Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Nov. 2019 - 5 StR 423/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Hiergegen wendet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und wirksam auf den Freispruch in den Fällen 9 und 10 der Anklage sowie den Maßregelausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft.

I.

2

Nach den Feststellungen freundete sich die Mutter der im September 2003 und September 2008 geborenen Nebenkläger im Jahr 2012 mit dem Angeklagten an, der bald in das Familienleben einbezogen wurde. So übernahm er abwechselnd mit dem Großvater bei Abwesenheit der Mutter die Aufsicht über die Kinder. Im Sommer 2015 missbrauchte der Angeklagte in vier Fällen den damals elfjährigen Nebenkläger J. B. , indem er in drei Fällen den Oralverkehr an dem Kind durchführte und in einem Fall die Spitze eines Vibrators in dessen Anus einführte. Im Dezember 2015 und Januar 2016 drang er in einem Fall mit der Spitze eines Vibrators und gleich darauf mit der eines Dildos anal bei dem damals siebenjährigen Nebenkläger Ju. B. ein und manipulierte in zwei Fällen an dessen Glied, wobei das Kind in einem Fall schlief. Vom Vorwurf weiterer Missbrauchstaten zum Nachteil von J. und Ju. B. hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, so auch in den Fällen 9 und 10 der Anklage, in denen dem Angeklagten vorgeworfen worden war, zur Anfertigung von Fotos den Nebenkläger J. B. in zwei Fällen veranlasst zu haben, mit entblößtem erigierten Penis auf der Couch sitzend zu posieren.

II.

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1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit es sich gegen die Freisprüche in den Fällen 9 und 10 der Anklage wendet.

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a) Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision wirksam auf die Freisprüche in diesen beiden Fällen beschränkt. Zwar hat sie allgemein die Verletzung materiellen Rechts gerügt und beantragt, das angefochtene Urteil hinsichtlich der Teilfreisprüche und der lediglich vorbehaltenen Sicherungsverwahrung aufzuheben. Doch setzt sich die Revisionsbegründung ausschließlich mit den Teilfreisprüchen in den Fällen 9 und 10 der Anklage auseinander. In einem solchen Fall, in dem der Umfang der Anfechtung unklar ist, ist nach ständiger Rechtsprechung das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. etwa BGH, Urteile vom 7. Mai 2009 - 3 StR 122/09, juris Rn. 5; vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 9). Diese ergibt nach dem insoweit maßgeblichen und eindeutigen Sinn der Revisionsbegründung - auch mit Blick auf Nr. 156 Abs. 2 RiStBV - eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die genannten Freisprüche und den Maßregelausspruch, so dass die übrigen Teilfreisprüche ebenso wie die Schuldsprüche und die hierfür verhängten Einzelfreiheitsstrafen in Rechtskraft erwachsen sind.

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b) Im Umfang dieser Anfechtung halten die Teilfreisprüche der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat den festgestellten Sachverhalt nicht unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft und damit gegen die ihm obliegende allseitige Kognitionspflicht (§ 264 StPO) verstoßen. Dies stellt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel dar (vgl. KK-Kuckein, 7. Aufl., § 264 Rn. 25 mwN).

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Die umfassende gerichtliche Kognitionspflicht gebietet, dass der - durch die zugelassene Anklage abgegrenzte - Prozessstoff durch vollständige Aburteilung des einheitlichen Lebensvorgangs erschöpft wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 239/09, NStZ 2010, 222, 223 mwN). Der Unrechtsgehalt der Tat muss ohne Rücksicht auf die dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte Bewertung ausgeschöpft werden, soweit keine rechtlichen Gründe entgegenstehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 264 Rn. 10).

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Dies hat das Landgericht unterlassen. Nach den Urteilsgründen wurden Fotografien, die das Kind mit entblößtem Unterkörper und erigiertem Glied breitbeinig auf der Couch sitzend zeigen, aus dem Handy des Angeklagten ausgelesen. Der Angeklagte hat eingeräumt, die Aufnahmen gefertigt zu haben. Er habe den Nebenkläger aber nicht gebeten, zu posieren, sondern - nachdem er diesen in der abgelichteten Position vorgefunden habe - die Fotos aus einer spontanen Eingebung heraus gemacht, diese ihm gezeigt und dann gelöscht (UA S. 13). Das Landgericht sieht auf der Grundlage dieser Einlassung, der es gefolgt ist, den Anklagevorwurf als nicht bestätigt an. Es sei weder erwiesen, dass der Angeklagte den Nebenkläger zu dieser Pose veranlasst noch dass er zuvor am Penis des Kindes manipuliert habe (UA S. 31 f.). Auf der Grundlage dieser Feststellungen hätte die Strafkammer indes prüfen und entscheiden müssen, ob der Angeklagte den Tatbestand des Sich-Verschaffens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 3 StGB erfüllt hat. Die Vorschrift ist als Unternehmensdelikt ausgestaltet. Das heißt, dass zur Erfüllung des Tatbestandes allein der Versuch vorausgesetzt ist (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB), sich in den Besitz einer kinderpornografischen Schrift, wie sie auch die Abbildung eines in eindeutig sexualbezogener Haltung posierenden Kindes darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - 1 StR 485/13, BGHSt 59, 177, 178 ff.; Beschluss vom 3. Dezember 2014 - 4 StR 342/14, StV 2015, 494), zu bringen. Dies kann auch durch eigenhändiges Anfertigen entsprechender Fotoaufnahmen geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1997 - 3 StR 567/97, BGHSt 43, 366, 368).

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Das Urteil ist somit hinsichtlich der Teilfreisprüche in den Fällen 9 und 10 aufzuheben. Daher kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe nicht bestehen bleiben. Sie bedarf gegebenenfalls neuer Bemessung.

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2. Der Maßregelausspruch hat hingegen - auch soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung lediglich vorbehalten wurde - Bestand.

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a) Das Landgericht hat zutreffend die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB als erfüllt angesehen. Es hat aber nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen vermocht, sondern es nur für wahrscheinlich gehalten, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB vorliegen, und deshalb die Sicherungsverwahrung lediglich vorbehalten (§ 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB). Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

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Das Landgericht ist mit rechtsfehlerfreier Begründung von der Einschätzung des psychiatrischen Sachverständigen abgewichen, der das Vorliegen einer hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten für die Allgemeinheit bejaht hatte. An einer solchen Abweichung ist der Tatrichter nicht gehindert; er muss sich dann aber bei seiner Beurteilung konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander setzen und seine Auffassung tragfähig sowie nachvollziehbar begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - 3 StR 302/08, StraFo 2009, 71).

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Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil gerecht. Die Strafkammer hat - entgegen den Einwänden der Revision - nicht etwa ein gegenüber dem Sachverständigen besseres Fachwissen behauptet. Vielmehr ist sie den fachlichen Ausführungen des Sachverständigen gefolgt, gestützt auf die von ihr in der Hauptverhandlung festgestellten Anknüpfungstatsachen aber zu einer abweichenden Einschätzung der Gefährlichkeit des Angeklagten gelangt. Der Sachverständige hatte seine Gefährlichkeitsbeurteilung unter anderem auf das fehlende Unrechtsbewusstsein des Angeklagten, die Verharmlosung seiner Taten und seine mangelnde Opferempathie gestützt. Das Landgericht konnte sich demgegenüber im Ergebnis nicht die Überzeugung verschaffen, dass der Angeklagte kein Bedauern und kein Schuldbewusstsein zeige. Vielmehr hat es in der Hauptverhandlung Reue und Mitgefühl für den Geschädigten sowie eine beginnende Reflexion seines strafbaren Verhaltens und Veränderungsbereitschaft feststellen können. Auf dieser Grundlage vermochte es sich im Ergebnis keine Überzeugung von einer hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten zu verschaffen. Somit hat das Landgericht seine Prognose, dass der Angeklagte zwar mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit , aber nicht hinreichend sicher künftig erhebliche Straftaten begehen werde, auf tatsächlicher Ebene auf andere Anknüpfungstatsachen gestützt als die, mit denen der Sachverständige das Bestehen einer Gefährlichkeit begründet hat. Die Feststellung der Tatsachen, die der Gefährlichkeitsprognose zugrunde zu legen sind, obliegt indes dem Tatgericht im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung. Auf dieser als Ergebnis der Hauptverhandlung gefundenen Tatsachenbasis hat das Landgericht nach Maßgabe der gutachterlichen Vorgaben des Sachverständigen, im Ergebnis aber abweichend die Gefährlichkeit des Angeklagten beurteilt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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b) Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung weist auch keinen Rechtsfehler zuungunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) auf. Das Landgericht hat die Ausübung des ihr nach § 66a Abs. 1 StGB zustehenden Ermessens zwar nicht ausdrücklich begründet. Dies führt indes vorliegend nicht zur Aufhebung des Maßregelausspruchs.

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§ 66a Abs. 1 StGB stellt auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in das Ermessen des Gerichts. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll dieses die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten oder wahrscheinlichen Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt (vgl. zu § 66 Abs. 2 und 3 StGB: BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; vom 19. Februar 2013 - 1 StR 275/12, juris Rn. 34). Dass sich das Landgericht seines Ermessens bewusst war und welche Gründe für seine Ermessensausübung leitend waren (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 - 3 StR 207/12, juris Rn. 3; vom 21. Juli 2015 - 3 StR 170/15, juris Rn. 2, jew. mwN), ist dem Gesamtzusammenhang des Urteils vorliegend hinreichend zu entnehmen. Das Landgericht hat sich in den Urteilsgründen eingehend mit den Einwirkungsmöglichkeiten des Strafvollzugs auf den Angeklagten und seinen Therapiechancen auseinandergesetzt. Damit hat es die Umstände berücksichtigt, die regelmäßig Eingang in die Ermessensabwägung finden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 198; vom 11. Juli 2013 - 3 StR 148/13, NStZ 2013, 707). Auch die Frage der Verhältnismäßigkeit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung hat es erörtert. Nach alledem ist nicht anzuzweifeln , dass das Landgericht eine fehlerfreie Ausübung seines Ermessens vorgenommen hat. Becker Schäfer Spaniol Tiemann Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in acht Fällen, davon in sechs Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern und in einem Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung sowie in weiterer Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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In den Fällen II.1 bis II.5 der Urteilsgründe ist hinsichtlich des Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB) die Verjährung der Strafverfolgung eingetreten. Darauf hat der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen. Diese nicht mehr genau datierbaren Taten sind im Zweifel zugunsten des Angeklagten innerhalb des vom Landgericht jeweils zu Grunde gelegten Tatzeitraums am 1. August 1996 (Fall 1), 1. Juni 1997 (Fall 2), 1. August 1997 (Fälle 3 und 4) und 1. August 1998 (Fall 5) begangen worden. Die Verjährungsfrist beträgt insoweit fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB); sie war deshalb mit Ablauf des Vortags zum jeweils datumsgleichen Tag der Jahre 2001 bis 2003 beendet. Da der Ablauf der Verjährungsfrist bereits vor Inkrafttreten der Regelung des § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB am 1. April 2004 eingetreten war, kommt ein Ruhen der Verjährung nach dieser Vorschrift nicht in Frage (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2002 - 5 StR 476/01, BGHSt 47, 245, 247; Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 StR 614/11). Das Verfahrenshindernis führt zum Wegfall des Schuldspruchs wegen des tateinheitlich erfüllten Tatbestands des § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

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Dies zwingt nicht zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafen in den Fällen II.1 bis II.5 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafe. Das Landgericht hat die tateinheitliche Verwirklichung des Tatbestands von § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB bei der Strafbemessung nicht als bestimmenden Strafschärfungsgrund hervorgehoben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten Delikte, für welche die Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist, im Übrigen auch zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2007 - 2 StR 441/07, NStZ 2008, 146). Schließlich käme dem Umstand, dass der Angeklagte eine Vertrauensstellung missbraucht hat, unabhängig von der Anwendbarkeit des § 174 StGB straferschwerende Wirkung zu, da dieser Gesichtspunkt die Tatschuld erhöht (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 - 4 StR 600/11).

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, in allen zehn Fällen tateinheitlich mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt nur zu einer teilweisen Schuldspruchänderung ; im Übrigen ist sie unbegründet.

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2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs Schutzbefohlener im Fall 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dazu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

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"Im Fall 1 der Urteilsgründe muss die Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichtem sexuellen Missbrauch eines Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 1 a.F. StGB) entfallen, weil insoweit Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Verjährungsfrist für § 174 Abs. 1 StGB beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Die erste zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Handlung war die Vernehmung des Angeklagten am 20. Januar 2007, so dass der Verstoß gegen § 174 Abs. 1 StGB im Fall 1 (Tatzeit: Jahr 1999) verjährt ist. Dass dieser Vorwurf mit dem nicht verjährten sexuellen Missbrauch eines Kindes in Tateinheit steht, ist ohne Bedeutung; denn die Verjährung bestimmt sich bei tateinheitlichem Zusammentreffen für jede Gesetzesverletzung gesondert (vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Auflage § 78a Rdn. 5 mit weiteren Nachweisen). Durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27. Dezember 2003 (BGBl I 3007), durch den bestimmt ist, dass nach § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB nunmehr auch bei Straftaten nach § 174 StGB die Verjährung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Opfers ruht, hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert, weil davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (1. April 2004) bereits Strafverfolgungsverjährung eingetreten war (BGH Beschluss vom 23. Juli 2004 - 2 StR 158/04; BGH Beschluss vom 24. Juni 2004 - 4 StR 165/04; Tröndle/Fischer StGB 54. Auflage § 78b Rdn. 3 mit weiteren Nachweisen). Im Fall 1 der Urteilsgründe ist die Tatzeit zwar nur mit 1999 bestimmt. Da nach den Urteilsgründen aber auszuschließen ist, dass weitere Feststellungen zur Ein- grenzung der Tatzeit getroffen werden können, ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass diese Tat in verjährter Zeit begangen wurde (BGHSt 33, 271, 277)."

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Dem schließt sich der Senat an.

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3. Trotz der Änderung des Schuldspruchs hat die im Fall 1 der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe und damit die Gesamtfreiheitsstrafe Bestand. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Verfolgungsverjährung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Tatrichter im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten neben dem den Strafrahmen begründenden sexuellen Missbrauch von Kindern auch die tateinheitliche Verwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen berücksichtigt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nämlich zulässig , auch verjährte Taten strafschärfend zu berücksichtigen (BGHSt StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20). Ebenso darf eine Tatbegehungsmodalität des § 174 StGB, auch wenn insoweit Verjährung eingetreten ist, bei einer Verurteilung nach § 176 StGB strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 46 Rdn. 38 b m.w.N.). Bode Rothfuß Fischer Roggenbuck Appl