Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 4 StR 426/18

Gründe:

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Das Landgericht hat die Angeklagten M. und Ma. S. jeweils wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in 15 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und sechs Monaten (M. S. ) bzw. fünf Jahren und drei Monaten (Ma. S. ) verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Man. S. hat das Landgericht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihren gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen beanstanden die Angeklagten M. und Ma. S. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel bleiben erfolglos.

A.

2

Den Verurteilungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten an überwiegend bereits erheblich verschuldete und ohne Eigenkapital ausgestattete Kunden unter Täuschung über Tatsachen Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen verkauften. Hierzu bedienten sie sich eines auf Überrumpelung und Täuschung der Kunden angelegten Strukturvertriebssystems, das darauf abzielte , die Kunden durch falsche Angaben zu den Immobilien und über deren Finanzierung zum Kauf einer Eigentumswohnung zu bewegen. Die zur Begleichung der Kaufpreisforderung erforderlichen Kredite vermittelten die Angeklagten.

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I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

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1. Die von den Angeklagten verkauften Eigentumswohnungen standen überwiegend im Eigentum verschiedener von ihnen beherrschter Gesellschaften. Zur Kundengewinnung und Vermarktung der Wohnungen nutzten sie ein vom Angeklagten M. S. geschaffenes weit verzweigtes Vertriebsnetz aus (vom Landgericht so bezeichneten) Haupt- und Untervermittlern, denen die Aufgabe zukam, Kunden anzuwerben. War der Immobilienverkauf erfolgreich, erhielten die Hauptvermittler eine Provision in Höhe von 20 bis 25 Prozent des erzielten Kaufpreises.

5

Der Vertrieb der Wohnungen zu überteuerten Preisen folgte folgendem Grundmuster: Die Vermittler sprachen gezielt potentielle Kunden an, die über wenig Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten verfügten oder sich in einer schwierigen finanziellen Lage befanden, weil sie bereits Konsumentenratenkredite in Höhe von mehreren Tausend Euro zu tilgen hatten. Diese Personen hatten in der Regel kein Interesse an dem Erwerb einer Immobilie als Wertanlage; für sie standen geringere monatliche Raten als bisher oder der Erhalt eines weiteren Darlehensbetrages im Vordergrund (UA S. 9). Die Untervermittler unterbreiteten ihnen in einem Erstgespräch die Möglichkeit, durch eine Umschuldung die Darlehensraten zu verringern und darüber hinaus auch noch einen Barbetrag zur freien Verfügung zu erhalten. Die bestehenden Altkredite würden dabei abgelöst. Die Untervermittler hielten sich bei diesem Erstgespräch „hin- sichtlich der Umstände vage“ (UA S. 9). Der Kauf einer Immobilie wurde dabei allenfalls am Rande angesprochen.

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Nach einer ersten Prüfung, ob die geworbenen Personen als Immobilienerwerber geeignet waren, fand ein zweites Gespräch der Untervermittler mit den Kunden statt. Hierbei wurde ihnen anhand falscher Rechenbeispiele dargelegt , dass sie über ein Finanzierungsmodell die Ablösung der bisherigen Kredite und die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen erreichen könnten. Die zukünftigen Belastungen wurden entweder als Festbetrag oder mit einer näher beschriebenen Bandbreite angegeben. Die Untervermittler spiegelten den Kunden anhand der Rechenbeispiele vor, dass sich die verringerte monatliche Belastung nur über den Kauf einer Immobilie erreichen lasse. Sie stützten sich dabei auf unzutreffende Behauptungen. Insbesondere wurden die mit dem Immobilienerwerb verbundenen Steuervorteile zu hoch dargestellt, Laufzeiten von Krediten zu kurz angegeben und anfallende Hausgeldzahlungen unerwähnt gelassen. In Wirklichkeit überstiegen für die Kunden die tatsächlichen monatlichen Belastungen die in Aussicht gestellten auch unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen weit. Zudem fand teilweise auch nicht die versprochene Tilgung von Altschulden statt.

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Die Untervermittler versuchten, den Kunden den „notwendigen“ Kauf ei- ner Immobilie möglichst spät mitzuteilen und als „bloße Formalie“ darzustellen. Einige Kunden erfuhren von der „Notwendigkeit“ eines Immobilienkaufs erst auf der Fahrt zu einem Notar. Vor dem Notar gaben die Kunden dann gegenüber einer der von den Angeklagten beherrschten Immobiliengesellschaften ein bindendes Kaufangebot für eine Eigentumswohnung ab, das dann angenommen wurde, wenn die Finanzierungszusage einer Bank vorlag.

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Einzelne Kunden hatten – abweichend von dem dargestellten Grundmuster – keine (nennenswerten) offenen Kreditverbindlichkeiten oder suchten sogar eine Anlagemöglichkeit. Den Kunden wurden in diesen Fällen überwiegend finanzielle Vorteile in Form von Barauszahlungen (sog. Kick-BackZahlungen ) versprochen, zum Teil wurde der Wohnungskauf als „gute Geldan- lagemöglichkeit“ oder als Möglichkeit zur „privaten Rentenabsicherung“ darge- stellt. Auch in all diesen Fällen wurden die Kunden mit unzutreffenden Tatsachenbehauptungen getäuscht und zum Kauf einer Wohnung veranlasst. Keiner der Kunden hätte „in Kenntnis der wahren Tatsachen“ den jeweiligen Kaufver- trag abgeschlossen.

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2. Die Finanzierung erfolgte durch Kreditinstitute, die bereit waren, den Kunden die Immobilienerwerbe vollständig zu finanzieren. Die Kreditvermittlung hierzu übernahmen die Angeklagten. Da die Kunden wegen ihrer angespannten finanziellen Situation die Kreditvoraussetzungen in der Regel nicht erfüllten, spiegelten die Angeklagten den Kreditunternehmen „falsche Kreditparameter“ wie etwa ein höheres Einkommen oder vorhandenes Eigenkapital der Kunden vor (UA S. 11). Die Auszahlung der Kreditsumme durch die kreditgebende Bank erfolgte jeweils unmittelbar an die jeweilige als Verkäuferin der Immobilie auftretende Gesellschaft der Angeklagten.

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3. Die Angeklagten gingen arbeitsteilig vor. Der Angeklagte M. S. entschied, ob der Kunde für das Geschäft geeignet („machbar“) war, ob bestehende Kredite abgelöst werden konnten, in welcher Höhe Provisionen an die Vermittler zu zahlen waren und zu welchem Kaufpreis die jeweilige Wohnung veräußert werden sollte. Dem Angeklagten Ma. S. fiel die Aufgabe zu, den Kunden die für die Finanzierung der Kaufpreise erforderlichen Darlehen zu vermitteln. Der Mitangeklagte Man. S. erledigte im Zusammenhang mit der Immobilienbeschaffung und -verwaltung anfallende Aufgaben und gab vielfach beim Notar für die jeweilige Gesellschaft, über die die Wohnungen erworben worden waren, die Erklärungen zur Annahme der Kaufangebote der Kunden ab.

11

4. Den Angeklagten waren die Vorgehensweise der Untervermittler und deren unwahre Versprechungen bekannt; sie billigten das Vorgehen der Untervermittler und deren Versprechungen, um sich an der Differenz zwischen Kaufpreis und dem Verkehrswert der Immobilien zu bereichern.

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II. Das Landgericht hat jeden einzelnen Immobilienverkauf als eigenständige Tat eines gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gewertet. Dies hat es damit begründet, dass die Angeklagten jeweils eigene Tatbeiträge erbracht hätten. Die Täuschung der Wohnungskäufer seitens der Untervermittler hat das Landgericht den Angeklagten zugerechnet. Die Täuschungen hätten sich auf Tatsachen (insbesondere über die Finanzierung der Wohnungen) bezogen und nicht in der Forderung eines überhöhten Kaufpreises erschöpft (UA S. 99).

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Den Vermögensschaden der Käufer sieht das Landgericht in der Differenz zwischen Verkaufspreis und dem mit sachverständiger Hilfe bestimmten Verkehrswert der verkauften Eigentumswohnungen. Soweit Altkredite abgelöst wurden oder Barauszahlungen erfolgten, hat das Landgericht die entsprechenden Beträge bei der Bestimmung der Höhe des entstandenen Vermögensschadens in Abzug gebracht.

B.

14

Die Verfahrensrügen decken keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler auf. Ihnen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften dargelegten Gründen, die auch durch die ergänzenden schriftlichen sowie in der Revisionshauptverhandlung mündlich vorgetragenen Ausführungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, der Erfolg versagt.

C.

15

Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch. Auch der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.

16

I. Der Schuldspruch hat Bestand. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen sowohl eine täuschungs- und irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer (nachfolgend unter 1.) als auch den Eintritt eines dadurch verursachten Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB (nachfolgend unter 2.). Die Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite (nachfolgend unter 3.), zur gewerbs- und bandenmäßigen Begehung (nachfolgend unter 4.) und zu den Konkurrenzen (nachfolgend unter 5.) sind ebenfalls frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten.

17

1. Entgegen der Auffassung der Revisionen wird sowohl eine den Angeklagten zurechenbare Täuschung der Käufer über Tatsachen (insbesondere über die monatlich aufzuwendenden Beträge und weitere für den Immobilienerwerb bedeutsame Umstände) als auch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer von den Urteilsfeststellungen getragen.

18

a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegen die Täuschung der Kunden über Tatsachen seitens der Untervermittler.

19

aa) Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 16, NJW 2014, 2595).

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bb) Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199; vom 17. Oktober 1972 – 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 9 mwN). Hierzu zählen auch innere Tatsachen wie etwa das Vorhandensein bestimmter Absichten oder Überzeugungen (z.B. die Vorspiegelung nicht vorhandener Zahlungswilligkeit, vgl. bereits BGH, Urteil vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen, grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn diese Werturteile zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 4 StR 307/09 und vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331).

21

Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose , hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand i.S.v. § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1972 - 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger). In einer Prognose kann daher trotz ihres Zukunftsbezuges bzw. des mit ihr verbundenen Werturteils eine Täuschung über Tatsachen liegen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Täter seine eigene Überzeugung vom Eintritt dieser Prognose vorspiegelt; denn dann täuscht er über eine gegenwärtige innere Tatsache (vgl. Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 30, Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn die Prognose eine hinreichend bestimmte Behauptung über gegenwärtige tatsächliche Bedingungen ihres Eintritts enthält (zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 12 mwN). Täuscht der Täter über von ihm zugrunde gelegte gegenwärtige Prognosegrundlagen, so täuscht er daher ebenfalls über Tatsachen (Zieschang, aaO Rn. 27 ff.).

22

Dementsprechend sind Angaben eines Immobilienvermittlers über die Finanzierungskosten, die monatlich zu leistenden Zahlungen und andere mit dem Kaufobjekt zusammenhängende tatsächliche Umstände wie Mieteinnah- men und Steuervorteile als objektiv nachprüfbare und einem Beweis zugängliche Tatsachen einzuordnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109). Lediglich wenn nur pauschale Angaben – etwa zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnun- gen – getätigt werden, die sich letztlich allein als bloße werbende Anpreisungen darstellen, liegen keine Tatsachenbehauptungen vor (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 mwN).

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cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die gegenüber den Erwerbern gemachte und auf konkrete Berechnungen gestützte Aussage der Untervermittler, die Aufwendungen für den Kaufpreis der jeweiligen Eigentumswohnung würden (bis auf eine näher bezeichnete monatliche Zuzahlung ) durch Steuervorteile und Mieteinnahmen ausgeglichen, rechtsfehlerfrei als Täuschung über Tatsachen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB eingestuft.

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(1) Nach den Urteilsfeststellungen wurden den Käufern unrichtige Angaben über monatliche Lasten (etwa die Höhe des Hausgeldes), zu erwartende Einnahmen (etwa aufgrund einer Mietgarantie) oder den Umfang von mit dem Erwerb verbundenen steuerlichen Vorteilen gemacht. Die Angaben bezogen sich dabei auf die gegenwärtige Wirtschaftlichkeit des Immobilienkaufs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 – XI ZR 79/07 mwN). Somit wurden die Käufer über die einer Nachprüfung zu- gänglichen (gegenwärtigen) Prognosegrundlagen, mithin Tatsachen, getäuscht. Der Annahme konkreter Tatsachenbehauptungen steht auch nicht entgegen, dass die Untervermittler nicht auf den jeweiligen Käufer zugeschnittene „Berechnungsbeispiele“ verwendeten. Denn die Vermittler erweckten bei Verwendung dieser Berechnungen gezielt den Eindruck, es handele sich um „sichere“ Finanzierungsmodalitäten (UA S. 61).

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(2) Auch soweit das Landgericht allein die Angaben der Vermittler über die zukünftig von den Kunden monatlich zu tragende Gesamtbelastung in den Blick genommen hat, ist eine Täuschung über Tatsachen hinreichend belegt.

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Bei den unzutreffenden Angaben über die Höhe des monatlich zu erbringenden Eigenanteils handelte es sich nicht lediglich um Werturteile oder unverbindliche Anpreisungen. Die Angaben waren hier auch nicht lediglich pauschal (vgl. zu solchen Fallkonstellationen BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109, kritisch hierzu Junglas, NJOZ 2013, 49, 55 f.; Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien], 2009, S. 91 mwN), sondern enthielten für den konkreten Einzelfall feste Beträge oder eng umgrenzte Bandbreiten und waren damit auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbar (vgl. dazu Schmid, aaO). Sie konnten von den Erwerbern einer vermieteten Immobilie auch nur so verstanden werden, dass sie aus der Differenz aller im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb zu erwartender Einkünfte sowiesonstiger finanzieller Vorteilen einerseits und der monatlichen Kosten andererseits errechnet worden waren.

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(3) Ob im Verschweigen der hohen Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 bis 25 Prozent der Kaufpreissumme eine weitere tatbestandsmäßige Täuschung der Käufer liegen könnte (vgl. hierzu Gallandi, wistra 1996, 323; zu den Auswirkungen überhöhter Innenprovisionen auf die „Werthaltigkeit“ einer Immobilie vgl. auch BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118, 121; vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5 sowie Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien] S. 80), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landgericht hat die Verurteilung hierauf nicht gestützt.

28

b) Die Täuschungshandlungen der Untervermittler sind den Angeklagten zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Versprechungen der Vermittler untereinander Unterschiede aufwiesen und die Untervermittler zudem wenig direkten Kontakt mit den Angeklagten hatten (UA S. 60). Eine mittäterschaftliche Begehungsweise setzt weder ausdrückliche Absprachen zum gemeinsamen Tatplan (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 StR 191/02, NStZ 2003, 85; Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289), noch die Kenntnis fremder Handlungen in sämtlichen Einzelheiten voraus (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 25 Rn. 34). Es genügt hier, dass die Untervermittler die Vorgaben der Angeklagten umsetzten.

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c) Die Urteilsfeststellungen belegen auch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Käufer. Diese entschlossen sich jeweils allein im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben der Vermittler über die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen oder sonstige finanzielle Vorteile zum Erwerb der jeweiligen Immobilie, zur Entrichtung des geforderten Kaufpreises und zum Abschluss hierauf gerichteter Finanzierungsvereinbarungen. Selbst wenn die Kunden bei kritischer Prüfung hätten erkennen können, dass sie getäuscht werden sollten, schlösse dies eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 20, NJW 2014, 2595).

30

2. Infolge der Täuschung ist den Käufern aus dem (finanzierten) Immobilienerwerb jeweils ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB entstanden.

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a) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden). Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung , soweit – wie hier – eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

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b) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Die Vorschrift des § 263 StGB schützt dabei weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirt- schaftliche Dispositionsfreiheit (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR331/94, NStZ 1995, 134; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 2; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 61; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 146), noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; Fischer, aaO), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114; vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

33

Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch Perron in Schönke /Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 109; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 163). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (Perron, aaO; zum „Gleichklang“ der Schadensberechnung von Betrug und Untreue vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 121, NJW 2010, 3209, 3216 sowie BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 175, NStZ 2013, 496, 504). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebensowenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95) wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 325; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 2007 – 3 StR 462/06, wistra 2008, 149; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

34

c) Ausgehend von diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen in allen verfahrensgegenständlichen Fällen einen kausalen Vermögensschaden der Käufer i.S. des § 263 Abs. 1 StGB mindestens in der vom Landgericht angenommenen Höhe.

35

aa) Das Landgericht hat die Vermögensschäden rechtsfehlerfrei anhand des objektiven Werts der Eigentumswohnungen und unter Vergleich mit den von den Käufern gezahlten Kaufpreisen bestimmt.

36

(1) Als objektiven Wert der Wohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler deren Verkehrswert angesetzt. Mit ihrem Vorbringen, diese Art der Bestimmung der Schadenshöhe durch das Landgericht sei mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 nicht vereinbar, dringen die Revisionen nicht durch.

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Der 5. Strafsenat hatte in der genannten Entscheidung für einen Fall der Täuschung eines Käufers über seine Zahlungsbereitschaft die Feststellung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstandes bei der Bestimmung des Be- trugsschadens nicht grundsätzlich für erforderlich erachtet. Hierzu hatte er aus- geführt, der „von den Parteien – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert“ habe „grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein“ (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, weil die Angeklagten nicht über ihre Leistungswilligkeit täuschten, sondern über wirtschaftlich bedeutsame Tatsachen, die für die Kaufentscheidung der Erwerber wesentlich waren. Demgemäß war hier für den Schadensumfang nicht die Werthaltigkeit eines Zahlungsanspruchs maßgeblich , sondern der Vergleich der objektiven Werte von Leistung und Gegenleistung des Wohnungsverkaufs. Für die Bestimmung des objektiven Werts einer Immobilie ist aber die Feststellung von deren Verkehrswert der zutreffende Ansatz (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517, 519 zur Bestimmung des Untreueschadens bei der notariellen Beurkundung betrügerisch zustande gekommener Immobilienkaufverträge, mit zustimmender Anmerkung Trüg, NStZ 2014, 520: „Schadensermittlung … denkbar einfach“).

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(2) Die Verkehrswerte der Eigentumswohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. Es war sachverständig beraten und hat die von der Rechtsprechung für die Bestimmung des Verkehrswerts von vermieteten Immobilien anerkannten Methoden rechtsfehlerfrei angewendet.

39

bb) Den vertraglichen Leistungen der Erwerber standen hier keine wirtschaftlich gleichwertigen Gegenleistungen gegenüber, denn die Verkehrswerte der Wohnungen lagen erheblich unter den Kaufpreisen.

40

Die den Käufern entstandenen Schäden wurden auch nicht dadurch (vollständig) kompensiert, dass die Angeklagten – wie in einem Teil der Fälle – vereinbarungsgemäß Altschulden der Käufer getilgt oder Barauszahlungen („Kick-Back-Zahlungen“) geleistet hatten. Auch in diesen Fällen verblieb es un- ter Berücksichtigung dieser schadenskompensierenden Leistungen der Angeklagten jeweils bei einem Negativsaldo zum Nachteil der Käufer in der jeweils vom Landgericht festgestellten Höhe. Tatsächlich geleistete „Kick-Back- Zahlungen“ hat das Landgericht jeweils schadensmindernd berücksichtigt.

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cc) Die Täuschung der Käufer war jeweils für den Immobilienerwerb und damit für den entstandenen Vermögensschaden kausal, weil sie – wären sie nicht getäuscht worden – die Eigentumswohnungen nicht erworben hätten.

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(1) Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es für die Tatbe- standsverwirklichung keiner „Stoffgleichheit“ zwischen dem Gegenstand der Täuschung und dem entstandenen Vermögensschaden. Das Erfordernis der Stoffgleichheit bezieht sich allein auf das Verhältnis des durch die Tathandlung verursachten Vermögensschadens und des vom Täter erstrebten Vermögensvorteils , sie müssen einander entsprechen. Der Vorteil muss somit die Kehrseite des Schadens, d.h. unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein und dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 – 2 StR 332/02, wistra 2003, 180 mwN). Dies ist hier der Fall.

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(2) Soweit die Revisionen geltend machen, diese Schäden könnten den Angeklagten nicht zugerechnet werden, weil die Käufer nicht über die Minderwertigkeit der Immobilien getäuscht worden seien, decken sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

44

Die Täuschung bezog sich jeweils auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung der Erwerber ausschlaggebend waren. Die sich aus dem im Verhältnis zum Kaufpreis geringeren Wert der Wohnungen ergebenden Schäden hätten allenfalls dann nicht zugerechnet werden können, wenn sich die Käufer beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wären und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätten (vgl. zu Fallgestaltungen der bewussten Selbstschädigung beim Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, NJW 1995, 539; Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 StR 133/92, NJW 1992, 2167; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 101 ff.; zur Verfehlung sozialer Zwecke bei Austauschverträgen vgl. auch BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 5 StR 524/02, wistra 2003, 457; zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 137 ff.). Daran fehlt es hier.

45

Kaufentscheidend war für die Käufer zwar in aller Regel das Versprechen niedriger monatlicher Belastungen im Zuge des vollständig finanzierten Immobilienkaufs bei gleichzeitiger Altschuldenbeseitigung oder der Gewährung von Bargeschenken („Kick-Back-Zahlungen“) bei äußerst günstigen Finanzie- rungskonditionen. Im Mittelpunkt der mit den Vermittlern geführten Gespräche stand dementsprechend insbesondere die Höhe der zu erwartenden Mieterträge , erzielbaren Steuervorteile und der Finanzierungskosten, weil diese Gesichtspunkte maßgeblich für die Finanzierbarkeit des ihnen vorgeschlagenen Wohnungskaufs und damit für die Rentabilität des Geschäfts waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Käufer bereit gewesen sein könnten, Wohnungen zu einem über dem Verkehrswert liegenden Preis und – somit überteuert – zu erwerben und damit ihr Vermögen objektiv weiter zu vermindern bzw. ihre Überschuldung weiter zu erhöhen. Solches ist nicht festgestellt und liegt auch fern.

46

dd) Der Umstand, dass das Landgericht eventuelle weitergehende Vermögensschäden aus der ebenfalls täuschungsbedingten Mitwirkung der Käufer an der Umschuldung bestehender Darlehen (vgl. dazu Gallandi, wistra 1994, 243) nicht in den Blick genommen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Ein Betrug gegenüber den Kreditinstituten wegen der vom Landgericht festgestellten Vorspiegelung falscher Kreditparameter (UA S. 11) ist nicht Gegenstand des Verfahrens (UA S. 8).

47

3. Die Urteilsfeststellungen belegen auch den Tatvorsatz der Angeklagten und deren Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung.

48

a) Die Angeklagten hatten Kenntnis von den Täuschungshandlungen und wussten, dass der von ihnen für die Eigentumswohnungen geforderte Preis deren Verkehrswert überstieg (UA S. 73). Sie handelten daher mit Tatvorsatz.

49

b) Die Absicht der Angeklagten, sich oder Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird ebenfalls durch die Feststellungen belegt.

50

Auch wenn die Kaufpreissummen aus Darlehen von Kreditinstituten stammten und von diesen direkt an die von den Angeklagten beherrschten Firmen ausgezahlt wurden, erfolgte die Bezahlung der Kaufpreise aus dem Vermögen der Käufer und auf deren Anweisung. Gerade auf die Erlangung dieser Beträge kam es den Angeklagten aber an. Damit war der von den Angeklagten erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfü- gung, welche den Schaden bei den Wohnungskäufern herbeiführte. Dies genügt (zum Merkmal der sog. Stoffgleichheit vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 187 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

51

4. Die rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung der Angeklagten wegen des Qualifikationstatbestands des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB. Sie belegen eine zumindest stillschweigende Bandenabrede (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214) zwischen allen Angeklagten und den Hauptvermittlern D. , E. , K. und B. . Zudem ist auch die gewerbs - und bandenmäßige Begehungsweise in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt.

52

5. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von jeweils selbständigen, in Tatmehrheit stehenden Taten des Betruges zum Nachteil der einzelnen Käufer ausgegangen. Die Voraussetzungen für die Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177; vom 8. November 1999 – 5 StR 632/98, BGHSt 45, 270, 296 ff.; vom 26. Juli 1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236 ff.) lagen nicht vor. Nach den Urteilsfeststellungen wirkten die Angeklagten in jedem einzelnen Fall an der Tatausführung mit. Eine eigenhändige Tatbegehung setzt der Tatbestand des Betruges nicht voraus.

53

II. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Landgericht hat der Strafzumessung rechtsfehlerfrei den sich aus § 263 Abs. 5 StGB ergebenden Strafrahmen zu Grunde gelegt. Auch im Übrigen ist die Zumessung der Einzel- sowie der Gesamtstrafen frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten. Raum Rothfuß Jäger Cirener Fischer

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „schweren Betrugs“ in 105 Fällen in Tatmehrheit mit „versuchtem schweren Betrug“ in weiteren 152 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte betrieb ab 2008 in J. zwei Einzelfirmen, deren Ge- schäft überwiegend darin bestand, Mobilfunkverträge der Firma „T. GmbH, I. “ (im folgenden „T. “) im Wege von Haustürgeschäften durch von ihm selbst geschulte Außendienstmitarbeiter an Kunden zu vermitteln. Die von der „T. “ angebotenen Mobilfunkverträge verschiedener Telefongesell- schaften sollten bei den Kunden die bis dahin bestehenden Festnetzverträge der Te. ersetzen; sie minderten gegebenenfalls Telefonkosten, eröffneten jedoch keinen Zugang ins Internet. Die Außendienstmitarbeiter ließen sich von den Kunden die Konditionen der Altverträge und deren Telefonverhalten nen- nen und machten anschließend aus dem von „T. “ angebotenen Sortiment ein Angebot, das geringere Telefonkosten versprach und ein kostenloses Mobiltelefon als Tischgerät umfasste. Die nachfragende und beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter diente allein der Verkaufsförderung. Es wurde daher weder eine Vergütung der Beratung verlangt noch über ein vermeintliches diesbezügliches Widerrufsrecht belehrt. Die Kunden wurden im Fall eines Vertragsschlusses jeweils schriftlich über ihr Widerrufsrecht hinsichtlich des Mobilfunkvertrages unterrichtet, und unterzeichneten Hinweise zur Widerruflichkeit des Mobilfunkvertrags und eine primär der Absicherung vor Verwechslungen wegen der Namensähnlichkeit mit der Te. dienende Bestätigung, dass sie dar- über „informiert worden [seien], dass eine Beratung von einem Vertriebspartner der Firma T. GmbH […] bei mir stattgefunden hat“ und „… dass ich von einem Vertriebspartner der T. GmbH beraten wurde“.

4

Für die Vermittlung eines Mobilfunkvertrages zahlte „T. “ an den An- geklagten ca. 300 Euro Provision. Widerriefen die Kunden ihren neuen Mobil- funkvertrag, war die Provision an „T. “ zuzüglich eines weiteren Betrages in Höhe von 58 Euro zu erstatten. Im Verlauf der werbenden Tätigkeit stellte der Angeklagte den Kunden für die „Leistungen“ seiner Außendienstmitarbeiter kein Honorar in Rechnung.

5

Da die relativ hohe Anzahl an Widerrufserklärungen den wirtschaftlichen Erfolg deutlich minderte, entschloss sich der Angeklagte im Frühjahr 2009, das Geschäftsmodell wieder aufzugeben. Allerdings wollte der Angeklagte noch möglichst viel aus der Geschäftstätigkeit seiner Firmen erlösen. Deswegen kam er auf die Idee, den vermittelten Kunden der Firma „T. “, die ihre Mobilfunk- verträge widerrufen hatten, die Tätigkeit seiner Außendienstmitarbeiter im Rahmen der Vertragsvermittlung nachträglich als Beratungsleistungen in Rechnung zu stellen. Zuvor hatte er einem befreundeten Rechtsanwalt, dem Zeugen P. , bei einem zufälligen Zusammentreffen auf dem Flur der Anwaltskanzlei einzelne von Kunden bei Vertragsschluss unterzeichnete Informationsblätter gezeigt und diesen gefragt, ob gegen die beabsichtigte Vorgehensweise rechtliche Bedenken bestünden. Der Zeuge P. wies den Angeklagten darauf hin, dass mangels Vergütungsvereinbarung ein Zahlungsanspruch im Zweifel nur dann gerichtlich durchgesetzt werden könne, wenn der jeweils zuständige Amtsrichter davon ausgehe, dass die erbrachte Leistung als Beratung nur gegen Vergütung zu erwarten gewesen wäre. Da dies je nach Amtsrichter bejaht oder verneint werden könne, bestünden keine Bedenken dagegen, einen solchen Anspruch in Rechnung zu stellen. Aus wirtschaftlichen Gründen rate er mangels genügender Prozessaussichten jedoch davon ab, den jeweiligen Anspruch bei Nichtzahlung vor Gericht weiterzuverfolgen. Mit dieser kostenlos erteilten mündlichen Auskunft gab sich der Angeklagte zufrieden, eine weiter gehende rechtliche Beratung nahm er nicht in Anspruch.

6

Zwischen Mai und Juli 2009 stellte der Angeklagte in der Absicht, die bereits lange zuvor durchgeführten Verkaufsgespräche seiner Außendienstmitarbeiter trotz des Fehlens eines durchsetzbaren Anspruchs nachträglich zu Geld zu machen, den Kunden in mindestens 257 Fällen eine sogenannte „Bera- tungspauschale“ in Höhe von 69,95 Eurobrutto mit jeweils wie folgt lautenden Schreiben in Rechnung:

7

„…die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den Sie mit unserem Außendienstmitarbeiter abgeschlossen haben. Aufgrund ihres Widerrufes müssen wir Ihnen folgende Leistung in Rechnung stellen (alternativ : Aufgrund dieser Beratung stellen wir Ihnen folgendes in Rechnung): Menge: 1; Bezeichnung: Beratungspauschale; Gesamtpreis: 69,95 Euro.“

8

Unter diesem Text befand sich noch ein Hinweis auf den Verzugseintritt und die Kontoverbindung des Angeklagten. Dem Angeklagten war dabei bewusst , dass die Beratung der Kunden im Zusammenhang mit der Vermittlung der Mobilfunkverträge durch seine Mitarbeiter als reine Verkaufsanbahnung zu verstehen war. Er nahm zumindest billigend in Kauf, dass er von den Rech- nungsempfängern eine Zahlung auf einen nicht bestehenden Anspruch forderte und dies durch die Bezugnahme auf den Mobilfunkvertrag täuschend verschleierte.

9

Auf die Rechnungen zahlten 105 Kunden im Glauben daran, zur Zahlung verpflichtet zu sein, jeweils den Betrag von 69,95 Euro auf das Konto des Angeklagten , insgesamt 7.344,75 Euro.

10

In weiteren 152 Fällen widersprachen die Kunden der Rechnung oder zahlten kommentarlos nicht. Soweit die Kunden widersprachen, antwortete der Angeklagte schriftlich, man werde „in Anbetracht eines Haustürgeschäftes ohne vorherigen Termin dem Widerspruch bezüglich der Rechnung stattgeben“. Auch in allen Fällen, in denen nicht gezahlt wurde, ließ der Angeklagte weder mahnen noch strengte er Gerichtsverfahren an.

11

2. Seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums hatdas Landgericht darauf gestützt, dass „die Kunden, die auf die Rechnungen gezahlt haben, nur der irrigen Meinung gewesen sein können, hierzu noch aus dem ursprünglichen Vertragsabschluss heraus verpflichtet gewesen zu sein“.

12

3. Ausgehend hiervon hat das Landgericht in den Fällen, in denen die Kunden die in Rechnung gestellte Beratungspauschale bezahlten, jeweils vollendeten Betrug angenommen. Die Fälle, in denen keine Bezahlung erfolgte, hat es jeweils als versuchten Betrug gewertet. Im Rahmen der Strafzumessung hat es in allen Fällen das Vorliegen der Regelbeispiele der gewerbsmäßigen Begehung gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1, 1. Var. StGB und der großen Zahl von Tatopfern gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2, 2. Var. StGB bejaht und ist vom Sonderstrafrahmen des besonders schweren Falles ausgegangen.

II.

13

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

III.

14

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch Folgendes ergeben:

15

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs in 152 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Senat hat insoweit die Urteilsformel berichtigt, weil das Vorliegen eines besonders schweren Falls als Strafzumessungsregel nicht zur Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO gehört.

16

a) Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss durch Täuschung der Kunden über Tatsachen zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat. Dabei ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass in dem Versenden der Rechnungsschreiben mit der Aufforderung zur Zahlung einer Beratungspauschale durch den Angeklagten jeweils eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB zu sehen ist.

17

aa) Eine Täuschungshandlung ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen. Entscheidend ist dabei, welcher Erklärungswert dem Gesamt- verhalten des Täters nach dem Empfängerhorizont und der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901).

18

Auch in der Geltendmachung einer Forderung, auf die kein Anspruch besteht , kann eine schlüssige Täuschung über Tatsachen liegen. Voraussetzung dafür ist, dass die Erklärung über die Äußerung einer Rechtsauffassung hinausgeht , die als Werturteil nicht Gegenstand einer Täuschung sein kann, und zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen „Tatsachenkern“ enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 344). Dies ist der Fall, wenn mit dem Einfordern der Leistung ein Bezug zu einer unzutreffenden Tatsachenbasis hergestellt oder das Vorliegen eines den Anspruch begründenden Sachverhalts behauptet wird (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 27; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 89). Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung einer Forderung schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, NStZ 2015, 591, 593).

19

bb) Ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geforderte „Beratungspauschale“ bestand nicht.

20

Zwischen den Firmen des Angeklagten und den Adressaten der Rechnungen wurde weder ausdrücklich noch schlüssig ein entgeltlicher Beratungsvertrag abgeschlossen. Bereits ihrem Zweck nach diente die beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter allein der Verkaufsförderung. Auch aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizonts stellte sich – wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat – die von den Außendienstmitarbeitern angebotene Prüfung der Telefonkosten in der konkreten Situation nicht als unabhängige werthaltige Beratung, sondern lediglich als „Türöffner“ für den Ab- schluss der von diesen vertriebenen Mobilfunkverträgen dar. Der Geltendma- chung der pauschalierten Forderung für die „Beratung“, mit der faktisch der Wi- derruf des als Haustürgeschäft zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags sanktioniert wurde, stand im Übrigen die damals geltende Regelung des § 357 Abs. 4 BGB a.F. entgegen, die im Falle eines Widerrufs derartige Ansprüche ausschloss.

21

cc) Die Rechnungen gingen über die Äußerung einer bloßen Rechtsauffassung über das Bestehen eines Anspruchs hinaus. Im Rahmen der gebotenen und von der Strafkammer vorgenommenen Betrachtung der Gesamtumstände kann das einzelne Rechnungsschreiben nicht als isolierte Erklärung gesehen werden, sondern muss in den Zusammenhang mit dem gesamten Geschäftsvorgang gestellt werden. Insofern bildete es den Abschluss eines mehraktigen Geschehensablaufs, der vom anbahnenden Gespräch zum Telefonverhalten über die Tarifempfehlung, den Abschluss des Mobilfunkvertrags, die Unterzeichnung und Aushändigung der Bestätigung bis zur Widerrufserklärung reicht. Mit der von ihm verwendeten Formulierung („die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den sie mit unserem Außendienstmit- arbeiter geschlossen haben“) nahm der Angeklagteauf dieses mehraktige Geschehen und die zum Abschluss des Mobilfunkvertrages führende Haustürsituation Bezug und täuschte dadurch konkludent über die Tatsache, dass sich Außendienstmitarbeiter und Kunde im Rahmen des Vertragsabschlusses auch darüber geeinigt haben, die „Beratung“ sei im Falle des Widerrufs des Mobilfunkvertrags vergütungspflichtig. Dabei machte sich der Angeklagte gezielt zunutze, dass zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Kontakt der Kunden mit den Außendienstmitarbeitern bereits einige Zeit zurücklag, die Frage der Vergütung der Beratungstätigkeit im Gespräch nicht thematisiert worden war und die nach Abschluss des Mobilfunkvertrags zur Unterschrift vorgelegte „Be- stätigung“ die „Information“ darüber enthielt, es sei eine Beratung durchMitar- beiter der Firma T. erfolgt.

22

dd) Da bereits das Übersenden des Rechnungsschreibens eine tatbestandliche Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB darstellt, kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob – wie von der Strafkammer angenommen – der Angeklagte auch durch Unterlassen getäuscht hat, indem er die Existenz einer Widerspruchsmöglichkeit bezüglich „angeblich erbrachter“ Beratungsleistungen und ihrer Folgen verschwiegen hat. Für einen Betrug durch Unterlassen ist nämlich nur dort noch Raum, wo nicht bereits eine Täuschung durch aktives Tun bejaht werden kann (SSW-StGB/Satzger, 3. Aufl., § 263 Rn. 82).

23

b) Die Feststellungen des Landgerichts tragen auch die Wertung des Landgerichts, dass beim Angeklagten kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorlag.

24

aa) Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig , verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei Auskunftspersonen ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bieten. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßge- bend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2013 – 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461; vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 253/16 – juris Rn. 58 f.).

25

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. So können etwa Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfra- genden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, den Täter nicht ent- lasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich , um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH aaO).

26

bb) Gemessen an diesen Maßstäben lag – vom Landgericht zutreffend gewertet – kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Im Hinblick darauf, dass der Zeuge P. bei einem zufälligen Zusammentreffen auf die spontane Nachfrage des Angeklagten hin – also regelrecht zwischen „Tür und Angel“ – eine mündliche Auskunft ohne vertiefte Prüfung und als kostenlose Freundschaftsleistung erteilt hatte, durfte der Angeklagte nicht auf deren Richtigkeit vertrauen.

27

c) Dass das Landgericht in den von ihm jeweils als Betrugsversuche gewerteten 152 Fällen von Tatmehrheit und nicht von Tateinheit wegen eines uneigentlichen Organisationsdelikts ausgegangen ist, ist frei von Rechtsfehlern.

28

Erfüllt bei einer Deliktsserie, an der mehrere Personen beteiligt sind, ein Beteiligter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzelakte zumindest einen individuellen, diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275). Nach den Feststellungen stammte die Formulierung der Rechnungsschreiben vom Angeklagten, der über eine entsprechende Buchführung verfügte und auch die Versendung der Rechnungen veranlasste (UA S. 26, 36), so dass eine entsprechende individuelle Tatförderung vorlag.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betrugs in 105 Fällen begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil offenbleibt , auf welche Weise sich die Strafkammer die Überzeugung verschafft hat, dass die Geschädigten die Beratungspauschale stets wegen eines Irrtums über das Bestehen einer Zahlungspflicht bezahlt haben.

30

a) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter im Urteil mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.; vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132, 2133). Das Vorliegen eines Irrtums ist Tatfrage. Ob ein betrugsrelevanter Irrtum gegeben ist, ist daher vom Tatrichter unter Ausschöpfung aller Beweismittel festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 – 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9). Regelmäßig ist es deshalb erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Ausnahmsweise kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen. Belegen deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums in den sie betreffenden Fällen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 21). Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken, besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen haben und das Ergebnis dieser Erhebung in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423 f.). Auch aus Indizien kann auf das Vorliegen eines Irrtums geschlossen werden (BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216).

31

b) Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

32

Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Strafkammer Geschädigte als Zeugen vernommen hat oder dass deren Angaben auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Auch die Wiedergabe der Ergebnisse der von der Polizei im Ermittlungsverfahren versandten Fragenkataloge (UA S. 39 ff.) enthält keine Ausführungen dazu, welcher Vorstellung die Kunden unterlagen, als sie die „Beratungspauschale“ bezahlten.

33

Wie sich aus der Formulierung der Strafkammer zur Beweiswürdigung hinsichtlich des Irrtums ergibt, hat die Strafkammer ihre Überzeugung lediglich auf Plausibilitätserwägungen gestützt. Die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums und einer dadurch kausal hervorgerufenen Vermögensverfügung versteht sich – mag sie auch naheliegen – in der vorliegenden Konstellation aber dennoch nicht von selbst. Zwar spricht für einen Irrtum, dass die Forderung eine Höhe hatte, bei der ein durchschnittlicher Rechnungsempfänger Überlegungen zum Hintergrund der Forderung anstellen wird. Andererseits ist aber ebenso denkbar, dass zahlreiche Rechnungsempfänger nur deshalb ge- zahlt haben, „um ihre Ruhe zu haben“, oder weil sie eingehende Rechnungen stets ohne weitere Überlegung begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – 3 StR 102/15, NStZ-RR 2016, 12, 13).

IV.

34

Zum Strafausspruch gilt das Folgende:

35

1. Die Einzelstrafen in den Fällen des versuchten Betruges sind rechtsfehlerfrei und können daher bestehen bleiben.

36

a) Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB vorlagen. Al- lerdings ergibt sich dies nicht daraus, dass die Tatausführung „in das von ihm zur Tatzeit noch betriebene Gewerbe derart integriert [war], dass sie als Abschluss dieses Geschäftsmodells noch einen größtmöglichen finanziellen Beitrag für einen verlustfreien Ausstieg leisten sollte“ und er „sie damit zum Teil seines Gewerbebetriebs gemacht“ hatte (UA S. 49). Entscheidend ist vielmehr, dass der Angeklagte sich hier eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz uner- hebliche Einnahmequelle verschaffen wollte (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., vor § 52 Rn. 61 ff.; § 263 Rn. 210). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte die ihm über seine Einzelunternehmen unmittelbar zufließenden Zahlungen (auch) zur Schuldentilgung verwenden wollte.

37

Im Hinblick auf die Zahl von 152 Rechnungsadressaten hat das Landgericht auch die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. StGB zu Recht als erfüllt angesehen.

38

b) Aus den Erwägungen des Landgerichts (UA S. 49) ergibt sich auch noch hinreichend deutlich, dass es nicht nur eine Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB für unangemessen gehalten, sondern auch die Widerlegung der Indizwirkung verwirklichter Regelbeispiele geprüft hat.

39

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen vollendeten Betruges in 105 Fällen entzieht den insoweit verhängten Einzelstrafen die Grundlage und hat die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Appl Eschelbach Zeng Bartel Grube

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und Ma. S. jeweils wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in 15 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und sechs Monaten (M. S. ) bzw. fünf Jahren und drei Monaten (Ma. S. ) verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Man. S. hat das Landgericht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihren gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen beanstanden die Angeklagten M. und Ma. S. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel bleiben erfolglos.

A.

2

Den Verurteilungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten an überwiegend bereits erheblich verschuldete und ohne Eigenkapital ausgestattete Kunden unter Täuschung über Tatsachen Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen verkauften. Hierzu bedienten sie sich eines auf Überrumpelung und Täuschung der Kunden angelegten Strukturvertriebssystems, das darauf abzielte , die Kunden durch falsche Angaben zu den Immobilien und über deren Finanzierung zum Kauf einer Eigentumswohnung zu bewegen. Die zur Begleichung der Kaufpreisforderung erforderlichen Kredite vermittelten die Angeklagten.

3

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

4

1. Die von den Angeklagten verkauften Eigentumswohnungen standen überwiegend im Eigentum verschiedener von ihnen beherrschter Gesellschaften. Zur Kundengewinnung und Vermarktung der Wohnungen nutzten sie ein vom Angeklagten M. S. geschaffenes weit verzweigtes Vertriebsnetz aus (vom Landgericht so bezeichneten) Haupt- und Untervermittlern, denen die Aufgabe zukam, Kunden anzuwerben. War der Immobilienverkauf erfolgreich, erhielten die Hauptvermittler eine Provision in Höhe von 20 bis 25 Prozent des erzielten Kaufpreises.

5

Der Vertrieb der Wohnungen zu überteuerten Preisen folgte folgendem Grundmuster: Die Vermittler sprachen gezielt potentielle Kunden an, die über wenig Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten verfügten oder sich in einer schwierigen finanziellen Lage befanden, weil sie bereits Konsumentenratenkredite in Höhe von mehreren Tausend Euro zu tilgen hatten. Diese Personen hatten in der Regel kein Interesse an dem Erwerb einer Immobilie als Wertanlage; für sie standen geringere monatliche Raten als bisher oder der Erhalt eines weiteren Darlehensbetrages im Vordergrund (UA S. 9). Die Untervermittler unterbreiteten ihnen in einem Erstgespräch die Möglichkeit, durch eine Umschuldung die Darlehensraten zu verringern und darüber hinaus auch noch einen Barbetrag zur freien Verfügung zu erhalten. Die bestehenden Altkredite würden dabei abgelöst. Die Untervermittler hielten sich bei diesem Erstgespräch „hin- sichtlich der Umstände vage“ (UA S. 9). Der Kauf einer Immobilie wurde dabei allenfalls am Rande angesprochen.

6

Nach einer ersten Prüfung, ob die geworbenen Personen als Immobilienerwerber geeignet waren, fand ein zweites Gespräch der Untervermittler mit den Kunden statt. Hierbei wurde ihnen anhand falscher Rechenbeispiele dargelegt , dass sie über ein Finanzierungsmodell die Ablösung der bisherigen Kredite und die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen erreichen könnten. Die zukünftigen Belastungen wurden entweder als Festbetrag oder mit einer näher beschriebenen Bandbreite angegeben. Die Untervermittler spiegelten den Kunden anhand der Rechenbeispiele vor, dass sich die verringerte monatliche Belastung nur über den Kauf einer Immobilie erreichen lasse. Sie stützten sich dabei auf unzutreffende Behauptungen. Insbesondere wurden die mit dem Immobilienerwerb verbundenen Steuervorteile zu hoch dargestellt, Laufzeiten von Krediten zu kurz angegeben und anfallende Hausgeldzahlungen unerwähnt gelassen. In Wirklichkeit überstiegen für die Kunden die tatsächlichen monatlichen Belastungen die in Aussicht gestellten auch unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen weit. Zudem fand teilweise auch nicht die versprochene Tilgung von Altschulden statt.

7

Die Untervermittler versuchten, den Kunden den „notwendigen“ Kauf ei- ner Immobilie möglichst spät mitzuteilen und als „bloße Formalie“ darzustellen. Einige Kunden erfuhren von der „Notwendigkeit“ eines Immobilienkaufs erst auf der Fahrt zu einem Notar. Vor dem Notar gaben die Kunden dann gegenüber einer der von den Angeklagten beherrschten Immobiliengesellschaften ein bindendes Kaufangebot für eine Eigentumswohnung ab, das dann angenommen wurde, wenn die Finanzierungszusage einer Bank vorlag.

8

Einzelne Kunden hatten – abweichend von dem dargestellten Grundmuster – keine (nennenswerten) offenen Kreditverbindlichkeiten oder suchten sogar eine Anlagemöglichkeit. Den Kunden wurden in diesen Fällen überwiegend finanzielle Vorteile in Form von Barauszahlungen (sog. Kick-BackZahlungen ) versprochen, zum Teil wurde der Wohnungskauf als „gute Geldan- lagemöglichkeit“ oder als Möglichkeit zur „privaten Rentenabsicherung“ darge- stellt. Auch in all diesen Fällen wurden die Kunden mit unzutreffenden Tatsachenbehauptungen getäuscht und zum Kauf einer Wohnung veranlasst. Keiner der Kunden hätte „in Kenntnis der wahren Tatsachen“ den jeweiligen Kaufver- trag abgeschlossen.

9

2. Die Finanzierung erfolgte durch Kreditinstitute, die bereit waren, den Kunden die Immobilienerwerbe vollständig zu finanzieren. Die Kreditvermittlung hierzu übernahmen die Angeklagten. Da die Kunden wegen ihrer angespannten finanziellen Situation die Kreditvoraussetzungen in der Regel nicht erfüllten, spiegelten die Angeklagten den Kreditunternehmen „falsche Kreditparameter“ wie etwa ein höheres Einkommen oder vorhandenes Eigenkapital der Kunden vor (UA S. 11). Die Auszahlung der Kreditsumme durch die kreditgebende Bank erfolgte jeweils unmittelbar an die jeweilige als Verkäuferin der Immobilie auftretende Gesellschaft der Angeklagten.

10

3. Die Angeklagten gingen arbeitsteilig vor. Der Angeklagte M. S. entschied, ob der Kunde für das Geschäft geeignet („machbar“) war, ob bestehende Kredite abgelöst werden konnten, in welcher Höhe Provisionen an die Vermittler zu zahlen waren und zu welchem Kaufpreis die jeweilige Wohnung veräußert werden sollte. Dem Angeklagten Ma. S. fiel die Aufgabe zu, den Kunden die für die Finanzierung der Kaufpreise erforderlichen Darlehen zu vermitteln. Der Mitangeklagte Man. S. erledigte im Zusammenhang mit der Immobilienbeschaffung und -verwaltung anfallende Aufgaben und gab vielfach beim Notar für die jeweilige Gesellschaft, über die die Wohnungen erworben worden waren, die Erklärungen zur Annahme der Kaufangebote der Kunden ab.

11

4. Den Angeklagten waren die Vorgehensweise der Untervermittler und deren unwahre Versprechungen bekannt; sie billigten das Vorgehen der Untervermittler und deren Versprechungen, um sich an der Differenz zwischen Kaufpreis und dem Verkehrswert der Immobilien zu bereichern.

12

II. Das Landgericht hat jeden einzelnen Immobilienverkauf als eigenständige Tat eines gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gewertet. Dies hat es damit begründet, dass die Angeklagten jeweils eigene Tatbeiträge erbracht hätten. Die Täuschung der Wohnungskäufer seitens der Untervermittler hat das Landgericht den Angeklagten zugerechnet. Die Täuschungen hätten sich auf Tatsachen (insbesondere über die Finanzierung der Wohnungen) bezogen und nicht in der Forderung eines überhöhten Kaufpreises erschöpft (UA S. 99).

13

Den Vermögensschaden der Käufer sieht das Landgericht in der Differenz zwischen Verkaufspreis und dem mit sachverständiger Hilfe bestimmten Verkehrswert der verkauften Eigentumswohnungen. Soweit Altkredite abgelöst wurden oder Barauszahlungen erfolgten, hat das Landgericht die entsprechenden Beträge bei der Bestimmung der Höhe des entstandenen Vermögensschadens in Abzug gebracht.

B.

14

Die Verfahrensrügen decken keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler auf. Ihnen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften dargelegten Gründen, die auch durch die ergänzenden schriftlichen sowie in der Revisionshauptverhandlung mündlich vorgetragenen Ausführungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, der Erfolg versagt.

C.

15

Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch. Auch der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.

16

I. Der Schuldspruch hat Bestand. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen sowohl eine täuschungs- und irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer (nachfolgend unter 1.) als auch den Eintritt eines dadurch verursachten Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB (nachfolgend unter 2.). Die Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite (nachfolgend unter 3.), zur gewerbs- und bandenmäßigen Begehung (nachfolgend unter 4.) und zu den Konkurrenzen (nachfolgend unter 5.) sind ebenfalls frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten.

17

1. Entgegen der Auffassung der Revisionen wird sowohl eine den Angeklagten zurechenbare Täuschung der Käufer über Tatsachen (insbesondere über die monatlich aufzuwendenden Beträge und weitere für den Immobilienerwerb bedeutsame Umstände) als auch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer von den Urteilsfeststellungen getragen.

18

a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegen die Täuschung der Kunden über Tatsachen seitens der Untervermittler.

19

aa) Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 16, NJW 2014, 2595).

20

bb) Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199; vom 17. Oktober 1972 – 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 9 mwN). Hierzu zählen auch innere Tatsachen wie etwa das Vorhandensein bestimmter Absichten oder Überzeugungen (z.B. die Vorspiegelung nicht vorhandener Zahlungswilligkeit, vgl. bereits BGH, Urteil vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen, grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn diese Werturteile zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 4 StR 307/09 und vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331).

21

Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose , hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand i.S.v. § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1972 - 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger). In einer Prognose kann daher trotz ihres Zukunftsbezuges bzw. des mit ihr verbundenen Werturteils eine Täuschung über Tatsachen liegen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Täter seine eigene Überzeugung vom Eintritt dieser Prognose vorspiegelt; denn dann täuscht er über eine gegenwärtige innere Tatsache (vgl. Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 30, Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn die Prognose eine hinreichend bestimmte Behauptung über gegenwärtige tatsächliche Bedingungen ihres Eintritts enthält (zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 12 mwN). Täuscht der Täter über von ihm zugrunde gelegte gegenwärtige Prognosegrundlagen, so täuscht er daher ebenfalls über Tatsachen (Zieschang, aaO Rn. 27 ff.).

22

Dementsprechend sind Angaben eines Immobilienvermittlers über die Finanzierungskosten, die monatlich zu leistenden Zahlungen und andere mit dem Kaufobjekt zusammenhängende tatsächliche Umstände wie Mieteinnah- men und Steuervorteile als objektiv nachprüfbare und einem Beweis zugängliche Tatsachen einzuordnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109). Lediglich wenn nur pauschale Angaben – etwa zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnun- gen – getätigt werden, die sich letztlich allein als bloße werbende Anpreisungen darstellen, liegen keine Tatsachenbehauptungen vor (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 mwN).

23

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die gegenüber den Erwerbern gemachte und auf konkrete Berechnungen gestützte Aussage der Untervermittler, die Aufwendungen für den Kaufpreis der jeweiligen Eigentumswohnung würden (bis auf eine näher bezeichnete monatliche Zuzahlung ) durch Steuervorteile und Mieteinnahmen ausgeglichen, rechtsfehlerfrei als Täuschung über Tatsachen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB eingestuft.

24

(1) Nach den Urteilsfeststellungen wurden den Käufern unrichtige Angaben über monatliche Lasten (etwa die Höhe des Hausgeldes), zu erwartende Einnahmen (etwa aufgrund einer Mietgarantie) oder den Umfang von mit dem Erwerb verbundenen steuerlichen Vorteilen gemacht. Die Angaben bezogen sich dabei auf die gegenwärtige Wirtschaftlichkeit des Immobilienkaufs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 – XI ZR 79/07 mwN). Somit wurden die Käufer über die einer Nachprüfung zu- gänglichen (gegenwärtigen) Prognosegrundlagen, mithin Tatsachen, getäuscht. Der Annahme konkreter Tatsachenbehauptungen steht auch nicht entgegen, dass die Untervermittler nicht auf den jeweiligen Käufer zugeschnittene „Berechnungsbeispiele“ verwendeten. Denn die Vermittler erweckten bei Verwendung dieser Berechnungen gezielt den Eindruck, es handele sich um „sichere“ Finanzierungsmodalitäten (UA S. 61).

25

(2) Auch soweit das Landgericht allein die Angaben der Vermittler über die zukünftig von den Kunden monatlich zu tragende Gesamtbelastung in den Blick genommen hat, ist eine Täuschung über Tatsachen hinreichend belegt.

26

Bei den unzutreffenden Angaben über die Höhe des monatlich zu erbringenden Eigenanteils handelte es sich nicht lediglich um Werturteile oder unverbindliche Anpreisungen. Die Angaben waren hier auch nicht lediglich pauschal (vgl. zu solchen Fallkonstellationen BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109, kritisch hierzu Junglas, NJOZ 2013, 49, 55 f.; Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien], 2009, S. 91 mwN), sondern enthielten für den konkreten Einzelfall feste Beträge oder eng umgrenzte Bandbreiten und waren damit auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbar (vgl. dazu Schmid, aaO). Sie konnten von den Erwerbern einer vermieteten Immobilie auch nur so verstanden werden, dass sie aus der Differenz aller im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb zu erwartender Einkünfte sowiesonstiger finanzieller Vorteilen einerseits und der monatlichen Kosten andererseits errechnet worden waren.

27

(3) Ob im Verschweigen der hohen Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 bis 25 Prozent der Kaufpreissumme eine weitere tatbestandsmäßige Täuschung der Käufer liegen könnte (vgl. hierzu Gallandi, wistra 1996, 323; zu den Auswirkungen überhöhter Innenprovisionen auf die „Werthaltigkeit“ einer Immobilie vgl. auch BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118, 121; vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5 sowie Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien] S. 80), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landgericht hat die Verurteilung hierauf nicht gestützt.

28

b) Die Täuschungshandlungen der Untervermittler sind den Angeklagten zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Versprechungen der Vermittler untereinander Unterschiede aufwiesen und die Untervermittler zudem wenig direkten Kontakt mit den Angeklagten hatten (UA S. 60). Eine mittäterschaftliche Begehungsweise setzt weder ausdrückliche Absprachen zum gemeinsamen Tatplan (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 StR 191/02, NStZ 2003, 85; Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289), noch die Kenntnis fremder Handlungen in sämtlichen Einzelheiten voraus (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 25 Rn. 34). Es genügt hier, dass die Untervermittler die Vorgaben der Angeklagten umsetzten.

29

c) Die Urteilsfeststellungen belegen auch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Käufer. Diese entschlossen sich jeweils allein im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben der Vermittler über die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen oder sonstige finanzielle Vorteile zum Erwerb der jeweiligen Immobilie, zur Entrichtung des geforderten Kaufpreises und zum Abschluss hierauf gerichteter Finanzierungsvereinbarungen. Selbst wenn die Kunden bei kritischer Prüfung hätten erkennen können, dass sie getäuscht werden sollten, schlösse dies eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 20, NJW 2014, 2595).

30

2. Infolge der Täuschung ist den Käufern aus dem (finanzierten) Immobilienerwerb jeweils ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB entstanden.

31

a) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden). Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung , soweit – wie hier – eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

32

b) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Die Vorschrift des § 263 StGB schützt dabei weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirt- schaftliche Dispositionsfreiheit (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR331/94, NStZ 1995, 134; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 2; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 61; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 146), noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; Fischer, aaO), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114; vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

33

Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch Perron in Schönke /Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 109; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 163). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (Perron, aaO; zum „Gleichklang“ der Schadensberechnung von Betrug und Untreue vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 121, NJW 2010, 3209, 3216 sowie BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 175, NStZ 2013, 496, 504). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebensowenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95) wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 325; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 2007 – 3 StR 462/06, wistra 2008, 149; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

34

c) Ausgehend von diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen in allen verfahrensgegenständlichen Fällen einen kausalen Vermögensschaden der Käufer i.S. des § 263 Abs. 1 StGB mindestens in der vom Landgericht angenommenen Höhe.

35

aa) Das Landgericht hat die Vermögensschäden rechtsfehlerfrei anhand des objektiven Werts der Eigentumswohnungen und unter Vergleich mit den von den Käufern gezahlten Kaufpreisen bestimmt.

36

(1) Als objektiven Wert der Wohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler deren Verkehrswert angesetzt. Mit ihrem Vorbringen, diese Art der Bestimmung der Schadenshöhe durch das Landgericht sei mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 nicht vereinbar, dringen die Revisionen nicht durch.

37

Der 5. Strafsenat hatte in der genannten Entscheidung für einen Fall der Täuschung eines Käufers über seine Zahlungsbereitschaft die Feststellung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstandes bei der Bestimmung des Be- trugsschadens nicht grundsätzlich für erforderlich erachtet. Hierzu hatte er aus- geführt, der „von den Parteien – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert“ habe „grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein“ (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, weil die Angeklagten nicht über ihre Leistungswilligkeit täuschten, sondern über wirtschaftlich bedeutsame Tatsachen, die für die Kaufentscheidung der Erwerber wesentlich waren. Demgemäß war hier für den Schadensumfang nicht die Werthaltigkeit eines Zahlungsanspruchs maßgeblich , sondern der Vergleich der objektiven Werte von Leistung und Gegenleistung des Wohnungsverkaufs. Für die Bestimmung des objektiven Werts einer Immobilie ist aber die Feststellung von deren Verkehrswert der zutreffende Ansatz (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517, 519 zur Bestimmung des Untreueschadens bei der notariellen Beurkundung betrügerisch zustande gekommener Immobilienkaufverträge, mit zustimmender Anmerkung Trüg, NStZ 2014, 520: „Schadensermittlung … denkbar einfach“).

38

(2) Die Verkehrswerte der Eigentumswohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. Es war sachverständig beraten und hat die von der Rechtsprechung für die Bestimmung des Verkehrswerts von vermieteten Immobilien anerkannten Methoden rechtsfehlerfrei angewendet.

39

bb) Den vertraglichen Leistungen der Erwerber standen hier keine wirtschaftlich gleichwertigen Gegenleistungen gegenüber, denn die Verkehrswerte der Wohnungen lagen erheblich unter den Kaufpreisen.

40

Die den Käufern entstandenen Schäden wurden auch nicht dadurch (vollständig) kompensiert, dass die Angeklagten – wie in einem Teil der Fälle – vereinbarungsgemäß Altschulden der Käufer getilgt oder Barauszahlungen („Kick-Back-Zahlungen“) geleistet hatten. Auch in diesen Fällen verblieb es un- ter Berücksichtigung dieser schadenskompensierenden Leistungen der Angeklagten jeweils bei einem Negativsaldo zum Nachteil der Käufer in der jeweils vom Landgericht festgestellten Höhe. Tatsächlich geleistete „Kick-Back- Zahlungen“ hat das Landgericht jeweils schadensmindernd berücksichtigt.

41

cc) Die Täuschung der Käufer war jeweils für den Immobilienerwerb und damit für den entstandenen Vermögensschaden kausal, weil sie – wären sie nicht getäuscht worden – die Eigentumswohnungen nicht erworben hätten.

42

(1) Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es für die Tatbe- standsverwirklichung keiner „Stoffgleichheit“ zwischen dem Gegenstand der Täuschung und dem entstandenen Vermögensschaden. Das Erfordernis der Stoffgleichheit bezieht sich allein auf das Verhältnis des durch die Tathandlung verursachten Vermögensschadens und des vom Täter erstrebten Vermögensvorteils , sie müssen einander entsprechen. Der Vorteil muss somit die Kehrseite des Schadens, d.h. unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein und dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 – 2 StR 332/02, wistra 2003, 180 mwN). Dies ist hier der Fall.

43

(2) Soweit die Revisionen geltend machen, diese Schäden könnten den Angeklagten nicht zugerechnet werden, weil die Käufer nicht über die Minderwertigkeit der Immobilien getäuscht worden seien, decken sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

44

Die Täuschung bezog sich jeweils auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung der Erwerber ausschlaggebend waren. Die sich aus dem im Verhältnis zum Kaufpreis geringeren Wert der Wohnungen ergebenden Schäden hätten allenfalls dann nicht zugerechnet werden können, wenn sich die Käufer beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wären und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätten (vgl. zu Fallgestaltungen der bewussten Selbstschädigung beim Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, NJW 1995, 539; Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 StR 133/92, NJW 1992, 2167; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 101 ff.; zur Verfehlung sozialer Zwecke bei Austauschverträgen vgl. auch BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 5 StR 524/02, wistra 2003, 457; zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 137 ff.). Daran fehlt es hier.

45

Kaufentscheidend war für die Käufer zwar in aller Regel das Versprechen niedriger monatlicher Belastungen im Zuge des vollständig finanzierten Immobilienkaufs bei gleichzeitiger Altschuldenbeseitigung oder der Gewährung von Bargeschenken („Kick-Back-Zahlungen“) bei äußerst günstigen Finanzie- rungskonditionen. Im Mittelpunkt der mit den Vermittlern geführten Gespräche stand dementsprechend insbesondere die Höhe der zu erwartenden Mieterträge , erzielbaren Steuervorteile und der Finanzierungskosten, weil diese Gesichtspunkte maßgeblich für die Finanzierbarkeit des ihnen vorgeschlagenen Wohnungskaufs und damit für die Rentabilität des Geschäfts waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Käufer bereit gewesen sein könnten, Wohnungen zu einem über dem Verkehrswert liegenden Preis und – somit überteuert – zu erwerben und damit ihr Vermögen objektiv weiter zu vermindern bzw. ihre Überschuldung weiter zu erhöhen. Solches ist nicht festgestellt und liegt auch fern.

46

dd) Der Umstand, dass das Landgericht eventuelle weitergehende Vermögensschäden aus der ebenfalls täuschungsbedingten Mitwirkung der Käufer an der Umschuldung bestehender Darlehen (vgl. dazu Gallandi, wistra 1994, 243) nicht in den Blick genommen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Ein Betrug gegenüber den Kreditinstituten wegen der vom Landgericht festgestellten Vorspiegelung falscher Kreditparameter (UA S. 11) ist nicht Gegenstand des Verfahrens (UA S. 8).

47

3. Die Urteilsfeststellungen belegen auch den Tatvorsatz der Angeklagten und deren Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung.

48

a) Die Angeklagten hatten Kenntnis von den Täuschungshandlungen und wussten, dass der von ihnen für die Eigentumswohnungen geforderte Preis deren Verkehrswert überstieg (UA S. 73). Sie handelten daher mit Tatvorsatz.

49

b) Die Absicht der Angeklagten, sich oder Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird ebenfalls durch die Feststellungen belegt.

50

Auch wenn die Kaufpreissummen aus Darlehen von Kreditinstituten stammten und von diesen direkt an die von den Angeklagten beherrschten Firmen ausgezahlt wurden, erfolgte die Bezahlung der Kaufpreise aus dem Vermögen der Käufer und auf deren Anweisung. Gerade auf die Erlangung dieser Beträge kam es den Angeklagten aber an. Damit war der von den Angeklagten erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfü- gung, welche den Schaden bei den Wohnungskäufern herbeiführte. Dies genügt (zum Merkmal der sog. Stoffgleichheit vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 187 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

51

4. Die rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung der Angeklagten wegen des Qualifikationstatbestands des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB. Sie belegen eine zumindest stillschweigende Bandenabrede (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214) zwischen allen Angeklagten und den Hauptvermittlern D. , E. , K. und B. . Zudem ist auch die gewerbs - und bandenmäßige Begehungsweise in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt.

52

5. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von jeweils selbständigen, in Tatmehrheit stehenden Taten des Betruges zum Nachteil der einzelnen Käufer ausgegangen. Die Voraussetzungen für die Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177; vom 8. November 1999 – 5 StR 632/98, BGHSt 45, 270, 296 ff.; vom 26. Juli 1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236 ff.) lagen nicht vor. Nach den Urteilsfeststellungen wirkten die Angeklagten in jedem einzelnen Fall an der Tatausführung mit. Eine eigenhändige Tatbegehung setzt der Tatbestand des Betruges nicht voraus.

53

II. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Landgericht hat der Strafzumessung rechtsfehlerfrei den sich aus § 263 Abs. 5 StGB ergebenden Strafrahmen zu Grunde gelegt. Auch im Übrigen ist die Zumessung der Einzel- sowie der Gesamtstrafen frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten. Raum Rothfuß Jäger Cirener Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbeziehung der Strafen aus einer Vorverurteilung unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat lediglich hinsichtlich des Ausspruchs über die Gesamtstrafe einen geringen Teilerfolg.

I.

2

Die Verfahrensrüge bleibt erfolglos; die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuldspruchs und des Ausspruchs über die Einzelstrafe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 9. September 2009 Bezug genommen.

3

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Urteilsgründe das Vorliegen einer Täuschungshandlung ausreichend belegen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte das von ihm zum Verkauf angebotene Unternehmen nicht nur allgemein als wirtschaftlich soliden Betrieb mit gesicherter Zukunft angepriesen. Er hat vielmehr wahrheitswidrig behauptet, der Betrieb habe bereits zwei Aufträge im Gesamtvolumen von 250.000 € erhalten und den Geschädigten Unterlagen gezeigt, die diese Auftragserteilung dokumentieren sollten. Deshalb stellten seine Erklärungen nicht nur Werturteile dar, sondern enthielten darüber hinaus den für das Merkmal der Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB notwendigen Tatsachenkern (vgl. dazu BGHSt 48, 331, 344 f.).

II.

4

Die Ausführungen des Landgerichts zur Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe enthalten indessen einen auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht aufklärbaren Widerspruch, der im Ergebnis zu einer Reduzierung der ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe um zwei Monate führen muss.

5

Das Landgericht hat nach Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte für den abgeurteilten Fall des Betruges im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB einerseits eine Einsatzstrafe in Höhe von "einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe" verhängt. Im Zusammenhang mit der Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Lemgo vom 14. November 2006 in der Fassung des Urteils des Landgerichts Detmold vom 5. Juni 2007 unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe hat es jedoch u.a. ausgeführt, dass bei der nunmehr nach § 54 Abs. 1 StGB neu zu bildenden Gesamtstrafe die höchste verwirkte Einzelstrafe, "im vorliegenden Fall also die soeben festgestellte Einsatzstrafe in Höhe von einem Jahr zehn Monaten" zu erhöhen sei. Wegen dieses nicht erklärbaren Widerspruchs hat der Senat die vom Landgericht festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe um zwei Monate vermindert , da er nicht gänzlich ausschließen kann, dass die zuletzt genannte, höhere Einsatzstrafe die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe beeinflusst hat. Dadurch ist der Angeklagte unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt beschwert.

III.

6

Im Hinblick auf den nur geringfügigen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Franke

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „schweren Betrugs“ in 105 Fällen in Tatmehrheit mit „versuchtem schweren Betrug“ in weiteren 152 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte betrieb ab 2008 in J. zwei Einzelfirmen, deren Ge- schäft überwiegend darin bestand, Mobilfunkverträge der Firma „T. GmbH, I. “ (im folgenden „T. “) im Wege von Haustürgeschäften durch von ihm selbst geschulte Außendienstmitarbeiter an Kunden zu vermitteln. Die von der „T. “ angebotenen Mobilfunkverträge verschiedener Telefongesell- schaften sollten bei den Kunden die bis dahin bestehenden Festnetzverträge der Te. ersetzen; sie minderten gegebenenfalls Telefonkosten, eröffneten jedoch keinen Zugang ins Internet. Die Außendienstmitarbeiter ließen sich von den Kunden die Konditionen der Altverträge und deren Telefonverhalten nen- nen und machten anschließend aus dem von „T. “ angebotenen Sortiment ein Angebot, das geringere Telefonkosten versprach und ein kostenloses Mobiltelefon als Tischgerät umfasste. Die nachfragende und beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter diente allein der Verkaufsförderung. Es wurde daher weder eine Vergütung der Beratung verlangt noch über ein vermeintliches diesbezügliches Widerrufsrecht belehrt. Die Kunden wurden im Fall eines Vertragsschlusses jeweils schriftlich über ihr Widerrufsrecht hinsichtlich des Mobilfunkvertrages unterrichtet, und unterzeichneten Hinweise zur Widerruflichkeit des Mobilfunkvertrags und eine primär der Absicherung vor Verwechslungen wegen der Namensähnlichkeit mit der Te. dienende Bestätigung, dass sie dar- über „informiert worden [seien], dass eine Beratung von einem Vertriebspartner der Firma T. GmbH […] bei mir stattgefunden hat“ und „… dass ich von einem Vertriebspartner der T. GmbH beraten wurde“.

4

Für die Vermittlung eines Mobilfunkvertrages zahlte „T. “ an den An- geklagten ca. 300 Euro Provision. Widerriefen die Kunden ihren neuen Mobil- funkvertrag, war die Provision an „T. “ zuzüglich eines weiteren Betrages in Höhe von 58 Euro zu erstatten. Im Verlauf der werbenden Tätigkeit stellte der Angeklagte den Kunden für die „Leistungen“ seiner Außendienstmitarbeiter kein Honorar in Rechnung.

5

Da die relativ hohe Anzahl an Widerrufserklärungen den wirtschaftlichen Erfolg deutlich minderte, entschloss sich der Angeklagte im Frühjahr 2009, das Geschäftsmodell wieder aufzugeben. Allerdings wollte der Angeklagte noch möglichst viel aus der Geschäftstätigkeit seiner Firmen erlösen. Deswegen kam er auf die Idee, den vermittelten Kunden der Firma „T. “, die ihre Mobilfunk- verträge widerrufen hatten, die Tätigkeit seiner Außendienstmitarbeiter im Rahmen der Vertragsvermittlung nachträglich als Beratungsleistungen in Rechnung zu stellen. Zuvor hatte er einem befreundeten Rechtsanwalt, dem Zeugen P. , bei einem zufälligen Zusammentreffen auf dem Flur der Anwaltskanzlei einzelne von Kunden bei Vertragsschluss unterzeichnete Informationsblätter gezeigt und diesen gefragt, ob gegen die beabsichtigte Vorgehensweise rechtliche Bedenken bestünden. Der Zeuge P. wies den Angeklagten darauf hin, dass mangels Vergütungsvereinbarung ein Zahlungsanspruch im Zweifel nur dann gerichtlich durchgesetzt werden könne, wenn der jeweils zuständige Amtsrichter davon ausgehe, dass die erbrachte Leistung als Beratung nur gegen Vergütung zu erwarten gewesen wäre. Da dies je nach Amtsrichter bejaht oder verneint werden könne, bestünden keine Bedenken dagegen, einen solchen Anspruch in Rechnung zu stellen. Aus wirtschaftlichen Gründen rate er mangels genügender Prozessaussichten jedoch davon ab, den jeweiligen Anspruch bei Nichtzahlung vor Gericht weiterzuverfolgen. Mit dieser kostenlos erteilten mündlichen Auskunft gab sich der Angeklagte zufrieden, eine weiter gehende rechtliche Beratung nahm er nicht in Anspruch.

6

Zwischen Mai und Juli 2009 stellte der Angeklagte in der Absicht, die bereits lange zuvor durchgeführten Verkaufsgespräche seiner Außendienstmitarbeiter trotz des Fehlens eines durchsetzbaren Anspruchs nachträglich zu Geld zu machen, den Kunden in mindestens 257 Fällen eine sogenannte „Bera- tungspauschale“ in Höhe von 69,95 Eurobrutto mit jeweils wie folgt lautenden Schreiben in Rechnung:

7

„…die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den Sie mit unserem Außendienstmitarbeiter abgeschlossen haben. Aufgrund ihres Widerrufes müssen wir Ihnen folgende Leistung in Rechnung stellen (alternativ : Aufgrund dieser Beratung stellen wir Ihnen folgendes in Rechnung): Menge: 1; Bezeichnung: Beratungspauschale; Gesamtpreis: 69,95 Euro.“

8

Unter diesem Text befand sich noch ein Hinweis auf den Verzugseintritt und die Kontoverbindung des Angeklagten. Dem Angeklagten war dabei bewusst , dass die Beratung der Kunden im Zusammenhang mit der Vermittlung der Mobilfunkverträge durch seine Mitarbeiter als reine Verkaufsanbahnung zu verstehen war. Er nahm zumindest billigend in Kauf, dass er von den Rech- nungsempfängern eine Zahlung auf einen nicht bestehenden Anspruch forderte und dies durch die Bezugnahme auf den Mobilfunkvertrag täuschend verschleierte.

9

Auf die Rechnungen zahlten 105 Kunden im Glauben daran, zur Zahlung verpflichtet zu sein, jeweils den Betrag von 69,95 Euro auf das Konto des Angeklagten , insgesamt 7.344,75 Euro.

10

In weiteren 152 Fällen widersprachen die Kunden der Rechnung oder zahlten kommentarlos nicht. Soweit die Kunden widersprachen, antwortete der Angeklagte schriftlich, man werde „in Anbetracht eines Haustürgeschäftes ohne vorherigen Termin dem Widerspruch bezüglich der Rechnung stattgeben“. Auch in allen Fällen, in denen nicht gezahlt wurde, ließ der Angeklagte weder mahnen noch strengte er Gerichtsverfahren an.

11

2. Seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums hatdas Landgericht darauf gestützt, dass „die Kunden, die auf die Rechnungen gezahlt haben, nur der irrigen Meinung gewesen sein können, hierzu noch aus dem ursprünglichen Vertragsabschluss heraus verpflichtet gewesen zu sein“.

12

3. Ausgehend hiervon hat das Landgericht in den Fällen, in denen die Kunden die in Rechnung gestellte Beratungspauschale bezahlten, jeweils vollendeten Betrug angenommen. Die Fälle, in denen keine Bezahlung erfolgte, hat es jeweils als versuchten Betrug gewertet. Im Rahmen der Strafzumessung hat es in allen Fällen das Vorliegen der Regelbeispiele der gewerbsmäßigen Begehung gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1, 1. Var. StGB und der großen Zahl von Tatopfern gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2, 2. Var. StGB bejaht und ist vom Sonderstrafrahmen des besonders schweren Falles ausgegangen.

II.

13

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

III.

14

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch Folgendes ergeben:

15

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs in 152 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Senat hat insoweit die Urteilsformel berichtigt, weil das Vorliegen eines besonders schweren Falls als Strafzumessungsregel nicht zur Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO gehört.

16

a) Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss durch Täuschung der Kunden über Tatsachen zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat. Dabei ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass in dem Versenden der Rechnungsschreiben mit der Aufforderung zur Zahlung einer Beratungspauschale durch den Angeklagten jeweils eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB zu sehen ist.

17

aa) Eine Täuschungshandlung ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen. Entscheidend ist dabei, welcher Erklärungswert dem Gesamt- verhalten des Täters nach dem Empfängerhorizont und der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901).

18

Auch in der Geltendmachung einer Forderung, auf die kein Anspruch besteht , kann eine schlüssige Täuschung über Tatsachen liegen. Voraussetzung dafür ist, dass die Erklärung über die Äußerung einer Rechtsauffassung hinausgeht , die als Werturteil nicht Gegenstand einer Täuschung sein kann, und zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen „Tatsachenkern“ enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 344). Dies ist der Fall, wenn mit dem Einfordern der Leistung ein Bezug zu einer unzutreffenden Tatsachenbasis hergestellt oder das Vorliegen eines den Anspruch begründenden Sachverhalts behauptet wird (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 27; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 89). Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung einer Forderung schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, NStZ 2015, 591, 593).

19

bb) Ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geforderte „Beratungspauschale“ bestand nicht.

20

Zwischen den Firmen des Angeklagten und den Adressaten der Rechnungen wurde weder ausdrücklich noch schlüssig ein entgeltlicher Beratungsvertrag abgeschlossen. Bereits ihrem Zweck nach diente die beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter allein der Verkaufsförderung. Auch aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizonts stellte sich – wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat – die von den Außendienstmitarbeitern angebotene Prüfung der Telefonkosten in der konkreten Situation nicht als unabhängige werthaltige Beratung, sondern lediglich als „Türöffner“ für den Ab- schluss der von diesen vertriebenen Mobilfunkverträgen dar. Der Geltendma- chung der pauschalierten Forderung für die „Beratung“, mit der faktisch der Wi- derruf des als Haustürgeschäft zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags sanktioniert wurde, stand im Übrigen die damals geltende Regelung des § 357 Abs. 4 BGB a.F. entgegen, die im Falle eines Widerrufs derartige Ansprüche ausschloss.

21

cc) Die Rechnungen gingen über die Äußerung einer bloßen Rechtsauffassung über das Bestehen eines Anspruchs hinaus. Im Rahmen der gebotenen und von der Strafkammer vorgenommenen Betrachtung der Gesamtumstände kann das einzelne Rechnungsschreiben nicht als isolierte Erklärung gesehen werden, sondern muss in den Zusammenhang mit dem gesamten Geschäftsvorgang gestellt werden. Insofern bildete es den Abschluss eines mehraktigen Geschehensablaufs, der vom anbahnenden Gespräch zum Telefonverhalten über die Tarifempfehlung, den Abschluss des Mobilfunkvertrags, die Unterzeichnung und Aushändigung der Bestätigung bis zur Widerrufserklärung reicht. Mit der von ihm verwendeten Formulierung („die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den sie mit unserem Außendienstmit- arbeiter geschlossen haben“) nahm der Angeklagteauf dieses mehraktige Geschehen und die zum Abschluss des Mobilfunkvertrages führende Haustürsituation Bezug und täuschte dadurch konkludent über die Tatsache, dass sich Außendienstmitarbeiter und Kunde im Rahmen des Vertragsabschlusses auch darüber geeinigt haben, die „Beratung“ sei im Falle des Widerrufs des Mobilfunkvertrags vergütungspflichtig. Dabei machte sich der Angeklagte gezielt zunutze, dass zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Kontakt der Kunden mit den Außendienstmitarbeitern bereits einige Zeit zurücklag, die Frage der Vergütung der Beratungstätigkeit im Gespräch nicht thematisiert worden war und die nach Abschluss des Mobilfunkvertrags zur Unterschrift vorgelegte „Be- stätigung“ die „Information“ darüber enthielt, es sei eine Beratung durchMitar- beiter der Firma T. erfolgt.

22

dd) Da bereits das Übersenden des Rechnungsschreibens eine tatbestandliche Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB darstellt, kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob – wie von der Strafkammer angenommen – der Angeklagte auch durch Unterlassen getäuscht hat, indem er die Existenz einer Widerspruchsmöglichkeit bezüglich „angeblich erbrachter“ Beratungsleistungen und ihrer Folgen verschwiegen hat. Für einen Betrug durch Unterlassen ist nämlich nur dort noch Raum, wo nicht bereits eine Täuschung durch aktives Tun bejaht werden kann (SSW-StGB/Satzger, 3. Aufl., § 263 Rn. 82).

23

b) Die Feststellungen des Landgerichts tragen auch die Wertung des Landgerichts, dass beim Angeklagten kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorlag.

24

aa) Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig , verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei Auskunftspersonen ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bieten. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßge- bend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2013 – 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461; vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 253/16 – juris Rn. 58 f.).

25

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. So können etwa Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfra- genden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, den Täter nicht ent- lasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich , um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH aaO).

26

bb) Gemessen an diesen Maßstäben lag – vom Landgericht zutreffend gewertet – kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Im Hinblick darauf, dass der Zeuge P. bei einem zufälligen Zusammentreffen auf die spontane Nachfrage des Angeklagten hin – also regelrecht zwischen „Tür und Angel“ – eine mündliche Auskunft ohne vertiefte Prüfung und als kostenlose Freundschaftsleistung erteilt hatte, durfte der Angeklagte nicht auf deren Richtigkeit vertrauen.

27

c) Dass das Landgericht in den von ihm jeweils als Betrugsversuche gewerteten 152 Fällen von Tatmehrheit und nicht von Tateinheit wegen eines uneigentlichen Organisationsdelikts ausgegangen ist, ist frei von Rechtsfehlern.

28

Erfüllt bei einer Deliktsserie, an der mehrere Personen beteiligt sind, ein Beteiligter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzelakte zumindest einen individuellen, diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275). Nach den Feststellungen stammte die Formulierung der Rechnungsschreiben vom Angeklagten, der über eine entsprechende Buchführung verfügte und auch die Versendung der Rechnungen veranlasste (UA S. 26, 36), so dass eine entsprechende individuelle Tatförderung vorlag.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betrugs in 105 Fällen begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil offenbleibt , auf welche Weise sich die Strafkammer die Überzeugung verschafft hat, dass die Geschädigten die Beratungspauschale stets wegen eines Irrtums über das Bestehen einer Zahlungspflicht bezahlt haben.

30

a) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter im Urteil mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.; vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132, 2133). Das Vorliegen eines Irrtums ist Tatfrage. Ob ein betrugsrelevanter Irrtum gegeben ist, ist daher vom Tatrichter unter Ausschöpfung aller Beweismittel festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 – 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9). Regelmäßig ist es deshalb erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Ausnahmsweise kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen. Belegen deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums in den sie betreffenden Fällen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 21). Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken, besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen haben und das Ergebnis dieser Erhebung in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423 f.). Auch aus Indizien kann auf das Vorliegen eines Irrtums geschlossen werden (BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216).

31

b) Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

32

Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Strafkammer Geschädigte als Zeugen vernommen hat oder dass deren Angaben auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Auch die Wiedergabe der Ergebnisse der von der Polizei im Ermittlungsverfahren versandten Fragenkataloge (UA S. 39 ff.) enthält keine Ausführungen dazu, welcher Vorstellung die Kunden unterlagen, als sie die „Beratungspauschale“ bezahlten.

33

Wie sich aus der Formulierung der Strafkammer zur Beweiswürdigung hinsichtlich des Irrtums ergibt, hat die Strafkammer ihre Überzeugung lediglich auf Plausibilitätserwägungen gestützt. Die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums und einer dadurch kausal hervorgerufenen Vermögensverfügung versteht sich – mag sie auch naheliegen – in der vorliegenden Konstellation aber dennoch nicht von selbst. Zwar spricht für einen Irrtum, dass die Forderung eine Höhe hatte, bei der ein durchschnittlicher Rechnungsempfänger Überlegungen zum Hintergrund der Forderung anstellen wird. Andererseits ist aber ebenso denkbar, dass zahlreiche Rechnungsempfänger nur deshalb ge- zahlt haben, „um ihre Ruhe zu haben“, oder weil sie eingehende Rechnungen stets ohne weitere Überlegung begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – 3 StR 102/15, NStZ-RR 2016, 12, 13).

IV.

34

Zum Strafausspruch gilt das Folgende:

35

1. Die Einzelstrafen in den Fällen des versuchten Betruges sind rechtsfehlerfrei und können daher bestehen bleiben.

36

a) Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB vorlagen. Al- lerdings ergibt sich dies nicht daraus, dass die Tatausführung „in das von ihm zur Tatzeit noch betriebene Gewerbe derart integriert [war], dass sie als Abschluss dieses Geschäftsmodells noch einen größtmöglichen finanziellen Beitrag für einen verlustfreien Ausstieg leisten sollte“ und er „sie damit zum Teil seines Gewerbebetriebs gemacht“ hatte (UA S. 49). Entscheidend ist vielmehr, dass der Angeklagte sich hier eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz uner- hebliche Einnahmequelle verschaffen wollte (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., vor § 52 Rn. 61 ff.; § 263 Rn. 210). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte die ihm über seine Einzelunternehmen unmittelbar zufließenden Zahlungen (auch) zur Schuldentilgung verwenden wollte.

37

Im Hinblick auf die Zahl von 152 Rechnungsadressaten hat das Landgericht auch die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. StGB zu Recht als erfüllt angesehen.

38

b) Aus den Erwägungen des Landgerichts (UA S. 49) ergibt sich auch noch hinreichend deutlich, dass es nicht nur eine Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB für unangemessen gehalten, sondern auch die Widerlegung der Indizwirkung verwirklichter Regelbeispiele geprüft hat.

39

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen vollendeten Betruges in 105 Fällen entzieht den insoweit verhängten Einzelstrafen die Grundlage und hat die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Appl Eschelbach Zeng Bartel Grube

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und angeordnet , dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer drei Monate der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die umfassend eingelegte und mit der Sachrüge geführte Revision dieses Angeklagten hat nur im Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit Dezember 1995 Mitglied des Vorstands der B. S. (im Folgenden: BSR) und dabei intern für die Ressorts „kaufmännische Dienstleistungen“ und „Reinigung“ zuständig. Die BSR war im tatrelevanten Zeitraum eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die neben dem Vorstand auch über einen Aufsichtsrat verfügte und der Rechtsaufsicht des Berliner Senats unterstand. Der BSR oblag in ihrem hoheitlichen Bereich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse waren privatrechtlich ausgestaltet; für die Bemessung der Entgelte galten die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Gebührenbemessung, wie etwa das Äquivalenz- oder das Kostendeckungsprinzip. Insoweit unterlagen die von der BSR festgesetzten Entgelte richterlicher Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.

4

Nach den gesetzlichen Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten die Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die Straßenreinigung zu tragen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwendungen der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin in vollem Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Entgelte, die sich nach der Häufigkeit der Reinigung in vier Tarifklassen unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum auf der Grundlage einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen festgesetzt. Die Tarifbestimmung erfolgte durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“. Infolge eines Versehens wurden bei der Berechnung der Entgelte in der Tarifperiode 1999/2000 auch die Kosten für die Straßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab und die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Verantwortliches Vorstandsmitglied war der Angeklagte, der – als die Tarife bereits in Kraft waren – über den Berechnungsfehler informiert wurde, diesen jedoch nicht korrigieren ließ.

5

Für die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom Gesamtvorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt, die zunächst den Berechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf Weisung des Angeklagten wurde dies jedoch unterlassen. Der Angeklagte beabsichtigte , zumal die BSR durch eine am 6. Juli 2000 geschlossene Zielvereinbarung mit dem Land Berlin sich zu Effizienzsteigerungen und erheblichen Zahlungen verpflichtet hatte, den Fehler fortzuschreiben, um Kostenrisiken auszugleichen und um den von ihm zu verantwortenden Fehler bei der vorherigen Tarifkalkulation zu vertuschen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die anliegerfreien Straßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat der BSR gebilligt. Der Angeklagte stellte als verantwortlicher Vorstand den Tarif dort jeweils zumindest in Grundzügen vor, ohne jedoch die Entscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzuweisen. Die Senatsverwaltung genehmigte den Tarif. Dabei verpflichtete sie die BSR allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation. Auf der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern der Anliegergrundstücke höhere Entgelte in Höhe von insgesamt etwa 23 Mio. Euro verlangt. Die geforderten Entgelte wurden zu 98 % bezahlt. Die BSR machte mit einem vom Angeklagten unterzeichneten Schreiben gegenüber dem Senat ebenfalls Reinigungskosten in Höhe von 35 Mio. DM für Straßen ohne Anlieger geltend.

6

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Hinblick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen) Betrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte habe sich dabei der Mitarbeiter der Rechnungsstelle als gutgläubiger Werkzeuge bedient, als diese in Unkenntnis der Unrichtigkeit der Tarifberechnung die Entgelte von den Anliegern anforderten. Die Eigentümer der Anliegergrundstücke bzw. deren Verwalter seien getäuscht worden, weil sie davon ausgingen, dass die Tarife ord- nungsgemäß festgesetzt worden seien. Damit hätten sie sich in einem Irrtum befunden, weil ihnen die Höhe der Reinigungstarife nicht gleichgültig gewesen sei. Durch die Bezahlung der überhöhten Tarife sei der Schaden eingetreten. Auch die noch notwendige Nachkalkulation habe diesen nicht entfallen lassen, sondern berühre lediglich die Kalkulation der nachfolgenden Tarife.

II.

7

Die Revision des Angeklagten ist nur im Hinblick auf die Strafzumessung erfolgreich.

8

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.

9

a) Einer Verurteilung wegen Betrugs stehen nicht die spezialgesetzlichen Vorschriften der §§ 352, 353 StGB entgegen.

10

aa) Der Privilegierungstatbestand des § 352 StGB schließt allerdings eine Strafbarkeit nach § 263 StGB jedenfalls dann aus, wenn zu der Täuschungshandlung , die notwendig zu den Gebührenüberhebungen gehört, keine weitere Täuschung hinzukommt (BGH NJW 2006, 3219, 3221). Hier scheidet aber eine Strafbarkeit nach § 352 StGB aus. Der Angeklagte hat als Organ einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die hier in einem durch einen Anschluss- und Benutzungszwang in einem dem freien Markt entzogenen Bereich tätig ist (vgl. BGH NJW 2007, 2932), zwar als Amtsträger gehandelt. Er ist jedoch kein Amtsträger im Sinne des § 352 StGB, der für seine Amtshandlungen Gebühren oder andere Vergütungen zu seinem Vorteil erheben darf. Nur solche Amtsträger, etwa Notare, Gerichtsvollzieher oder beamtete Tierärzte (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 3), die Vergütungen zu ihrem eigenen Vorteil geltend machen dürfen, fallen unter diesen Tatbestand. Es muss sich deshalb um ein eigenes Recht des Täters handeln, für seine Tätigkeit Vergütungen nach Vergü- tungsordnungen festsetzen zu können. Hieran fehlt es in Bezug auf den Angeklagten , der für seine Tätigkeiten gegenüber Dritten keine Vergütungen berechnen darf. Gläubiger der Vergütungsansprüche ist vielmehr die BSR, die der Angeklagte organschaftlich vertrat.

11

Die Strafvorschrift des § 352 StGB erfasst nicht die gesetzwidrige Gebührenberechnung per se, sondern nur diejenige bestimmter, abschließend benannter Berufsgruppen. Eine Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale nach § 14 Abs. 1 StGB ist deshalb nur dann möglich, soweit der organschaftlich vertretene Rechtsträger selbst dem (strafrechtlich privilegierten) Personenkreis angehört, wie dies z. B. bei der Rechtsanwalts-GmbH nach §§ 59c ff. BRAO der Fall ist. Eine Ausdehnung auf organschaftliche Vertreter sämtlicher Rechtsträger, die Gebühren für Amtshandlungen erheben dürfen, ist mit dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht zu vereinbaren (zur rechtspolitischen Fragwürdigkeit dieser Bestimmung vgl. schon BGH NJW 2006, 3219, 3221; Fischer, StGB 56. Aufl. § 352 Rdn. 2). Einer erweiternden Auslegung stehen der Wortlaut der Strafvorschrift und vor allem ihr systematischer Zusammenhang entgegen. Ein Fehlverhalten von Amtsträgern , die Gebühren nicht für sich selbst, sondern für öffentliche Kassen erheben , ist nämlich durch § 353 StGB strafrechtlich erfasst. Die unterschiedliche Beschreibung des Täterkreises der Sonderdelikte nach § 352 StGB und § 353 StGB spricht aber dafür, dass auch jeweils ein unterschiedlicher Personenkreis bezeichnet ist und § 352 StGB nur einen besonderen Teil von Amtsträgern erfassen soll, nämlich diejenigen, die Gebühren für ihre Verrichtungen zum eigenen Vorteil erheben dürfen (BGHSt 2, 35, 36; Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 6).

12

bb) Auch eine Strafbarkeit nach § 353 StGB, die gleichfalls gegenüber dem Betrugstatbestand im Verhältnis der Spezialität stünde (Träger in LK 11. Aufl. § 353 Rdn. 23), liegt nicht vor. Zwar ist eine „Gebührenüberhöhung“ gegeben, es fehlt jedoch das zusätzliche Merkmal, dass die (rechtswidrig) überhöhten Gebühren nicht vollständig zur Kasse gebracht wurden. Da somit schon deshalb der Tatbestand des § 353 StGB nicht erfüllt ist, kommt diesem Straftatbestand auch keine Sperrwirkung zu.

13

cc) Die Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB können andererseits nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit Gebühren und öffentlichen Abgaben nur unter den dort benannten Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt strafbar sind. Vielmehr stehen auch solche Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich unter dem strafrechtlichen Schutz des § 263 StGB, wenn sich die Täuschungshandlung auf sie bezieht. Die Pönalisierung einer täuschungsbedingten Schädigung des Vermögens Dritter entfällt nicht deshalb, weil für Sonderformen des Betrugs überkommene Privilegierungstatbestände zugunsten einzelner Berufsgruppen fortbestehen (vgl. aber zur Strafzumessung unter 2. a) a. E.).

14

b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine vom Angeklagten in mittelbarer Täterschaft begangene Täuschungshandlung und eine damit korrespondierende Irrtumserregung bei den Anspruchsverpflichteten angenommen.

15

aa) Zwar enthalten die an die Eigentümer gerichteten Schreiben unmittelbar keine falsche Tatsachenbehauptung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen kann. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 51, 165, 169 f.; 47, 1, 3). Welcher Inhalt der Erklärung zukommt, bestimmt sich ganz wesentlich durch den Empfängerhorizont und die Erwartungen der Beteiligten. Diese werden regelmäßig durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt sein, in dem die Erklärung steht (vgl. BGHSt 51, 165, 170). Deshalb hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, son- dern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; vgl. auch Täuschung 9, 11).

16

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dem Rechnungsschreiben der BSR die (konkludent miterklärte) Aussage entnommen, dass die Tarife unter Beachtung der für die Tarifbestimmung geltenden Rechtsvorschriften ermittelt und sie mithin auch auf einer zutreffenden Bemessungsgrundlage beruhen. Der Verkehr erwartet nämlich vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs , soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Eine solche Möglichkeit, die geltend gemachten Straßenreinigungsentgelte auf die Richtigkeit ihrer Bemessungsgrundlage überprüfen zu können, hat der Adressat der Rechnung praktisch nicht. Die BSR nimmt deshalb zwangsläufig das Vertrauen der Adressaten in Anspruch. Dies prägt wiederum deren Empfängerhorizont. Da die Eigentümer damit rechnen dürfen, dass die Tarife nicht manipulativ gebildet werden, erklärt der Rechnungssteller dies in seinem Anspruchsschreiben konkludent. Für die BSR gilt dies im besonderen Maße, weil sie als öffentlich-rechtlich verfasster Rechtsträger wegen ihrer besonderen Verpflichtung zur Gesetzmäßigkeit gegenüber ihren Kunden gehalten ist, eine rechtskonforme Tarifgestaltung vorzunehmen. Dass sie diese Pflicht eingehalten hat, versichert sie stillschweigend, wenn sie gegenüber ihren Kunden auf der Grundlage der Tarife abrechnet.

17

bb) Einem entsprechenden Irrtum unterlagen auch die Adressaten der Rechnungen. Der im Rahmen der Täuschungshandlung maßgebliche Empfängerhorizont spiegelt sich regelmäßig in dem Vorstellungsbild auf Seiten der Empfänger wider. Deshalb kommt es – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – nicht darauf an, ob die Adressaten sich eine konkrete Vorstellung über die Berechnung der Reinigungsentgelte und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen gemacht haben. Entscheidend ist vielmehr , dass die Empfänger der Zahlungsaufforderungen sich jedenfalls in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung „in Ordnung“ sei, zumal die Höhe der Tarife ihre eigenen finanziellen Interessen unmittelbar berührte (vgl. BGHSt 2, 325; 24, 386, 389; Fischer , StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 35). Damit gingen sie – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. BGHSt 51, 165, 174) – davon aus, dass die Bemessungsgrundlage zutreffend bestimmt und die Tarife nicht manipulativ zu ihren Lasten erhöht wurden. Insofern ist bei ihnen ein Irrtum erregt worden, weil sie auf eine ordnungsgemäße Abrechnung vertrauten und in diesem Bewusstsein auch die Rechnungen der BSR als gesetzeskonforme Zahlungsanforderung ansahen.

18

cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht bei dem Angeklagten eine mittelbare Täterschaft im Sinne des § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB angenommen. Der Angeklagte hat dadurch, dass er den Entscheidungsgremien (einschließlich der Senatsverwaltung als Genehmigungsbehörde) die Tarifvorschläge unter Heranziehung falscher (überhöhter) Bemessungsgrundlagen vorlegte, deren Festlegung erreicht. Damit hat er aber zugleich die Grundlage für einen weiteren von ihm ausgelösten Kausalverlauf geschaffen, nämlich die Absendung der Zahlungsanforderungen an die anspruchsverpflichteten Anlieger, die eigentliche Betrugshandlung gegenüber den Eigentümern. Damit hat sich der Angeklagte der mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten (gutgläubigen) Mitarbeiter bedient, die er zu den Täuschungshandlungen gegenüber den Anliegern verleitet hat. Seine Position als Organ innerhalb der BSR und sein besonderes Wissen darum, wie die Tarife zustande gekommen sind, verschafften ihm die notwendige Tatherrschaft.

19

Es wäre allerdings auch denkbar, in der Tariffestsetzung selbst die eigentliche Vermögensverfügung zu sehen. Dann wäre der Angeklagte unmit- telbar Täter, der den Entscheidungsgremien die (falschen) Bemessungsgrundlagen dargelegt oder in seinem Beisein hat darlegen lassen. Da die BSR aufgrund ihrer Stellung zu einer einseitigen Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB berechtigt war, könnte aufgrund dieses hierin begründeten Näheverhältnisses eine vermögensschädigende Verfügung zu Lasten der Eigentümer der Anliegergrundstücke zu sehen sein (vgl. BGH NStZ 1997, 32; wistra 1992, 299; Hefendehl in MünchKomm § 263 Rdn. 286 ff.). Die einzelnen Rechnungsstellungen wären dann (mitbestrafte) Nachtaten. Dem braucht allerdings nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Angeklagte durch die Annahme eines Betrugs in mittelbarer Täterschaft jedenfalls nicht beschwert ist.

20

c) Aus Rechtsgründen ist gleichfalls nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei dem Angeklagten eine Bereicherungsabsicht im Sinne des § 263 StGB bejaht hat.

21

aa) Eine solche Bereicherungsabsicht kann auch dann vorliegen, wenn der Täter einem Dritten rechtswidrig einen Vorteil verschaffen will. Hierfür genügt es, dass es dem Täuschenden auf den Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil auch von ihm nur als Mittel zu einem anderweitigen Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGHSt 16, 1; vgl. auch Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 176 f.). Diese Voraussetzung hat das Landgericht bejaht. Nach seinen Feststellungen war die Tat in erster Linie zwar auf die Verdeckung des Fehlers aus der Tarifperiode 1999/2000, aber zugleich auch auf eine erneute, erweiterte Bereicherung der BSR gerichtet.

22

bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist diese Beweiswürdigung des Landgerichts zur inneren Tatseite des Angeklagten nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsgründen ging es dem Angeklagten zwar vorwie- gend darum, den Fehler in der Tarifgestaltung 1999/2000 zu vertuschen; er billigte die Mehreinnahmen der BSR aber nicht nur, sondern sie stellten für ihn einen notwendigen, zudem nicht einmal unerwünschten Nebeneffekt dar. Diese im Übrigen nahe liegende Schlussfolgerung hat das Landgericht auf die finanziellen Unsicherheiten wegen der zuvor abgeschlossenen Zielvereinbarung mit dem Land Berlin gestützt sowie auf sein allgemeines von dem Angeklagten selbst bekundetes Bestreben, zum Wohle des Unternehmens tätig sein zu wollen. Das Landgericht hat damit seine Wertung auch hinreichend mit Tatsachen belegt. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

23

2. Dagegen hält die Strafzumessung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

24

a) Das Landgericht hat als ganz wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkt die Schadenshöhe von weit über 20 Mio. Euro angeführt. Es hat entscheidend darauf abgestellt, dass eine mildere Bestrafung trotz mehrerer gewichtiger Milderungsgründe (UA S. 58) wegen der Schadenshöhe nicht in Betracht gezogen werden könne. Dabei unterlässt das Landgericht jedoch die bei der gegebenen besonderen Sachlage von vornherein gebotene Relativierung des Schadens. Es hätte nämlich bei der hier gegebenen Fallkonstellation in den Blick genommen werden müssen, dass sich der Schaden nach dem gewöhnlichen Verlauf nachhaltig reduziert hätte (vgl. BGH StV 2003, 446, 447; wistra 2006, 20; Raum in Wabnitz/Janowski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. S. 238 f.). Diese Besonderheiten ergeben sich hier aus Folgendem:

25

Durch die zu hohe Bemessungsgrundlage, die auch Straßen ohne Anlieger erfasste, hätte die BSR Einnahmen in einer Größenordnung erzielt, die eine Absenkung der Tarife in der nächsten Periode erforderlich gemacht hätte. Da die BSR den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen unterlag, war sie an das Kostendeckungsprinzip (vgl. BVerfGE 108, 1, 19 ff.) gebunden. Die vereinnahmten Gebühren hätten mithin nicht zu einer der BSR verbleibenden Gewinnsteigerung führen dürfen, sondern hätten – wie das Landgericht an anderer Stelle zutreffend ausgeführt hat (UA S. 52) – periodenübergreifend ausgeglichen werden müssen. Dadurch wäre eine deutliche Relativierung der Schadenshöhe eingetreten. Im Rahmen der Nachkalkulation konnte dies nur schneller aufgedeckt werden. Eine solche Schadensreduzierung hat das Landgericht, auch wenn es die Schadenswiedergutmachung nach Tataufdeckung berücksichtigt hat, nicht ausreichend gewürdigt. Da das Landgericht ausdrücklich im besonderen Maße auf die absolute Schadenshöhe abgestellt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass dies die Strafzumessung beeinflusst hat.

26

Es kommt hinzu, dass im Bereich des Betrugs im Rahmen uneigentlicher Gebührenüberhebungen der Blick auf die hier nicht erfüllten, aber angesichts des verlangten materiellen Eigennutzes verwerflicheres Handeln voraussetzende Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB für sich eine mildernde Berücksichtigung nahe legt. Da der Senat den Strafausspruch schon aus diesem Grund aufhebt, kann er offenlassen, ob die Höhe der gegen den Angeklagten verhängten Strafe angesichts der konkreten Ahndung der weiteren Tatbeteiligten in einem nicht mehr angemessenen Verhältnis stand.

27

b) Die Verhängung einer (gegebenenfalls zur Bewährung ausgesetzten ) Freiheitsstrafe scheint hier schon aus Rechtsgründen unerlässlich. Daher lässt der Senat die festgestellte Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bestehen. Ebenso können die Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch aufrecht erhalten bleiben. Der neue Tatrichter darf allerdings weitere Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widerspre- chen. Ebenso ist, sollte eine weitere rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eintreten, die bislang angesetzte Kompensation zu erhöhen.

Basdorf Raum Brause Schneider Dölp

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „schweren Betrugs“ in 105 Fällen in Tatmehrheit mit „versuchtem schweren Betrug“ in weiteren 152 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte betrieb ab 2008 in J. zwei Einzelfirmen, deren Ge- schäft überwiegend darin bestand, Mobilfunkverträge der Firma „T. GmbH, I. “ (im folgenden „T. “) im Wege von Haustürgeschäften durch von ihm selbst geschulte Außendienstmitarbeiter an Kunden zu vermitteln. Die von der „T. “ angebotenen Mobilfunkverträge verschiedener Telefongesell- schaften sollten bei den Kunden die bis dahin bestehenden Festnetzverträge der Te. ersetzen; sie minderten gegebenenfalls Telefonkosten, eröffneten jedoch keinen Zugang ins Internet. Die Außendienstmitarbeiter ließen sich von den Kunden die Konditionen der Altverträge und deren Telefonverhalten nen- nen und machten anschließend aus dem von „T. “ angebotenen Sortiment ein Angebot, das geringere Telefonkosten versprach und ein kostenloses Mobiltelefon als Tischgerät umfasste. Die nachfragende und beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter diente allein der Verkaufsförderung. Es wurde daher weder eine Vergütung der Beratung verlangt noch über ein vermeintliches diesbezügliches Widerrufsrecht belehrt. Die Kunden wurden im Fall eines Vertragsschlusses jeweils schriftlich über ihr Widerrufsrecht hinsichtlich des Mobilfunkvertrages unterrichtet, und unterzeichneten Hinweise zur Widerruflichkeit des Mobilfunkvertrags und eine primär der Absicherung vor Verwechslungen wegen der Namensähnlichkeit mit der Te. dienende Bestätigung, dass sie dar- über „informiert worden [seien], dass eine Beratung von einem Vertriebspartner der Firma T. GmbH […] bei mir stattgefunden hat“ und „… dass ich von einem Vertriebspartner der T. GmbH beraten wurde“.

4

Für die Vermittlung eines Mobilfunkvertrages zahlte „T. “ an den An- geklagten ca. 300 Euro Provision. Widerriefen die Kunden ihren neuen Mobil- funkvertrag, war die Provision an „T. “ zuzüglich eines weiteren Betrages in Höhe von 58 Euro zu erstatten. Im Verlauf der werbenden Tätigkeit stellte der Angeklagte den Kunden für die „Leistungen“ seiner Außendienstmitarbeiter kein Honorar in Rechnung.

5

Da die relativ hohe Anzahl an Widerrufserklärungen den wirtschaftlichen Erfolg deutlich minderte, entschloss sich der Angeklagte im Frühjahr 2009, das Geschäftsmodell wieder aufzugeben. Allerdings wollte der Angeklagte noch möglichst viel aus der Geschäftstätigkeit seiner Firmen erlösen. Deswegen kam er auf die Idee, den vermittelten Kunden der Firma „T. “, die ihre Mobilfunk- verträge widerrufen hatten, die Tätigkeit seiner Außendienstmitarbeiter im Rahmen der Vertragsvermittlung nachträglich als Beratungsleistungen in Rechnung zu stellen. Zuvor hatte er einem befreundeten Rechtsanwalt, dem Zeugen P. , bei einem zufälligen Zusammentreffen auf dem Flur der Anwaltskanzlei einzelne von Kunden bei Vertragsschluss unterzeichnete Informationsblätter gezeigt und diesen gefragt, ob gegen die beabsichtigte Vorgehensweise rechtliche Bedenken bestünden. Der Zeuge P. wies den Angeklagten darauf hin, dass mangels Vergütungsvereinbarung ein Zahlungsanspruch im Zweifel nur dann gerichtlich durchgesetzt werden könne, wenn der jeweils zuständige Amtsrichter davon ausgehe, dass die erbrachte Leistung als Beratung nur gegen Vergütung zu erwarten gewesen wäre. Da dies je nach Amtsrichter bejaht oder verneint werden könne, bestünden keine Bedenken dagegen, einen solchen Anspruch in Rechnung zu stellen. Aus wirtschaftlichen Gründen rate er mangels genügender Prozessaussichten jedoch davon ab, den jeweiligen Anspruch bei Nichtzahlung vor Gericht weiterzuverfolgen. Mit dieser kostenlos erteilten mündlichen Auskunft gab sich der Angeklagte zufrieden, eine weiter gehende rechtliche Beratung nahm er nicht in Anspruch.

6

Zwischen Mai und Juli 2009 stellte der Angeklagte in der Absicht, die bereits lange zuvor durchgeführten Verkaufsgespräche seiner Außendienstmitarbeiter trotz des Fehlens eines durchsetzbaren Anspruchs nachträglich zu Geld zu machen, den Kunden in mindestens 257 Fällen eine sogenannte „Bera- tungspauschale“ in Höhe von 69,95 Eurobrutto mit jeweils wie folgt lautenden Schreiben in Rechnung:

7

„…die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den Sie mit unserem Außendienstmitarbeiter abgeschlossen haben. Aufgrund ihres Widerrufes müssen wir Ihnen folgende Leistung in Rechnung stellen (alternativ : Aufgrund dieser Beratung stellen wir Ihnen folgendes in Rechnung): Menge: 1; Bezeichnung: Beratungspauschale; Gesamtpreis: 69,95 Euro.“

8

Unter diesem Text befand sich noch ein Hinweis auf den Verzugseintritt und die Kontoverbindung des Angeklagten. Dem Angeklagten war dabei bewusst , dass die Beratung der Kunden im Zusammenhang mit der Vermittlung der Mobilfunkverträge durch seine Mitarbeiter als reine Verkaufsanbahnung zu verstehen war. Er nahm zumindest billigend in Kauf, dass er von den Rech- nungsempfängern eine Zahlung auf einen nicht bestehenden Anspruch forderte und dies durch die Bezugnahme auf den Mobilfunkvertrag täuschend verschleierte.

9

Auf die Rechnungen zahlten 105 Kunden im Glauben daran, zur Zahlung verpflichtet zu sein, jeweils den Betrag von 69,95 Euro auf das Konto des Angeklagten , insgesamt 7.344,75 Euro.

10

In weiteren 152 Fällen widersprachen die Kunden der Rechnung oder zahlten kommentarlos nicht. Soweit die Kunden widersprachen, antwortete der Angeklagte schriftlich, man werde „in Anbetracht eines Haustürgeschäftes ohne vorherigen Termin dem Widerspruch bezüglich der Rechnung stattgeben“. Auch in allen Fällen, in denen nicht gezahlt wurde, ließ der Angeklagte weder mahnen noch strengte er Gerichtsverfahren an.

11

2. Seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums hatdas Landgericht darauf gestützt, dass „die Kunden, die auf die Rechnungen gezahlt haben, nur der irrigen Meinung gewesen sein können, hierzu noch aus dem ursprünglichen Vertragsabschluss heraus verpflichtet gewesen zu sein“.

12

3. Ausgehend hiervon hat das Landgericht in den Fällen, in denen die Kunden die in Rechnung gestellte Beratungspauschale bezahlten, jeweils vollendeten Betrug angenommen. Die Fälle, in denen keine Bezahlung erfolgte, hat es jeweils als versuchten Betrug gewertet. Im Rahmen der Strafzumessung hat es in allen Fällen das Vorliegen der Regelbeispiele der gewerbsmäßigen Begehung gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1, 1. Var. StGB und der großen Zahl von Tatopfern gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2, 2. Var. StGB bejaht und ist vom Sonderstrafrahmen des besonders schweren Falles ausgegangen.

II.

13

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

III.

14

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch Folgendes ergeben:

15

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs in 152 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Senat hat insoweit die Urteilsformel berichtigt, weil das Vorliegen eines besonders schweren Falls als Strafzumessungsregel nicht zur Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO gehört.

16

a) Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss durch Täuschung der Kunden über Tatsachen zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat. Dabei ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass in dem Versenden der Rechnungsschreiben mit der Aufforderung zur Zahlung einer Beratungspauschale durch den Angeklagten jeweils eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB zu sehen ist.

17

aa) Eine Täuschungshandlung ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen. Entscheidend ist dabei, welcher Erklärungswert dem Gesamt- verhalten des Täters nach dem Empfängerhorizont und der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901).

18

Auch in der Geltendmachung einer Forderung, auf die kein Anspruch besteht , kann eine schlüssige Täuschung über Tatsachen liegen. Voraussetzung dafür ist, dass die Erklärung über die Äußerung einer Rechtsauffassung hinausgeht , die als Werturteil nicht Gegenstand einer Täuschung sein kann, und zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen „Tatsachenkern“ enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 344). Dies ist der Fall, wenn mit dem Einfordern der Leistung ein Bezug zu einer unzutreffenden Tatsachenbasis hergestellt oder das Vorliegen eines den Anspruch begründenden Sachverhalts behauptet wird (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 27; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 89). Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung einer Forderung schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, NStZ 2015, 591, 593).

19

bb) Ein zivilrechtlicher Anspruch auf die geforderte „Beratungspauschale“ bestand nicht.

20

Zwischen den Firmen des Angeklagten und den Adressaten der Rechnungen wurde weder ausdrücklich noch schlüssig ein entgeltlicher Beratungsvertrag abgeschlossen. Bereits ihrem Zweck nach diente die beratende Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter allein der Verkaufsförderung. Auch aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizonts stellte sich – wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat – die von den Außendienstmitarbeitern angebotene Prüfung der Telefonkosten in der konkreten Situation nicht als unabhängige werthaltige Beratung, sondern lediglich als „Türöffner“ für den Ab- schluss der von diesen vertriebenen Mobilfunkverträgen dar. Der Geltendma- chung der pauschalierten Forderung für die „Beratung“, mit der faktisch der Wi- derruf des als Haustürgeschäft zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags sanktioniert wurde, stand im Übrigen die damals geltende Regelung des § 357 Abs. 4 BGB a.F. entgegen, die im Falle eines Widerrufs derartige Ansprüche ausschloss.

21

cc) Die Rechnungen gingen über die Äußerung einer bloßen Rechtsauffassung über das Bestehen eines Anspruchs hinaus. Im Rahmen der gebotenen und von der Strafkammer vorgenommenen Betrachtung der Gesamtumstände kann das einzelne Rechnungsschreiben nicht als isolierte Erklärung gesehen werden, sondern muss in den Zusammenhang mit dem gesamten Geschäftsvorgang gestellt werden. Insofern bildete es den Abschluss eines mehraktigen Geschehensablaufs, der vom anbahnenden Gespräch zum Telefonverhalten über die Tarifempfehlung, den Abschluss des Mobilfunkvertrags, die Unterzeichnung und Aushändigung der Bestätigung bis zur Widerrufserklärung reicht. Mit der von ihm verwendeten Formulierung („die Rechnung bezieht sich auf Ihren T. Vertrag, den sie mit unserem Außendienstmit- arbeiter geschlossen haben“) nahm der Angeklagteauf dieses mehraktige Geschehen und die zum Abschluss des Mobilfunkvertrages führende Haustürsituation Bezug und täuschte dadurch konkludent über die Tatsache, dass sich Außendienstmitarbeiter und Kunde im Rahmen des Vertragsabschlusses auch darüber geeinigt haben, die „Beratung“ sei im Falle des Widerrufs des Mobilfunkvertrags vergütungspflichtig. Dabei machte sich der Angeklagte gezielt zunutze, dass zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Kontakt der Kunden mit den Außendienstmitarbeitern bereits einige Zeit zurücklag, die Frage der Vergütung der Beratungstätigkeit im Gespräch nicht thematisiert worden war und die nach Abschluss des Mobilfunkvertrags zur Unterschrift vorgelegte „Be- stätigung“ die „Information“ darüber enthielt, es sei eine Beratung durchMitar- beiter der Firma T. erfolgt.

22

dd) Da bereits das Übersenden des Rechnungsschreibens eine tatbestandliche Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB darstellt, kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob – wie von der Strafkammer angenommen – der Angeklagte auch durch Unterlassen getäuscht hat, indem er die Existenz einer Widerspruchsmöglichkeit bezüglich „angeblich erbrachter“ Beratungsleistungen und ihrer Folgen verschwiegen hat. Für einen Betrug durch Unterlassen ist nämlich nur dort noch Raum, wo nicht bereits eine Täuschung durch aktives Tun bejaht werden kann (SSW-StGB/Satzger, 3. Aufl., § 263 Rn. 82).

23

b) Die Feststellungen des Landgerichts tragen auch die Wertung des Landgerichts, dass beim Angeklagten kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorlag.

24

aa) Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig , verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei Auskunftspersonen ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bieten. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßge- bend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2013 – 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461; vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 253/16 – juris Rn. 58 f.).

25

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. So können etwa Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfra- genden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, den Täter nicht ent- lasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich , um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH aaO).

26

bb) Gemessen an diesen Maßstäben lag – vom Landgericht zutreffend gewertet – kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Im Hinblick darauf, dass der Zeuge P. bei einem zufälligen Zusammentreffen auf die spontane Nachfrage des Angeklagten hin – also regelrecht zwischen „Tür und Angel“ – eine mündliche Auskunft ohne vertiefte Prüfung und als kostenlose Freundschaftsleistung erteilt hatte, durfte der Angeklagte nicht auf deren Richtigkeit vertrauen.

27

c) Dass das Landgericht in den von ihm jeweils als Betrugsversuche gewerteten 152 Fällen von Tatmehrheit und nicht von Tateinheit wegen eines uneigentlichen Organisationsdelikts ausgegangen ist, ist frei von Rechtsfehlern.

28

Erfüllt bei einer Deliktsserie, an der mehrere Personen beteiligt sind, ein Beteiligter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzelakte zumindest einen individuellen, diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275). Nach den Feststellungen stammte die Formulierung der Rechnungsschreiben vom Angeklagten, der über eine entsprechende Buchführung verfügte und auch die Versendung der Rechnungen veranlasste (UA S. 26, 36), so dass eine entsprechende individuelle Tatförderung vorlag.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betrugs in 105 Fällen begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil offenbleibt , auf welche Weise sich die Strafkammer die Überzeugung verschafft hat, dass die Geschädigten die Beratungspauschale stets wegen eines Irrtums über das Bestehen einer Zahlungspflicht bezahlt haben.

30

a) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter im Urteil mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.; vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132, 2133). Das Vorliegen eines Irrtums ist Tatfrage. Ob ein betrugsrelevanter Irrtum gegeben ist, ist daher vom Tatrichter unter Ausschöpfung aller Beweismittel festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 – 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9). Regelmäßig ist es deshalb erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Ausnahmsweise kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen. Belegen deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums in den sie betreffenden Fällen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 21). Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken, besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen haben und das Ergebnis dieser Erhebung in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423 f.). Auch aus Indizien kann auf das Vorliegen eines Irrtums geschlossen werden (BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216).

31

b) Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

32

Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Strafkammer Geschädigte als Zeugen vernommen hat oder dass deren Angaben auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Auch die Wiedergabe der Ergebnisse der von der Polizei im Ermittlungsverfahren versandten Fragenkataloge (UA S. 39 ff.) enthält keine Ausführungen dazu, welcher Vorstellung die Kunden unterlagen, als sie die „Beratungspauschale“ bezahlten.

33

Wie sich aus der Formulierung der Strafkammer zur Beweiswürdigung hinsichtlich des Irrtums ergibt, hat die Strafkammer ihre Überzeugung lediglich auf Plausibilitätserwägungen gestützt. Die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums und einer dadurch kausal hervorgerufenen Vermögensverfügung versteht sich – mag sie auch naheliegen – in der vorliegenden Konstellation aber dennoch nicht von selbst. Zwar spricht für einen Irrtum, dass die Forderung eine Höhe hatte, bei der ein durchschnittlicher Rechnungsempfänger Überlegungen zum Hintergrund der Forderung anstellen wird. Andererseits ist aber ebenso denkbar, dass zahlreiche Rechnungsempfänger nur deshalb ge- zahlt haben, „um ihre Ruhe zu haben“, oder weil sie eingehende Rechnungen stets ohne weitere Überlegung begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – 3 StR 102/15, NStZ-RR 2016, 12, 13).

IV.

34

Zum Strafausspruch gilt das Folgende:

35

1. Die Einzelstrafen in den Fällen des versuchten Betruges sind rechtsfehlerfrei und können daher bestehen bleiben.

36

a) Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB vorlagen. Al- lerdings ergibt sich dies nicht daraus, dass die Tatausführung „in das von ihm zur Tatzeit noch betriebene Gewerbe derart integriert [war], dass sie als Abschluss dieses Geschäftsmodells noch einen größtmöglichen finanziellen Beitrag für einen verlustfreien Ausstieg leisten sollte“ und er „sie damit zum Teil seines Gewerbebetriebs gemacht“ hatte (UA S. 49). Entscheidend ist vielmehr, dass der Angeklagte sich hier eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz uner- hebliche Einnahmequelle verschaffen wollte (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., vor § 52 Rn. 61 ff.; § 263 Rn. 210). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte die ihm über seine Einzelunternehmen unmittelbar zufließenden Zahlungen (auch) zur Schuldentilgung verwenden wollte.

37

Im Hinblick auf die Zahl von 152 Rechnungsadressaten hat das Landgericht auch die Voraussetzungen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. StGB zu Recht als erfüllt angesehen.

38

b) Aus den Erwägungen des Landgerichts (UA S. 49) ergibt sich auch noch hinreichend deutlich, dass es nicht nur eine Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB für unangemessen gehalten, sondern auch die Widerlegung der Indizwirkung verwirklichter Regelbeispiele geprüft hat.

39

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen vollendeten Betruges in 105 Fällen entzieht den insoweit verhängten Einzelstrafen die Grundlage und hat die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Appl Eschelbach Zeng Bartel Grube

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

4

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

5

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

6

b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

7

Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

8

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

10

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

11

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

12

bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

13

(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

14

(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

15

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

16

(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

17

cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

18

Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

19

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

20

(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

25

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

26

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

27

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

28

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

29

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

30

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

31

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juni 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen, vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung, vorsätzlichen Bankrotts, Betrugs in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es zwei Monate dieser Strafe für vollstreckt erklärt. Weiterhin hat es angeordnet , dass die als Bewährungsauflage für die einbezogene Freiheitsstrafe erbrachte Geldzahlung auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet wird.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und sachlich-rechtliche Beanstandungen erhebt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Tatkomplex II.1. der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung)

5

Der Angeklagte handelte im Jahr 2009 mit Immobilien. Da er kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betrieb und auch nicht aus sonstigen Gründen verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen (vgl. § 141 Abs. 1 und 2 AO), konnte gemäß § 4 Abs. 3 EStG für die Einkommensteuer als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angesetzt werden. Neben weiteren Einkünften von 10.000 Euro flossen dem Angeklagten in diesem Jahr aus Immobiliengeschäften Verkaufserlöse in Höhe von 2.394.668 Euro zu; die veräußerten Grundstücke hatte er im selben Jahr gegen Zahlung von 1.173.202,41 Euro erworben. Gleichwohl gab er für das Jahr 2009 trotz eingeräumter Fristverlängerungen weder eine Einkommensteuererklärung noch eine Gewerbesteuererklärung ab. Hierdurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von 358.471 Euro und damit zusammenhängenden Solidaritätszuschlag in Höhe von 19.602,16 Euro sowie Gewerbesteuer in Höhe von 135.338 Euro.

6

Das Landgericht hat dies als zwei tatmehrheitliche Fälle der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO gewertet.

7

2. Tatkomplex II.2. der Urteilsgründe (Bankrottdelikte)

8

a) Die von dem Angeklagten als alleinigem Gesellschafter gegründete S. GmbH, deren Geschäfte er führte, stellte zum Ende des Jah- res 2008 die Zahlungen ein und war spätestens im März 2009 zahlungsunfähig; im Mai 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die letzte für die Gesellschaft erstellte Bilanz stammt aus dem Jahr 2006.

9

b) Obwohl der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH zur Aufstellung einer Bilanz für das Jahr 2007 verpflichtet war, kam er dieser Verpflichtung nicht nach.

10

Das Landgericht hat dieses Verhalten als vorsätzliches Unterlassen der Bilanzerstellung gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b, Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB gewertet.

11

c) Auch für das Jahr 2008 erstellte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH keine Bilanz, obwohl er die spätestens seit Ende 2008 drohende und im März 2009 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kannte.

12

Das Landgericht hat dieses Unterlassen als vorsätzlichen Bankrott gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b, Abs. 6 StGB gewertet.

13

3. Fall II.3. der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil des Zeugen A. )

14

Im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens hatte der Angeklagte den Zuschlag für zwei Grundstücke in K. erhalten. Er ließ die Flurstücke vereinigen und begründete an dem vereinigten Grundstück Wohnungsund Teileigentum.

15

Unter Vorspiegelung falscher Tatsachen veranlasste er den Zeugen A. zum Abschluss eines Kaufvertrages über einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück, der mit dem Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden war. Der Angeklagte erreichte den Vertragsabschluss zu einem Kaufpreis von 130.000 Euro namentlich mit der unwahren Behauptung, er habe mit dem amerikanischen Schatzamt für diese Räume einen Pachtvertrag mit einer zehnjährigen Laufzeit zum monatlichen Pachtzins von 600 Euro abgeschlossen, weshalb für die nächsten zehn Jahre mit sicheren Einkünften zu rechnen sei. Nach den gegenüber dem Zeugen A. aufgestellten Berechnungen hätte dieser 250 Euro im Monat zur freien Verfügung erzielt und mit den restlichen 350 Euro monatlich seine Darlehensraten aus der Finanzierung des Objekts bezahlen können. Tatsächlich hatte der Angeklagte weder mit dem amerikanischen Schatzamt noch mit sonstigen potentiellen Mietern verhandelt. Ein Mietzins für die verkommene Gewerbeeinheit, ein ehemaliger Imbiss, in Höhe von 600 Euro monatlich wäre auch nur nach einer umfassenden Sanierung zu erzielen gewesen. Zudem versprach der Angeklagte , die Ehefrau des Zeugen A. unter Verwendung von KfW- Fördergeldern in Höhe von 23.500 Euro „aus der Privatinsolvenz zu holen“, ob- wohl ein förderwürdiger Zweck nicht vorhanden war.

16

Der Kaufpreis von 130.000 Euro war, was der Angeklagte auch wusste, vollkommen überhöht. Angesichts eines Verkehrswerts des Objekts von 62.000 Euro sei der Zeuge A. durch den täuschungsbedingten Abschluss des Kaufvertrages in Höhe von 68.000 Euro geschädigt worden.

4. Fall II.4. der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der Zeugin W. )

17

18

Zwei Eigentumswohnungen aus dem vereinigten Grundstück verkaufte der Angeklagte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Gesamtpreis von 105.000 Euro an die Zeugin W. . Er erreichte dies insbesondere mit der Behauptung, ihr aus ihrer schlechten finanziellen Situation dadurch heraushelfen zu können, dass er nach Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrags und Auszahlung der Darlehenssumme durch die den Kaufpreis finanzierende Bank dafür sorgen werde, dass der Vertrag später rückgängig gemacht werde. Der Angeklagte gab gegenüber der in Immobiliengeschäften unerfahrenen Zeugin W. wahrheitswidrig an, die Wohnungen innerhalb von drei Monaten von ihr wieder zurückzukaufen. Für ihre Unterschrift unter dem notariellen Kaufvertrag versprach er ihr zudem einen Betrag von 10.000 Euro. „Wenn sie gewusst hät- te, dass es nicht zu einer Rücknahme kommt, hätte sie sich nicht auf die Sache eingelassen“ (UA S. 31).

19

Wie der Angeklagte wusste, war der von ihm erlangte Kaufpreis von 105.000 Euro für die beiden Eigentumswohnungen, die insgesamt einen Verkehrswert von 24.400 Euro hatten, vollkommen überhöht. Der Zeugin W. sei deshalb ein Schaden in Höhe von 80.600 Euro entstanden. Den ihr für die Unterschriften vor dem Notar versprochenen Betrag von 10.000 Euro hat sie nicht erhalten.

20

5. Fall II.5. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für den Zeugen A. )

21

Um die finanziellen Verhältnisse des Zeugen A. bei der an die I. Bank gerichteten Finanzierungsanfrage besser erscheinen zu lassen, ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. einen Original-Kontoauszug der T. BANK einscannen und mit einem Bildbearbeitungsprogramm so verändern , dass darin eine Überweisung eines Teilkaufpreises von 23.500 Euro an den Angeklagten ausgewiesen wurde. Den so erstellten Kontoauszug faxte der Angeklagte an die I. Bank.

22

6. Fall II.6. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für die Zeugin W. )

23

In gleicher Weise ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. zur Verwendung im Zusammenhang mit einer für die Zeugin W. bei der I. Bank gestellten Finanzierungsanfrage Gehaltsbescheinigungen für die Monate Mai bis Juli 2011 sowie zwei Kontoauszüge, die Guthaben, eine vermeintliche Überweisung an „Immo Sa. “ und einen angeblichen Gehaltszufluss ausweisen , fälschen und zur Täuschung über die sich daraus ergebenden Tatsachen an die I. Bank übermitteln.

II.

24

Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Zwar dringt die Rüge der Verletzung formellen Rechts nicht durch. Jedoch hält das Urteil in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitstrafe nach sich.

25

1. Die Verfahrensrüge der „Verletzung der gerichtlichen Mitteilungspflicht über eine erfolgte Verständigung und vorangegangene Verständigungsversu- che (§ 338 Nr. 6 StPO i.V.m. §§ 243 Abs. 4, 257c StPO)“ ist jedenfalls unbegründet.

26

Die Revision macht geltend, es liege „eine Verletzung der Mitteilungs- pflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO und damit des Öffentlichkeitsgrundsatzes nach § 169 GVG i.V.m. § 338 Nr. 6 StPO“ vor, weil der Vorsitzende nicht über Rechtsgespräche zwischen der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern vom 5. und vom 19. Februar 2015 unterrichtet habe.

27

Ein Verfahrensfehler wird damit jedoch nicht aufgezeigt, denn diese Gespräche , die auch die Straferwartung für den Fall eines Geständnisses zum Gegenstand hatten, fanden noch vor Anklageerhebung im Ermittlungsverfahren statt. Solche der Regelung des § 160b StPO unterfallenden Erörterungen werden von der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, die lediglich „Erörterungen nach den §§ 202a, 212“ StPO betrifft, nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232). Dies gilt auch dann, wenn aufgrund von Verständigungsgesprächen nach Anklageerhebung eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO doch noch zustande kommt. Einen Verstoß gegen die Dokumentationspflicht der Staatsanwaltschaft aus § 160b Satz 2 StPO macht die Revision nicht geltend. Vielmehr trägt sie vor, dass die Staatsanwaltschaft Vermerke über diese Gespräche zu den Akten genommen habe. Damit ist die mit der Vorschrift des § 160b StPO bezweckte Transparenz gewahrt.

28

2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Tatkomplexen II.1. undII.2. der Urteilsgründe wird von den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen. Die in diesen Fällen vom Landgericht verhängten Einzelstrafen halten ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

29

Auch im Fall II.2. Buchst. b der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die vom Landgericht angenommene Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3b StGB. Zur Klarstellung ersetzt der Senat im Schuldspruch die Formulierung des „vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung“ durch die im Gesetz verwendete Bezeichnung des Straftatbestands „Verletzung der Buchführungspflicht“; der Strafausspruch ist hiervon nicht betroffen.

30

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.3. der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil des Geschädigten A. hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

31

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen kaufte der Zeuge A. eine aus nicht zu Wohnzwecken nutzbaren Räumen bestehende Immobilie aufgrund eines vom Angeklagten mit falschen Tatsachenbehauptungen herbeigeführten Irrtums. Er vertraute dabei auf die Richtigkeit der Angabe des Angeklagten, das amerikanische Schatzamt habe die Räume für 600 Euro pro Monat über einen Zeitraum von zehn Jahren gepachtet. Ob der Irrtum vermeidbar gewesen wäre, ist hierbei ohne Bedeutung.

32

b) Infolge der Täuschung ist dem Zeugen A. aus dem Immobilienkauf ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB in Höhe von 68.000 Euro entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15 Rn. 33, NStZ 2016, 286 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1 mit Anm. Albrecht JZ 2016, 841 und C. Dannecker NZWiSt 2015, 173; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 640; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Maßgeblich ist die Vermögenslage zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639).

34

Bei einem Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsschaden; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f.; Beschlüsse vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, wistra 2014, 270 und vom 28. April 2016 – 4 StR 317/15; jeweils mwN). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Geschädigten (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1; Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639 und vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

35

bb) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1; Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Dabei schützt die Vorschrift des § 263 StGB weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114 und vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch C. Dannecker NStZ 2016, 318, 319). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebenso wenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115), wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

36

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht den entstandenen Vermögensschaden rechtsfehlerfrei als Differenz zwischen der vom Zeugen A. mit dem Kaufvertrag eingegangenen Verbindlichkeit und dem objektiven Wert der erworbenen Immobilie bestimmt. Als Wert der Immobilie hat es ohne Rechtsfehler den – auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelten – Verkehrswert angesetzt.

37

dd) Die Täuschung des Zeugen A. war für den entstandenen Vermögensschaden auch kausal, weil der Zeuge – wäre er nicht getäuscht worden – die Immobilie vom Angeklagten nicht erworben hätte.

38

(1) Die Täuschung bezog sich auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung des Erwerbers ausschlaggebend waren. Der vorgetäuschte Umstand, dass die erworbenen Räume für einen Zeitraum von zehn Jahren für 600 Euro pro Monat an das amerikanische Schatzamt verpachtet seien, hatte zum einen Bedeutung für den Wert der Immobilie und war zum anderen ausschlaggebender Grund für die Kaufentscheidung des Zeugen A. .

39

(2) Die Zurechnung des entstandenen Vermögensschadens beschränkte sich auch nicht auf die Summe der dem Zeugen A. als sicher vorgespiegelten Pachtzahlungen. Eine derartige Begrenzung des strafrechtlichen Vermögensschutzes vor täuschungsbedingten Vermögensverfügungen enthält der Straftatbestand des Betruges gemäß § 263 StGB nicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 41 ff., BGHSt 60, 1 mwN; zum Streitstand in der Literatur vgl. auch C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 179 mwN). Auch besteht beim Betrug das Erfordernis der „Stoffgleichheit“ nur zwischen dem Vermögensschaden und dem angestrebten Vermögensvorteil, nicht aber zwischen dem Vermögensschaden und dem Gegenstand der Täuschung (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 42, BGHSt 60, 1). Der Vermögensschaden, der sich hier aus dem Minderwert der erworbenen Immobilie im Verhältnis zum Wert der eingegangenen Kaufpreisverbindlichkeit ergab, hätte der Täuschungshandlung allenfalls dann nicht zugerechnet werden kön- nen, wenn sich der Zeuge A. beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wäre und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 44, BGHSt 60, 1 mwN; C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 180). Dies war jedoch nicht der Fall.

40

4. Demgegenüber belegen im Fall II.4. der Urteilsgründe die Feststellungen einen Betrug zum Nachteil der Zeugin W. nicht.

41

Nach den Urteilsfeststellungen bleibt bereits offen, ob es sich bei dem Kaufvertrag über die beiden Wohneinheiten nicht um ein gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft handelte, das von beiden Vertragsparteien nicht ernstlich gewollt war. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen , aber die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 – III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573 mwN; OLG Oldenburg , Urteil vom 23. Februar 2000 – 2 U 284/99, MDR 2000, 877; Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 117 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen aus der Rspr.; zum Scheingeschäft im Sinne des § 41 Abs. 2 AO vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01, BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung 3). Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des angestrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet haben. Zwar obliegt die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde, grundsätzlich dem Tatrichter. Die Urteilsgründe müssen jedoch, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Scheingeschäfts gegeben sind, erkennen lassen, dass der Tatrichter die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden Umstände im Rah- men der Beweiswürdigung berücksichtigt und in eine Gesamtwürdigung einbezogen hat. Daran fehlt es hier.

42

Angesichts der vom Landgericht festgestellten Umstände, dass der Angeklagte der Zeugin W. für die Unterschriftsleistung beim Notar einen Betrag in Höhe von 10.000 Euro versprochen hatte und dass die Erlangung der vollständigen notariellen Kaufvertragsunterlagen notwendige Voraussetzung war, um die darlehensfinanzierte Kaufpreissumme zu erhalten (UA S. 31), bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte und die Zeugin W. nur den Schein eines wirksamen Kaufvertrages schaffen wollten. Der Zeugin W. kam es erkennbar nicht auf den Erwerb einer Immobilie, sondern allein auf den Erhalt der ihr für die Unterschriftsleistung beim Kaufvertrag versprochenen 10.000 Euro an, um ihre finanziellen Schwierigkeiten beseitigen zu können. Das Landgericht hätte daher die nahe liegende Möglichkeit erörtern müssen, ob vom Angeklagten mit Wissen und Wollen der Zeugin W. lediglich der Schein eines wirksamen Kaufvertrages geschaffen werden sollte, um die finanzierende Bank über einen entsprechenden Kaufvertrag zu täuschen und zur Auszahlung der Darlehenssumme zu veranlassen, aus der die der Zeugin W. versprochenen 10.000 Euro erbracht werden konnten.

43

Es liegt daher insoweit ein Erörterungsmangel vor, auf dem das Urteil auch beruht, weil es dann an einem täuschungsbedingten Vertragsabschluss mit Entstehen einer wirksamen Verbindlichkeit fehlen würde.

44

Der Tatvorwurf des Betruges zum Nachteil der Zeugin W. bedarf daher neuer tatrichterlicher Prüfung. Der Senat hebt die hierzu getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

45

5. Auch die – rechtsfehlerfrei getroffenen – Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe tragen den Schuldspruch in diesen Fällen nicht. Denn sie lassen nicht erkennen, ob die mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten und den finanzierenden Banken – zum Teil per Telefax – übermittelten Unterlagen die Merkmale von Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB aufwiesen.

46

Der Umstand, dass die unter Einsatz einer Software zur Bildbearbeitung hergestellten Unterlagen teilweise im Wege einer Faxkopie an Banken übermittelt wurden, steht einer Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) nicht von vornherein entgegen. Denn in der Übertragung mittels Telefax kann ein Gebrauchmachen von der Urschrift liegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1971 – 1 StR 387/70, BGHSt 24, 140). Dies setzt jedoch voraus, dass die mittels Bildbearbeitungssoftware (als Faxvorlage) erstellten Schriftstücke die Merkmale einer Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 – 5 StR 684/98, NStZ 1999, 620).

47

Mit computertechnischen Maßnahmen – wie der Veränderung eingescannter Dokumente – erstellten Schriftstücken ist mangels Beweiseignung kein Urkundencharakter beizumessen, wenn sie nach außen als bloße Reproduktion erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – 2 StR 428/10, wistra 2011, 307 mwN). Sie sind aber dann (unechte) Urkunden, wenn die (veränderten) Reproduktionen Originalurkunden so ähnlich sind, dass die Möglichkeit einer Verwechslung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH aaO).

48

Ob dies bei den hier mittels Bildbearbeitungssoftware nach Einscannen von Originaldokumenten erstellten Schriftstücken der Fall war, ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Es bedarf hierzu ergänzender Feststellungen durch einen neuen Tatrichter. Der Schuldspruch in den Fällen II.5. und II.6.

der Urteilsgründe ist daher aufzuheben. Die Sache bedarf insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung.

49

6. Angesichts der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Die Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe und die der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden Feststellungen sind von den zur Teilaufhebung führenden Rechtsfehlern nicht betroffen und bleiben daher bestehen. Der neue Tatrichter kann ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Insbesondere wird er noch Feststellungen zum Erscheinungsbild der mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten Unterlagen treffen können. Raum Graf Jäger RiinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Bär

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 19. Januar 2016, in der Sitzung am 2. Februar 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung vom 19. Januar 2016 –, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung vom 2. Februar 2016 – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 19. Januar 2016 – als Verteidiger,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; als Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer hat es davon vier Monate für vollstreckt erklärt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

a) Tatkomplex I der Urteilsgründe („ F. “)

4

Im Juni 2007 bezog der Angeklagte mit seiner Familie eine vom Zeugen L. vermietete Penthousewohnung in der H. straße in Fü. . Obwohl er bereits zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, kaufte er bei der Firma F. GmbH in He. aufgrund von vier im Juni und Juli 2007 unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufverträgen diverse Möbelstücke für insgesamt 85.000 Euro. Gegenüber den für die F. GmbH tätigen Verkäufern trat der Angeklagte dabei aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses zur Täuschung über seine Zahlungswilligkeit als solventer Kunde auf. Er äußerte dabei, sich die Möbel leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein.

5

Der Angeklagte hatte von Beginn an die Absicht, möglichst keine oder nur geringe Anzahlungen zu leisten und sich die bestellten Möbel liefern zu lassen , ohne diese zu bezahlen. Außer einer Anzahlung für die bestellte Küche von 10.000 Euro erbrachte er weder die vereinbarten Anzahlungen noch sonstige Zahlungen.

6

Die Mitarbeiter der F. GmbH schlossen die Kaufverträge im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten.

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätten sie die Verträge nicht geschlossen und die Möbel nicht liefern lassen.

7

Aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen konnte die F. GmbH im Februar 2011 einen Betrag von 24.500 Euro beitreiben; die schließlich im Jahr 2014 zurückerlangten, erheblich abgenutzten Möbel waren für sie nahezu wertlos.

8

b) Tatkomplex II der Urteilsgründe („Eidesstattliche Versicherung“)

9

Am 27. November 2007 gab der Angeklagte vor einem Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Schwabach erneut eine eidesstattliche Versicherung ab. Trotz entsprechender Hinweise in dem Formular über die für die Vermögensauskunft abzugebenden Erklärungen gab der Angeklagte der Wahrheit zuwider an, keinerlei Forderungen aus Kaufverträgen zu haben und keine auf Abzahlung gekauften und noch nicht gelieferten Gegenstände „zu besitzen“. Er wusste dabei, dass er für die von der F. GmbH unter Eigentumsvorbehalt gekauften Möbel eine Anzahlung von 10.000 Euro geleistet hatte und zudem für weitere neun Kaufverträge mit der Firma Ne. bereits 28.000 Euro angezahlt hatte.

10

c) Tatkomplex III der Urteilsgründe („H. straße / S. -B. “)

11

aa) Im Juli oder August 2008 entschlossen sich der Angeklagte und seine Mutter P. , das gesamte mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Anwesen „H. straße “ in Fü. von dem Eigentümer L. zu erwerben. In dem Haus befanden sich außer der von dem Angeklagten bewohnten Penthousewohnung noch weitere sechs Luxuswohnungen, die an andere Personen vermietet waren. Dem Angeklagten und seiner Mutter war dabei bekannt, dass sie aufgrund ihrer finanziellen Situation zu einer Bezahlung oder Finanzierung des Kaufpreises nicht in der Lage waren.

12

Um den Veräußerer gleichwohl von der Zahlungsfähigkeit seiner Mutter zu überzeugen, legte ihm der Angeklagte ein „Gesamtengagement“ der R. bank Ro. eG vom 28. Dezember 2008 vor, welches ihr ein Gesamtvermögen von mehr als 2,1 Mio. Euro bescheinigte. Wie der Angeklag- te wusste, handelte es sich bei der Vermögensaufstellung um eine „Totalfälschung“. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben schloss L. mit P. am 6. Februar 2009 einen notariellen Kaufver- trag über das Anwesen „H. straße “ für einen Kaufpreis von 1,7 Mio. Euro (der später auf 1,4 Mio. Euro verringert wurde). In dem Vertrag war als Vorleistung des Veräußerers vereinbart, dass die Besitzübergabe für das gesamte Anwesen unabhängig von der Kaufpreiszahlung rückwirkend zum 1. Januar 2009 erfolgt und P. bereits zu diesem Zeitpunkt in die Mietverhältnisse für die Wohnungen des Anwesens eintritt. Ein am 22. Juli 2009 von einem Sachverständigen erstelltes Verkehrswertgutachten ermittelte für das Anwesen „H. straße “ zum 6. Februar2009 einen Verkehrswert von lediglich 772.000 Euro.

13

Nachdem es entgegen einer entsprechenden Vereinbarung mit Ausnahme einer Finanzierungssumme von 800.000 Euro aus einem nachfolgend näher dargestellten Darlehen der S. -B. zu keinen Zahlungen auf die Kaufpreisforderung kam, erklärte der Verkäufer L. am 10. August 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen und den Besitz an dem Grundstück nicht übergeben.

14

Der Angeklagte stellte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 6. Februar 2009 umgehend die Mietzahlungen für die von ihm und seiner Ehefrau angemietete Penthousewohnung ein und wohnte von März 2009 bis Juni 2013 dort mietfrei. Hierdurch ersparte er sich Mietkosten in Höhe von mindestens 112.600 Euro. Die restlichen Mietparteien leisteten ihre Mietzahlungen für die Monate März bis Dezember 2009 über insgesamt 46.000 Euro an P. . Die unentgeltliche Besitzerlangung an dem Anwesen verbunden mit der Vereinnahmung der Mieten der übrigen Mieter und der Einsparung der eigenen Miete war von vornherein Zweck des Vorgehens des Angeklagten und seiner Mutter. Nach Auffassung des Landgerichts ist dem Eigentümer L. durch das geschilderte Verhalten ein Vermögensschaden in Höhe der entgangenen Mieteinnahmen von mindestens 158.600 Euro entstanden.

15

bb) Für die Finanzierung des Objekts begab sich der Angeklagte bereits Anfang November 2008 zur S. -B. und beantragte in Vertretung seiner Mutter ein Darlehen. Zur Vortäuschung ihrer Bonität legte er ein ausgefülltes Formular der Finanzvermittlung „C. “ vor, ausweislich des- sen sie als Steuerberaterin tätig war und über erhebliche Bank- und Sparguthaben sowie Wertpapiere und Immobilienvermögen verfügte. Zur Untermauerung der darin enthaltenen unzutreffenden Angaben legte er wieder das bereits genannte „Gesamtengagement“ sowie diverse weitere Unterlagen vor, die P. beträchtliche Einkünfte und Vermögenswerte bescheinigten. Bei sämtlichen in Kopie übergebenen Unterlagen handelte es sich, wie der An- geklagte wusste, um „Totalfälschungen“. Tatsächlich war seine Mutter nicht Steuerberaterin und besaß auch kein nennenswertes Vermögen.

16

Zweck dieses Vorgehens war, die zuständigen Sachbearbeiter der S. -B. über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse und die Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit von P. zu täuschen und auf diese Weise einen Kredit zu erhalten. Sie trat nach außen als Darlehensnehmerin auf, weil der Angeklagte aufgrund der von ihm in den Jahren 2006 und 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen kein Darlehen erhalten hätte.

17

Im Vertrauen auf ihre Kreditwürdigkeit gewährte die S. -B. P. am 12. März 2009 einen Kredit über 800.000 Euro und zahlte ihr diesen Betrag durch Verrechnung mit einem Konto des L. als Anzahlung auf die erste Kaufpreisrate aus. Als Sicherheit für die S. - B. wurde für das Grundstück in der „H. straße “ eineGrundschuld in Höhe von 800.000 Euro vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Wie der Angeklagte wusste, erfolgte die Eintragung der Grundschuld lediglich an zweiter Rangstelle, weil an erster Rangstelle bereits eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (ca. 767.000 Euro) eingetragen war. Zu deren zunächst beabsichtigter Löschung kam es – wie der Angeklagte billigend in Kauf nahm – in der Folge nicht, weil der Restkaufpreis von P. nie erbracht und der Kaufvertrag schließlich rückabgewickelt wurde. Auf die Darlehenssumme leisteten weder der Angeklagte noch P. Zahlungen.

18

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die S. -B. das Darlehen nicht gewährt. Nach Auffassung des Landgerichts entstand ihr hierdurch ein Schaden von zumindest 795.000 Euro.

19

cc) Ab Januar 2010 gelang es dem Eigentümer L. im Wege der Zwangsvollstreckung, die Zahlung der Mieten der sechs übrigen Wohnungen des Anwesens „H. straße “ an sich zu erreichen. Demgegenüber gelang es ihm erst im Juli 2013, den Besitz über die von dem Angeklagten ohne Zahlung von Miete genutzte Penthousewohnung wieder zu erlangen. Zudem kam es zwischen L. und der S. -B. zu einer Vereinbarung, wonach dieser die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit die zweitrangige Grundschuld gelöscht werden und aus ihr nicht mehr in das Grundstück vollstreckt werden konnte. Die Löschung erfolgte am 5. August 2011.

20

d) Tatkomplex IV der Urteilsgründe („La. “)

21

Im Juli 2011 entschloss sich der Angeklagte, das durch die Maklerfirma La. e.K. inserierte und im Eigentum des Ehepaars G. stehende Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. zuerwerben. Er forderte deshalb von dem Maklerbüro ein Exposé des Villengrundstücks an. In diesem war das Grundstück mit einer Größe von 2.000 qm bei einem Quadratmeterpreis von 400 Euro angegeben. Zudem enthielt das Exposé den Hinweis, dass das Objekt hierdurch als erstmals nachgewiesen gilt und bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrags 3,57 % des Kaufpreises als Maklerprovision anfallen.

22

Obwohl der Angeklagte auch in diesem Fall nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügte, nahm er unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Maklerleistungen des Maklerbüros in Anspruch und schloss dann aufgrund dessen Vermittlungstätigkeit am 5. August 2011 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 800.000 Euro. In dem Kaufvertrag erklärten die Vertragsparteien übereinstimmend, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma La. zustande gekommen und der Käufer verpflichtet sei, an den Vermittler eine Vermittlungsprovision von 3,57 % des Kaufpreises zu zahlen, welche mit Abschluss des Vertrages entstanden und acht Tage nach Vertragsschluss fällig sei. Mangels entsprechender Zahlung wurde der Vertrag später rückabgewickelt. Trotz der erbrachten Maklertätigkeiten bezahlte der Angeklagte die vereinbarte Maklergebühr in Höhe von 28.560 Euro nicht.

23

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe als vier tatmehrheitliche Fälle des (Eingehungs-)Betruges (§ 263 StGB) angesehen, im Tatkomplex II der Urteilsgründe als falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) und in den Tatkomplexen III und IV der Urteilsgründe jeweils als Betrug (§ 263 StGB), im Tatkomplex III der Urteilsgründe in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) mit P. begangen.

II.

24

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. verurteilt worden ist; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg. Sie zeigt keinen Verfahrensfehler auf; auch hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen weitergehenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

25

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 257c StPO dringt nicht durch.

26

a) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Verurteilung unter Verstoß gegen § 257c StPO auf ein nach einer Verständigung im Sinne dieser Vorschrift abgegebenes Geständnis des Angeklagten gestützt. Das Geständnis sei unverwertbar, weil es nach einer unvollständig protokollierten Absprache erfolgt sei. Darin sei ein im Hinblick auf eine Vorverurteilung zu gewährender Härteausgleich nicht enthalten, der im Rahmen des Verständigungsgesprächs in die Erörterungen einbezogen worden sei. Der Umstand, dass die Absprache nach einer qualifizierten Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 StPO, das Geständnis sei nicht verwertbar, „noviert“ und zutreffend pro- tokolliert worden sei, ändere daran nichts. Denn der Angeklagte habe sein Geständnis anschließend nicht wiederholt.

27

b) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet, weil ein Verstoß gegen § 257c Abs. 4 oder Abs. 5 StPO nicht gegeben ist. Denn das Landgericht hat sich nicht von der Verständigung gelöst.

28

c) Die Revision hat klargestellt, dass sich die Angriffsrichtung dieser Rüge weder auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch auf eine fehlerhafte Protokollierung erstreckt.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. hat keinen Bestand. Zwar werden die Urteilsfeststellungen von der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch lückenhaft; ihnen ist nicht zu entnehmen, ob der S. -B. ein Vermögensschaden entstanden ist und ob gegebenenfalls der Angeklagte insoweit mit Vorsatz gehandelt hat.

30

a) Allerdings tragen die Feststellungen des Landgerichts die Wertung, in der Gewährung des Darlehens liege eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zum Nachteil der Bank.

31

Nach diesen Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Bankangestellten M. durch Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin P. unter Vorlage gefälschter Unterlagen zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form einer Darlehensgewährung in Höhe von 800.000 Euro seitens der S. -B. .

32

b) Die Urteilsfeststellungen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der S. -B. sei hierdurch ein Vermögensschaden entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, Rn. 31, BGHSt 60, 1 ff.; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 mwN; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87).

34

Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität , kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268 mwN).

35

bb) Nach den Urteilsfeststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die für die S. -B. im Grundbuch eingetragene Grundschuld voll werthaltig war und der Bank daher kein Vermögensschaden entstanden ist.

36

Das Landgericht geht davon aus, dass der Rückzahlungsanspruch der S. -B. gegen P. mangels Zahlungsfähigkeit nicht werthaltig gewesen sei. Auch die im Kaufvertrag vereinbarte und an zwei- ter Rangstelle eingetragene Grundschuld sei nicht geeignet gewesen, „die konkrete Vermögensgefährdung auszuräumen“, da diese Absicherung keinen aus- reichenden Wert aufgewiesen und das Ausfallrisiko nicht vollständig abgedeckt habe. Die Grundschuld sei nämlich wegen vorrangig eingetragener Rechte, welche dem festgestellten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro – unter Annahme einer vollständigen Realisierung dieses Werts im Falle der Zwangsversteigerung – bis auf 5.000 Euro entsprochen hätten, im Ergebnis wertlos (UA S. 28 f.).

37

Die Urteilsfeststellungen enthalten nur den Hinweis darauf, dass an erster Rangstelle eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (767.000 Euro) eingetragen war. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Grundschuld zur Absicherung welcher Forderungen (noch) valutiert war, bleibt jedoch offen. Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückzahlungsforderung der S. -B. durch die an zweiter Rangstelle zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld gesichert und damit werthaltig war. Auch der festgestellte Umstand, dass der Eigentümer L. die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit aus der an zweiter Rangstelle eingetragenen Grundschuld nicht mehr vollstreckt werden kann (UA S. 20), schafft keine hinreichende Klarheit.

38

cc) Wegen der Lückenhaftigkeit der Feststellungen kann bereits der Schuldspruch keinen Bestand haben. Zwar übersteigt der Darlehensbetrag von 800.000 Euro den vom Landgericht – gestützt auf ein Verkehrswertgutachten – ermittelten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro (UA S. 17, 28), so dass jedenfalls ein nicht durch die Grundschuld abgesicherter Restbetrag von 28.000 Euro verbliebe. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte hinsichtlich des Vermögensschadens aufgrund nicht ausreichender Sicherheiten überhaupt Tatvorsatz hatte (§ 16 StGB). Denn das Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Grundstücks wurde erst am 22. Juli 2009 erstellt. Das Landgericht verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte den am 6. Februar 2009 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommenen Preis von 1,7 Mio. Euro (der am 23. Februar 2009 auf 1,4 Mio. Euro vermindert wurde) als dem Wert des Grundstücks entsprechend angesehen hat oder ob er lediglich – ohne die Absicht der Bezahlung – deshalb einen hohen Kaufpreis vorgeschlagen oder akzeptiert hat, um die von ihm angestrebte Besitzübergabe an dem Mehrfamilienhaus zu erreichen. Bei einem Verkehrswert von 1,7 Mio. Euro wäre die Darlehenssumme auch im Falle der Valutierung der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch durch die für die S. -B. eingetragene Grundschuld abgesichert gewesen.

39

dd) Der Senat hebt die Urteilsfeststellungen zu diesem Tatvorwurf insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

40

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

41

a) Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch auf das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten stützen, tragen hinsichtlich aller weiteren dem Angeklagten zur Last liegenden Tatvorwürfe den Schuldspruch. Insbesondere hält auch die Verurteilung wegen Betruges in den verbleibenden sechs Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

42

aa) Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe wegen Betruges in vier Fällen zum Nachteil der F. GmbH wird von den Feststellungen getragen.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Revision belegen die Feststellungen des Landgerichts bei allen Taten zum Nachteil der F. GmbH eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Mitarbeiter des Möbelhauses.

44

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte bei jedem der vier Kaufverträge gegenüber den für die F. GmbH tätigen Mitarbeitern , dem Zeugen Bi. und einem für Küchenmöbel zuständigen weiteren Berater , seine Zahlungsbereitschaft vor, indem er als solventer Kunde auftrat und einen zahlungswilligen Eindruck erweckte (UA S. 10, 11). Gegenüber dem Zeugen Bi. äußerte er dabei jeweils, „sich die Möbel in finanzieller Hinsicht leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein“ (UA S. 10). Tatsächlich hatte der Angeklagte aber von Beginn an die Ab- sicht, sich die bestellten Möbel allenfalls gegen eine geringe Anzahlung liefern zu lassen, sie aber im Übrigen nicht zu bezahlen (UA S. 12). Die Mitarbeiter der F. GmbH irrten sich über die fehlende Zahlungswilligkeit des Angeklagten und schlossen die Kaufverträge mit dem Angeklagten allein im Vertrau- en darauf, „einen zahlungskräftigen und zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben“ (UA S. 12). Der F. GmbH ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden, weil ihre über die Zahlungswilligkeit getäuschten Mitarbeiter bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Verträge nicht geschlossen und die bestellten Waren auch nicht hätten ausliefern lassen (UA S. 12).

45

Die Urteilsfeststellungen hierzu sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Landgericht den Namen des beim Abschluss des Kaufvertrages über die Kücheneinrichtung für die F. GmbH tätigen Mitarbeiters nicht festgestellt hat. Da der Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, muss der Tatrichter zwar mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, Rn. 19 mwN). Es bedarf dabei aber nicht stets der namentlichen Benennung oder gar Vernehmung der getäuschten Person. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (BGH aaO Rn. 22 mwN). So verhält es sich auch hier. Das Landgericht durfte aus der Schilderung des Zeugen Bi. über das Auftreten des Angeklagten und die weiteren Umstände bei Vertragsschluss (UA S. 23) nicht nur auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung dieses Zeugen schließen, sondern auch auf eine solche des für die Küchenmöbel zuständigen Mitarbeiters, an den der Ange- klagte durch den Zeugen Bi. persönlich unter Hinweis auf zwei bereits zuvor abgeschlossene Verträge „übergeben“ wurde (UA S. 11). Verfahrensrügen im Hinblick auf das Vorstellungsbild der getäuschten Mitarbeiter der F. GmbH wurden nicht erhoben.

46

(2) Die Urteilsfeststellungen belegen insoweit jeweils auch einen kausalen Vermögensschaden bei der F. GmbH. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise führten die für diese Gesellschaft vorgenommenen Vermögensverfügungen unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens der GmbH (Prinzip der Gesamtsaldierung , s.o.). Es stand jeweils bereits bei Abschluss der Kaufverträge fest, dass der F. GmbH wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht , § 263 StGB Rn. 224).

47

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die vier Erwerbsgeschäfte rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Betrugstaten gemäß § 263 StGB gewertet. Denn nach den auch insoweit ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen schloss der Angeklagte alle vier Verträge aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses (UA S. 11).

48

bb) Der Schuldspruch im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betru- ges bei Verkauf des Grundstücks „H. straße “ zum Nachteil des Veräu- ßerers L. wird ebenfalls von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

49

Durch Vorlage gefälschter Unterlagen über die Vermögensverhältnisse seiner als Erwerberin auftretenden Mutter P. veranlasste der Angeklagte den Eigentümer L. mit Abschluss eines notariellen Kaufvertrags, der mit dem sofortigen Besitzübergang des Grundstücks verbunden war, zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. L. ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, weil er sofort den Besitz aufgab, im Hinblick auf die fehlende Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Angeklagten und seiner Mutter mit dem Rückzahlungsanspruch hierfür aber nur einen minderwertigen Gegenwert erlangte.

50

cc) Schließlich hält auch der Schuldspruch im Tatkomplex IV der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der Maklerfirma La. e.K. rechtlicher Nachprüfung stand.

51

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte die Maklerfirma unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu einer Vermittlungstätigkeit, die letztlich zu einem Kaufvertrag über das Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. führte. Hierin lag eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Maklerfirma (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178). Denn der Vermittlungsauftrag erfolgte unter zumindest konkludenter Bezugnahme auf den im von dem Angeklagten bei der Maklerfirma angeforderten Exposé enthaltenen Hinweis auf die anfallende Maklerprovision in Höhe von 3,57 % des notariellen Kaufpreises.

52

(2) Der Maklerfirma ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden. Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter den Schutz des § 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach § 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH aaO, BGHSt 31, 178; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1975 – IV ZR 73/74, WM 1976, 503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urteil vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964).

53

Im Hinblick auf die vom Angeklagten lediglich vorgespiegelte Zahlungswilligkeit blieb der Wert des deswegen minderwertigen Vergütungsanspruchs der Maklerfirma hinter dem Wert der Vermittlungsleistung zurück.

54

Entgegen der Auffassung der Revision lässt ein späterer Rücktritt vom Vertrag die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, NJW 2009, 2810, Rn. 8). Eine Ausnahme besteht lediglich für den hier nicht vorliegenden Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH aaO NJW 2009, 2810).

55

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in den nicht von der Aufhebung erfassten Fällen auch die jeweiligen Strafaussprüche.

56

aa) Im Tatkomplex I der Urteilsgründe hat das Landgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden anhand des jeweils vereinbarten aber durch den Angeklagten nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs der F. GmbH bestimmt. Dieses Vorgehen zur Feststellung des Vermögensschadens ist rechtsfehlerfrei.

57

War – wie hier – die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 mwN, BGHSt 60, 1). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN, BGHSt 60, 1 und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN).

58

Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 sowie Beschlüsse vom 19. August 2015 – 1 StR 334/15 und vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15, NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt. Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht.

59

So verhält es sich auch hier. Bei der F. GmbH handelt es sich um eine mit Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb stehende Gesellschaft. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufpreise der vom Angeklagten dort erworbenen neuen Möbelstücke nicht unter Marktbedingungen entstanden sein könnten.

60

bb) Im Tatkomplex III der Urteilsgründe betreffend die Veräußerung des Anwesens „H. straße “ hat das Landgericht den dem Zeugen L. entstandenen Vermögensschaden ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bestimmt.

61

Die Höhe des Vermögensschadens war durch Vergleich des Werts der Vermögensverfügung des Getäuschten mit dem Wert des hierfür erlangten Zahlungsanspruchs zu vergleichen (Prinzip der Gesamtsaldierung, s.o.). Täu- schungsbedingte Vermögensverfügung war hier die Übertragung des Besitzes am gesamten Anwesen bei Vertragsschluss, verbunden mit der Befugnis der Vereinnahmung anfallender Mieten. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert der Vermögensverfügung mindestens den dem Veräußerer aufgrund der Besitzübertragung entgangenen Mieten entsprach. Das Landgericht durfte dabei die Konditionen der Mietverträge aus den im Anwesen „H. straße “ zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhält- nissen zugrunde legen, weil die Rechte und Pflichten aus diesen Mietverhältnissen durch die Veräußerung der Mietsache nicht aufgehoben wurden (vgl. § 566 Abs. 1 BGB).

62

cc) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Tatkomplex IV der Urteilsgrün- de den Vermögensschaden der Maklerfirma „La. “ anhand der vereinbarten Höhe der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises bestimmt hat. Bei diesem Prozentsatz handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178 und vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages.

63

dd) Auch im Übrigen enthalten die Aussprüche über die Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Annahme gewerbsmä- ßigen Handelns im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

64

4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen werden hiervon ebenso wenig berührt wie der Ausspruch über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09; BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 StR 366/15 mwN). Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und Ma. S. jeweils wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in 15 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und sechs Monaten (M. S. ) bzw. fünf Jahren und drei Monaten (Ma. S. ) verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Man. S. hat das Landgericht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihren gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen beanstanden die Angeklagten M. und Ma. S. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel bleiben erfolglos.

A.

2

Den Verurteilungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten an überwiegend bereits erheblich verschuldete und ohne Eigenkapital ausgestattete Kunden unter Täuschung über Tatsachen Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen verkauften. Hierzu bedienten sie sich eines auf Überrumpelung und Täuschung der Kunden angelegten Strukturvertriebssystems, das darauf abzielte , die Kunden durch falsche Angaben zu den Immobilien und über deren Finanzierung zum Kauf einer Eigentumswohnung zu bewegen. Die zur Begleichung der Kaufpreisforderung erforderlichen Kredite vermittelten die Angeklagten.

3

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

4

1. Die von den Angeklagten verkauften Eigentumswohnungen standen überwiegend im Eigentum verschiedener von ihnen beherrschter Gesellschaften. Zur Kundengewinnung und Vermarktung der Wohnungen nutzten sie ein vom Angeklagten M. S. geschaffenes weit verzweigtes Vertriebsnetz aus (vom Landgericht so bezeichneten) Haupt- und Untervermittlern, denen die Aufgabe zukam, Kunden anzuwerben. War der Immobilienverkauf erfolgreich, erhielten die Hauptvermittler eine Provision in Höhe von 20 bis 25 Prozent des erzielten Kaufpreises.

5

Der Vertrieb der Wohnungen zu überteuerten Preisen folgte folgendem Grundmuster: Die Vermittler sprachen gezielt potentielle Kunden an, die über wenig Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten verfügten oder sich in einer schwierigen finanziellen Lage befanden, weil sie bereits Konsumentenratenkredite in Höhe von mehreren Tausend Euro zu tilgen hatten. Diese Personen hatten in der Regel kein Interesse an dem Erwerb einer Immobilie als Wertanlage; für sie standen geringere monatliche Raten als bisher oder der Erhalt eines weiteren Darlehensbetrages im Vordergrund (UA S. 9). Die Untervermittler unterbreiteten ihnen in einem Erstgespräch die Möglichkeit, durch eine Umschuldung die Darlehensraten zu verringern und darüber hinaus auch noch einen Barbetrag zur freien Verfügung zu erhalten. Die bestehenden Altkredite würden dabei abgelöst. Die Untervermittler hielten sich bei diesem Erstgespräch „hin- sichtlich der Umstände vage“ (UA S. 9). Der Kauf einer Immobilie wurde dabei allenfalls am Rande angesprochen.

6

Nach einer ersten Prüfung, ob die geworbenen Personen als Immobilienerwerber geeignet waren, fand ein zweites Gespräch der Untervermittler mit den Kunden statt. Hierbei wurde ihnen anhand falscher Rechenbeispiele dargelegt , dass sie über ein Finanzierungsmodell die Ablösung der bisherigen Kredite und die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen erreichen könnten. Die zukünftigen Belastungen wurden entweder als Festbetrag oder mit einer näher beschriebenen Bandbreite angegeben. Die Untervermittler spiegelten den Kunden anhand der Rechenbeispiele vor, dass sich die verringerte monatliche Belastung nur über den Kauf einer Immobilie erreichen lasse. Sie stützten sich dabei auf unzutreffende Behauptungen. Insbesondere wurden die mit dem Immobilienerwerb verbundenen Steuervorteile zu hoch dargestellt, Laufzeiten von Krediten zu kurz angegeben und anfallende Hausgeldzahlungen unerwähnt gelassen. In Wirklichkeit überstiegen für die Kunden die tatsächlichen monatlichen Belastungen die in Aussicht gestellten auch unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen weit. Zudem fand teilweise auch nicht die versprochene Tilgung von Altschulden statt.

7

Die Untervermittler versuchten, den Kunden den „notwendigen“ Kauf ei- ner Immobilie möglichst spät mitzuteilen und als „bloße Formalie“ darzustellen. Einige Kunden erfuhren von der „Notwendigkeit“ eines Immobilienkaufs erst auf der Fahrt zu einem Notar. Vor dem Notar gaben die Kunden dann gegenüber einer der von den Angeklagten beherrschten Immobiliengesellschaften ein bindendes Kaufangebot für eine Eigentumswohnung ab, das dann angenommen wurde, wenn die Finanzierungszusage einer Bank vorlag.

8

Einzelne Kunden hatten – abweichend von dem dargestellten Grundmuster – keine (nennenswerten) offenen Kreditverbindlichkeiten oder suchten sogar eine Anlagemöglichkeit. Den Kunden wurden in diesen Fällen überwiegend finanzielle Vorteile in Form von Barauszahlungen (sog. Kick-BackZahlungen ) versprochen, zum Teil wurde der Wohnungskauf als „gute Geldan- lagemöglichkeit“ oder als Möglichkeit zur „privaten Rentenabsicherung“ darge- stellt. Auch in all diesen Fällen wurden die Kunden mit unzutreffenden Tatsachenbehauptungen getäuscht und zum Kauf einer Wohnung veranlasst. Keiner der Kunden hätte „in Kenntnis der wahren Tatsachen“ den jeweiligen Kaufver- trag abgeschlossen.

9

2. Die Finanzierung erfolgte durch Kreditinstitute, die bereit waren, den Kunden die Immobilienerwerbe vollständig zu finanzieren. Die Kreditvermittlung hierzu übernahmen die Angeklagten. Da die Kunden wegen ihrer angespannten finanziellen Situation die Kreditvoraussetzungen in der Regel nicht erfüllten, spiegelten die Angeklagten den Kreditunternehmen „falsche Kreditparameter“ wie etwa ein höheres Einkommen oder vorhandenes Eigenkapital der Kunden vor (UA S. 11). Die Auszahlung der Kreditsumme durch die kreditgebende Bank erfolgte jeweils unmittelbar an die jeweilige als Verkäuferin der Immobilie auftretende Gesellschaft der Angeklagten.

10

3. Die Angeklagten gingen arbeitsteilig vor. Der Angeklagte M. S. entschied, ob der Kunde für das Geschäft geeignet („machbar“) war, ob bestehende Kredite abgelöst werden konnten, in welcher Höhe Provisionen an die Vermittler zu zahlen waren und zu welchem Kaufpreis die jeweilige Wohnung veräußert werden sollte. Dem Angeklagten Ma. S. fiel die Aufgabe zu, den Kunden die für die Finanzierung der Kaufpreise erforderlichen Darlehen zu vermitteln. Der Mitangeklagte Man. S. erledigte im Zusammenhang mit der Immobilienbeschaffung und -verwaltung anfallende Aufgaben und gab vielfach beim Notar für die jeweilige Gesellschaft, über die die Wohnungen erworben worden waren, die Erklärungen zur Annahme der Kaufangebote der Kunden ab.

11

4. Den Angeklagten waren die Vorgehensweise der Untervermittler und deren unwahre Versprechungen bekannt; sie billigten das Vorgehen der Untervermittler und deren Versprechungen, um sich an der Differenz zwischen Kaufpreis und dem Verkehrswert der Immobilien zu bereichern.

12

II. Das Landgericht hat jeden einzelnen Immobilienverkauf als eigenständige Tat eines gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gewertet. Dies hat es damit begründet, dass die Angeklagten jeweils eigene Tatbeiträge erbracht hätten. Die Täuschung der Wohnungskäufer seitens der Untervermittler hat das Landgericht den Angeklagten zugerechnet. Die Täuschungen hätten sich auf Tatsachen (insbesondere über die Finanzierung der Wohnungen) bezogen und nicht in der Forderung eines überhöhten Kaufpreises erschöpft (UA S. 99).

13

Den Vermögensschaden der Käufer sieht das Landgericht in der Differenz zwischen Verkaufspreis und dem mit sachverständiger Hilfe bestimmten Verkehrswert der verkauften Eigentumswohnungen. Soweit Altkredite abgelöst wurden oder Barauszahlungen erfolgten, hat das Landgericht die entsprechenden Beträge bei der Bestimmung der Höhe des entstandenen Vermögensschadens in Abzug gebracht.

B.

14

Die Verfahrensrügen decken keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler auf. Ihnen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften dargelegten Gründen, die auch durch die ergänzenden schriftlichen sowie in der Revisionshauptverhandlung mündlich vorgetragenen Ausführungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, der Erfolg versagt.

C.

15

Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch. Auch der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.

16

I. Der Schuldspruch hat Bestand. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen sowohl eine täuschungs- und irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer (nachfolgend unter 1.) als auch den Eintritt eines dadurch verursachten Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB (nachfolgend unter 2.). Die Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite (nachfolgend unter 3.), zur gewerbs- und bandenmäßigen Begehung (nachfolgend unter 4.) und zu den Konkurrenzen (nachfolgend unter 5.) sind ebenfalls frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten.

17

1. Entgegen der Auffassung der Revisionen wird sowohl eine den Angeklagten zurechenbare Täuschung der Käufer über Tatsachen (insbesondere über die monatlich aufzuwendenden Beträge und weitere für den Immobilienerwerb bedeutsame Umstände) als auch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer von den Urteilsfeststellungen getragen.

18

a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegen die Täuschung der Kunden über Tatsachen seitens der Untervermittler.

19

aa) Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 16, NJW 2014, 2595).

20

bb) Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199; vom 17. Oktober 1972 – 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 9 mwN). Hierzu zählen auch innere Tatsachen wie etwa das Vorhandensein bestimmter Absichten oder Überzeugungen (z.B. die Vorspiegelung nicht vorhandener Zahlungswilligkeit, vgl. bereits BGH, Urteil vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen, grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn diese Werturteile zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 4 StR 307/09 und vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331).

21

Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose , hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand i.S.v. § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1972 - 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger). In einer Prognose kann daher trotz ihres Zukunftsbezuges bzw. des mit ihr verbundenen Werturteils eine Täuschung über Tatsachen liegen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Täter seine eigene Überzeugung vom Eintritt dieser Prognose vorspiegelt; denn dann täuscht er über eine gegenwärtige innere Tatsache (vgl. Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 30, Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn die Prognose eine hinreichend bestimmte Behauptung über gegenwärtige tatsächliche Bedingungen ihres Eintritts enthält (zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 12 mwN). Täuscht der Täter über von ihm zugrunde gelegte gegenwärtige Prognosegrundlagen, so täuscht er daher ebenfalls über Tatsachen (Zieschang, aaO Rn. 27 ff.).

22

Dementsprechend sind Angaben eines Immobilienvermittlers über die Finanzierungskosten, die monatlich zu leistenden Zahlungen und andere mit dem Kaufobjekt zusammenhängende tatsächliche Umstände wie Mieteinnah- men und Steuervorteile als objektiv nachprüfbare und einem Beweis zugängliche Tatsachen einzuordnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109). Lediglich wenn nur pauschale Angaben – etwa zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnun- gen – getätigt werden, die sich letztlich allein als bloße werbende Anpreisungen darstellen, liegen keine Tatsachenbehauptungen vor (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 mwN).

23

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die gegenüber den Erwerbern gemachte und auf konkrete Berechnungen gestützte Aussage der Untervermittler, die Aufwendungen für den Kaufpreis der jeweiligen Eigentumswohnung würden (bis auf eine näher bezeichnete monatliche Zuzahlung ) durch Steuervorteile und Mieteinnahmen ausgeglichen, rechtsfehlerfrei als Täuschung über Tatsachen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB eingestuft.

24

(1) Nach den Urteilsfeststellungen wurden den Käufern unrichtige Angaben über monatliche Lasten (etwa die Höhe des Hausgeldes), zu erwartende Einnahmen (etwa aufgrund einer Mietgarantie) oder den Umfang von mit dem Erwerb verbundenen steuerlichen Vorteilen gemacht. Die Angaben bezogen sich dabei auf die gegenwärtige Wirtschaftlichkeit des Immobilienkaufs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 – XI ZR 79/07 mwN). Somit wurden die Käufer über die einer Nachprüfung zu- gänglichen (gegenwärtigen) Prognosegrundlagen, mithin Tatsachen, getäuscht. Der Annahme konkreter Tatsachenbehauptungen steht auch nicht entgegen, dass die Untervermittler nicht auf den jeweiligen Käufer zugeschnittene „Berechnungsbeispiele“ verwendeten. Denn die Vermittler erweckten bei Verwendung dieser Berechnungen gezielt den Eindruck, es handele sich um „sichere“ Finanzierungsmodalitäten (UA S. 61).

25

(2) Auch soweit das Landgericht allein die Angaben der Vermittler über die zukünftig von den Kunden monatlich zu tragende Gesamtbelastung in den Blick genommen hat, ist eine Täuschung über Tatsachen hinreichend belegt.

26

Bei den unzutreffenden Angaben über die Höhe des monatlich zu erbringenden Eigenanteils handelte es sich nicht lediglich um Werturteile oder unverbindliche Anpreisungen. Die Angaben waren hier auch nicht lediglich pauschal (vgl. zu solchen Fallkonstellationen BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109, kritisch hierzu Junglas, NJOZ 2013, 49, 55 f.; Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien], 2009, S. 91 mwN), sondern enthielten für den konkreten Einzelfall feste Beträge oder eng umgrenzte Bandbreiten und waren damit auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbar (vgl. dazu Schmid, aaO). Sie konnten von den Erwerbern einer vermieteten Immobilie auch nur so verstanden werden, dass sie aus der Differenz aller im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb zu erwartender Einkünfte sowiesonstiger finanzieller Vorteilen einerseits und der monatlichen Kosten andererseits errechnet worden waren.

27

(3) Ob im Verschweigen der hohen Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 bis 25 Prozent der Kaufpreissumme eine weitere tatbestandsmäßige Täuschung der Käufer liegen könnte (vgl. hierzu Gallandi, wistra 1996, 323; zu den Auswirkungen überhöhter Innenprovisionen auf die „Werthaltigkeit“ einer Immobilie vgl. auch BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118, 121; vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5 sowie Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien] S. 80), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landgericht hat die Verurteilung hierauf nicht gestützt.

28

b) Die Täuschungshandlungen der Untervermittler sind den Angeklagten zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Versprechungen der Vermittler untereinander Unterschiede aufwiesen und die Untervermittler zudem wenig direkten Kontakt mit den Angeklagten hatten (UA S. 60). Eine mittäterschaftliche Begehungsweise setzt weder ausdrückliche Absprachen zum gemeinsamen Tatplan (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 StR 191/02, NStZ 2003, 85; Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289), noch die Kenntnis fremder Handlungen in sämtlichen Einzelheiten voraus (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 25 Rn. 34). Es genügt hier, dass die Untervermittler die Vorgaben der Angeklagten umsetzten.

29

c) Die Urteilsfeststellungen belegen auch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Käufer. Diese entschlossen sich jeweils allein im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben der Vermittler über die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen oder sonstige finanzielle Vorteile zum Erwerb der jeweiligen Immobilie, zur Entrichtung des geforderten Kaufpreises und zum Abschluss hierauf gerichteter Finanzierungsvereinbarungen. Selbst wenn die Kunden bei kritischer Prüfung hätten erkennen können, dass sie getäuscht werden sollten, schlösse dies eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 20, NJW 2014, 2595).

30

2. Infolge der Täuschung ist den Käufern aus dem (finanzierten) Immobilienerwerb jeweils ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB entstanden.

31

a) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden). Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung , soweit – wie hier – eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

32

b) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Die Vorschrift des § 263 StGB schützt dabei weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirt- schaftliche Dispositionsfreiheit (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR331/94, NStZ 1995, 134; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 2; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 61; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 146), noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; Fischer, aaO), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114; vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

33

Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch Perron in Schönke /Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 109; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 163). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (Perron, aaO; zum „Gleichklang“ der Schadensberechnung von Betrug und Untreue vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 121, NJW 2010, 3209, 3216 sowie BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 175, NStZ 2013, 496, 504). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebensowenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95) wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 325; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 2007 – 3 StR 462/06, wistra 2008, 149; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

34

c) Ausgehend von diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen in allen verfahrensgegenständlichen Fällen einen kausalen Vermögensschaden der Käufer i.S. des § 263 Abs. 1 StGB mindestens in der vom Landgericht angenommenen Höhe.

35

aa) Das Landgericht hat die Vermögensschäden rechtsfehlerfrei anhand des objektiven Werts der Eigentumswohnungen und unter Vergleich mit den von den Käufern gezahlten Kaufpreisen bestimmt.

36

(1) Als objektiven Wert der Wohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler deren Verkehrswert angesetzt. Mit ihrem Vorbringen, diese Art der Bestimmung der Schadenshöhe durch das Landgericht sei mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 nicht vereinbar, dringen die Revisionen nicht durch.

37

Der 5. Strafsenat hatte in der genannten Entscheidung für einen Fall der Täuschung eines Käufers über seine Zahlungsbereitschaft die Feststellung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstandes bei der Bestimmung des Be- trugsschadens nicht grundsätzlich für erforderlich erachtet. Hierzu hatte er aus- geführt, der „von den Parteien – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert“ habe „grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein“ (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, weil die Angeklagten nicht über ihre Leistungswilligkeit täuschten, sondern über wirtschaftlich bedeutsame Tatsachen, die für die Kaufentscheidung der Erwerber wesentlich waren. Demgemäß war hier für den Schadensumfang nicht die Werthaltigkeit eines Zahlungsanspruchs maßgeblich , sondern der Vergleich der objektiven Werte von Leistung und Gegenleistung des Wohnungsverkaufs. Für die Bestimmung des objektiven Werts einer Immobilie ist aber die Feststellung von deren Verkehrswert der zutreffende Ansatz (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517, 519 zur Bestimmung des Untreueschadens bei der notariellen Beurkundung betrügerisch zustande gekommener Immobilienkaufverträge, mit zustimmender Anmerkung Trüg, NStZ 2014, 520: „Schadensermittlung … denkbar einfach“).

38

(2) Die Verkehrswerte der Eigentumswohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. Es war sachverständig beraten und hat die von der Rechtsprechung für die Bestimmung des Verkehrswerts von vermieteten Immobilien anerkannten Methoden rechtsfehlerfrei angewendet.

39

bb) Den vertraglichen Leistungen der Erwerber standen hier keine wirtschaftlich gleichwertigen Gegenleistungen gegenüber, denn die Verkehrswerte der Wohnungen lagen erheblich unter den Kaufpreisen.

40

Die den Käufern entstandenen Schäden wurden auch nicht dadurch (vollständig) kompensiert, dass die Angeklagten – wie in einem Teil der Fälle – vereinbarungsgemäß Altschulden der Käufer getilgt oder Barauszahlungen („Kick-Back-Zahlungen“) geleistet hatten. Auch in diesen Fällen verblieb es un- ter Berücksichtigung dieser schadenskompensierenden Leistungen der Angeklagten jeweils bei einem Negativsaldo zum Nachteil der Käufer in der jeweils vom Landgericht festgestellten Höhe. Tatsächlich geleistete „Kick-Back- Zahlungen“ hat das Landgericht jeweils schadensmindernd berücksichtigt.

41

cc) Die Täuschung der Käufer war jeweils für den Immobilienerwerb und damit für den entstandenen Vermögensschaden kausal, weil sie – wären sie nicht getäuscht worden – die Eigentumswohnungen nicht erworben hätten.

42

(1) Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es für die Tatbe- standsverwirklichung keiner „Stoffgleichheit“ zwischen dem Gegenstand der Täuschung und dem entstandenen Vermögensschaden. Das Erfordernis der Stoffgleichheit bezieht sich allein auf das Verhältnis des durch die Tathandlung verursachten Vermögensschadens und des vom Täter erstrebten Vermögensvorteils , sie müssen einander entsprechen. Der Vorteil muss somit die Kehrseite des Schadens, d.h. unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein und dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 – 2 StR 332/02, wistra 2003, 180 mwN). Dies ist hier der Fall.

43

(2) Soweit die Revisionen geltend machen, diese Schäden könnten den Angeklagten nicht zugerechnet werden, weil die Käufer nicht über die Minderwertigkeit der Immobilien getäuscht worden seien, decken sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

44

Die Täuschung bezog sich jeweils auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung der Erwerber ausschlaggebend waren. Die sich aus dem im Verhältnis zum Kaufpreis geringeren Wert der Wohnungen ergebenden Schäden hätten allenfalls dann nicht zugerechnet werden können, wenn sich die Käufer beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wären und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätten (vgl. zu Fallgestaltungen der bewussten Selbstschädigung beim Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, NJW 1995, 539; Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 StR 133/92, NJW 1992, 2167; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 101 ff.; zur Verfehlung sozialer Zwecke bei Austauschverträgen vgl. auch BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 5 StR 524/02, wistra 2003, 457; zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 137 ff.). Daran fehlt es hier.

45

Kaufentscheidend war für die Käufer zwar in aller Regel das Versprechen niedriger monatlicher Belastungen im Zuge des vollständig finanzierten Immobilienkaufs bei gleichzeitiger Altschuldenbeseitigung oder der Gewährung von Bargeschenken („Kick-Back-Zahlungen“) bei äußerst günstigen Finanzie- rungskonditionen. Im Mittelpunkt der mit den Vermittlern geführten Gespräche stand dementsprechend insbesondere die Höhe der zu erwartenden Mieterträge , erzielbaren Steuervorteile und der Finanzierungskosten, weil diese Gesichtspunkte maßgeblich für die Finanzierbarkeit des ihnen vorgeschlagenen Wohnungskaufs und damit für die Rentabilität des Geschäfts waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Käufer bereit gewesen sein könnten, Wohnungen zu einem über dem Verkehrswert liegenden Preis und – somit überteuert – zu erwerben und damit ihr Vermögen objektiv weiter zu vermindern bzw. ihre Überschuldung weiter zu erhöhen. Solches ist nicht festgestellt und liegt auch fern.

46

dd) Der Umstand, dass das Landgericht eventuelle weitergehende Vermögensschäden aus der ebenfalls täuschungsbedingten Mitwirkung der Käufer an der Umschuldung bestehender Darlehen (vgl. dazu Gallandi, wistra 1994, 243) nicht in den Blick genommen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Ein Betrug gegenüber den Kreditinstituten wegen der vom Landgericht festgestellten Vorspiegelung falscher Kreditparameter (UA S. 11) ist nicht Gegenstand des Verfahrens (UA S. 8).

47

3. Die Urteilsfeststellungen belegen auch den Tatvorsatz der Angeklagten und deren Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung.

48

a) Die Angeklagten hatten Kenntnis von den Täuschungshandlungen und wussten, dass der von ihnen für die Eigentumswohnungen geforderte Preis deren Verkehrswert überstieg (UA S. 73). Sie handelten daher mit Tatvorsatz.

49

b) Die Absicht der Angeklagten, sich oder Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird ebenfalls durch die Feststellungen belegt.

50

Auch wenn die Kaufpreissummen aus Darlehen von Kreditinstituten stammten und von diesen direkt an die von den Angeklagten beherrschten Firmen ausgezahlt wurden, erfolgte die Bezahlung der Kaufpreise aus dem Vermögen der Käufer und auf deren Anweisung. Gerade auf die Erlangung dieser Beträge kam es den Angeklagten aber an. Damit war der von den Angeklagten erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfü- gung, welche den Schaden bei den Wohnungskäufern herbeiführte. Dies genügt (zum Merkmal der sog. Stoffgleichheit vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 187 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

51

4. Die rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung der Angeklagten wegen des Qualifikationstatbestands des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB. Sie belegen eine zumindest stillschweigende Bandenabrede (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214) zwischen allen Angeklagten und den Hauptvermittlern D. , E. , K. und B. . Zudem ist auch die gewerbs - und bandenmäßige Begehungsweise in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt.

52

5. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von jeweils selbständigen, in Tatmehrheit stehenden Taten des Betruges zum Nachteil der einzelnen Käufer ausgegangen. Die Voraussetzungen für die Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177; vom 8. November 1999 – 5 StR 632/98, BGHSt 45, 270, 296 ff.; vom 26. Juli 1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236 ff.) lagen nicht vor. Nach den Urteilsfeststellungen wirkten die Angeklagten in jedem einzelnen Fall an der Tatausführung mit. Eine eigenhändige Tatbegehung setzt der Tatbestand des Betruges nicht voraus.

53

II. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Landgericht hat der Strafzumessung rechtsfehlerfrei den sich aus § 263 Abs. 5 StGB ergebenden Strafrahmen zu Grunde gelegt. Auch im Übrigen ist die Zumessung der Einzel- sowie der Gesamtstrafen frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten. Raum Rothfuß Jäger Cirener Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in 96 Fällen, davon in 91 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Velbert vom 19. September 2012 verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützt ist.

A.

2

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils betrieb die Angeklagte , eine ausgebildete Krankenschwester, seit 2003 verschiedene Pflegedienste.

3

Herr O. befand sich seit dem Frühjahr 2007 infolge einer schweren Erkrankung im Wachkoma; es entwickelte sich ein apallisches Syndrom. Ihm wurden ein Tracheostoma, eine Magensonde und ein Dauerkatheter gelegt. Ab September 2007 wurde er zu Hause gepflegt. Zu ihrer Unterstützung stellte seine Ehefrau jeweils für einen Zeitraum von etwa drei Monaten wechselnde Hilfskräfte aus Polen ein. Als sich der Gesundheitszustand ihres Ehemannes verschlechterte, entschloss sie sich, den Pflegedienst der Angeklagten zu beauftragen.

4

Die zuständige Kranken- und Pflegekasse, die B. , genehmigte für die Zeit vom 10. August bis zum 2. Oktober 2008 eine 24stündige häusliche Krankenpflege, wobei vier Stunden auf die Grundpflege (Pflegeversicherung) und 20 Stunden auf die häusliche Krankenpflege (Krankenversicherung) entfielen. Ab dem 3. Oktober 2008 wurden zwölf Stunden häusliche Krankenpflege und zwei Stunden Grundpflege bewilligt.

5

Der Pflegedienst der Angeklagten war Mitglied des Landesverbandes N. e.V., der mit verschiedenen Krankenkassen einen Vertrag zur Durchführung der häuslichen Krankenpflege, der häuslichen Pflege und der Haushaltshilfe geschlossen hatte. Die B. war nicht Partei dieses Vertrages, ließ aber seinen Inhalt gegen sich gelten. Da der Vertrag aber keine detaillierte Regelung über die häusliche Krankenpflege enthielt, waren Ergänzungsvereinbarungen zwischen der B. und den jeweiligen Pflegediensten erforderlich. Zwischen der B. und der Angeklagten auf Seiten des Pflegedienstes wurde deshalb im September 2008 eine „Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag über die Durchführung häuslicher Krankenpflege gemäß § 37 SGB V sowie der Pflegesachleistung nach § 36 SGB XI für beatmungspflichtige Versicherte“ geschlossen, die unter anderem eine Vergütung für die „Behandlungspflege“ von 32 € proStunde bis zum 11. September 2008 und von 29 € pro Stunde seit dem 12. September 2008 vorsah.

6

Weiter heißt es in der Vereinbarung u.a.: „§ 1 – Gegenstand der Zusatzvereinbarung: (1) Diese Zusatzvereinbarung soll die Versorgung von Herrn O. nach § 37 SGB V sowie mit Pflegesachleistungen nach § 36 SGB XI sicherstellen, der einer besonders aufwändigen Behandlungspflege bedarf. Bei Herrn O. handelt es sich um einen Wachkomapatienten, der über mehrere Stunden am Tag bis rund um die Uhr unter Krankenbeobachtung stehen muss.

§ 2 – Besondere Anforderungen an die Qualifikation der Pflegekräfte und an die Leistungserbringung:
(1) Der Pflegedienst stellt sicher, dass er die … Vertragsleistungen nur von dazu fachlich qualifizierten und berufsrechtlich legitimierten Pflegekräften durchführen lässt. Dazu gehört, dass er genügend fachlich weitergebildete Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-in-
nen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. genügend Krankenpfleger /-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigt. …
(3) Der Pflegedienst hat dafür zu sorgen, dass die Pflege auch bei Abwesenheit von Pflegekräften wegen Verhinderung, Krankheit oder Urlaub durch leistungsfähige, gleich qualifizierte Vertretungen gewährleistet ist.“

7

Der den Vertrag auf Seiten der B. abschließende Leiter der Leistungsabteilung und die Angeklagte verstanden diese Vereinbarung übereinstimmend dahin, dass Herr O. ausschließlich durch Personal mit der angegebenen Zusatzqualifikation gepflegt werden oder zumindest das eingesetzte Personal engmaschig durch bei der Angeklagten beschäftigte Personen, die über diese Zusatzqualifikation verfügen, eingearbeitet, unterstützt und überwacht werden musste.

8

In der Folgezeit setzte die Angeklagte zu keinem Zeitpunkt Personal ein, das über die in § 2 Abs. 1 Satz 2 der Zusatzvereinbarung beschriebene Qualifikation verfügte, sondern vielmehr examinierte Krankenschwestern, Altenpfleger /-innen, Altenpflegehelfer/-innen und Auszubildende zur Krankenschwester. Auch wurde das Personal nicht durch entsprechend qualifizierte Fachkräfte, die im Pflegedienst der Angeklagten auch nur kurzzeitig beschäftigt waren, eingearbeitet oder überwacht. Die Angeklagte selbst wies die eingesetzten Kräfte in die routinemäßig anfallenden Arbeiten ein und hielt sie an, sich im Übrigen an die anwesenden polnischen Frauen zu halten oder den Notarzt zu rufen. Die Pflege des Herrn O. erfolgte auch nicht über 24 Stunden bzw. 14 Stunden täglich, sondern lediglich in dem Zeitraum, in dem die Ehefrau des Patienten ihrem Beruf nachging, nämlich zwischen ca. 8.00 Uhr und ca. 14.00 Uhr im Umfang von 5,5 bis 7,5 Stunden täglich.

9

Der Pflegezustand des Herrn O. war während des gesamten Tatzeitraums gut; es konnte nicht festgestellt werden, dass Krisen oder Krankenhausaufenthalte während dieser Zeit durch eine unzureichende Pflege seitens des von der Angeklagten eingesetzten Personals verursacht wurden.

10

Die Vereinbarungen zwischen dem Pflegedienst und der B. sahen ferner vor, dass den über Pflegeleistungen erstellten Rechnungen Leistungsnachweise beizufügen waren, die im Falle der Pflegeversicherungsleistungen / Grundleistungen die einzelnen erbrachten Leistungen und im Falle der Krankenversicherungsleistungen / Behandlungspflege die zeitliche Dauer der Leistungen an den jeweiligen Tagen dokumentieren sollten.

11

Im Zeitraum zwischen dem 21. September 2008 und dem 15. August 2010 reichte die Angeklagte unter dem Namen verschiedener von ihr betriebener Pflegedienste an 96 Tagen insgesamt 123 Rechnungen samt Leistungsnachweisen bei der B. ein, an 93 Tagen Rechnungen an die Krankenkasse – zum Teil zusammen mit Rechnungen an die Pflegeversicherung –, an drei Tagen lediglich Rechnungen an die Pflegeversicherung. Die Rechnungen über Krankenversicherungsleistungen waren hinsichtlich der geleisteten Arbeitsstunden überhöht. Die Unterschriften unter den beigefügten Leistungsnachweisen waren in 91 Fällen gefälscht.

12

Die zuständigen Mitarbeiter der B. gingen bei der Prüfung der Rechnungen davon aus, dass die Leistungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen und in dem abgerechneten Umfang erbracht worden waren.

Hätten sie von der tatsächlichen Qualifikation und der tatsächlichen Art und Weise der Einarbeitung und Überwachung des eingesetzten Personals oder der Fälschung der Unterschriften auf den Leistungsnachweisen erfahren, hätten sie die Bezahlung der Rechnungen vollständig verweigert.

13

Insgesamt erlangte die Angeklagte aus den an 96 Tagen eingereichten Rechnungen einen Betrag in Höhe von 247.154,51 € von der B. , wobei 35.213,51 € auf die Pflegeversicherung und 211.941 € auf die Krankenversicherung entfielen.

B.

14

Der Angeklagten war gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie nach den Ausführungen ihres Verteidigers an der Fristversäumung kein Verschulden trifft (§ 44 StPO).

C.

15

Das Rechtsmittel der Angeklagten ist unbegründet.

I.

16

Die Verfahrensrüge greift aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 4. Februar 2014 nicht durch.

II.

17

Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Hinsichtlich des Tatbestands der Urkundenfälschung bedarf dies keiner näheren Darlegung. Aber auch den Tatbestand des Betrugs hat das Landgericht zu Recht als erfüllt angesehen.

18

1. Die Angeklagte täuschte die zuständigen Mitarbeiter der B. durch die Einreichung der Rechnungen nebst Leistungsnachweisen konkludent über das Vorliegen der den Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen. Soweit die Angeklagte Rechnungen mit überhöhter Stundenzahl eingereicht hat, liegt dies auf der Hand. Darüber hinaus gab die Angeklagte aber auch konkludent wahrheitswidrig vor, Pflegepersonal eingesetzt und beschäftigt zu haben, das die vertraglich vereinbarte Qualifikation aufwies. Im Einzelnen:

19

a) Zwar fordert das SGB V bezüglich der häuslichen Krankenpflege keine besondere Qualifikation der von den Leistungserbringern eingesetzten Personen. Die Krankenkassen sind jedoch berechtigt, den Abschluss eines Vertrages über die Leistung häuslicher Krankenpflege von einer bestimmten formalen Qualifikation des Pflegepersonals abhängig zu machen (BSGE 90, 150, 154 ff.; BSGE 98, 12, 17, 19). Wird eine solche Vereinbarung getroffen, bildet sie neben den gesetzlichen Bestimmungen die Grundlage der Leistungsbeziehung und soll sicherstellen, dass sich die Pflege nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; LSG BerlinBrandenburg , Urteil vom 11. April 2008 – L 1 KR 78/07, Rn. 32, juris). Eine solche Bestimmung haben die Vertragsparteien hier in § 2 der am 12. September 2008 unterzeichneten „Ergänzungsvereinbarung“ getroffen, und zwar ausdrück- lich für die häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V und die Pflegesachleistung nach § 36 SGB XI. Die Leistungserbringung gegenüber der Krankenversicherung und gegenüber der Pflegeversicherung richtete sich daher nach denselben Maßstäben.

20

b) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass nach der getroffenen Vereinbarung jegliche pflegerische Versorgung des Patienten O. durch besonders qualifiziertes Personal, nämlich durch Fachgesundheits - und Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege durchgeführt werden, zumindest aber das Personal durch derart ausgebildete Personen eingearbeitet, angeleitet, unterstützt und überwacht werden sollte. Die Bestimmung in § 2 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung, dass der Pflegedienst genügend Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-innen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger /-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigen müsse, hat das Landgericht – ebenso wie die Vertragsparteien - als Konkretisierung der Anforderungen im Satz 1 der Regelung verstanden. Danach waren die Herrn O. verordneten Vertragsleistungen nur von dazu fachlich besonders qualifizierten Pflegekräften durchzuführen. Gegen diese Auslegung des Vertrags, die dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2012 – 3 StR 314/12, StraFo 2013, 123, 125; Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2250), ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

21

c) Hiervon ausgehend hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auch insoweit in den Abrechnungen der Angeklagten eine Täuschung der Mitarbeiter der B. erblickt; denn tatsächlich setzte die Angeklagte – obwohl sie dies in den eingereichten Rechnungen zumindest konkludent (mit-)erklärt hat – zur Pflege des Herrn O. zu keinem Zeitpunkt Mitarbeiter mit der vereinbarten Zusatzqualifikation ein und veranlasste auch keine Einweisung und Überwachung des vor Ort tätigen Personals durch solche Mitarbeiter. Auch hatte sie nur kurzzeitig Personal beschäftigt, das diese Qualifikation aufwies.

22

2. Ausweislich der rechtsfehlerfreien Feststellungen gingen die Mitarbeiter der B. deshalb davon aus, dass die Angeklagte die Leistungen wie vereinbart erbracht habe und bezahlten die Rechnungen. Hätten sie von der fehlenden Qualifikation des Personals gewusst, hätten sie dies nicht getan.

23

3. Der B. ist durch die irrtumsbedingte Bezahlung der Rechnungen ein Vermögensschaden entstanden.

24

Ein solcher tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Gesamtsaldierung, vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; Beschlüsse vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95 Rn. 75; vom 5. Juli 2011 – 3 StR 444/10, jeweils mwN). Aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG folgt dabei, dass die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht durch eine normative Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils bzw. -schadens überlagert werden darf (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626, 629; NJW 2012, 907, 916 f.).

25

a) Nach diesem Maßstab liegt zunächst ein Vermögensschaden der B. vor, soweit die Angeklagte in sämtlichen Abrechnungen gegenüber der Krankenkasse mehr Dienststunden angegeben hat als tatsächlich geleistet wurden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1989 – 4 StR 419/89, BGHSt 36, 320, 321; Volk, NJW 2000, 3385, 3386; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 255).

26

b) Aber auch soweit durch die Mitarbeiter der Angeklagten die Pflegeleistungen tatsächlich erbracht wurden, tragen die Feststellungen die Annahme eines Vermögensschadens und damit die Verurteilung wegen Betrugs.

27

aa) Denn die B. war im Tatzeitraum nicht zur Zahlung der in Rechnung gestellten Beträge verpflichtet, da die von der Angeklagten eingesetzten und beschäftigten Pflegekräfte nicht über die in der Vereinbarung zwischen der Angeklagten und der B. vorausgesetzte Qualifikation verfügten.

28

Das Unterschreiten der nach dem Vertrag vereinbarten Qualifikation führt nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des Sozialrechts auch dann zum vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn die Leistun- gen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden („streng formale Betrach- tungsweise“, vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 62 m. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f.; Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 18. Dezember 2009 – L 1 KR 89/06, Rn. 36, juris). Dies ergibt sich aus Folgendem:

29

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts können die Krankenkassen auf formalen Ausbildungs- und Weiterbildungsqualifikationen bestehen , weil sonst eine den praktischen Erfordernissen entsprechende Qualitätskontrolle der Leistungserbringung nicht möglich ist (BSGE 98, 12 Rn. 32 mwN). Die Abrechenbarkeit von Leistungen knüpft daher streng an die formale Qualifikation des Personals an, wobei die vertragliche Vereinbarung mit dem Leistungserbringer maßgeblich ist (SG Potsdam, Urteil vom 8. Februar 2008 – S 7 KR 40/07, juris; SG Dresden, Beschluss vom 10. September 2003 – S 16 KR 392/03 ER). Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 14/03 R, Rn. 23, juris, jeweils mwN). Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden in diesen Fällen aus (BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsauffassung bestehen nicht. Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (vgl. BVerfG, NJW 2014, 2340, 2341 Tz. 34).

30

Hatten die Angeklagte und die Pflegedienste mithin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die geltend gemachten Leistungen, so ist der B. mit den Zahlungen wirtschaftlich – nicht lediglich normativ – ein entsprechender Schaden entstanden.

31

bb) Darüber hinaus stellte die Arbeitsleistung als solche keine Gegenleistung für die Zahlungen der Kranken- und Pflegekasse dar. Aufgrund der verletzten vertraglichen Vorgabe war unter den hier gegebenen besonderen Umständen die Qualität der Leistung so gemindert, dass ihr wirtschaftlicher Wert gegen Null ging (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, Rn. 13; Singelnstein, wistra 2012, 417, 422; Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 112b; Luig, Vertragsärztlicher Abrechnungsbetrug und Schadensbestimmung , 2009, S. 147; Volk, NJW 2000, 3385, 3387 f.; Dannecker/Bülte, NZWiSt 2012, 81, 84; Dann, NJW 2012, 2001, 2003; Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 215; zum Abrechnungsbetrug bei Kassenärzten vgl. auch Lindemann , NZWiSt 2012, 334, 39; Grunst, NStZ 2004, 533, 536 f.; Idler, JuS 2004, 1037, 1041; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl., § 14, Rn. 14/33; Stein, MedR 2001, 124, 127, 130). Denn eine hinreichende Versorgung konnte bei dem tracheostomierten Patienten O. unter Berücksichtigung möglicher Notfallsituationen, die eine Beatmung notwendig machen konnten, entsprechend der Auffassung der B. nur erfolgen, wenn die eingesetzten Mitarbeiter über eine Zusatzausbildung zum Fachgesundheitspfleger oder Krankenpfleger bzw. Kinderkrankenpfleger für pädiatrische Intensivpflege verfügten. Dies sollte durch die vertraglichen Vereinbarungen mit der Angeklagten über die Zusatzqualifikation sichergestellt werden, was dieser auch bekannt war. Die eingesetzten Mitarbeiter der Angeklagten erhielten jedoch nicht einmal nähere Instruktionen darüber, welche Komplikationen bei Herrn O. eintreten könnten und welche Maßnahmen bei einem Notfall, z.B. während der Wartezeit auf den Notarzt zu ergreifen wären. Sie wurden lediglich darauf verwiesen, sich an die vor Ort tätigen, nicht ausgebildeten polnischen Hilfskräfte, die allerdings kaum Deutsch sprachen, zu wenden oder gegebenenfalls den Notarzt zu rufen. Vor diesem Hintergrund stellten die tatsächlich erbrachten Leistungen der Pflegedienste der Angeklagten nicht nur eine Schlechtleistung dar, sondern stehen einer Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung gleich. Die von der Angeklagten erbrachten Leistungen waren daher auch unabhängig von dem Entfallen eines sozialversicherungsrechtlichen Vergütungsanspruchs bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die B. wertlos.

32

Schon aus diesem Grund steht der Annahme eines Vermögensschadens auch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, das eine Ersetzung der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise durch eine normative Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils bzw. -schadens verbietet (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626, 629; NJW 2012, 907, 916 f.), nicht entgegen.

33

cc) Der Annahme eines vollständigen Vermögensverlustes steht auch nicht entgegen, dass die B. die dem Versicherten O. geschuldeten Leistungen im Nachhinein nicht mehr erbringen muss. Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch des Versicherten O. auf häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V durch das Tätigwerden der Angeklagten erloschen ist (vgl. LG Lübeck, GesR 2006, 176, 177; Grunst, NStZ 2004, 533, 535; Gaidzik, wistra 1998, 329, 331 f.; Ellbogen/Wichmann, MedR 2007, 14; Saliger, ZIS 2011, 902, 917; Idler, JuS 2004, 1037, 1041). Insoweit fehlt es jedenfalls bereits an der erforderlichen Unmittelbarkeit des herbeigeführten Vermögenszuwachses. Denn eine Befreiung von der Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer stellt keine Gegenleistung für die gezahlte Pflegevergütung dar. Sie würde vielmehr aus einer anderen Leistungsbeziehung als derjenigen zwischen der B. und der Angeklagten herrühren (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 117; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 582; Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316).

34

Aus demselben Grund entfällt der Vermögensschaden auch nicht dadurch, dass die Krankenkasse keinen anderen Pflegedienst mit der Pflege des Herrn O. beauftragen musste und deshalb Aufwendungen ersparthat (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, aaO, 118 f.; Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312 Rn. 52; Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 315 mit zust. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85, 86 mit zust. Anm. Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 256; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 155; aA Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 216; Wasserburg, NStZ 2003, 353, 357).

III.

35

Auch der Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

36

Da sich die erbrachten Leistungen des Pflegedienstes der Angeklagten aus den vorgenannten Gründen nicht schadensmindernd auswirkten, hat das Landgericht zu Recht einen Vermögensschaden der B. in voller Höhe der bezahlten Rechnungen angenommen. Ob bei der Strafzumessung in Fällen zu Unrecht abgerechneter pflegerischer Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (so für vertragsärztliche Abrechnungen BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1200; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f.; offen gelassen für den Bereich privatärztlicher Liquidation in BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1385 Rn. 109), kann letztlich offen bleiben. Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl und bei der Strafzumessung aus- drücklich berücksichtigt, dass „es sich bei dem entstandenen Vermögensscha- den um einen formalen Schaden handelt und die geschädigte Versicherung die ausgezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 247.154,51 € auch bei ordnungsgemäßer Leistung hätte zahlen müssen und nicht an einen anderen Dienst nachentrichten, also noch einmal zahlen muss“. Dass dies hinsichtlich der nicht erbrachten Arbeitsstunden nicht zutrifft, beschwert die Angeklagte nicht.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt , gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:

2

a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE – Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTSMARKT SOLARENERGIE“ (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.

3

Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden soll- ten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen“ Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential“ und einer staatli- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.

4

Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insge- samt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.

5

Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und in- folge der „zweckwidrigen“ Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich“ in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versproche- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten“ (UA S. 5).

6

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veran- lasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.

7

Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft“ (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand“ (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger“ (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.

8

b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes“ als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten“ (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre“ (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.

9

Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.

10

2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.

11

a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung , vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).

12

Ist der Getäuschte – wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung – ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebe- nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 – 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 – 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).

13

b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des – im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten – Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt – den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits – liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.

14

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

15

aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.

16

Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, schei- det danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegen- stand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud“ handelt,ist dann irre- levant.

17

Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.

18

bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen , berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbar- keit“ der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen wider- streitenden Mittelverwendung kann daher – unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde – ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.

19

d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.

20

Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).

21

e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben , die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können – wie etwa diezum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelver- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen – aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) – und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei – naheliegenden – Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).

22

Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und – für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil – auch zu berücksichtigen wäre , dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.

23

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:

24

a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden , wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.

25

b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts – das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt – die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.

26

c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat gegen die Nebenbeteiligte eine Geldbuße wegen "gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue" (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 OWiG i.V.m. § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 2. Fall, § 25 Abs. 2, §§ 27, 52 StGB) ihres vormaligen Geschäftsführers, des Angeklagten D. , in Höhe von 100.000 € festgesetzt. Zugleich hat es als Entschädigung für die überlange Dauer des Verfahrens ausgesprochen, dass 25.000 € dieses Bußgeldes als vollstreckt gelten.

2

Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel der Nebenbeteiligten hat Erfolg.

3

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt: " … Die Strafkammer hat zwar einen konkreten Nachteil in Höhe von 4.907.533,97 DM brutto (UA S. 194) konkret benannt. Das genügt den rechtlichen Anforderungen hier jedoch nicht. Es handelt sich dabei nämlich um den Vermögensabfluss wegen der Zahlung auf eine tatsächlich nicht erbrachte Leistung (Grundsanierung von Baustraßen im Spätherbst 1997), dem nach Auffassung der Kammer eine 'dem Grunde nach' berechtigte Forderung des Vertragspartners wegen einer erbrachten Leistung (Herstellung der Baustraßen im Frühjahr /Sommer 1997) gegenüber stand. Nach den Feststellungen ist nicht auszuschließen , dass die Geschädigte durch die Tat von der Gegenforderung befreit wurde, dass mithin eine Schadenskompensation eingetreten ist. Soweit sich dem Urteil eine Begründung für die Auffassung der Kammer, eine Schadenskompensation sei nicht erfolgt, entnehmen lässt (UA S. 185), ist sie rechtlich nicht tragfähig. Den wirtschaftlichen Wert der Gegenforderung hat die Kammer nicht festgestellt, entsprechende Beweisanträge auf Einholung von Sachverständigengutachten hat sie abgelehnt. Nach den lückenhaft in den Urteilsgründen enthaltenen Anhaltspunkten lässt sich nicht ausschließen, dass der Wert der Ge- genforderung die Höhe des Vermögensabflusses überstiegen hat. … 1. Den Urteilsgründen, die unter der Überschrift 'Tatgeschehen' (UA S. 51 - 108) eine Vielzahl von nicht auf den abstrakten Tatbestand bezogenen Tatsachen enthalten (vgl. dazu Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 267 Rn. 5 m.w.N.) und die rechtliche Würdigung nur fragmentarisch an einzelnen Stellen der Beweiswürdigung (insbesondere S. 185 f.) und der Strafzumessung (UA S. 195 f.) aufscheinen lassen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 267 Rn. 17 m.w.N.), sind im Kern folgende strafrechtlich relevante Umstände zu entnehmen: Der Angeklagte D. war als Geschäftsführer der Nebenbeteiligten, der P. Baugesellschaft mbH, die mit einem weiteren Unternehmen als 'Arbeitsgemeinschaft T. ' (UA S. 24; im Folgenden : Arge) zusammen arbeitete, an dem verfahrensgegenständlichen Geschehen beteiligt. Im Dezember 1996 vergab die Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit (PBDE) der Deutschen Bahn AG im Rahmen des Projekts 'Bahnstrecke Hannover/Berlin' (UA S. 31ff.) für eine Teilstrecke einen Bauauftrag mit Schwerpunkt Erdarbeiten an die Arge (UA S. 24). Bereits Anfang 1997 kam es zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu einer Auseinandersetzung darüber, in welchem Umfang der Hauptvertrag die Erstellung von Baustraßen außerhalb der Bahntrasse abdeckte, die der Auftraggeber forderte (UA S. 28f.). Der Mitangeklagte R. erstellte insoweit für die Arge vor Durchführung der Arbeiten ein Nachtragsangebot (Z 19) vom 17. März 1997 mit Leistungsverzeichnis vom 14. Juli 1997 (UA S. 36 - 39), ergänzt durch einen 'Nachtrag' vom 27. März 1997 (UA S. 41 - 45). Der Auftraggeber lehnte eine Vergütung für die bis Juli 1997 auf seine Anordnung (UA S. 34) fertig gestellten Baustraßen mehrfach eindeutig ab, da diese Leistung von der Vergütung gemäß Hauptvertrag abgedeckt sei, zuletzt mit Schreiben vom 3. Februar 1998 (UA S. 41, 45, 50, 51). Das Landgericht ist zu Gunsten der Angeklagten davon ausgegangen, dass die Rechtsauffassung des Auftraggebers unzutreffend sei und ein Anspruch der Arge 'dem Grunde nach' bestand (UA S. 52, 159). Dies ist zwar rechtsfehlerhaft, denn das Gericht hat auf eine Auslegung des Vertrags verzichtet und stattdessen eine Unterstellung vorgenommen, der Sache nach also den Zweifelsgrundsatz angewendet, obwohl Auslegung und Anwendung des Rechts einschließlich vertraglicher Verhältnisse zu seinen Kernaufgaben zählt, denen es sich bei Entscheidungsrelevanz nicht entziehen darf und hinsichtlich der die Anwendung des Zweifelssatzes nicht zulässig ist (vgl. Schoreit in KK-StPO 6. Aufl. § 261 Rdnr. 61 m.w.N.). Da der Fehler sich aber zu Gunsten der Nebenbeteiligten auswirkt, ist er revisionsrechtlich hinzunehmen. Nach den Feststellungen 'überzeugte' der Angeklagte D. die für die PBDE tätigen Mitangeklagten Dr. S. und O. im Februar oder März 1998 von der Berechtigung der Ansprüche der Arge (UA S. 52). Der Mitangeklagte Dr. S. war als 'Realisierungsmanager' für die PBDE tätig (UA S. 31ff.), der Mitangeklagte O. war Leiter der Bauüberwachungszentrale (BÜZ) der PBDE (UA S. 14f., 25 - 28). Diese beiden Mitan- geklagten waren an der im Ergebnis ablehnenden Prüfung der Nachtragsforderungen der Arge beteiligt gewesen (UA S. 41, 45, 50, 51). Dennoch legt die Strafkammer nicht dar, welche Gründe der 'Überzeugungsbildung' zu Grunde lagen und warum die Angeklagten die übergeordneten und entscheidungsberechtigten Personen der PBDE für nicht gleichermaßen einsichtsfähig hielten (UA S. 53, 56), so dass sie auf den Plan verfielen, der aus ihrer Sicht berechtigten Forderung durch Fingierung eines Alternativsachverhalts (Grundsanierung der Baustraßen im Spätherbst 1997, die nicht stattgefunden hatte) zur Durchsetzung zu verhelfen (UA S. 56). Da dies die Angeklagten nicht beschwert, ist es im Revisionsverfahren ebenso hinzunehmen wie der Umstand, dass die Kammer jegliche Erörterung der Bedeutung der Zahlung der Nebenbeteiligten in Höhe von 395.063,29 DM an den Mitangeklagten Dr. S. für 'Ingenieurleistungen' im Dezember 1998 unterlässt. Die Angeklagten gingen davon aus, dass im Falle eines erfolgreichen Austauschs der 'wahren' (UA S. 57) durch die fiktive Anspruchsgrundlage der Punkt 'Vergütung der Leistungen im Zusammenhang mit denBaustraßen' erledigt sei (UA S. 57). Die Arge sollte nach dem Plan einen Betrag in der Größenordnung von 4,2 Millionen DM (netto) erhalten. Bei dieser „ver- gleichsweise“ (UA S. 53) bestimmten Summe spielte eine Rolle, dass eine Prüfung der Massen- und Einheitspreise nicht durchgeführt werden sollte, da sonst der fiktive Charakter des Sachverhalts 'Grundsanierung' aufgefallen wäre (UA S. 53, 56). Eine 'Überzahlung' der Arge nahmen die Angeklagten nach Auffassung der Strafkammer in Kauf (UA S. 57). Entsprechend der Vorgaben des Mitangeklagten O. wurde daraufhin von der BÜZ eine befürwortende Stellungnahme erarbeitet. Diese stellte den neuen Sachverhalt 'Grundsanierung' allerdings nicht isoliert, sondern in unauflösbarem Zusammenhang mit dem Nachtragsangebot Z 19 vom 17. März 1997 als 'Mehraufwand Baustraßenbau' dar und benutzte dessen Leistungsverzeichnis - unter Vornahme von Abschlägen - als Grundlage der Berechnung (UA S. 59 - 76, 97 - 101). Auf der Grundlage dieser Stellungnahme wurde während der Nachtragsverhandlung vom 22. Juni 1998 die Vertragsänderung (VÄ) 14 unter teilweiser Heraufsetzung einzelner Positionen empfohlen (UA S. 77 - 86). In der Folge wurde auch durch die mit der externen juristischen Plausibilitätsprüfung beauftragte Kanzlei Prof. Dr. H. mit ihrer Stellungnahme vom 9. Juli 1998 darauf abgestellt, die Nachtragsforderung der Arge sei berechtigt, weil entgegen dem Hauptvertrag die Baustraßen außerhalb der Trassen zu erbauen gewesen waren (UA S. 102). Die Vergabekommission der PBDE genehmigte die Vertragsänderung (VÄ) 14 'entsprechend dem Nachtragsangebot der Arge vom 14. März 1997' (UA S. 106). Der 'Auftrag' wurde von der Arge am 18. August 1998 bestätigt (UA S. 107), am 2. September wurde auf eine Abschlagsrechnung der Arge gezahlt (UA S. 107), im Januar 2000 auf die Schlussrechnung der Arge die endgültige Abrechnung vorgenommen (UA S. 108).

…
Nach ständiger Rechtsprechung ist unter Nachteil bzw. Vermögensschaden jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen , die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen (Fischer aaO [Fischer, StGB, 58. Aufl. § 266 Rdnr. 115] sowie § 263 Rdnrn. 110ff. m.w.N.). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (vgl. BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH NJW 1975, 1234, 1235; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55; BGH StraFo 2010, 301). Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlusts befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). Es ist daher grundsätzlich möglich, dass ein Gläubiger sich im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen ihm kein Anspruch zusteht , einen Vermögensvorteil verschafft, um sich damit für einen aus ei-
nem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch zu befriedigen (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). Es muss aber durch die Tat unmittelbar eine Befreiung von dem bestehenden Anspruch eintreten. Hierfür ist es erforderlich, dass der Handelnde das durch rechtswidrige Mittel, etwa Täuschung, Erlangte zu seinem bestehenden Anspruch in Beziehung gebracht hat, um auszuschließen, dass der Schuldner sowohl auf den bestehenden als auch auf den fingierten Anspruch leistet (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGH NStZ-RR 1997, 298).
3. a) Vorliegend hat die Strafkammer keine Schadenskompensation im Hinblick auf die von ihr als 'dem Grunde nach' berechtigt angesehene Forderung der Arge wegen der Herstellung der Baustraßen angenommen. Sie hat dies damit begründet, ein entsprechender Vergütungsanspruch sei mangels Vorlage einer prüffähigen Rechnung noch nicht entstanden und habe auch nicht mehr entstehen können, da die Angeklagten eine Prüfung zwecks Verdeckung ihrer Täuschung verhinderten (UA S. 185). Diese Erwägung ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Zum einen war der Anspruch entstanden. Gemäß § 1 Nr. 3 der hier anwendbaren VOB/B war die Arge auf Verlangen des Auftraggebers verpflichtet, auch Mehrleistungen gegenüber dem Hauptvertrag auszuführen, wofür ihr nach § 2 Nr. 5 VOB/B eine Vergütung zustand. Die PBDE hatte die Ausführung der Baustraßen außerhalb der Trasse ausdrücklich verlangt (UA S. 34, 40, 71). Mit der Ausführung der angeordneten Leistung (UA S. 45) war der Vergütungsanspruch der Arge entstanden, die Vorlage einer prüffähigen Rechnung gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B war nur Voraussetzung der Fälligkeit des Anspruchs , nicht aber seiner Entstehung (vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB 3. Aufl. § 2 VOB/B § 2 Rdnr. 177, § 14 Rdnr. 2; Kuß VOB 2. Aufl. § 14 VOB/B Rdnr. 7). Entsprechendes gilt, wenn die Straßenerstellung als zusätzliche Leistung im Sinne von §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B anzusehen wäre. Dass zum anderen nach dem Tatplan eine prüffähige Rechnung für den 'wahren' (UA S. 57) Anspruch nicht mehr gestellt, dieser Anspruch somit
nicht mehr fällig und geltend gemacht werden sollte, schließt die Kompensationsfähigkeit nicht aus, sondern schafft hierfür gerade die Voraussetzung , nämlich das Sich-Begeben der Forderung seitens des von der Tat Begünstigten. Hätte die Arge auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht verzichtet, hätte sie zur Tatzeit eine prüffähige Rechnung noch erstellen können. Durch ihre rechtsfehlerhaften Erwägungen hat die Strafkammer sich den Weg zur Erörterung der rechtlich maßgeblichen Kriterien für das Vorliegen einer Schadenskompensation versperrt.

b) Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Vermögensab- und -zufluss sowie ein 'In-Beziehung-Bringen' der fingierten und der - nach Auffassung des Landgerichts - 'dem Grunde nach' berechtigten Forderung, die eine Doppelbelastung des Auftraggebers ausschließt, wird durch die Feststellungen nahegelegt. Zum einen wäre eine Erörterung angebracht gewesen, ob bereits mit der Tatvereinbarung, wonach der Angeklagte D. bei Erlangung eines Bestellscheins für den fingierten Sachverhalt keine weiteren Schritte im Hinblick auf den 'wahren Anspruchsgrund' unternehmen würde (UA S. 57), ein Verzicht der Arge durch den für sie handelnden Angeklagten gelegen hat. Zum anderen hätte die Kammer sich vor allem damit auseinandersetzen müssen, ob nicht im Abschluss der Vertragsänderung (VÄ) 14 durch die Arge ein vertraglich vereinbarter Verzicht auf weitere Forderungen aus dem Komplex 'Baustraßen' lag. Indem mit der VÄ 14 ausdrücklich auf das Nachtragsangebot Z 19 vom 17. März 1997 Bezug genommen und die Gesamtentwicklung des Sachverhalts 'Baustraßenbau' zur Begründung der Nachtragszahlung herangezogen wurde, lag es nicht fern, hierin eine abschließende vertragliche Gesamtregelung dieses Sachverhalts zu sehen. Dass im Nachhinein eine erneute Geltendmachung der mit dem Änderungsangebot Z 19 erhobenen Forderung zusätzlich zu der gerade auch hierauf gestützten Forderung aus der Vertragsänderung (VÄ) 14 in Betracht hätte kommen können, erscheint fernliegend. Auch Formulierungen der Kammer wie 'wahrer Anspruchsgrund' (UA S. 57) deuten dahin, dass es bei der Tat nicht um die Begründung einer neuen For-
derung, sondern allein um die Durchsetzung der berechtigten Forderung unter Vortäuschung eines fiktiven Sachverhalts ging.

c) Der grundsätzlichen Kompensationsgeeignetheit des Vergütungsanspruchs für die Herstellung der Baustraßen steht auch dessen mangelnde Fälligkeit nicht entgegen. Zwar scheint sich im Hinblick auf den Schuldspruch aus einer Entscheidung des 5. Strafsenats vom 27. August 2003 [gemeint: Beschluss vom 13. Juni 2001 - 5 StR 78/01] (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51) anderes zu ergeben. In jenem Fall, in dem der Angeklagte in Höhe seiner noch nicht fälligen Honoraransprüche als Liquidator unter Missbrauch seiner Vertretungsbefugnis Entnahmen getätigt und das Landgericht zwar nicht das Honorar, aber den Nutzungsausfall in voller Höhe als Schaden gewertet hatte, hat der BGH nur den Strafausspruch aufgehoben. Den Schuldspruch hat er nicht beanstandet, da die Entnahme mangels Fälligkeit der Honorarforderungen nicht der materiellen Rechtsordnung entsprochen habe. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob anderes zu gelten hat, wenn die Forderung des Täters die Höhe der abgeflossenen liquiden Geldmittel beträchtlich übersteigt, was im vorliegenden Fall (wie noch zu erörtern) nicht auszuschließen ist. Darüber hinaus ist fraglich, ob an der seinerzeitigen Gewichtung der Fälligkeit nach der - mit Gesetzeskraft versehenen - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] noch festzuhalten ist. Die bereits früher in der Literatur vertretene Auffassung, dass die fehlende Fälligkeit einer vorzeitig erfüllten Verbindlichkeit nicht schon für sich allein zu einem Vermögensnachteil führe (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rdnr. 59), bekommt vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Nachteilsermittlung anhand wirtschaftlicher Kriterien (BVerfG aaO Rdnrn. 113 f.) zusätzliches Gewicht. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens (Handel mit Optionen, 'Futures' etc.) erscheint die Auffassung, noch nicht fällige Forderungen hätten keinen wirtschaftlichen Wert, als nicht
(mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthaltigkeit gegenüber dem Nominalbetrag kann nicht pauschal angenommen werden, sondern muss entsprechend den Umständen des Einzelfalls festgestellt werden. Bedarf es nur noch 'eines Federstriches' um die Fälligkeit herbeizuführen, dürfte der Nominalwert kaum unterschritten sein; anders ist es, wenn hierfür noch besonderer Aufwand zu betreiben ist. Vorliegend wäre zu berücksichtigen, dass das Nachtragsangebot vom 17./27. März 1997 sich lediglich als vorläufige Schätzung vor Durchführung der Baumaßnahme darstellte. In welchem Umfang der Arge prüffähige Unterlagen zur Fertigung einer Schlussrechnung zur Verfügung gestanden haben, hat die Kammer nicht festgestellt. Immerhin waren die Baustraßen zur Zeit der Tatvollendung (Vertragsschluss im August 1998 - UA S. 106f.; Zahlung im September 1998 - UA S. 107) noch nicht zurückgebaut (Rückbautermin: Oktober 1998 - UA S. 47). Allerdings führt der Umstand, dass die Forderung bestritten war, gemeinsame Feststellungen (§ 14 Nr. 2 VOB/B) nicht erstellt waren und die Arge die Beweislast für den Nachweis der Höhe ihrer Forderung zu tragen hatte (vgl. Kapellmann aaO § 2 VOB/B Rdnr. 228 m.w.N.) zu einer gewissen Minderung des wirtschaftlichen Werts ihrer Forderung, den näher zu bestimmen auf Grund der lückenhaften Urteilsgründe nicht möglich ist.

d) Auch die Frage, von welchem Nominalbetrag der Forderung der Arge auszugehen ist, lässt das Urteil mangels Aufklärung durch die Strafkammer offen. Nach den Zahlen aus dem Nachtragsangebot der Arge ist nicht auszuschließen , dass dieser - selbst bei erheblicher Reduktion nach Prüfung - die Höhe des von der Kammer festgestellten Vermögensverlustes nicht unerheblich überschritt. Die Arge hat nämlich - soweit hier relevant - einen Forderungsbetrag in Höhe von 6.788.382,48 DM netto (=7.874.523,66 DM brutto) angemeldet, während die Zahlung der DB AG - soweit hier relevant - nur die Höhe von 4.230.649,79 DM netto (=4.907.553,97 DM brutto) betrug (UA S. 194). (Die Summe des Nachtragsangebots ergibt sich aus den folgenden, in den Urteilsgründen genannten Zahlen: Aufstellung vom 14. März 1997: 7.154.113,07 DM netto (UA S. 39), zzgl. weiterer Positio-
nen gemäß Aufstellung vom 27. März 1997: 834.935,71 DM netto (UA S. 42 f.), abzgl. Position Geotextil statt Geogitter: 756.316,20 DM netto (UA S. 44) abzgl. der von der Kammer als strafrechtlich nicht relevant angesehenen Position Baustraßenunterhaltung: 444.350,03 DM netto; Summe: 6.788.382,48 DM netto = 7.874.523,66 DM brutto bei 16 % MWSt.).
Feststellungen dazu, in welcher Höhe Abschläge von diesen Zahlen vorzunehmen wären, enthält das Urteil nicht. Anhaltspunkte hierzu ergeben sich auch nicht daraus, dass nach den Feststellungen in einer internen Aufstellung der Arge über offene Forderungen vom 28. April 1997 die Position Baustraßen nur mit 3.448.489 DM netto beziffert ist (UA S. 46). Zum einen befinden sich an dieser Stelle die handschriftlichen Bemerkungen 'auch in Bauumstellung' und 'Betrachtung Hr. D. 6 Mio.' (UA S. 46), zum anderen zieht die Kammer hieraus keinerlei Schlussfolgerungen, so dass revisionsrechtlich eine Bewertung nicht möglich ist.
4. Auch die Darstellung eines weiteren, unter Umständen strafbaren Sachverhalts in den Urteilsgründen (Heraufsetzung des Entgelts für den Posten 'Oberbodenandeckung' laut Nachtragsangebot der Arge vom 25. Mai 1998 um mehr als 150.000 DM), steht der Aufhebung des Urteils nicht entgegen. Dieser Sachverhalt wird nämlich von Anklage und Eröffnungsbeschluss mit keinem Wort erwähnt und ist damit nicht Verfahrensgegenstand. Dementsprechend findet er in den Abschnitten 'subjektive Tatseite', 'rechtliche Würdigung' und 'Strafzumessung' keine Berücksichtigung, wenn er auch in den Urteilsabschnitten 'Tatgeschehen' (UA S. 87 - 93) und 'Beweiswürdigung' (UA S. 139 - 151) umfangreich dargestellt wird."

4

Dem schließt sich der Senat an.

Becker Pfister von Lienen RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Menges

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte den K lägern die Zahlung weiteren Anwaltshonorars schuldet.
Mit notariellem Vertrag vom 3. Juni 1992 erwarb die Beklagte von der später in Konkurs gefallenen W. Wo. GmbH (im folgenden: Bauträger ) ein Wohnungs- und Teilerbbaurecht an einer noch zu errichtenden Wohnanlage zu einem Gesamtpreis von 397.000 DM. Die Vertragsparteien erklärten in der Urkunde die dingliche Einigung; der Bauträger bewilligte und die Klägerin beantragte die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch. Auf dem zu bebauenden Grundstück lasteten Buchgrundschulden im Nennbetrag von einer Million und 5,3 Millionen DM zugunsten der B. Bank Aktiengesellschaft (später B.
bank AG; im folgenden: H. bank). Für diese Grundpfandrechte hatte die H. bank mit Schreiben vom 26. November 1991 eine Lastenfreistellungsverpflichtung abgegeben. Der beurkundende Notar sollte den Vertrag unter anderem erst dann dem Grundbuchamt zum Vollzug vorlegen, wenn der Bauträger ihm schriftlich mitgeteilt hatte, daß der geschuldete Kaufpreis bezahlt sei und die Lastenfreistellungserklärung der H. vorliege. bank Die Beklagte behielt einen Teil des vereinbarten Entgelts wegen mangelhafter Bauleistung ein.
Die Beklagte beauftragte die Kläger im Jahre 1993 mi t der Wahrnehmung ihrer Interessen. Mit am 7. Dezember 1994 bei den Klägern eingegangenem Schreiben nahm sie zu Ausführungen der Bevollmächtigten des Bauträgers Stellung. Mit Schreiben vom 2. Januar 1995 teilten die Kläger ihr daraufhin mit, daß sie "die Angelegenheit bezüglich Ihrer Wandelungsansprüche etc. noch einmal ausführlich überprüft" hätten. Im Ergebnis rieten sie von der Erhebung einer Wandelungsklage ab. Die Kläger, die aufgrund von Zwischenabrechnungen bereits 2.895,70 DM von der Beklagten erhalten hatten, stellten dieser nach Ende des Mandats mit Kostenrechnung vom 19. Dezember 2001 aus einem Gegenstandswert von 397.000 DM u.a. für ihre "Tätigkeit auf Lastenfreistellung und Eigentumsübertragung gegenüber W. und dann anschließend H. bank" insgesamt (weitere) 4.000,51 € in Rechnung. Das Amtsgericht hat der eingeklagten Geschäfts- und Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO einen Gegenstandswert von 270.000 DM, den Verkehrswert des Wohnungs- und Teilerbbaurechts, zugrundegelegt und die Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage zur Zahlung von 1.287,74 € nebst Zinsen verurteilt. Ihre hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos. Mit
der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen , weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
Die Kläger haben gegen die Beklagte aus § 611 BGB ei nen Anspruch auf Zahlung restlichen Anwaltshonorars in einer Höhe, die den ausgeurteilten Betrag übersteigt. Denn angefallen sind sowohl die Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) als auch die Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO). Die jeweilige Mittelgebühr ist aus einem Gegenstandswert in Höhe von jedenfalls 178.711,41 € (349.529,14 DM) zu berechnen.
1. Das Landgericht hat den Gegenstandswert allein im B lick auf die bei der H. bank zu erwirkende Pfandfreigabe bestimmt. Damit hat es jedoch den Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit verkannt (§ 7 Abs. 1 BRAGO).

a) Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit ist das Recht o der Rechtsverhältnis , auf das sich die Tätigkeit eines Rechtsanwalts bezieht. Dabei wird der Gegenstand durch den Auftrag des Auftraggebers bestimmt (BGH, Urt. v. 5. April 1976 - III ZR 95/74, LM § 7 BRAGO Nr. 2; v. 17. November 1983 - III ZR 193/82, AnwBl. 1984, 501; v. 24. November 1994 - IX ZR 222/93, ZIP 1995, 118, 122; v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, NJW 2004, 1043, 1045; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO 15. Aufl. § 7 Rn. 2).

b) Das Mandat, das die Beklagte den Klägern erteilt h atte, umfaßte auch die Prüfung der Frage, ob eine Wandelungsklage Aussicht auf Erfolg hatte. Die Beklagte hat zwar hierzu wiederholt vorgetragen, daß sie von Anfang an beabsichtigt habe, die Wohnung zu behalten, ein Mandat, diese zurückzugeben, habe sie den Klägern nicht erteilt. Nicht bestritten hat sie jedoch, daß das am 7. Dezember 1994 bei den Klägern eingegangene Schreiben von ihr stammt. Darin hatte sie an den Kläger zu 3 unter Hinweis auf die "unfertige Wohnung" die Fragen gerichtet: "Muß ich das alles einfach so hinnehmen? Hab ich als Verbraucher keinerlei Rechte?" Diese Fragen durften die Kläger auch als Auftrag verstehen, die Aussichten einer Wandelung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu prüfen. Sie sind daher zu Recht in ihrem Schreiben vom 2. Januar 1995 an die Beklagte ausführlich auf die Geltendmachung von Wandelungsansprüchen eingegangen.

c) Nach Sachlage wäre nicht eine Klage "auf" Wandelung gemäß § 465 BGB a.F. zu erheben gewesen. Vielmehr hätte die Beklagte nach Abgabe einer Wandelungserklärung sofort auf Leistung klagen müssen. Dementsprechend haben die Kläger in ihrem bereits erwähnten Schreiben vom 2. Januar 1995 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß ein "Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises" wohl nicht realisiert werden könne. Verlangt der Käufer in einem solchen Fall sein Geld - hier: den geleisteten Teilbetrag - zurück, so ist der Forderungsbetrag wertbestimmend (Staudinger/Honsell, BGB 13. Bearb. § 465 Rn. 27; Stein/Jonas/Roth, ZPO 21. Aufl. § 3 Rn. 63; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 3 Rn. B II b 1; Schneider/Herget, Streitwertkommentar für den Zivilprozeß 11. Aufl. Rn. 5004, 5005; s. auch OLG Hamm OLGR 2000, 17; MünchKommZPO /Schwerdtfeger, 2. Aufl. § 3 Rn. 136). Dieser Betrag beläuft sich auf 178.711,41 €. Das ergibt sich aus der von den Klägern mit Schriftsatz vom
1. Juli 2002 vorgelegten Aufstellung des Bauträgers vom 11. April 1995, der die Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht widersprochen hat. Ob darüber hinaus für die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts in einem solchen Fall der volle Kaufpreis wertbestimmend ist, kann der Senat offenlassen.
2. Aus diesem Gegenstandswert ist die Geschäftsgebühr gemä ß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO angefallen. Das gleiche gilt für die Besprechungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO: Aus den von den Klägern mit Schriftsatz vom 27. März 2002 vorgelegten Schreiben vom 23. Mai 1995 an die Bevollmächtigte des Bauträgers und an die Beklagte sowie aus den mit Schriftsatz vom 1. Juli 2002 vorgelegten weiteren Schreiben vom 11. Januar 1995 an die Beklagte und vom 19. Juli 1995 an die Bevollmächtigte des Bauträgers ergibt sich, daß der Kläger zu 3 wiederholt mit der Bevollmächtigten Besprechungen über tatsächliche oder rechtliche Fragen der Angelegenheit durchgeführt hat (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO S. 1047; Gerold/Schmidt/ v. Eicken/Madert, aaO § 118 Rn. 8). Daß das Mandat in der Zwischenzeit die Frage einer Wandelung nicht mehr umfaßte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ob auch die Besprechungen mit der H. bank auf den Gegenstandswert von 178.711,41 € bezogen werden können, kann somit dahinstehen.
3. An der rechtlich zutreffenden Einordnung des Gegenst ands der anwaltlichen Tätigkeit ist der Senat nicht durch den Umstand gehindert, daß die Beklagte keine dahin zielende Verfahrensrüge erhoben hat. Die Frage, was Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit war, betrifft die rechtliche Würdigung des zu beurteilenden Tatbestands, d.h. die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung dahin, ob die richtige Rechtsnorm richtig angewandt worden ist.
An die geltend gemachten Revisionsgründe ist der Senat nicht gebunden (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO; vgl. MünchKomm/Wenzel, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband § 557 Rn. 37 ff; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 551 Rn. 10).
4. Werden die von den Klägern mit Kostenrechnung vom 1 9. Dezember 2001 geltend gemachten 7,5/10-Geschäftsgebühr und 7,5/10-Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO) aus einem Gegenstandswert von 178.711,41 € berechnet, ergibt sich - ausgehend von dem am 7. Dezember 1994 geltenden Gebührenrecht (§ 134 Abs. 1 Satz 1 BRAGO) - eine die bereits von der Beklagten geleistete Zahlung von 2.895,70 DM sowie den zuerkannten Betrag von 1.287,74 € übersteigende Summe. Daß die Zahlung der Beklagten auf den nämlichen Gegenstand erfolgt ist, der auch der Kostenrechnung vom 19. Dezember 2001 zugrunde liegt, ist von den Vorinstanzen zutreffend erkannt worden. Sie ist daher auf die mit dieser Kostenrechnung geltend gemachten Gebühren und Auslagen anzurechnen (§ 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BRAGO). Gleichwohl verbleibt zugunsten der Kläger ein Überschuß. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch; das ergibt sich schon daraus, daß sie die Einrede nicht auf Gebührenansprüche bezogen hat, die Gegenstand der Kostenrechnung vom 19. Dezember 2001 sind.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht seiner Mandantin (im Folgenden: Zedentin) die Erstattung von Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes.

2

Nachdem der Beklagte der Zedentin die Bezahlung von Restbeträgen zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs vom 7. und 11. März 2011 schuldig geblieben und auf eine Zahlungsaufforderung sowie eine Mahnung nicht reagiert hatte, beauftragte die Zedentin den Kläger mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen. Mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 20. Juli 2011 forderte der Kläger den Beklagten zunächst zum Ausgleich der einen Rechnung nebst einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer auf. Mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 30. August 2011 verlangte der Kläger Entsprechendes mit Blick auf die andere Rechnung. Im September 2011 beglich der Beklagte die Rechnungen der Zedentin, die eingeforderten Rechtsanwaltskosten zahlte er nicht.

3

Aus abgetretenem Recht der Zedentin verfolgt der Kläger die Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Das Amtsgericht hat ihm zwei 0,3 Geschäftsgebühren nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) nebst Auslagenpauschalen und Umsatzsteuer für jeweils ein Schreiben einfacher Art zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Die vom Amtsgericht zugelassene und auf die Differenz zu zwei 0,8-Geschäftsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschalen und Umsatzsteuer beschränkte Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein vorinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfassenden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, WM 2013, 1615 Rn. 6, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 198, 77).

5

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Gläubiger, der aus Gründen der sich aus § 254 BGB ergebenden Schadensminderungspflicht gehalten sei, den Schaden möglichst gering zu halten, habe den Umfang der Einschaltung eines Rechtsanwalts an den objektiven Erfordernissen der Rechtsverfolgung zu orientieren. Wenn, wovon im vorliegenden Fall auch mangels entgegenstehendem , den konkreten Fall betreffenden Vortrags des Klägers auszugehen sei, über ein einfaches Mahnschreiben hinaus keine weiteren anwaltlichen Tätigkeiten geboten seien, sei der Gläubiger gehalten, seinen Auftrag entsprechend zu begrenzen.

II.

7

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der aus abgetretenem Recht der Zedentin geltend gemachte materielle Kostenerstattungsanspruch aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB ist nicht auf die 0,3 Geschäftsgebühr nach Nr.2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränkt.

8

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, NJW 2005, 1112; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, WuM 2010, 740; vom 23. Januar 2014 - III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 48). Maßgeblich ist die ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 4). Dabei sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es kommt darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt (BGH, Urteil vom 8. November 1994, aaO S. 351; vom 18. Januar 2005, aaO).

9

Ein Schadensfall in diesem Sinne liegt auch vor, wenn der Schuldner einer Entgeltforderung (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 Rn. 12; vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 Rn. 13) in Zahlungsverzug gerät (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010, aaO; vom 31. Januar 2012, aaO; vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, zVb). Zur Beitreibung einer solchen Forderung ist dann regelmäßig selbst in einfach gelagerten Fällen die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1994, aaO S. 353). Das seinerseits Erforderliche tut der Gläubiger dadurch, dass er den Schuldner in Verzug setzt. Eine weitere Verzögerung der Erfüllung seiner Forderung muss er nicht hinnehmen. Vielmehr kann er seinem Erfüllungsverlangen durch Einschaltung eines Rechtsanwalts Nachdruck verleihen.

10

2. Darf der Gläubiger einer Entgeltforderung die Einschaltung eines Rechtsanwalts für erforderlich und zweckmäßig halten, muss er einen Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung in der Regel nicht auf ein Schreiben einfacher Art nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränken.

11

a) Gerät der Schuldner in Verzug, ist er zur Zahlung regelmäßig entweder nicht willens oder nicht in der Lage. Dies kann für den Gläubiger offen zutage treten, wenn der Schuldner Einwendungen gegen die geltend gemachte Forderung erhebt oder auf seine Zahlungsunfähigkeit hinweist. Hingegen bleibt der Grund für die Nichtzahlung für den Gläubiger im Dunkeln, wenn der Schuldner auch auf eine Mahnung nicht reagiert. In jedem Fall darf eine rechtliche Beratung für erforderlich und zweckmäßig halten, die sich zunächst mit dem weiteren Vorgehen zu befassen hat. Ist der Schuldner zahlungsunfähig oder liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor, können außergerichtliche Zahlungsaufforderungen durch den Rechtsanwalt als nicht erfolgversprechend und daher als nicht zweckmäßig anzusehen sein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 641 f; MünchKommBGB /Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 45). Dann kommt eine sofortige Titulierung der Forderung in Betracht. Anders ist dies, wenn der Schuldner weitere Verhandlungsbereitschaft zu erkennen gegeben oder bislang gar nicht reagiert hat. Hier kann sich der Versuch einer außergerichtlichen Erledigung unter Zuhilfenahme des Rechtsanwalts anbieten.

12

aa) All dies weiß der Gläubiger grundsätzlich nicht, denn er ist in der Regel nicht rechtskundig. Die Konsequenzen der Zahlungsunfähigkeit oder der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung kennt er nicht. Er vermag allenfalls laienhaft zu erkennen, dass der Schuldner nicht zahlen kann oder will.

Konsequenzen für Art und Umfang des zu erteilenden Mandats ließen sich von ihm daraus allenfalls ziehen, wenn er näheres Wissen über das anwaltliche Gebührenrecht hätte. Daran fehlt es dem Gläubiger in der Regel. Er weiß regelmäßig nicht, dass ein Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt werden oder ein Klageauftrag unbedingt oder bedingt für den Fall des Scheiterns der außergerichtlichen Bemühungen erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335 f; OLG Celle, JurBüro 2008, 319). Regelmäßig ist der Gläubiger auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen.

13

bb) Einen gesonderten Gebührentatbestand für eine solche Zweckmäßigkeitsberatung kennt das RVG nicht. Es setzt den bereits informierten Mandanten voraus, der sich von vornherein mit einem bestimmten Auftrag, etwa zur isolierten Beratung, zur außergerichtlichen oder gerichtlichen Vertretung an den Rechtsanwalt wendet. Aus dem Fehlen eines gesonderten Gebührentatbestands darf aber nicht geschlossen werden, der Rechtsanwalt habe die Zweckmäßigkeitsberatung kostenlos zu erbringen. Sie ist Bestandteil sowohl eines unbeschränkten Auftrags zur außergerichtlichen Vertretung im Sinne der Nr. 2300 VV RVG als auch eines solchen zur gerichtlichen Vertretung, der die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG auslöst. Beide Gebühren entstehen für das Betreiben des (jeweiligen) Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 und 3 Abs. 2 VV RVG). Mit Blick auf dieBeratung über die Möglichkeiten eines weiteren Vorgehens sind sie deckungsgleich. Bis zu deren Abschluss kann der dem Anwalt erteilte Auftrag ohne Gebührennachteile für den Mandanten geändert werden. Erfolgt etwa die Zweckmäßigkeitsberatung zunächst unter dem Gesichtspunkt einer außergerichtlichen Vertretung, stellt sich dabei aber heraus, dass eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs- verweigerung vorliegt und eine außergerichtliche Geltendmachung durch den Rechtsanwalt nicht zweckmäßig erscheint, kann der Rechtsanwalt von dem Gläubiger neben den Gebühren für das ratsame gerichtliche Vorgehen nicht auch eine solche für die außergerichtliche Vertretung verlangen.

14

cc) Ist der Auftrag gemäß Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt, umfasst er keine Zweckmäßigkeitsberatung. Aus der Regelungssystematik der Nr. 2300 ff VV RVG ergibt sich allerdings , dass es sich bei der Nr. 2302 VV RVG aF nicht um eine eigenständige Gebühr, sondern um einen Ermäßigungstatbestand für die Geschäftsgebühr nach der Nr. 2300 VV RVG handelt ("Die Gebühr 2300 beträgt…"). Auch die im Sinne der Nr. 2301 VV RVG ermäßigte Gebühr entsteht daher für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV RVG). Dies zeigt, dass der Rechtsanwalt auch das Schreiben einfacher Art nicht ungeprüft versenden darf. Er muss vielmehr prüfen, ob nach der ihm geschilderten Sachlage ein solches Schreiben rechtlich in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452). Wegen der niedrigen Gebühr in Höhe von 0,3 hat es damit aber sein Bewenden. Der Rechtsanwalt muss nicht beurteilen, ob ein Schreiben einfacher Art zur Wahrnehmung der Rechte des Gläubigers ausreichend und zweckmäßig ist. Will der Mandant in der Angelegenheit umfassend vertreten werden, geht die Verantwortung des Anwalts weiter, auch der Umfang der von ihm zu entfaltenden Tätigkeit , mag es nach außen auch bei einem einfachen Schreiben bewenden (BGH, aaO). Dann kommt Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) nicht zur Anwendung (BT-Drucks. 15/1971 S. 207 zu Nr. 2402-E).

15

b) Auch wenn der Gläubiger ausnahmsweise nicht auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen ist, weil er selbst über entsprechende Kenntnisse verfügt und diese auf den konkreten Fall anzuwenden weiß, ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt regelmäßig nicht auf eine Gebühr nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränkt.

16

Die nunmehr in Nr. 2300 VV RVG geregelte einheitliche Geschäftsgebühr ist an die Stelle des § 118 BRAGO getreten, soweit dieser für die außergerichtliche Vertretung anwendbar war (BT-Drucks. 15/1971 S. 206 zu Nr. 2400-E). Der weite Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 soll das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und der Teilnahme an Besprechungen sowie das Mitwirken bei der Gestaltung eines Vertrags abgelten und dadurch die außergerichtliche Erledigung einer Angelegenheit fördern (BT-Drucks. 15/1971 S. 207). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur außergerichtlichen Vertretung im Sinne der Nr. 2300 VV RVG soll schnelle und einverständliche Regelungen ohne Einschaltung der Gerichte ermöglichen. Sie ist daher zweckmäßig , wenn der Versuch einer außergerichtlichen Beitreibung nicht schon von vornherein ausscheidet, wie etwa im Falle einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 641 f; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 45).

17

Dann ist die Beauftragung zur außergerichtlichen Vertretung aus der maßgeblichen ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person regelmäßig auch erforderlich, weil der Gläubiger bei Auftragserteilung nicht absehen kann, wie sich der Schuldner verhalten wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert hat. Der Gläubiger ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, seinen Auftrag zunächst auf ein Schreiben einfacher Art zu beschränken und diesen im Bedarfsfall zu erweitern.

Der Schuldner ist über den weiten Gebührenrahmen der Nr. 2300 VV RVG, der am unteren Ende nah an die 0,3 Gebühr der Nr. 2302 VV RVG aF heranreicht, ausreichend geschützt. Er allein hat es in der Hand, sich vertragstreu zu verhalten und auf diese Weise den materiellen Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gar nicht erst zur Entstehung gelangen zu lassen.

18

3. Nach diesen Grundsätzen kommt eine Beschränkung des aus abgetretenem Recht geltend gemachten materiellen Kostenerstattungsanspruchs nicht in Betracht. Der Beklagte hatte auf mehrere Zahlungsaufforderungen nicht reagiert und befand sich mit der Begleichung zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs im Zahlungsverzug, als die Zedentin den Kläger mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragte. Dass sie hierbei auf eine Beratung über sinnvolle Möglichkeiten des weiteren Vorgehens nicht angewiesen und nur ein im Sinne der Nr. 2302 VV RVG aF beschränkter Auftrag zweckmäßig und erforderlich war, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

III.

19

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist es aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:

20

1. Dass die Zedentin eine unbeschränkte Beauftragung des Klägers zu ihrer außergerichtlichen Vertretung für zweckmäßig und erforderlich halten durf- te, begründet den materiellen Kostenerstattungsanspruch noch nicht. Ein solcher Auftrag müsste auch erteilt worden sein. Hierzu fehlt es bislang an Feststellungen. Der Inhalt des Auftrags bestimmt auch, ob der Kläger von der Zedentin zwei Geschäftsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG verlangen konnte. Dies wäre der Fall, wenn es sich um zwei Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne handelte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 - IX ZR 207/94, NJW 1995, 1431; vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, WM 2004, 1792,

1794).

21

Sollte aus dem Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Zedentin auf zwei Angelegenheiten im Sinne des § 15 RVG zu schließen sein, stellte sich im Verhältnis zum Beklagten die Frage der Erstattungsfähigkeit. Die beiden Rechnungen, mit deren Ausgleich sich der Beklagte im Verzug befand, betrafen Reparaturarbeiten für ein und dasselbe Kraftfahrzeug, die im Abstand von nur vier Tagen erstellt wurden. Die Forderungen, die der Kläger außergerichtlich geltend gemacht hat, könnten daher aus einem einheitlichen Lebensvorgang erwachsen sein. Gegebenenfalls hätte die Zedentin die Aufspaltung der Forderungen in zwei Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne ohne einen sachlichen Grund kaum für zweckmäßig und erforderlich halten dürfen. Hätte sie die Forderungen in getrennten Prozessen verfolgt, wäre ein Antrag auf Festsetzung dadurch entstandener Mehrkosten als rechtsmissbräuchlich anzusehen (BGH, Beschluss vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, MDR 2012, 1314; vom 20. November 2012 - VI ZB 3/12, MDR 2013, 247 Rn. 9 f).

22

2. Die Höhe der Gebühr nach der Nr. 2300 VV RVG bemisst sich nach § 14 Abs. 1 RVG. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bestimmt bei Rahmengebühren der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen.

23

a) Mit Blick auf die Rahmengebühr nach Nr. 2300 VV RVG besteht das aus § 14 Abs. 1 RVG folgende Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht unbeschränkt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann er nur fordern, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Dies ist von dem Rechtsanwalt darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Erst dann besteht das Bestimmungsrecht unter Ausschöpfung des ganzen Gebührenrahmens, dessen Ausübung einer vollen gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813 Rn. 8 ff).

24

b) Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, trägt die Darlegungsund Beweislast für die Unbilligkeit der getroffenen Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG der ersatzpflichtige Dritte (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 216/10, ASR 2011, 211 Rn. 8 ff).

25

Die Regelung entspricht § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO. Ursprünglich sah § 12 BRAGO ein Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht ausdrücklich vor. Daraus wurde geschlossen, die Gebühr entstehe kraft Gesetzes, ohne dass es dazu einer Bestimmungshandlung bedürfe, und sei gerichtlich voll nachprüfbar (Riedel/Sußbauer, BRAGO, § 12 Rn. 2). Mit Gesetz zur Änderung des Gerichtskostengesetzes , des Gesetzes über Kosten der Gerichtsvollzieher, der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte und anderer Vorschriften vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2189) wurde klargestellt, dass bei Rahmengebühren die im Einzelfall geschuldete Gebühr vom Rechtsanwalt zu bestimmen ist. Dies sollte bewirken, dass zahlreiche Meinungsverschiedenheiten über oft nur geringfügige Beträge nicht entstehen können (BT-Drucks. 7/3243 S. 8). Im Verhältnis zum Mandanten war eine gerichtliche Überprüfung der von dem Rechtsanwalt vorgenommenen Bestimmung der Gebühr nunmehr im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB beschränkt. Mit der Erwähnung des ersatzpflichtigen Dritten in § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO wurde hervorgehoben, dass dieser ein selbständiges Rügerecht gegenüber unbilligen Gebührenbestimmungen hat (Riedel/Sußbauer /Fraunholz, BRAGO, 7. Aufl., § 12 Rn. 6).

26

Der auf Ersatz in Anspruch genommene Dritte muss auch im Anwendungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes die Unbilligkeit der Gebührenhöhe geltend machen. Dass er die Tatsachen, aus denen die Unbilligkeit folgt, darlegen und beweisen muss, ergibt sich nunmehr aus der Formulierung von § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG ("…nicht verbindlich, wenn…"). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Dritten die für die Bestimmung der Gebühr maßgeblichen Umstände häufig nicht vollständig zur Kenntnis gelangen. Selbst der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit wird ihm regelmäßig nur insoweit bekannt, als diese nach außen gerichtet ist. Seinen Gegner trifft daher eine sekundäre Darlegungslast. Diese entsteht allerdings erst dann, wenn der Dritte die Unbilligkeit der getroffenen Bestimmung geltend gemacht und den ihm möglichen Tatsachenvortrag gehalten hat.

27

Diese Grundsätze gelten auch für den materiellen Kostenerstattungsanspruch. Der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG unterscheidet nicht zwischen dem prozessualen und einem materiellen Kostenerstattungsanspruch. Insbesondere setzt er keine gerichtliche Kostengrundentscheidung voraus. Für eine Differenzierung ist auch sonst kein Grund ersichtlich. Das mit dem anwaltlichen Bestimmungsrecht und der aus diesem - auch gegenüber ersatzpflichtigen Dritten - folgenden eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung verfolgte Ziel der Vermeidung von Streitigkeiten über geringfügige Beträge ist auch im Rechtsstreit über einen materiellen Kostenerstattungsanspruch beachtenswert (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - IX ZR 110/10, NJW 2011, 1603 Rn. 15, 18; Jungbauer in Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Klipstein/Klüsener/Uher, RVG, 6. Aufl., § 14 Rn. 126). Aus dem Umstand, dass der V. Zivilsenat die Regelung auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch angewandt hat (Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 216/10, ASR 2011, 211 Rn. 10) lässt sich kein Gegenschluss für materielle Kostenerstattungsansprüche ziehen. Der X. Zivilsenat hat mitgeteilt, dass er an seiner gegenteiligen Ansicht mit Urteil vom 13. November 2013 (X ZR 171/12, GRUR 2014, 206 Rn. 27) nicht festhält.

28

Rechtsbehelfsbelehrung

29

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Pape

Vorinstanzen:
AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 31.01.2014 - 821 C 147/13 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 12.11.2014 - 332 S 11/14 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht seiner Mandantin (im Folgenden: Zedentin) die Erstattung von Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes.

2

Nachdem der Beklagte der Zedentin die Bezahlung von Restbeträgen zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs vom 7. und 11. März 2011 schuldig geblieben und auf eine Zahlungsaufforderung sowie eine Mahnung nicht reagiert hatte, beauftragte die Zedentin den Kläger mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen. Mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 20. Juli 2011 forderte der Kläger den Beklagten zunächst zum Ausgleich der einen Rechnung nebst einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer auf. Mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 30. August 2011 verlangte der Kläger Entsprechendes mit Blick auf die andere Rechnung. Im September 2011 beglich der Beklagte die Rechnungen der Zedentin, die eingeforderten Rechtsanwaltskosten zahlte er nicht.

3

Aus abgetretenem Recht der Zedentin verfolgt der Kläger die Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Das Amtsgericht hat ihm zwei 0,3 Geschäftsgebühren nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) nebst Auslagenpauschalen und Umsatzsteuer für jeweils ein Schreiben einfacher Art zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Die vom Amtsgericht zugelassene und auf die Differenz zu zwei 0,8-Geschäftsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschalen und Umsatzsteuer beschränkte Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein vorinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfassenden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, WM 2013, 1615 Rn. 6, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 198, 77).

5

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Gläubiger, der aus Gründen der sich aus § 254 BGB ergebenden Schadensminderungspflicht gehalten sei, den Schaden möglichst gering zu halten, habe den Umfang der Einschaltung eines Rechtsanwalts an den objektiven Erfordernissen der Rechtsverfolgung zu orientieren. Wenn, wovon im vorliegenden Fall auch mangels entgegenstehendem , den konkreten Fall betreffenden Vortrags des Klägers auszugehen sei, über ein einfaches Mahnschreiben hinaus keine weiteren anwaltlichen Tätigkeiten geboten seien, sei der Gläubiger gehalten, seinen Auftrag entsprechend zu begrenzen.

II.

7

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der aus abgetretenem Recht der Zedentin geltend gemachte materielle Kostenerstattungsanspruch aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB ist nicht auf die 0,3 Geschäftsgebühr nach Nr.2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränkt.

8

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, NJW 2005, 1112; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, WuM 2010, 740; vom 23. Januar 2014 - III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 48). Maßgeblich ist die ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 4). Dabei sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es kommt darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt (BGH, Urteil vom 8. November 1994, aaO S. 351; vom 18. Januar 2005, aaO).

9

Ein Schadensfall in diesem Sinne liegt auch vor, wenn der Schuldner einer Entgeltforderung (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 Rn. 12; vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 Rn. 13) in Zahlungsverzug gerät (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010, aaO; vom 31. Januar 2012, aaO; vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, zVb). Zur Beitreibung einer solchen Forderung ist dann regelmäßig selbst in einfach gelagerten Fällen die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1994, aaO S. 353). Das seinerseits Erforderliche tut der Gläubiger dadurch, dass er den Schuldner in Verzug setzt. Eine weitere Verzögerung der Erfüllung seiner Forderung muss er nicht hinnehmen. Vielmehr kann er seinem Erfüllungsverlangen durch Einschaltung eines Rechtsanwalts Nachdruck verleihen.

10

2. Darf der Gläubiger einer Entgeltforderung die Einschaltung eines Rechtsanwalts für erforderlich und zweckmäßig halten, muss er einen Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung in der Regel nicht auf ein Schreiben einfacher Art nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränken.

11

a) Gerät der Schuldner in Verzug, ist er zur Zahlung regelmäßig entweder nicht willens oder nicht in der Lage. Dies kann für den Gläubiger offen zutage treten, wenn der Schuldner Einwendungen gegen die geltend gemachte Forderung erhebt oder auf seine Zahlungsunfähigkeit hinweist. Hingegen bleibt der Grund für die Nichtzahlung für den Gläubiger im Dunkeln, wenn der Schuldner auch auf eine Mahnung nicht reagiert. In jedem Fall darf eine rechtliche Beratung für erforderlich und zweckmäßig halten, die sich zunächst mit dem weiteren Vorgehen zu befassen hat. Ist der Schuldner zahlungsunfähig oder liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor, können außergerichtliche Zahlungsaufforderungen durch den Rechtsanwalt als nicht erfolgversprechend und daher als nicht zweckmäßig anzusehen sein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 641 f; MünchKommBGB /Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 45). Dann kommt eine sofortige Titulierung der Forderung in Betracht. Anders ist dies, wenn der Schuldner weitere Verhandlungsbereitschaft zu erkennen gegeben oder bislang gar nicht reagiert hat. Hier kann sich der Versuch einer außergerichtlichen Erledigung unter Zuhilfenahme des Rechtsanwalts anbieten.

12

aa) All dies weiß der Gläubiger grundsätzlich nicht, denn er ist in der Regel nicht rechtskundig. Die Konsequenzen der Zahlungsunfähigkeit oder der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung kennt er nicht. Er vermag allenfalls laienhaft zu erkennen, dass der Schuldner nicht zahlen kann oder will.

Konsequenzen für Art und Umfang des zu erteilenden Mandats ließen sich von ihm daraus allenfalls ziehen, wenn er näheres Wissen über das anwaltliche Gebührenrecht hätte. Daran fehlt es dem Gläubiger in der Regel. Er weiß regelmäßig nicht, dass ein Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt werden oder ein Klageauftrag unbedingt oder bedingt für den Fall des Scheiterns der außergerichtlichen Bemühungen erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335 f; OLG Celle, JurBüro 2008, 319). Regelmäßig ist der Gläubiger auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen.

13

bb) Einen gesonderten Gebührentatbestand für eine solche Zweckmäßigkeitsberatung kennt das RVG nicht. Es setzt den bereits informierten Mandanten voraus, der sich von vornherein mit einem bestimmten Auftrag, etwa zur isolierten Beratung, zur außergerichtlichen oder gerichtlichen Vertretung an den Rechtsanwalt wendet. Aus dem Fehlen eines gesonderten Gebührentatbestands darf aber nicht geschlossen werden, der Rechtsanwalt habe die Zweckmäßigkeitsberatung kostenlos zu erbringen. Sie ist Bestandteil sowohl eines unbeschränkten Auftrags zur außergerichtlichen Vertretung im Sinne der Nr. 2300 VV RVG als auch eines solchen zur gerichtlichen Vertretung, der die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG auslöst. Beide Gebühren entstehen für das Betreiben des (jeweiligen) Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 und 3 Abs. 2 VV RVG). Mit Blick auf dieBeratung über die Möglichkeiten eines weiteren Vorgehens sind sie deckungsgleich. Bis zu deren Abschluss kann der dem Anwalt erteilte Auftrag ohne Gebührennachteile für den Mandanten geändert werden. Erfolgt etwa die Zweckmäßigkeitsberatung zunächst unter dem Gesichtspunkt einer außergerichtlichen Vertretung, stellt sich dabei aber heraus, dass eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs- verweigerung vorliegt und eine außergerichtliche Geltendmachung durch den Rechtsanwalt nicht zweckmäßig erscheint, kann der Rechtsanwalt von dem Gläubiger neben den Gebühren für das ratsame gerichtliche Vorgehen nicht auch eine solche für die außergerichtliche Vertretung verlangen.

14

cc) Ist der Auftrag gemäß Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt, umfasst er keine Zweckmäßigkeitsberatung. Aus der Regelungssystematik der Nr. 2300 ff VV RVG ergibt sich allerdings , dass es sich bei der Nr. 2302 VV RVG aF nicht um eine eigenständige Gebühr, sondern um einen Ermäßigungstatbestand für die Geschäftsgebühr nach der Nr. 2300 VV RVG handelt ("Die Gebühr 2300 beträgt…"). Auch die im Sinne der Nr. 2301 VV RVG ermäßigte Gebühr entsteht daher für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV RVG). Dies zeigt, dass der Rechtsanwalt auch das Schreiben einfacher Art nicht ungeprüft versenden darf. Er muss vielmehr prüfen, ob nach der ihm geschilderten Sachlage ein solches Schreiben rechtlich in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452). Wegen der niedrigen Gebühr in Höhe von 0,3 hat es damit aber sein Bewenden. Der Rechtsanwalt muss nicht beurteilen, ob ein Schreiben einfacher Art zur Wahrnehmung der Rechte des Gläubigers ausreichend und zweckmäßig ist. Will der Mandant in der Angelegenheit umfassend vertreten werden, geht die Verantwortung des Anwalts weiter, auch der Umfang der von ihm zu entfaltenden Tätigkeit , mag es nach außen auch bei einem einfachen Schreiben bewenden (BGH, aaO). Dann kommt Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) nicht zur Anwendung (BT-Drucks. 15/1971 S. 207 zu Nr. 2402-E).

15

b) Auch wenn der Gläubiger ausnahmsweise nicht auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen ist, weil er selbst über entsprechende Kenntnisse verfügt und diese auf den konkreten Fall anzuwenden weiß, ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt regelmäßig nicht auf eine Gebühr nach Nr. 2302 VV RVG aF (= Nr. 2301 VV RVG) beschränkt.

16

Die nunmehr in Nr. 2300 VV RVG geregelte einheitliche Geschäftsgebühr ist an die Stelle des § 118 BRAGO getreten, soweit dieser für die außergerichtliche Vertretung anwendbar war (BT-Drucks. 15/1971 S. 206 zu Nr. 2400-E). Der weite Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 soll das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und der Teilnahme an Besprechungen sowie das Mitwirken bei der Gestaltung eines Vertrags abgelten und dadurch die außergerichtliche Erledigung einer Angelegenheit fördern (BT-Drucks. 15/1971 S. 207). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur außergerichtlichen Vertretung im Sinne der Nr. 2300 VV RVG soll schnelle und einverständliche Regelungen ohne Einschaltung der Gerichte ermöglichen. Sie ist daher zweckmäßig , wenn der Versuch einer außergerichtlichen Beitreibung nicht schon von vornherein ausscheidet, wie etwa im Falle einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 641 f; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 45).

17

Dann ist die Beauftragung zur außergerichtlichen Vertretung aus der maßgeblichen ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person regelmäßig auch erforderlich, weil der Gläubiger bei Auftragserteilung nicht absehen kann, wie sich der Schuldner verhalten wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert hat. Der Gläubiger ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, seinen Auftrag zunächst auf ein Schreiben einfacher Art zu beschränken und diesen im Bedarfsfall zu erweitern.

Der Schuldner ist über den weiten Gebührenrahmen der Nr. 2300 VV RVG, der am unteren Ende nah an die 0,3 Gebühr der Nr. 2302 VV RVG aF heranreicht, ausreichend geschützt. Er allein hat es in der Hand, sich vertragstreu zu verhalten und auf diese Weise den materiellen Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gar nicht erst zur Entstehung gelangen zu lassen.

18

3. Nach diesen Grundsätzen kommt eine Beschränkung des aus abgetretenem Recht geltend gemachten materiellen Kostenerstattungsanspruchs nicht in Betracht. Der Beklagte hatte auf mehrere Zahlungsaufforderungen nicht reagiert und befand sich mit der Begleichung zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs im Zahlungsverzug, als die Zedentin den Kläger mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragte. Dass sie hierbei auf eine Beratung über sinnvolle Möglichkeiten des weiteren Vorgehens nicht angewiesen und nur ein im Sinne der Nr. 2302 VV RVG aF beschränkter Auftrag zweckmäßig und erforderlich war, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

III.

19

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist es aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:

20

1. Dass die Zedentin eine unbeschränkte Beauftragung des Klägers zu ihrer außergerichtlichen Vertretung für zweckmäßig und erforderlich halten durf- te, begründet den materiellen Kostenerstattungsanspruch noch nicht. Ein solcher Auftrag müsste auch erteilt worden sein. Hierzu fehlt es bislang an Feststellungen. Der Inhalt des Auftrags bestimmt auch, ob der Kläger von der Zedentin zwei Geschäftsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG verlangen konnte. Dies wäre der Fall, wenn es sich um zwei Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne handelte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 - IX ZR 207/94, NJW 1995, 1431; vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, WM 2004, 1792,

1794).

21

Sollte aus dem Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Zedentin auf zwei Angelegenheiten im Sinne des § 15 RVG zu schließen sein, stellte sich im Verhältnis zum Beklagten die Frage der Erstattungsfähigkeit. Die beiden Rechnungen, mit deren Ausgleich sich der Beklagte im Verzug befand, betrafen Reparaturarbeiten für ein und dasselbe Kraftfahrzeug, die im Abstand von nur vier Tagen erstellt wurden. Die Forderungen, die der Kläger außergerichtlich geltend gemacht hat, könnten daher aus einem einheitlichen Lebensvorgang erwachsen sein. Gegebenenfalls hätte die Zedentin die Aufspaltung der Forderungen in zwei Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne ohne einen sachlichen Grund kaum für zweckmäßig und erforderlich halten dürfen. Hätte sie die Forderungen in getrennten Prozessen verfolgt, wäre ein Antrag auf Festsetzung dadurch entstandener Mehrkosten als rechtsmissbräuchlich anzusehen (BGH, Beschluss vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, MDR 2012, 1314; vom 20. November 2012 - VI ZB 3/12, MDR 2013, 247 Rn. 9 f).

22

2. Die Höhe der Gebühr nach der Nr. 2300 VV RVG bemisst sich nach § 14 Abs. 1 RVG. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bestimmt bei Rahmengebühren der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen.

23

a) Mit Blick auf die Rahmengebühr nach Nr. 2300 VV RVG besteht das aus § 14 Abs. 1 RVG folgende Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht unbeschränkt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann er nur fordern, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Dies ist von dem Rechtsanwalt darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Erst dann besteht das Bestimmungsrecht unter Ausschöpfung des ganzen Gebührenrahmens, dessen Ausübung einer vollen gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813 Rn. 8 ff).

24

b) Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, trägt die Darlegungsund Beweislast für die Unbilligkeit der getroffenen Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG der ersatzpflichtige Dritte (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 216/10, ASR 2011, 211 Rn. 8 ff).

25

Die Regelung entspricht § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO. Ursprünglich sah § 12 BRAGO ein Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht ausdrücklich vor. Daraus wurde geschlossen, die Gebühr entstehe kraft Gesetzes, ohne dass es dazu einer Bestimmungshandlung bedürfe, und sei gerichtlich voll nachprüfbar (Riedel/Sußbauer, BRAGO, § 12 Rn. 2). Mit Gesetz zur Änderung des Gerichtskostengesetzes , des Gesetzes über Kosten der Gerichtsvollzieher, der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte und anderer Vorschriften vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2189) wurde klargestellt, dass bei Rahmengebühren die im Einzelfall geschuldete Gebühr vom Rechtsanwalt zu bestimmen ist. Dies sollte bewirken, dass zahlreiche Meinungsverschiedenheiten über oft nur geringfügige Beträge nicht entstehen können (BT-Drucks. 7/3243 S. 8). Im Verhältnis zum Mandanten war eine gerichtliche Überprüfung der von dem Rechtsanwalt vorgenommenen Bestimmung der Gebühr nunmehr im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB beschränkt. Mit der Erwähnung des ersatzpflichtigen Dritten in § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO wurde hervorgehoben, dass dieser ein selbständiges Rügerecht gegenüber unbilligen Gebührenbestimmungen hat (Riedel/Sußbauer /Fraunholz, BRAGO, 7. Aufl., § 12 Rn. 6).

26

Der auf Ersatz in Anspruch genommene Dritte muss auch im Anwendungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes die Unbilligkeit der Gebührenhöhe geltend machen. Dass er die Tatsachen, aus denen die Unbilligkeit folgt, darlegen und beweisen muss, ergibt sich nunmehr aus der Formulierung von § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG ("…nicht verbindlich, wenn…"). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Dritten die für die Bestimmung der Gebühr maßgeblichen Umstände häufig nicht vollständig zur Kenntnis gelangen. Selbst der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit wird ihm regelmäßig nur insoweit bekannt, als diese nach außen gerichtet ist. Seinen Gegner trifft daher eine sekundäre Darlegungslast. Diese entsteht allerdings erst dann, wenn der Dritte die Unbilligkeit der getroffenen Bestimmung geltend gemacht und den ihm möglichen Tatsachenvortrag gehalten hat.

27

Diese Grundsätze gelten auch für den materiellen Kostenerstattungsanspruch. Der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG unterscheidet nicht zwischen dem prozessualen und einem materiellen Kostenerstattungsanspruch. Insbesondere setzt er keine gerichtliche Kostengrundentscheidung voraus. Für eine Differenzierung ist auch sonst kein Grund ersichtlich. Das mit dem anwaltlichen Bestimmungsrecht und der aus diesem - auch gegenüber ersatzpflichtigen Dritten - folgenden eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung verfolgte Ziel der Vermeidung von Streitigkeiten über geringfügige Beträge ist auch im Rechtsstreit über einen materiellen Kostenerstattungsanspruch beachtenswert (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - IX ZR 110/10, NJW 2011, 1603 Rn. 15, 18; Jungbauer in Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Klipstein/Klüsener/Uher, RVG, 6. Aufl., § 14 Rn. 126). Aus dem Umstand, dass der V. Zivilsenat die Regelung auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch angewandt hat (Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 216/10, ASR 2011, 211 Rn. 10) lässt sich kein Gegenschluss für materielle Kostenerstattungsansprüche ziehen. Der X. Zivilsenat hat mitgeteilt, dass er an seiner gegenteiligen Ansicht mit Urteil vom 13. November 2013 (X ZR 171/12, GRUR 2014, 206 Rn. 27) nicht festhält.

28

Rechtsbehelfsbelehrung

29

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Pape

Vorinstanzen:
AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 31.01.2014 - 821 C 147/13 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 12.11.2014 - 332 S 11/14 -

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. März 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Richterin am Amtsgericht als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des (gemeinschaftlichen ) Betruges freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Die zugelassene Anklage legt dem Angeklagten Folgendes zur Last:

3

Der Angeklagte habe zur Finanzierung des Erwerbs von vier mit Mehrfamilienhäusern bebauten Grundstücken von der I. GmbH (I. GmbH), vertreten durch den gesondert verfolgten A. , zu einem (tatsächlichen) Gesamtkaufpreis von 1.100.000 €, einen Darlehensvertrag mit der I. AG über 1.300.000 € abgeschlossen. Zur Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Vertrag sei er finanziell nicht in der Lage gewesen. Im bewussten und gewollten Zusammenwirken mitA. habe der Angeklagte notariell einen überhöhten Kaufpreis von 1.500.000 € beurkunden lassen, um nach Auszahlung der Darlehensvaluta eine „Kick-Back“Zahlung in Höhe von 200.000 € an sich zu ermöglichen. Der vom Angeklagten unterzeichnete Darlehensantrag habe, was dieser aufgrund der mit A. getroffenen Absprache ebenfalls gewusst und gebilligt habe, außerdem unzutreffende Angaben über die Einkommens- und Vermögenssituation des Angeklagten , das Vorhandensein von Eigenkapital und die Ertragsfähigkeit der zu erwerbenden Immobilien enthalten. Auf der Grundlage dieses Antrags und der beigefügten Unterlagen, die dem Angeklagten bekannt gewesen seien und die die Falschangaben scheinbar belegt hätten, sei die I. AG von einem Ertrags - und Marktwert der Immobilien von 1.480.000 € ausgegangen und habe nach Vertragsabschluss am 2. Februar 2006 die Auszahlung der Darlehensvaluta veranlasst. 200.000 € davon seien letztlich an den Angeklagten geflossen. Nach erstmaligem Zahlungsrückstand im Mai 2009 und Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Angeklagten im Oktober 2010 seien die Immobilien für insgesamt 450.000 € veräußert worden.

4

2. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

a) Auf Veranlassung ihres faktischen Geschäftsführers, des gesondert verfolgten A. , erwarb die I. GmbH im November 2004 von der V. AG eine Reihe von Grundstücken in K. , die mit Mehrfamilienhäusern bebaut waren, um durch deren Weiterverkauf Gewinne zu erzielen. Zur Finanzierung des Gesamtkaufpreises in Höhe von 5.251.294 € gewährte die V. AG der I. GmbH zugleich ein bis zum 1. Juli 2007 rückzahlbares Darlehen in Höhe des vollen Kaufpreises. Um die Immobilien möglichst zügig zu vermarkten und das Darlehen bei der V. AG zeitgerecht zurückzuführen , wurden die Grundstücke auf Veranlassung des gesondert verfolgten A. auch Interessenten mit geringer Bonität und Geschäftserfahrung zum Kauf angeboten. Dabei zeigte man diesen Interessenten besondere Finanzierungsmodelle für einen Immobilienerwerb ohne Eigenkapital bei einem zu erwartenden Einnahmeüberschuss aus den Mieterträgen auf. Entschlossen sich Interessenten zu einer Darlehensanfrage, erstellten Mitarbeiter der I. GmbH für diese – zumindest teilweise ohne deren Wissen – vielfach manipulierte Einkommens- und Eigenkapitalnachweise sowie Objektunterlagen, um der für die Finanzierung in Aussicht genommenen Bank eine bessere Bonität des Interessenten und eine höhere Wirtschaftlichkeit der Immobilie vorzutäuschen.

6

Der Angeklagte, ein selbständiger Steuerberater, war in dieser Funktion seit Mitte der 90er-Jahre zunächst für den gesondert verfolgten A. und später auch für die I. GmbH tätig. Ihm war bekannt, dass A. mit einem größeren Immobilienprojekt gescheitert und deshalb das Insolvenzverfahren über dessen Privatvermögen eröffnet worden war. Gleichwohl vertraute er diesem in finanziellen Angelegenheiten. Nachdem er A. entsprechendes Interesse signalisiert und die I. GmbH ihm verschiedene Angebote unterbreitet hatte, einigte er sich mit A. über den Erwerb von vier Mehrfamilienhäusern mit einer Gesamtwohnfläche von 1.680 qm und einem Mietertrag von 82.555,92 € jährlich. Beide wussten, dass die Finanzierung durch eine Bank nur mit einem – tatsächlich nicht vorhandenen – Eigenkapitalanteil und unter Ausschluss der Erwerbsnebenkosten möglich sein würde. Ferner war ihnen bekannt , dass Vergabe und Abwicklung eines Darlehens bei Finanzierung von Sanierungsarbeiten anderen Regeln folgte als bei einer Kaufpreisfinanzierung. Sie trafen daher untereinander eine Absprache dahin, dass der tatsächliche Kaufpreis 1.100.000 € betragen und der Angeklagte weitere 200.000 € für den Ausbau von Dachgeschossflächen an die I. GmbH zahlen, derKreditbedarf also tatsächlich 1.300.000 € betragen solle. Die I. GmbH solle ihrerseits die Erwerbsnebenkosten zahlen. Hingegen solle der Bank vorgespiegelt werden, der Kaufpreis betrage 1.500.000 €, wovon der Angeklagte 200.000 € als Eigenkapital aufbringen und zusätzlich die Erwerbsnebenkosten tragen werde. Dieser Absprache gemäß wurde am 30. Dezember 2005 zwischen dem Angeklagten und der I. GmbH, vertreten durch A. , ein notarieller Kaufvertrag über die vier Grundstücke zu einem Kaufpreis von 1.500.000 € geschlossen. In dem maßgeblichen Darlehensantrag des Angeklagten vom 20. Januar 2006, der von der I. GmbH über die Finanzierungsmaklerin an die I. AG als finanzierende Bank weiter geleitet wurde, war ein tatsächlich nicht vorhandenes Bankguthaben des Angeklagten in Höhe von 350.000 € zur Unterlegung des erforderlichen Eigenkapitals angegeben. Weitere unzutreffende Angaben bezogen sich auf ein angebliches Monatseinkommen des Angeklagten aus einem Beschäftigungsverhältnis bei der I. GmbH sowie auf regelmäßige Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Steuerberater in monatlich fünfstelliger Höhe. Ferner waren die Gesamtwohnfläche der vier Immobilien mit 2.300 qm und die zu erwartende jährliche Netto-Kaltmiete mit 132.000 € beziffert. Dem Antrag beigefügt waren u.a. ein Steuerbescheid mit falschen Angaben zum Einkommen des Angeklagten, mehrere erfundene Lohnsteuerbescheinigungen der I. GmbH und drei manipulierte Auszüge des Privatkontos des Angeklagten, die Guthaben in sechsstelliger Höhe auswiesen, während sich das tatsächliche Guthaben lediglich auf einige hundert Euro belief. Weitere Unterlagen enthielten Angaben über Gewinne des Angeklagten aus seiner Steuerberaterkanzlei, die tatsächlich nicht annähernd erzielt worden waren. Der Angeklagte unterzeichnete auf einer separaten Seite des Darlehensantrags eine Erklärung, in der er die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben versicherte.

7

Auf der Grundlage einer positiven Objekt- und Risikobeurteilung durch einen Gutachter sowie der wahrheitswidrigen Angaben im Finanzierungsantrag und in den dem Antrag beigefügten, manipulierten Unterlagen bot die I. AG dem Angeklagten, ausgehend von einem Marktwert der Grundstücke in Höhe von 1.480.000 €, den Abschluss eines Darlehensvertrages über einen Betrag von 1.300.000 € an, das dieser am 2. Februar 2006 annahm. Nach wahrheitswidriger Bestätigung der I. GmbH, der Angeklagte habe das vereinbarte Eigenkapital unmittelbar an sie geleistet, gab die I. AG die Darlehensvaluta vom Notaranderkonto frei. Nachdem A. dem Angeklagten mitgeteilt hatte, der geplante Dachgeschossausbau sei nicht genehmigt worden, erfolgte eine unmittelbare Auszahlung der dafür vorgesehenen 200.000 € auf das Konto des Angeklagten. Nach etwa zwei Jahren geriet der Angeklagte gegenüber der I. AG in Zahlungsrückstand. Im Oktober 2010 wurde über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Die vier Grundstücke wurden im März 2011 für insgesamt 450.000 € verkauft. Der gesondert verfolgte A. wurdewegen Betruges im Rahmen der Weiterveräußerung der von der V. AG erworbenen Grundstücke rechtskräftig zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

8

b) Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte von der Fälschung und bzw. oder der Vorlage der gefälschten Bonitäts- und Objektunterlagen im Rahmen der Beantragung des Darlehens bei der I. AG wusste, dies auch nur billigend in Kauf nahm oder an der Planung und Ausführung dieses Vorhabens insoweit beteiligt war. Hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises, der beabsichtigten zweckwidrigen Verwendung des 1.100.000 € übersteigenden Betrages der Darlehensvaluta sowie des Vorhandenseins von Eigenkapital habe der Angeklagte zwar bewusst getäuscht und bei der I. AG einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen, der auch zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung geführt habe. Es fehle aber mit Blick auf jede der drei dem Angeklagten zurechenbaren Täuschungshandlungen jeweils an einem kausalen Schaden und an einem diesbezüglichen Vorsatz des Angeklagten. Die Täuschung über die Höhe des Kaufpreises habe sich nicht vermögensmindernd ausgewirkt, da das für den Schaden maßgebliche Ausfallrisiko der Bank nicht nach der Kaufpreishöhe zu bemessen sei, sondern sich aus dem Verhältnis von Darlehenssumme und tatsächlichem Grundstückswert ergebe. Die Vorspiegelung des Vorhandenseins von Eigenkapital habe im vorliegenden Fall keinen Einfluss auf die Einschätzung der Bonität des Angeklagten durch die Bank haben können, da der Angeklagte die Herkunft des Eigenkapitals (aus Eigen- oder Fremdmitteln) im Darlehensantrag nicht näher spezifiziert habe, weshalb die Risikorelevanz insoweit nicht habe bewertet werden können. Dass der Angeklagte die beabsichtigte zweckwidrige Verwendung eines Teils des Darlehensbetrages für einen Dachgeschossausbau verschwiegen habe, stelle ebenfalls keine Täuschung über einen risikobestimmenden Faktor dar, da der Ausbau dem besicherten Vermögen des Angeklagten zugutegekommen wäre. Selbst wenn der Angeklagte und A. vor Abschluss des Darlehensvertrages eine „Kick-Back“-Zahlung in Höhe von 200.000 € vereinbart haben sollten, stelle deren Verschweigen bei Vertragsabschluss keine Täuschung über den risikobestimmenden Faktor des Grundstückswerts zum Zeitpunkt der Risikobeurteilung durch die Bank dar.

II.

9

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf des Betruges hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

1. Die rechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts durch die Strafkammer begegnet durchgreifenden Bedenken.

11

a) Soweit das Landgericht eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Betruges im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB mit der Begründung abgelehnt hat, es fehle in Bezug auf die ihm zurechenbaren Täuschungen an einem „kausalen Schaden“, ist es von einem rechtsfehlerhaften Verständnisdes objektiven Tatbestandes ausgegangen.

12

aa) Der Straftatbestand des Betruges ist als Erfolgs- und Selbstschädigungsdelikt ausgestaltet. Für den objektiven Tatbestand erforderlich, aber auch ausreichend sind eine Täuschung über Tatsachen, die auf Opferseite eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung auslöst, die ihrerseits zu einem Vermögensschaden führt, sowie ein Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Irrtum und zwischen Irrtum und Vermögensverfügung bzw. Vermögensschaden (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14; Urteil vom 26. Juli 1972 – 2 StR 62/72, BGHSt 24, 386, 389; Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314; SSW-StGB/Satzger, 3. Aufl., § 263 Rn. 137, 200; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 5). Für eine davon abweichende, insbesondere eine einschränkende Auslegung einzelner Merkmale des objektiven Tatbestandes und der diese Merkmaleverbindenden Kausalbeziehung, etwa nach den Grundsätzen der objektiven Zurechnung, ist regelmäßig kein Raum (MüKo-StGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 749).

13

bb) Das Landgericht hat, der Einlassung des Angeklagten insoweit folgend , festgestellt, dass dieser – insoweit in Absprache mit dem gesondert verfolgten A. – in dem an die I. AG gerichteten Finanzierungs- antrag nicht nur über die tatsächliche Höhe des Kaufpreises für die vier Grundstücke täuschte, sondern auch über die beabsichtigte zweckwidrige Verwendung des den Kaufpreis übersteigenden Darlehensbetrages sowie über das Vorhandensein von Eigenkapital. Es hat sodann – nach für sich genommen rechtsfehlerfreier Feststellung einer auf dieser Täuschung beruhenden, irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form der Auszahlung der Darlehensvaluta durch die Bank – die dargelegten Täuschungshandlungen mit Blick auf ihre Schadensrelevanz jeweils einer Einzelbetrachtung unterzogen. Damit hat es der Strafvorschrift des § 263 StGB eine vom objektiven Tatbestand nicht geforderte unmittelbare, die Tatbestandmerkmale des Irrtums und der Vermögensverfügung außer Acht lassende Kausalbeziehung zwischen jeder einzelnen Täuschungshandlung und dem Schadenseintritt entnommen und deshalb nur solche Täuschungshandlungen als betrugsrelevant in Betracht gezogen, die sich unmittelbar im Schaden der I. AG niedergeschlagen haben. Dadurch hat sie die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Täuschung rechtsfehlerhaft zum Vorteil des Angeklagten eingeengt. Zugleich hat sie Elemente dieses Tatbestandsmerkmals mit solchen des Vermögensschadens unzulässig vermengt.

14

b) Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass auch die Bewertung der subjektiven Tatseite von dem aufgezeigten Rechtsfehler beeinflusst ist. Mit Blick darauf, dass der Angeklagte eingeräumt hat, die I. AG in der dargestellten Weise getäuscht zu haben, um die Kreditzusage zu erhalten, ist auch nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei seiner rechtlichen Würdigung ohne den Rechtsfehler insgesamt zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

15

c) Da das Landgericht, wie dargelegt, von einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt ausgegangen ist, hat es sich auch den Blick für eine umfassende Prüfung des Vermögensschadens verstellt. Da – wovon die Strafkammer selbst ausgegangen ist – die Täuschung zu einem entsprechenden Irrtum bei den zuständigen Bankmitarbeitern führte und diese sodann irrtumsbedingt den Darlehensvertrag mit dem Angeklagten schlossen und eine Vermögensverfügung in Gestalt der Auszahlung der Darlehensvaluta vornahmen, hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob sich diese Vermögensverfügung für die Bank vermögensmindernd ausgewirkt hat. Da es sich bei der Gewährung eines Darlehens um ein Risikogeschäft handelt, hätte sie die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für derartige Fälle entwickelten Grundsätze zur Schadensberechnung zugrunde legen müssen (vgl. dazu i.E. BGH, Beschluss vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN; Urteil vom 26. November 2015 – 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343). Für die Bewertung des insoweit maßgeblichen, täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts ist danach entscheidend, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären (BGH aaO). Bei einem solchen Sachverhalt besteht die Schadensfeststellung in einer – naheliegend mit sachverständiger Hilfe – vorzunehmenden bilanziellen Be- wertung aller maßgebenden Umstände (BGH aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268). Eine solche umfassende Schadensbetrachtung hat das Landgericht aufgrund der fehlerhaften Herangehensweise an den Betrugstatbestand – aus seiner Sicht konsequent – nicht durchgeführt. Je nach deren Ergebnis wird gegebenenfalls auch eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges in den Blick zu nehmen sein.

16

2. Darüber hinaus begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts zur subjektiven Tatseite im Übrigen – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 – 4 StR 499/11, NStZ 2012, 648 mwN) – durchgreifenden rechtlichen Beden- ken. Vor allem die Erwägungen, auf die das Landgericht seine Annahme gestützt hat, dem Angeklagten sei – letztlich seiner Einlassung entsprechend – eine Kenntnis von den Manipulationen der dem Kreditantrag beigefügten Bonitäts - und Objektunterlagen nicht nachzuweisen, sind in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft; sie weisen insbesondere Lücken auf.

17

a) Das Landgericht ist den Angaben des Angeklagten gefolgt, wonach er dem gesondert verfolgten A. vertraut und die Finanzierungsunterlagen deshalb blanko unterschrieben habe. Zwar sei dem Angeklagten, so die Strafkammer, angesichts seines Berufes als Steuerberater klar gewesen, dass man dies gerade im Wirtschaftsleben nicht tun solle. Die Lebenserfahrung zeige indes, dass das Vertrauen in eine andere Person „sehr machtvoll“ sein könne. Es komme nicht selten vor, dass jemand eine Erklärung in dem Vertrauen blanko unterzeichne, dass die andere Person diese absprache- und wahrheitsgemäß ausfülle.

18

Diese Erwägung ist schon für sich genommen kaum tragfähig. Sie lässt vielmehr besorgen, dass die Strafkammer die Angaben des Angeklagten auf der Grundlage einer nicht mit Tatsachen unterlegten und daher in den Bereich einer bloßer Vermutung reichenden Erwägung als unwiderlegbar hingenommen hat. Der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogene Umstand, dem Angeklagten hätten die Geschäftstätigkeit und der Lebensstil des gesondert verfolgten A. imponiert, weil dieser auch während des laufenden Insolvenzverfahrens hochpreisige Fahrzeuge gefahren und eine exklusiv ausgestattete Wohnung bewohnt hatte, bietet jedenfalls ohne nähere Erörterung keine ausreichende Grundlage für die Annahme, der Angeklagte habe A. auch bei der Beantragung eines geschäftlichen Darlehens in beträchtlicher Höhe sein uneingeschränktes Vertrauen geschenkt. Es wäre in diesem Zusammenhang auch erörterungsbedürftig gewesen, dass der Angeklagte als langjähriger Steuerberater des gesondert verfolgten A. und später auch der I. GmbH nicht nur von dessen gescheiterten geschäftlichen Aktivitäten und dem Insolvenzverfahren wusste, sondern auch Kenntnis von dem auf „Kick-Back“-Zahlungen ausgerichteten Geschäftsmodell der I. GmbH hatte, deren faktischer Geschäftsführer A. war.

19

b) Es kommt hinzu, dass das Landgericht bei der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten vollständig ausgeblendet hat, dass der gesondert verfolgte A. nach den Feststellungen im Einvernehmen mit dem Angeklagten über die tatsächliche Höhe des Kaufpreises, über die beabsichtigte zweckwidrige Verwendung eines Teils der Darlehensvaluta und über das Vorhandensein des Eigenkapitals gegenüber der I. AG bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, um die Bewilligung eines Darlehens in der gewünschten Höhe zu erreichen. Die Erörterungsbedürftigkeit dieser Umstände liegt auf der Hand: Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung selbst angegeben , der geplante Dachausbau habe der Bank ebenso verheimlicht werden sollen wie das Fehlen jeglichen Eigenkapitals, da er und A. gewusst hätten, dass eine 100%-Finanzierung nicht realisierbar sein würde.

20

c) Die Beschwerdeführerin beanstandet schließlich zu recht, dass die Einlassung des Angeklagten, er habe dem gesondert verfolgten A. vollständige und wahrheitsgemäße Unterlagen zum Beleg seiner Bonität übergeben , vom Landgericht auch unter einem anderen Gesichtspunkt zu hinterfra- gen gewesen wäre. So belief sich etwa der tatsächliche Stand des vom Angeklagten unterhaltenen privaten Girokontos zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der I. AG nach den Urteilsfeststellungen nur auf wenige hundert Euro. Auch die weiteren Unterlagen wiesen den später behaupteten Eigenkapitalanteil noch nicht einmal im Ansatz aus. Schon dies legt es nahe, dass – neben anderem – der Nachweis des von der I. AG geforderten Eigenkapitals nur durch eine Manipulation der Bonitätsunterlagen erbracht werden konnte. Wie sich der Angeklagte als erfahrener Steuerberater vor diesem Hintergrund insbesondere den Eigenkapital-Nachweis gegenüber der Bank vorstellte , wird in den Urteilsgründen ebenfalls nicht erörtert.

21

3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

22

Mit Blick auf die Ausführungen des Landgerichts zu den risikobestimmenden Faktoren im Rahmen der Gewährung eines Bankdarlehens weist der Senat vorsorglich auf das Folgende hin:

23

Die Auffassung des Landgerichts, das Vorhandensein von Eigenkapital sei für die Bewertung der Bonität des Darlehensnehmers unerheblich und gehöre deshalb nicht zu den risikobestimmenden Faktoren für den Abschluss eines Darlehensvertrages, begegnet in dieser Allgemeinheit durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Gegenteil ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielfach belegt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268; Beschluss vom 13. März 2013 – 2 StR 474/12, NStZ 2013, 472) und für den vorliegenden Fall – ohne Rücksicht auf die jeweilige Herkunft solcher Finanzmittel – in den Urteilsgründen ausdrücklich festgestellt.

24

Sollte sich der neue Tatrichter von der Vereinbarung einer „Kick-Back“Zahlung überzeugen, wird auch diese gegebenenfalls als ein das Ausfallrisiko mitbestimmender Faktor bei der Schadensbestimmung zu berücksichtigen sein (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. September 2016 – 2 StR 401/14, NStZ 2017, 170).

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und angeordnet , dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer drei Monate der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die umfassend eingelegte und mit der Sachrüge geführte Revision dieses Angeklagten hat nur im Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit Dezember 1995 Mitglied des Vorstands der B. S. (im Folgenden: BSR) und dabei intern für die Ressorts „kaufmännische Dienstleistungen“ und „Reinigung“ zuständig. Die BSR war im tatrelevanten Zeitraum eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die neben dem Vorstand auch über einen Aufsichtsrat verfügte und der Rechtsaufsicht des Berliner Senats unterstand. Der BSR oblag in ihrem hoheitlichen Bereich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse waren privatrechtlich ausgestaltet; für die Bemessung der Entgelte galten die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Gebührenbemessung, wie etwa das Äquivalenz- oder das Kostendeckungsprinzip. Insoweit unterlagen die von der BSR festgesetzten Entgelte richterlicher Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.

4

Nach den gesetzlichen Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten die Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die Straßenreinigung zu tragen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwendungen der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin in vollem Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Entgelte, die sich nach der Häufigkeit der Reinigung in vier Tarifklassen unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum auf der Grundlage einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen festgesetzt. Die Tarifbestimmung erfolgte durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“. Infolge eines Versehens wurden bei der Berechnung der Entgelte in der Tarifperiode 1999/2000 auch die Kosten für die Straßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab und die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Verantwortliches Vorstandsmitglied war der Angeklagte, der – als die Tarife bereits in Kraft waren – über den Berechnungsfehler informiert wurde, diesen jedoch nicht korrigieren ließ.

5

Für die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom Gesamtvorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt, die zunächst den Berechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf Weisung des Angeklagten wurde dies jedoch unterlassen. Der Angeklagte beabsichtigte , zumal die BSR durch eine am 6. Juli 2000 geschlossene Zielvereinbarung mit dem Land Berlin sich zu Effizienzsteigerungen und erheblichen Zahlungen verpflichtet hatte, den Fehler fortzuschreiben, um Kostenrisiken auszugleichen und um den von ihm zu verantwortenden Fehler bei der vorherigen Tarifkalkulation zu vertuschen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die anliegerfreien Straßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat der BSR gebilligt. Der Angeklagte stellte als verantwortlicher Vorstand den Tarif dort jeweils zumindest in Grundzügen vor, ohne jedoch die Entscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzuweisen. Die Senatsverwaltung genehmigte den Tarif. Dabei verpflichtete sie die BSR allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation. Auf der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern der Anliegergrundstücke höhere Entgelte in Höhe von insgesamt etwa 23 Mio. Euro verlangt. Die geforderten Entgelte wurden zu 98 % bezahlt. Die BSR machte mit einem vom Angeklagten unterzeichneten Schreiben gegenüber dem Senat ebenfalls Reinigungskosten in Höhe von 35 Mio. DM für Straßen ohne Anlieger geltend.

6

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Hinblick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen) Betrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte habe sich dabei der Mitarbeiter der Rechnungsstelle als gutgläubiger Werkzeuge bedient, als diese in Unkenntnis der Unrichtigkeit der Tarifberechnung die Entgelte von den Anliegern anforderten. Die Eigentümer der Anliegergrundstücke bzw. deren Verwalter seien getäuscht worden, weil sie davon ausgingen, dass die Tarife ord- nungsgemäß festgesetzt worden seien. Damit hätten sie sich in einem Irrtum befunden, weil ihnen die Höhe der Reinigungstarife nicht gleichgültig gewesen sei. Durch die Bezahlung der überhöhten Tarife sei der Schaden eingetreten. Auch die noch notwendige Nachkalkulation habe diesen nicht entfallen lassen, sondern berühre lediglich die Kalkulation der nachfolgenden Tarife.

II.

7

Die Revision des Angeklagten ist nur im Hinblick auf die Strafzumessung erfolgreich.

8

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.

9

a) Einer Verurteilung wegen Betrugs stehen nicht die spezialgesetzlichen Vorschriften der §§ 352, 353 StGB entgegen.

10

aa) Der Privilegierungstatbestand des § 352 StGB schließt allerdings eine Strafbarkeit nach § 263 StGB jedenfalls dann aus, wenn zu der Täuschungshandlung , die notwendig zu den Gebührenüberhebungen gehört, keine weitere Täuschung hinzukommt (BGH NJW 2006, 3219, 3221). Hier scheidet aber eine Strafbarkeit nach § 352 StGB aus. Der Angeklagte hat als Organ einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die hier in einem durch einen Anschluss- und Benutzungszwang in einem dem freien Markt entzogenen Bereich tätig ist (vgl. BGH NJW 2007, 2932), zwar als Amtsträger gehandelt. Er ist jedoch kein Amtsträger im Sinne des § 352 StGB, der für seine Amtshandlungen Gebühren oder andere Vergütungen zu seinem Vorteil erheben darf. Nur solche Amtsträger, etwa Notare, Gerichtsvollzieher oder beamtete Tierärzte (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 3), die Vergütungen zu ihrem eigenen Vorteil geltend machen dürfen, fallen unter diesen Tatbestand. Es muss sich deshalb um ein eigenes Recht des Täters handeln, für seine Tätigkeit Vergütungen nach Vergü- tungsordnungen festsetzen zu können. Hieran fehlt es in Bezug auf den Angeklagten , der für seine Tätigkeiten gegenüber Dritten keine Vergütungen berechnen darf. Gläubiger der Vergütungsansprüche ist vielmehr die BSR, die der Angeklagte organschaftlich vertrat.

11

Die Strafvorschrift des § 352 StGB erfasst nicht die gesetzwidrige Gebührenberechnung per se, sondern nur diejenige bestimmter, abschließend benannter Berufsgruppen. Eine Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale nach § 14 Abs. 1 StGB ist deshalb nur dann möglich, soweit der organschaftlich vertretene Rechtsträger selbst dem (strafrechtlich privilegierten) Personenkreis angehört, wie dies z. B. bei der Rechtsanwalts-GmbH nach §§ 59c ff. BRAO der Fall ist. Eine Ausdehnung auf organschaftliche Vertreter sämtlicher Rechtsträger, die Gebühren für Amtshandlungen erheben dürfen, ist mit dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht zu vereinbaren (zur rechtspolitischen Fragwürdigkeit dieser Bestimmung vgl. schon BGH NJW 2006, 3219, 3221; Fischer, StGB 56. Aufl. § 352 Rdn. 2). Einer erweiternden Auslegung stehen der Wortlaut der Strafvorschrift und vor allem ihr systematischer Zusammenhang entgegen. Ein Fehlverhalten von Amtsträgern , die Gebühren nicht für sich selbst, sondern für öffentliche Kassen erheben , ist nämlich durch § 353 StGB strafrechtlich erfasst. Die unterschiedliche Beschreibung des Täterkreises der Sonderdelikte nach § 352 StGB und § 353 StGB spricht aber dafür, dass auch jeweils ein unterschiedlicher Personenkreis bezeichnet ist und § 352 StGB nur einen besonderen Teil von Amtsträgern erfassen soll, nämlich diejenigen, die Gebühren für ihre Verrichtungen zum eigenen Vorteil erheben dürfen (BGHSt 2, 35, 36; Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 6).

12

bb) Auch eine Strafbarkeit nach § 353 StGB, die gleichfalls gegenüber dem Betrugstatbestand im Verhältnis der Spezialität stünde (Träger in LK 11. Aufl. § 353 Rdn. 23), liegt nicht vor. Zwar ist eine „Gebührenüberhöhung“ gegeben, es fehlt jedoch das zusätzliche Merkmal, dass die (rechtswidrig) überhöhten Gebühren nicht vollständig zur Kasse gebracht wurden. Da somit schon deshalb der Tatbestand des § 353 StGB nicht erfüllt ist, kommt diesem Straftatbestand auch keine Sperrwirkung zu.

13

cc) Die Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB können andererseits nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit Gebühren und öffentlichen Abgaben nur unter den dort benannten Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt strafbar sind. Vielmehr stehen auch solche Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich unter dem strafrechtlichen Schutz des § 263 StGB, wenn sich die Täuschungshandlung auf sie bezieht. Die Pönalisierung einer täuschungsbedingten Schädigung des Vermögens Dritter entfällt nicht deshalb, weil für Sonderformen des Betrugs überkommene Privilegierungstatbestände zugunsten einzelner Berufsgruppen fortbestehen (vgl. aber zur Strafzumessung unter 2. a) a. E.).

14

b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine vom Angeklagten in mittelbarer Täterschaft begangene Täuschungshandlung und eine damit korrespondierende Irrtumserregung bei den Anspruchsverpflichteten angenommen.

15

aa) Zwar enthalten die an die Eigentümer gerichteten Schreiben unmittelbar keine falsche Tatsachenbehauptung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen kann. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 51, 165, 169 f.; 47, 1, 3). Welcher Inhalt der Erklärung zukommt, bestimmt sich ganz wesentlich durch den Empfängerhorizont und die Erwartungen der Beteiligten. Diese werden regelmäßig durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt sein, in dem die Erklärung steht (vgl. BGHSt 51, 165, 170). Deshalb hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, son- dern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; vgl. auch Täuschung 9, 11).

16

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dem Rechnungsschreiben der BSR die (konkludent miterklärte) Aussage entnommen, dass die Tarife unter Beachtung der für die Tarifbestimmung geltenden Rechtsvorschriften ermittelt und sie mithin auch auf einer zutreffenden Bemessungsgrundlage beruhen. Der Verkehr erwartet nämlich vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs , soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Eine solche Möglichkeit, die geltend gemachten Straßenreinigungsentgelte auf die Richtigkeit ihrer Bemessungsgrundlage überprüfen zu können, hat der Adressat der Rechnung praktisch nicht. Die BSR nimmt deshalb zwangsläufig das Vertrauen der Adressaten in Anspruch. Dies prägt wiederum deren Empfängerhorizont. Da die Eigentümer damit rechnen dürfen, dass die Tarife nicht manipulativ gebildet werden, erklärt der Rechnungssteller dies in seinem Anspruchsschreiben konkludent. Für die BSR gilt dies im besonderen Maße, weil sie als öffentlich-rechtlich verfasster Rechtsträger wegen ihrer besonderen Verpflichtung zur Gesetzmäßigkeit gegenüber ihren Kunden gehalten ist, eine rechtskonforme Tarifgestaltung vorzunehmen. Dass sie diese Pflicht eingehalten hat, versichert sie stillschweigend, wenn sie gegenüber ihren Kunden auf der Grundlage der Tarife abrechnet.

17

bb) Einem entsprechenden Irrtum unterlagen auch die Adressaten der Rechnungen. Der im Rahmen der Täuschungshandlung maßgebliche Empfängerhorizont spiegelt sich regelmäßig in dem Vorstellungsbild auf Seiten der Empfänger wider. Deshalb kommt es – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – nicht darauf an, ob die Adressaten sich eine konkrete Vorstellung über die Berechnung der Reinigungsentgelte und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen gemacht haben. Entscheidend ist vielmehr , dass die Empfänger der Zahlungsaufforderungen sich jedenfalls in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung „in Ordnung“ sei, zumal die Höhe der Tarife ihre eigenen finanziellen Interessen unmittelbar berührte (vgl. BGHSt 2, 325; 24, 386, 389; Fischer , StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 35). Damit gingen sie – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. BGHSt 51, 165, 174) – davon aus, dass die Bemessungsgrundlage zutreffend bestimmt und die Tarife nicht manipulativ zu ihren Lasten erhöht wurden. Insofern ist bei ihnen ein Irrtum erregt worden, weil sie auf eine ordnungsgemäße Abrechnung vertrauten und in diesem Bewusstsein auch die Rechnungen der BSR als gesetzeskonforme Zahlungsanforderung ansahen.

18

cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht bei dem Angeklagten eine mittelbare Täterschaft im Sinne des § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB angenommen. Der Angeklagte hat dadurch, dass er den Entscheidungsgremien (einschließlich der Senatsverwaltung als Genehmigungsbehörde) die Tarifvorschläge unter Heranziehung falscher (überhöhter) Bemessungsgrundlagen vorlegte, deren Festlegung erreicht. Damit hat er aber zugleich die Grundlage für einen weiteren von ihm ausgelösten Kausalverlauf geschaffen, nämlich die Absendung der Zahlungsanforderungen an die anspruchsverpflichteten Anlieger, die eigentliche Betrugshandlung gegenüber den Eigentümern. Damit hat sich der Angeklagte der mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten (gutgläubigen) Mitarbeiter bedient, die er zu den Täuschungshandlungen gegenüber den Anliegern verleitet hat. Seine Position als Organ innerhalb der BSR und sein besonderes Wissen darum, wie die Tarife zustande gekommen sind, verschafften ihm die notwendige Tatherrschaft.

19

Es wäre allerdings auch denkbar, in der Tariffestsetzung selbst die eigentliche Vermögensverfügung zu sehen. Dann wäre der Angeklagte unmit- telbar Täter, der den Entscheidungsgremien die (falschen) Bemessungsgrundlagen dargelegt oder in seinem Beisein hat darlegen lassen. Da die BSR aufgrund ihrer Stellung zu einer einseitigen Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB berechtigt war, könnte aufgrund dieses hierin begründeten Näheverhältnisses eine vermögensschädigende Verfügung zu Lasten der Eigentümer der Anliegergrundstücke zu sehen sein (vgl. BGH NStZ 1997, 32; wistra 1992, 299; Hefendehl in MünchKomm § 263 Rdn. 286 ff.). Die einzelnen Rechnungsstellungen wären dann (mitbestrafte) Nachtaten. Dem braucht allerdings nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Angeklagte durch die Annahme eines Betrugs in mittelbarer Täterschaft jedenfalls nicht beschwert ist.

20

c) Aus Rechtsgründen ist gleichfalls nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei dem Angeklagten eine Bereicherungsabsicht im Sinne des § 263 StGB bejaht hat.

21

aa) Eine solche Bereicherungsabsicht kann auch dann vorliegen, wenn der Täter einem Dritten rechtswidrig einen Vorteil verschaffen will. Hierfür genügt es, dass es dem Täuschenden auf den Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil auch von ihm nur als Mittel zu einem anderweitigen Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGHSt 16, 1; vgl. auch Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 176 f.). Diese Voraussetzung hat das Landgericht bejaht. Nach seinen Feststellungen war die Tat in erster Linie zwar auf die Verdeckung des Fehlers aus der Tarifperiode 1999/2000, aber zugleich auch auf eine erneute, erweiterte Bereicherung der BSR gerichtet.

22

bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist diese Beweiswürdigung des Landgerichts zur inneren Tatseite des Angeklagten nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsgründen ging es dem Angeklagten zwar vorwie- gend darum, den Fehler in der Tarifgestaltung 1999/2000 zu vertuschen; er billigte die Mehreinnahmen der BSR aber nicht nur, sondern sie stellten für ihn einen notwendigen, zudem nicht einmal unerwünschten Nebeneffekt dar. Diese im Übrigen nahe liegende Schlussfolgerung hat das Landgericht auf die finanziellen Unsicherheiten wegen der zuvor abgeschlossenen Zielvereinbarung mit dem Land Berlin gestützt sowie auf sein allgemeines von dem Angeklagten selbst bekundetes Bestreben, zum Wohle des Unternehmens tätig sein zu wollen. Das Landgericht hat damit seine Wertung auch hinreichend mit Tatsachen belegt. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

23

2. Dagegen hält die Strafzumessung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

24

a) Das Landgericht hat als ganz wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkt die Schadenshöhe von weit über 20 Mio. Euro angeführt. Es hat entscheidend darauf abgestellt, dass eine mildere Bestrafung trotz mehrerer gewichtiger Milderungsgründe (UA S. 58) wegen der Schadenshöhe nicht in Betracht gezogen werden könne. Dabei unterlässt das Landgericht jedoch die bei der gegebenen besonderen Sachlage von vornherein gebotene Relativierung des Schadens. Es hätte nämlich bei der hier gegebenen Fallkonstellation in den Blick genommen werden müssen, dass sich der Schaden nach dem gewöhnlichen Verlauf nachhaltig reduziert hätte (vgl. BGH StV 2003, 446, 447; wistra 2006, 20; Raum in Wabnitz/Janowski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. S. 238 f.). Diese Besonderheiten ergeben sich hier aus Folgendem:

25

Durch die zu hohe Bemessungsgrundlage, die auch Straßen ohne Anlieger erfasste, hätte die BSR Einnahmen in einer Größenordnung erzielt, die eine Absenkung der Tarife in der nächsten Periode erforderlich gemacht hätte. Da die BSR den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen unterlag, war sie an das Kostendeckungsprinzip (vgl. BVerfGE 108, 1, 19 ff.) gebunden. Die vereinnahmten Gebühren hätten mithin nicht zu einer der BSR verbleibenden Gewinnsteigerung führen dürfen, sondern hätten – wie das Landgericht an anderer Stelle zutreffend ausgeführt hat (UA S. 52) – periodenübergreifend ausgeglichen werden müssen. Dadurch wäre eine deutliche Relativierung der Schadenshöhe eingetreten. Im Rahmen der Nachkalkulation konnte dies nur schneller aufgedeckt werden. Eine solche Schadensreduzierung hat das Landgericht, auch wenn es die Schadenswiedergutmachung nach Tataufdeckung berücksichtigt hat, nicht ausreichend gewürdigt. Da das Landgericht ausdrücklich im besonderen Maße auf die absolute Schadenshöhe abgestellt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass dies die Strafzumessung beeinflusst hat.

26

Es kommt hinzu, dass im Bereich des Betrugs im Rahmen uneigentlicher Gebührenüberhebungen der Blick auf die hier nicht erfüllten, aber angesichts des verlangten materiellen Eigennutzes verwerflicheres Handeln voraussetzende Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB für sich eine mildernde Berücksichtigung nahe legt. Da der Senat den Strafausspruch schon aus diesem Grund aufhebt, kann er offenlassen, ob die Höhe der gegen den Angeklagten verhängten Strafe angesichts der konkreten Ahndung der weiteren Tatbeteiligten in einem nicht mehr angemessenen Verhältnis stand.

27

b) Die Verhängung einer (gegebenenfalls zur Bewährung ausgesetzten ) Freiheitsstrafe scheint hier schon aus Rechtsgründen unerlässlich. Daher lässt der Senat die festgestellte Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bestehen. Ebenso können die Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch aufrecht erhalten bleiben. Der neue Tatrichter darf allerdings weitere Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widerspre- chen. Ebenso ist, sollte eine weitere rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eintreten, die bislang angesetzte Kompensation zu erhöhen.

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