beiden Angeklagten deren "Aufklärungsbereitschaft" strafmildernd zugute gebracht. Dagegen hat es die Anwendung des § 31 BtMG nicht für möglich gehalten. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Angeklagten am 13. Juli 2009 nach der Einfuhr von etwa 3 kg Marihuana und 3 kg Amphetamin aus den Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Sowohl bei ihren polizeilichen Vernehmungen vom selben Tag wie auch im weiteren Ermittlungs- und im Zwischenverfahren leisteten die Angeklagten keine Aufklärungshilfe. Nach Anklageerhebung vom 28. Juli 2009 eröffnete das Landgericht Krefeld mit Beschluss vom 16. September 2009 das Hauptverfahren (§ 207 StPO). Erstmals in der am 6. November 2009 stattfindenden Hauptverhandlung machten beide Angeklagten Angaben zu ihrem Auftraggeber.

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Das Landgericht ist der Ansicht, dass es ausgeschlossen sei, auf diese Angaben eine Strafmilderung nach § 31 BtMG zu stützen; denn der späte Zeitpunkt der Aussagen erst in der Hauptverhandlung führe gemäß § 31 Satz 2 BtMG, § 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 316 d EGStGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu, dass wegen der nunmehr geltenden zeitlichen Grenze der Berücksichtungsfähigkeit die "Vergünstigung des § 31 BtMG" den Angeklagten nicht mehr zugute kommen könne.

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b) Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 113, 120; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 16) - Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe).

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Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften - und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB - ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB).

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Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der § 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. § 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglichkeit nach § 31 BtMG führt und damit eine für den Angeklagten nachteilige Änderung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Gesetzesbegründung keine Stütze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulierung , dass § 46 b StGB in Strafverfahren "anwendbar" sei, in denen bei Inkrafttreten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Eröffnungsbeschluss ergangen sei (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Be- zug auf die neuen Vorschriften begründen. Zwar wird die mit dem 43. StrÄndG eingeführte Kronzeugenregelung in Kriminalitätsbereichen, in denen es bislang keine entsprechenden bereichspezifischen Vorschriften gab, die mildere Regelung darstellen und daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September 2009 eröffneten Verfahren regelmäßig Anwendung finden. Dies ist jedoch in Bereichen, in denen schon bisher sog. "kleine Kronzeugenregelungen" galten (§ 31 BtMG aF, § 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs - bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt.

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Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem 1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Verfassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehenen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im Strafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen würde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene Regeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straftatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzumessung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundgesetz -Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestandlich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft, mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43. StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die Zulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer aaO § 1 Rdn. 15; Eser aaO § 2 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8; Schmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).

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2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Aufklärungserfolges , möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben.

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a) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte nach einem Verständigungsgespräch in der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis hinsichtlich der 15 ausgeurteilten, zwischen dem 20. März 2009 und dem 12. August 2009 begangenen Taten abgelegt. Außerdem hat er bei einer am 15. Juni 2010 - zwischen dem ersten und dem zweiten Hauptverhandlungstag - durchgeführten polizeilichen Vernehmung erstmals Angaben zu weiteren Tatbeteiligten gemacht. Die beiden Vernehmungsbeamten haben bekundet, dass die Angaben des Angeklagten zu seinem Abnehmer B. M. und zu der Beteiligung der Ehefrau und der Söhne des gesondert Verfolgten A. an dessen Rauschgiftgeschäften den Ermittlungsbehörden noch nicht bekannt waren und die Ermittlungen gegen diese Personen erst ermöglicht bzw. wesentlich erleichtert haben (UA 13).

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b) Das Landgericht hat zwar sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung berücksichtigt, dass der Angeklagte durch diese Angaben Aufklärungshilfe geleistet hat (UA 15); das Urteil verhält sich aber nicht dazu, ob dadurch ein wesentlicher Aufklärungserfolg eingetreten ist, der eine Strafmilderung nach § 31 BtMG ermöglicht hätte.

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Dies war nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Angeklagte die Angaben zu weiteren Beteiligten erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn, die am 1. Juni 2010 erfolgt war, gemacht hat. Zwar ist durch die Präklusionsregelung nach § 46b Abs. 3 StGB, § 31 Satz 2 BtMG i.V.m. Art. 316d EGStGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I S. 2288, in Kraft seit dem 1. September 2009) eine zeitliche Grenze der Berücksichtigungsfähigkeit einer Aufklärungshilfe eingeführt worden. Diese Regelung ist aber nicht generell auf alle Verfahren anzuwenden, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Vielmehr gelten für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts die allgemeinen Regeln, nach denen grundsät zlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524). Hier ist die zur Tatzeit geltende Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage , weil diese eine zeitliche Begrenzung der Berücksichtigungsfähigkeit nicht vorsah.

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c) Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht geringere Strafen verhängt hätte, wenn es die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des § 31 Nr. 1 BtMG festgestellt und von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte.

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2. Im Übrigen ist der Strafausspruch auch aus weiteren Gründen rechtlich zu beanstanden:

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Für die Fälle II. 5 und 12 der Urteilsgründe hat das Landgericht jeweils zwei Einzelstrafen unterschiedlicher Höhe verhängt; ferner hat es versäumt, für den Fall II. 9 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe festzusetzen (UA 16). Schließlich enthält das Urteil keine Begründung dafür, warum für den Fall II. 6 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe festgesetzt wurde, obwohl in den übrigen Fällen des Handeltreibens mit einer entsprechenden Menge Marihuana trotz gleich gelagerter Begehungsweise jeweils Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten verhängt wurden.

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3. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben, dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in acht Fällen und versuchter Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen mit der Sachrüge geführte Revision erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO zieht den Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten und die Änderung des Schuldspruches nach sich.

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2. Der Strafausspruch kann insgesamt keinen Bestand haben. Das Landgericht hat den Regelungsinhalt des § 46b StGB verkannt.

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a) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte durch Offenbarung seines Wissens über einen an ihm selbst verübten erpresserischen Menschenraub (§ 239a StGB) in Tateinheit mit räuberischer Erpressung (§ 255 StGB) wesentlich zur Aufklärung dieser Tat beigetragen. Obgleich eine Katalogtat im Sinne von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. i und k StPO in Frage steht, hat die Strafkammer § 46b StGB für nicht anwendbar gehalten, weil es sich bei dem Angeklagten nicht um einen Tatbeteiligten, sondern um das Tatopfer handele. Zudem seien die Angaben des Angeklagten im Hinblick auf seine Aussagepflicht als Zeuge nicht freiwillig erfolgt.

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b) Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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aa) Nach der vom Gesetzgeber bewusst überaus weit ausgestalteten Tatbestandsfassung des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB ist nicht erforderlich, dass es sich bei dem „Kronzeugen“ um einen Tatbeteiligten handelt (Regierungsentwurf in BT-Drucks 16/6268 S. 10, 12; Fischer, StGB 57. Aufl. § 46b Rdn. 13a). Der „Kronzeuge“ muss lediglich Aufklärungshilfe zu „einer“ der in § 100a Abs. 2 StPO aufgeführten Taten leisten. Ein Zusammenhang mit den von ihm verübten Taten ist nicht vorausgesetzt. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte Vorschrift des § 46b Abs. 1 Satz 3 StGB enthält keine Eingrenzung auf Tatbeteiligte, sondern statuiert für den Tatbeteiligten das zusätzliche Erfordernis einer Aufklärung über den eigenen Tatbeitrag hinaus. Hieraus ergibt sich im Gegenschluss, dass der „Kronzeuge“ ansonsten lediglich Wissen über irgendeine Katalogtat offenbaren muss.

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bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird das Merkmal der Freiwilligkeit nicht mit Blick auf eine strafprozessuale Aussagepflicht des Zeugen (vgl. §§ 51, 70 StPO) ausgeschlossen.

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Freiwilligkeit ist nach der insoweit auf § 46b StGB übertragbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 BtMG dann gegeben, wenn sich der Beschuldigte frei zur Offenbarung entschließen kann; unfreiwillig handelt hingegen, wer meint, nicht mehr anders handeln zu können (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Freiwillig 1 und 2). Abgesehen davon, dass gesetzliche Anzeigepflichten betreffend begangene Straftaten nach geltender Rechtslage die Ausnahme bilden und der Zeuge – was das Landgericht im Grundsatz nicht verkennt – etwa bei polizeilichen Vernehmungen nicht aussagen muss, führt eine gegebene Zeugnispflicht nicht dazu, dass er nicht Herr seiner Entschlüsse ist und eine Aussage daher nicht mehr auf einem autonomen Entschluss beruhen kann. Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber den Tatbestand des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB und damit das Freiwilligkeitserfordernis selbst bei Bestehen einer strafbewehrten Anzeigepflicht nach § 138 StGB nicht in Frage gestellt sieht (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des federführenden Rechtsausschusses des Bundestages in BT-Drucks 16/13094 S. 5). Anders läge es, wenn der Zeuge erst nach gegen ihn konkret ergriffenen Erzwingungsmaßnahmen (vgl. §§ 51, 70 StPO) aussagen würde. Hierzu enthält das Urteil indessen keine Feststellungen.

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3. Für die Ermessensausübung weist der Senat auf Folgendes hin:

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Es müssen, soweit im konkreten Fall relevant, die in § 46b Abs. 2 Nr. 1 StGB beispielhaft aufgeführten Umstände im Einzelnen dargelegt und bewertet werden. Vorliegend wird namentlich zu beachten sein, ob und wann der Angeklagte die Ermittlungsbehörden von der Tat informiert hat oder ob diese – etwa aufgrund der laufenden Überwachung der Telekommunikation – bereits Kenntnis von Tat und Tätern hatten. Ferner kann zu würdigen sein, ob und inwieweit der Angeklagte, wie es beim Tatopfer der Fall sein kann, mit seiner Wissensoffenbarung (Anzeige bzw. Aussage) ausschließlich oder vorrangig eigene Aufklärungs- bzw. Genugtuungsinteressen verfolgt hat. In diesem Rahmen kann auch der vom Landgericht bei der Prüfung der Freiwilligkeit erörterte Umstand, dass der „Kronzeuge“ nach den hier zu beurteilenden Gegebenheiten durch eine (wahrheitsgemäße) Aussage im Kern nur seine staatsbürgerlichen Pflichten erfüllt (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. Vor § 48 Rdn. 5), gegen die Gewährung der Strafmilderung sprechen (vgl. zu § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB Beschlussempfehlung und Bericht aaO).

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An Feststellungen zu den näheren Einzelheiten der Wissensoffenbarung durch den Angeklagten ermangelt es dem angefochtenen Urteil. Der Senat vermag daher nicht zu beurteilen, ob die Versagung der durch § 46b StGB gewährten Wohltaten im gegenständlichen – gewiss atypisch gelagerten – Fall einer „Kronzeugenaussage“ im Ergebnis gerechtfertigt ist. Trotz der auch angesichts des Wegfalls des Vorwurfs einer versuchten Urkundenfälschung maßvollen Bestrafung des Angeklagten kann er nicht ausschließen, dass der Strafausspruch bei Anwendung des § 46b StGB milder ausgefallen wäre.

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4. Das nunmehr entscheidende Tatgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Es ist auch sonst nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen, rechtsfehlerfrei getroffenen und daher aufrecht erhaltenen nicht widersprechen.

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Sofern das Tatgericht zur Anwendung des § 46b StGB gelangen sollte , hat es nach der auch in diesem Punkt sehr weitgehenden und wenig bestimmten gesetzlichen Konzeption die Angemessenheit und Gebotenheit der Strafmilderung für jede dem Angeklagten zur Last liegende Tat zu prüfen (Regierungsentwurf aaO S. 13, unter Bezugnahme auf BayObLG NJW 1991, 2575, 2579). Mangels jeglichen inneren Zusammenhangs der vom Angeklagten begangenen Taten mit dem „Kronzeugensachverhalt“ und damit mangels jeglichen Maßstabs für differenzierte Strafmilderungen wird dies naheliegend nur durch einen – hier nicht sehr gewichtigen – einheitlichen Abschlag hinsichtlich jeder der verhängten Einzelstrafen geschehen können, der sich dann in der Gesamtstrafe niederschlägt. Für die Würdigung der hier inmitten stehenden besonders schweren Fälle der Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 46b Rdn. 30a m.w.N.).