Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Jan. 2016 - 5 StR 485/15

ECLI:DE:BGH:2016:130116B5STR485.15.0
bei uns veröffentlicht am13.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 485/15
vom
13. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen versuchten Totschlags u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:130116B5STR485.15.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2016 beschlossen :
1. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 30. Januar 2015 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren mit der Maßgabe aufgehoben, dass insoweit und unter Einbeziehung der weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist; die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 3. Juli 2012 – 73 Ds 433/11 – bleibt bestehen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. sowie die Revisionen der Angeklagten F. , B. und W. gegen das vorgenannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) verworfen , dass die Angeklagten im Übrigen auf Kosten der Staatskasse freigesprochen werden.
3. Die Angeklagten haben jeweils die verbleibenden Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten F. , B. und W. jeweils wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Tatzeit: 30./31. Dezember 2011) zu (Gesamt-)Freiheitsstrafen von acht bis neun Jahren verurteilt, den Angeklagten R. darüber hinaus wegen eines Waffendelikts (Tatzeit: 17. Januar 2012) unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 3. Juli 2012 – 73Ds 433/11 – und Einbeziehung der „dortigen Einzelstrafen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren. Wegen eines weiteren Waffendelikts (Tatzeit : 14. August 2012) hat das Landgericht den Angeklagten R. zu einer (weiteren) Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die – im Wesentlichen unbegründeten (§ 349 Abs. 2 StPO) – Revisionen der Angeklagten haben lediglich im Umfang der Beschlussformel Erfolg.
2
1. Nach den Feststellungen zu der Tat vom 30./31. Dezember 2011 führten die Angeklagten gemeinsam mit weiteren Mitgliedern eines Motorradclubs einen wenige Minuten dauernden „Rundgang“ in einer Diskothek durch, um dort „Präsenz“ zu zeigen. Nach Verlassen der Diskothek schlugen und traten die Angeklagten gemeinsam mit weiteren Tätern auf den Nebenkläger, einen unbeteiligten 16-jährigen Passanten, ein, den sie fälschlicherweise für ein Mitglied eines verfeindeten Motorradclubs hielten; der Angeklagte W. stach überdies mit einem Messer auf den Nebenkläger ein, der lebensbedrohliche Verletzungen erlitt.
3
2. Die Revisionen der Angeklagten sind insoweit begründet, als ein Teilfreispruch geboten war. Mit der Anklage war allen Angeklagten zur Last gelegt worden, mit ihrem „Rundgang“ durch die Diskothek einen schweren Hausfrie- densbruch in Tateinheit mit räuberischer Erpressung (bezüglich des von ihnen nicht entrichteten Eintrittspreises) begangen zu haben, der in Tatmehrheit zu dem versuchten Tötungsdelikt stehe. Das Landgericht ist demgegenüber von einem insgesamt einheitlichen Lebenssachverhalt (§ 52 StGB) ausgegangen und zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tatbestände des schweren Hausfriedensbruchs und der räuberischen Erpressung nicht erfüllt seien. Eine Verurteilung wegen eines „allenfalls“ verwirklichten (einfachen) Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) scheitere schon am Fehlen eines Strafantrags. Angesichts der Annahme eines einheitlichen Lebenssachverhalts hat das Landgericht einen Teilfreispruch gleichwohl nicht für notwendig erachtet (UA S. 112).
4
Wenn nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die nach der Anklage in Tatmehrheit (§ 53 StGB) begangen worden sein sollen, muss indes grundsätzlich freigesprochen werden, um Anklage und Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen; dies gilt auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und der Meinung ist, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung Tateinheit (§ 52 StGB) vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 – 4StR 272/98, BGHSt 44, 196). Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts ergänzt der Senat deshalb den gebotenen Teilfreispruch.
5
3. Die Revision des Angeklagten R. führt – neben der Ergänzung des Teilfreispruchs (siehe oben) – zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren.
6
In dem vom Landgericht berücksichtigten Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 3. Juli 2012 war aus der dort verhängten Einzelstrafe (Tatzeit: 10. Oktober 2010) und unter Auflösung der im Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 9. März 2011 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr gebildet worden, die zur Bewährung ausgesetzt worden war. Da das Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vor den hier verfahrensgegenständlichen Taten ergangen ist, sind die dort verhängten Einzelstrafen nicht mit den hiesigen Einzelstrafen gesamtstrafenfähig. Vielmehr sind sie – soweit erkennbar rechtsfehlerfrei – in das Urteil des Amtsgerichts Cottbus einbezogen worden. Damit war das Urteil des Amtsgerichts Cottbus gesamtstrafenrechtlich verbraucht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2007 – 4 StR 431/07).
7
Hinsichtlich der nun erforderlichen Bildung einer Gesamtstrafe für alle drei im vorliegenden Verfahren rechtsfehlerfrei verhängten Einzelstrafen hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1b StPO zu verfahren. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung obliegt somit dem nach § 462a Abs. 3 Satz 1 StPO zuständigen Gericht. Da auf diese Weise auf alleinige Revision des Angeklagten ein Rechtsfehler im Strafausspruch des angefochtenen Urteils korrigiert wird (anders als bei der dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87, BGHSt 35, 208, zugrundeliegenden Fallgestaltung), darf die Summe aus der neu gebildeten Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 3. Juli 2012 die Summe der im angefochtenen Urteil verhängten Strafen nicht überschreiten (§ 358 Abs. 2 StPO).
8
4. Auch für die Revision des Angeklagten R. kann der Senat die abschließende – für den Angeklagten negative – Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO sofort selbst treffen, weil sein Rechtsmittel, mit dem er seine Verurteilung umfassend angegriffen hat, auch hinsichtlich der Aufhebung der Gesamtstrafe nur einen absehbar allenfalls geringfügigen Erfolg erbracht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 – 5 StR 430/04, BGHR StPO § 354 Abs. 1b Satz 1 Entscheidung 2).
9
5. Dass das Landgericht das Vorliegen niedriger Beweggründe für das versuchte Tötungsdelikt verneint hat, ohne sich dabei mit dem festgestellten Rachemotiv auseinanderzusetzen, beschwert die Angeklagten nicht.
Sander Schneider Berger
Bellay Feilcke

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Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.

(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).

(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.

(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

(1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 431/07
vom
20. September 2007
in der Strafsache
gegen
wegen räuberischen Diebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 20. September 2007 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 3. April 2007 in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten und über die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit der Maßgabe aufgehoben, dass insoweit eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO und über die Kosten des Rechtsmittels zu treffen ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wie folgt verurteilt: 1. wegen vorsätzlichen Führens einer verbotenen Waffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Führen einer Schusswaffe unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafen aus den Urteilen des Landgerichts Bautzen vom 10. November 2005 und des Amtsgerichts Hoyerswerda vom 14. April 2005 und Einbeziehung der Einzelstrafen aus den vorgenannten Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten; 2. wegen räuberischen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und mit Sachbeschädigung , Diebstahls in zwei Fällen, Sachbeschädigung in zwei Fällen, unerlaubten Entfernens vom Unfallort und wegen Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten; 3. wegen Beleidigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung, Diebstahls und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. Ferner hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet.
2
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten und der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
3
Zutreffend hat das Landgericht aus der wegen der vom Angeklagten am 16. März 2005 begangenen Tat (Fall II 1 der Urteilsgründe) verhängten Einzelfreiheitsstrafe und den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Hoyerswerda vom 14. April 2005 und aus dem Urteil des Landgerichts Bautzen vom 10. November 2005 eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet, denn hinsichtlich der übrigen, vom Angeklagten in der Zeit vom 24. Juni 2005 bis zum 16. Juni 2006 begangenen Taten (Fälle II 2 bis II 13 der Urteilsgründe) entfaltet das Urteil des Amtsgerichts Hoyerswerda vom 14. April 2005 Zäsurwirkung.
4
Die weiteren Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und zehn Monaten (Fällen II 2 bis II 9 der Urteilsgründe) und von einem Jahr (Fälle II 10 bis II 13 der Urteilsgründe) haben dagegen keinen Bestand. Soweit die Tatzeiten der vom Angeklagten nach der Verurteilung vom 14. April 2005 begangenen Taten vor der Verurteilung durch das Landgericht Bautzen liegen, kommt dem Urteil des Landgerichts Bautzen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die Wirkung einer weiteren Zäsur zu. Dieses Urteil ist vielmehr gesamtstrafenrechtlich verbraucht, weil aus den drei ihm zu Grunde liegenden Einzelstrafen und den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Hoyerswerda vom 14. April 2005 zu Recht gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet worden war (vgl. BGHSt 44, 179, 180/181; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13, jew. m.w.N.). Aus den in den Fällen II 2 bis II 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen hätte demgemäß nur eine weitere Gesamtstrafe gebildet werden dürfen.
5
Hinsichtlich der Bildung der Gesamtstrafe hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1 b StPO zu verfahren. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung obliegt somit einschließlich der notwendigen Kostenentscheidung dem nach § 462 a Abs. 3 Satz 1 StPO zuständigen Gericht (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Satz 1 Entscheidung 2, 3).
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Wird gegen den Verurteilten eine Freiheitsstrafe vollstreckt, so ist für die nach den §§ 453, 454, 454a und 462 zu treffenden Entscheidungen die Strafvollstreckungskammer zuständig, in deren Bezirk die Strafanstalt liegt, in die der Verurteilte zu dem Zeitpunkt, in dem das Gericht mit der Sache befaßt wird, aufgenommen ist. Diese Strafvollstreckungskammer bleibt auch zuständig für Entscheidungen, die zu treffen sind, nachdem die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe unterbrochen oder die Vollstreckung des Restes der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafvollstreckungskammer kann einzelne Entscheidungen nach § 462 in Verbindung mit § 458 Abs. 1 an das Gericht des ersten Rechtszuges abgeben; die Abgabe ist bindend.

(2) In anderen als den in Absatz 1 bezeichneten Fällen ist das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Das Gericht kann die nach § 453 zu treffenden Entscheidungen ganz oder zum Teil an das Amtsgericht abgeben, in dessen Bezirk der Verurteilte seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat; die Abgabe ist bindend. Abweichend von Absatz 1 ist in den dort bezeichneten Fällen das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig, wenn es die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten hat und eine Entscheidung darüber gemäß § 66a Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuches noch möglich ist.

(3) In den Fällen des § 460 entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Waren die verschiedenen Urteile von verschiedenen Gerichten erlassen, so steht die Entscheidung dem Gericht zu, das auf die schwerste Strafart oder bei Strafen gleicher Art auf die höchste Strafe erkannt hat, und falls hiernach mehrere Gerichte zuständig sein würden, dem Gericht, dessen Urteil zuletzt ergangen ist. War das hiernach maßgebende Urteil von einem Gericht eines höheren Rechtszuges erlassen, so setzt das Gericht des ersten Rechtszuges die Gesamtstrafe fest; war eines der Urteile von einem Oberlandesgericht im ersten Rechtszuge erlassen, so setzt das Oberlandesgericht die Gesamtstrafe fest. Wäre ein Amtsgericht zur Bildung der Gesamtstrafe zuständig und reicht seine Strafgewalt nicht aus, so entscheidet die Strafkammer des ihm übergeordneten Landgerichts.

(4) Haben verschiedene Gerichte den Verurteilten in anderen als den in § 460 bezeichneten Fällen rechtskräftig zu Strafe verurteilt oder unter Strafvorbehalt verwarnt, so ist nur eines von ihnen für die nach den §§ 453, 454, 454a und 462 zu treffenden Entscheidungen zuständig. Absatz 3 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. In den Fällen des Absatzes 1 entscheidet die Strafvollstreckungskammer; Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt.

(5) An Stelle der Strafvollstreckungskammer entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges, wenn das Urteil von einem Oberlandesgericht im ersten Rechtszuge erlassen ist. Das Oberlandesgericht kann die nach den Absätzen 1 und 3 zu treffenden Entscheidungen ganz oder zum Teil an die Strafvollstreckungskammer abgeben. Die Abgabe ist bindend; sie kann jedoch vom Oberlandesgericht widerrufen werden.

(6) Gericht des ersten Rechtszuges ist in den Fällen des § 354 Abs. 2 und des § 355 das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist, und in den Fällen, in denen im Wiederaufnahmeverfahren eine Entscheidung nach § 373 ergangen ist, das Gericht, das diese Entscheidung getroffen hat.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
1. Bei Urteilsaufhebung nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO
wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung bedarf es
keiner Zurückverweisung.
2. Zur Kostenentscheidung in diesem Fall.
BGH, Beschluß vom 28. Oktober 2004 – 5 StR 430/04
LG Berlin –

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 28. Oktober 2004
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2004

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Januar 2004 im Ausspruch über die Gesamtstrafen nach § 349 Abs. 4 StPO mit der Maßgabe (§ 354 Abs. 1b Satz 1 StPO) aufgehoben, daß eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist; die Gesamtgeldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 5. November 1997 – 325 Ds 196/97 – bleibt bestehen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 5. November 1997 wegen Körperverletzung (Einzelstrafe: ein Jahr und neun Monate Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten sowie wegen Körperverletzung in sechs Fällen und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafe aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 7. Juni 2002 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Eine Tat wurde im Oktober 1997, die anderen zwischen Juli 2000 und Mai 2002 begangen. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der beiden Gesamtfreiheitsstrafen ; im übrigen erweist sie sich aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 23. September 2004 im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet.
1. Die Gesamtstrafaussprüche können nicht bestehenbleiben. Die Bildung der Gesamtsstrafen ist rechtsfehlerhaft erfolgt, da die Verurteilung vom 5. November 1997 keine Zäsurwirkung entfaltet. Die dort abgeurteilte Verkehrsstraftat war am 20. April 1997 begangen worden und damit vor einer anderen Verurteilung des Amtsgerichts Tiergarten vom 25. Juli 1997. Liegt die abzuurteilende Tat – wie hier die Tat vom 15./16. Oktober 1997 – zwischen zwei Verurteilungen, aus denen eine Gesamtstrafe zu bilden war, kommt eine Gesamtstrafbildung aus der Strafe für die abzuurteilende Tat mit der Strafe aus der letzten Vorverurteilung nicht in Betracht (vgl. BGHSt 32, 190, 193; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 55 Rdn. 12). Nur der ersten der beiden früheren Verurteilungen käme eine Zäsurwirkung zu (BGH aaO). Mangels Zäsur und Einbeziehungsmöglichkeit muß es bei der Gesamtgeldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 5. November 1997 verbleiben, die nach zutreffender Anwendung des § 55 StGB unter Einbeziehung der am 25. Juli 1997 verhängten Geldstrafe gebildet worden ist. Durch die Bildung zweier Gesamtfreiheitsstrafen ist der Angeklagte möglicherweise beschwert; es liegt nahe, daß das Landgericht bei Bildung lediglich einer Gesamtfreiheitsstrafe zu einem strafferen Zusammenzug der verhängten Freiheitsstrafen gelangt wäre als durch die erfolgte Bildung von zwei Gesamtfreiheitsstrafen.
2. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden. Die nachträgliche Gesamtstrafbildung aus den nunmehr rechtskräftigen Einzelstrafen obliegt somit dem nach § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz BT-Drucks. 15/3482 S. 22). Einer Zurückverweisung bedarf es indes nicht (mißverständlich insoweit die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. aaO); diese hat nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO nur „in anderen Fällen“ – also nicht in den Fällen des § 354 Abs. 1 bis 1b StPO – zu erfolgen. Demgemäß wird in § 462a Abs. 6 StPO nur auf § 354 Abs. 2 und § 355 StPO, nicht aber auf § 354 Abs. 1b StPO Bezug genommen.
3. Im vorliegenden Fall ist sicher abzusehen, daß das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung auch hinsichtlich des Schuldspruchs umfassend angegriffen hat, mit dem Teilerfolg zur Gesamtstrafe nur einen geringfügigen Rechtsmittelerfolg erbracht hat. Jedenfalls bei dieser Sachlage kann der Senat die abschließende – für den Angeklagten negative – Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO sofort selbst treffen und hat sie nicht dem Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO vorzubehalten, dem sie systemfremd wäre. Ob in Fällen, in denen die Aufhebung der Gesamtstrafe im Verfahren nach §§ 460, 462 StPO dem Anliegen des Revisionsführers nicht nur geringfügig zum Erfolg verhelfen kann, eine Kostenentscheidung – eher untypisch – auf Grundlage einer Prognose der Entscheidung im Nachverfahren ebenfalls sofort zu treffen ist, ob die Kostenentscheidung etwa vorzubehalten ist oder ob sie dann doch im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO getroffen werden müßte, bedarf hier keiner Entscheidung. In schwierigeren Fällen kann ohnehin eine Verfahrensweise nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO vorzugswürdig gegenüber dem nicht zwingenden Vorgehen nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO sein.
Harms Häger Gerhardt Brause Schaal

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.