Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2017 - 4 StR 66/17

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil, dem eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde liegt, richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte ist Arzt. Er betreibt in Sa. als Chirurg und Durchgangsarzt eine eigene Praxis und ist als sog. „Kassenarzt“ zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Seit 1999 arbeitet er als „Kooperationsarzt“ mit S. und J. T. zusammen, die ebenfalls in Sa. sowie in L. und in Q. „V. Gesundheitszentren“ führen, in denen sie unter anderem Physiotherapie und Krankengymnastik anbieten. Sie sind zur Abgabe physiotherapeutischer Leistungen von den Krankenkassen zugelassen.

4

In den Jahren 2005 bis 2008 erstellte der Angeklagte in insgesamt 479 Fällen Heilmittelverordnungen für physiotherapeutische Leistungen, insbesondere manuelle Therapie, Wärmepackungen, Unterwasserdruckstrahlmassagen sowie gerätegestützte Krankengymnastik. Diese Heilmittelverordnungen erstellte der Angeklagte für „Patienten“ ohne Untersuchung oder anderweitige Konsultation; eine medizinische Indikation bestand für sie nicht. Vielmehr wurden dem Angeklagten von den Eheleuten T. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans Krankenversicherungskarten von Angestellten der „V. Ge- sundheitszentren“ und – unter anderem – den Spielern eines Fußballvereins überlassen, die der Angeklagte als Mannschaftsarzt sowie die Eheleute T. – unentgeltlich – physiotherapeutisch betreuten. Die Heilmittelverordnungen leitete der Angeklagte sodann den Eheleuten T. zu. Diese ließen sich die Erbringung der vom Angeklagten verordneten Leistungen von den „Patienten“ bestätigen, obwohl sie – was der Angeklagte ebenfalls wusste und billigte – in keinem der Fälle erbracht worden waren. Anschließend wurden sie – was ebenfalls Teil des gemeinsamen Tatplanes war – von den Eheleuten T. (kassen - und monatsweise zusammengefasst durch insgesamt 217 Handlungen) bei verschieden Krankenkassen eingereicht und von diesen in der Annahme, die verordneten Leistungen seien erbracht worden, in Höhe von insgesamt 51.245,73 € bezahlt.

5

Von den Zahlungen erhielt der Angeklagte keinen Anteil. Ihm ging es darum, die einträglicheStellung als Kooperationsarzt der „V. Gesundheits- zentren“ zu erhalten und das unberechtigte Gewinnstreben der Eheleute T. zu ermöglichen und zu unterstützen, die sich durch ihr Vorgehen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht nur geringer Dauer erschließen sowie – zu einem Teil – ihre für die Vereine kostenlose Betreuung „refinanzie- ren“ wollten.

II.

6

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur Erfolg, soweit er wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen verurteilt worden ist.

7

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

8

a) Dem Angeklagten oblag gegenüber den geschädigten Krankenkassen eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

9

aa) Untreue setzt sowohl in der Alternative des Missbrauchs- als auch der des Treubruchtatbestandes voraus, dass dem Täter eine sog. Vermögensbetreuungspflicht obliegt. Diese erfordert, dass der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen, die über für jedermann geltende Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und insbesondere über die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, ebenso hinausgeht wie über einen bloßen Bezug zu fremden Vermögensinteressen oder eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf materielle Güter anderer (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40 f., juris Rn. 4; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; Urteile vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 375, juris Rn. 9).

10

Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt daher voraus, dass dem Täter die Vermögensbetreuung als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung obliegt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; weitere Nachweise bei SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 10) und die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird.

Hierbei ist nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen , sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40 f., juris Rn. 4; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; Urteile vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 375, juris Rn. 9; weitere Nachweise bei SSW-StGB/Saliger aaO).

11

bb) Dies zugrunde gelegt, oblag dem Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber den geschädigten Krankenkassen, die ihm zumindest geboten hat, Heilmittel nicht ohne jegliche medizinische Indikation in der Kenntnis zu verordnen, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden sollen.

12

(1) Die Krankenkasse erfüllt mit der Versorgung Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V; BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 162, juris Rn. 17). Auf diese Versorgung haben Versicherte einen Anspruch , wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Grundvoraussetzung dieses sog. „Anspruchs auf Krankenbehandlung“ ist das Vorliegen einer „Krankheit“ (für diagnostische Maßnahmen: eines Krankheits- verdachts). Es muss also objektiv eine „regelwidrige Beeinträchtigung der – geistigen, seelischen oder körperlichen – Gesundheit" (§ 1 Satz 1 SGB V) vorliegen (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 279, juris Rn. 36). Verordnete Heilmittel müssen zudem – wie alle anderen Leistungen auch – ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen , dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 28, juris Rn. 11; BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Dabei ergibt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot insbesondere aus § 12 Abs. 1 und § 70 Abs. 1 SGB V sowie aus § 2 Abs. 4 SGB V, der den Adressatenkreis des Wirtschaftlichkeitsgebots , das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V unmittelbar nur an die Krankenkasse richtet, auf alle Leistungserbringer und Versicherte erweitert (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15 mwN; vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 350).

13

(2) Die Verordnung des Vertragsarztes konkretisiert die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten auf Sachleistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V; BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11,BGHSt 57, 202, 209, juris Rn. 21). Für ein Heilmittel ist die ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung Grundvoraussetzung; als Hilfeleistung einer nichtärztlichen Person darf die Leistung nur erbracht werden, wenn sie ärztlich angeordnet und verantwortet ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der Vertragsarzt erklärt mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung gegenüber dem Versicherten, dem nichtärztlichen Leistungserbringer und der Krankenkasse, dass alle Anspruchsvoraussetzungen des durch die Krankenversicherungskarte als berechtigt ausgewiesenen Versicherten auf das verordnete Heilmittel nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse aufgrund eigener Überprüfung und Feststellung erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel ist danach nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13).

14

(3) Auf dieser Grundlage eröffnet sich dem Vertragsarzt bei der Verordnung von Heilmitteln nicht nur eine rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Vermögen, nämlich das der Krankenkassen, einzuwirken, auch begründet das hierbei von ihm zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot nicht lediglich eine unter - oder nachgeordnete Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Vermögen der Krankenkassen. Ihm obliegt daraus vielmehr – jedenfalls in den hier zu entscheidenden Fällen – eine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

15

(a) Auch wenn zwischen dem Vertragsarzt und den Krankenkassen keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen, gehen die Befugnisse des Vertragsarztes, auf das Vermögen der Krankenkassen einzuwirken, über eine rein tatsächliche Möglichkeit hierzu weit hinaus (vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 347, 349).

16

Denn der Vertragsarzt erklärt – wie ausgeführt – mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung, dass alle Anspruchsvoraussetzungen für das Heilmittel erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel geeignet, ausreichend, notwen- dig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13). Die vertragsärztliche Verordnung eines Heil- oder Arzneimittels dokumentiert, dass es als Sachleistung der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse an den Versicherten abgegeben bzw. erbracht wird (vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303, 305, juris Rn. 13). Seine Rechtsmacht zur Konkretisierung des entsprechenden Anspruchs des gesetzlich Versicherten gegen die Krankenkasse umfasst dabei zwar insbesondere das verbindliche Feststellen der medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalles mit Wirkung für den Versicherten und die Krankenkasse (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 215, juris Rn. 37). Da die Verordnung aber auch die an die Krankenkasse gerichtete Feststellung umfasst, das Heilmittel sei notwendig sowie wirtschaftlich und werde zur Erfüllung der Sachleistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse erbracht, hat er dieser gegenüber eine Stellung inne, die durch eine besondere Verantwortung für deren Vermögen gekennzeichnet ist. Dies wird auch dadurch belegt, dass sich das dem Vertragsarzt bei der Heilmittelverordnung obliegende Wirtschaftlichkeitsgebot vorrangig als Verpflichtung gegenüber der letztlich die Zahlung bewirkenden Krankenkasse verstehen lässt (vgl. auch Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 375). Der Vertragsarzt hat mithin eine hervorgehobene Pflichtenstellung mit einem selbstverantwortlichen Entscheidungsbereich gegenüber der Krankenkasse inne; die wirtschaftliche Bedeutung, die der Verordnung unter anderem von Heilmitteln zukommt, begründet daher eine Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen (ebenso Schneider , HRRS 2010, 241, 245 f.; a.A. etwa Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127, 128; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 362 mwN, 382).

17

(b) Bei dieser Vermögensbetreuungspflicht handelt es sich auch um eine Hauptpflicht in obigem Sinne.

18

(aa) Soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, es müsse sich bei der Vermögensbetreuungspflicht um die bzw. eine Hauptpflicht handeln, soll damit nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei der Vermögensbetreu- ungspflicht um „die“ (wichtigste oder einzige) Hauptpflicht des Betreffenden handeln muss. Nicht anders als etwa bei dem Finanzminister eines Bundeslandes (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314 ff.), einem Oberbürgermeister (BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) oder dem Vorsitzenden des Landesverbandes einer Partei (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94 ff.) soll damit vielmehr lediglich deren über eine unter- oder nachgeordnete Pflicht hinausgehende Bedeutung betont werden, die diese – wie oben dargelegt – zu einer der Hauptpflichten, also einer zumindest mitbestimmenden Verpflichtung , erhebt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104, juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 320, juris Rn. 52; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349 f.).

19

(bb) Um eine solche Hauptpflicht geht es hier.

20

Dabei ergibt sich die Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgebots schon daraus , dass es – wie oben dargelegt – für alle Leistungserbringer im Gesund- heitswesen gilt. Es begrenzt die Leistungspflicht der Krankenkassen und das Leistungsrecht der Leistungserbringer (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42) und ist Grundlage für das notwendigerweise auch auf Vertrauen gestützte Abrechnungssystem (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 2 StR 109/14, NStZ 2015, 341, 342, juris Rn. 22, für das Abrechnungssystem der Apotheker; ferner Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 320). Der – neben anderen – das Wirtschaftlichkeitsgebot normierende § 12 SGB V wird deshalb zu Recht als „Zentralvorschrift des Rechts der GKV“ bezeichnet (so Noftz in Hauck/Noftz, SGB, Stand 01/00, § 12 SGB V Rn. 6 mwN).

21

Dem Wirtschaftlichkeitsgebot ist mithin „ein hoher Stellenwert“ zuzumes- sen (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42). Es soll – nicht anders als in Fällen der sog. Haushaltsuntreue (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 82; ähnlich: Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) – die bestmögliche Nutzung der vorhande- nen Ressourcen sicherstellen (vgl. auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 11). Bei seiner Wahrung geht es um den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, nämlich die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung (BVerfG, Beschluss vom 28. August 2007 – 1 BvR 1098/07). Dem kommt schon deshalb besondere Bedeutung zu, weil der in einem System der Sozialversicherung Pflichtversicherte typischerweise keinen unmittelbaren Einfluss auf die Höhe seines Beitrags und auf Art und Ausmaß der ihm im Versicherungsverhältnis geschuldeten Leistungen hat. In einer solchen Konstellation der einseitigen Gestaltung der Rechte und Pflichten der am Versicherungsverhältnis Beteiligten bedarf es des Schutzes der beitragspflichtigen Versicherten vor einer Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 42, juris Rn. 51), was auch dadurch gewährleistet wird, dass die gesetzliche Krankenversicherung den Versicherten Leistungen nur unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung stellt (BVerfG aaO, juris Rn. 57).

22

Der Bedeutung des Vertragsarztes hierbei Rechnung tragend bezeichnet das Bundesverfassungsgericht den Vertragsarzt als „Sachwalter der Kassen- finanzen insgesamt“ (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2001 – 1 BvR 491/96, BVerfGE 103, 172, 191, juris Rn. 60).

23

Dass es sich bei – wie vorliegend – grober Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine gravierende Pflichtverletzung des Arztes handelt, belegt auch die Bedeutung, die das Bundesverwaltungsgericht der Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen durch einen Arzt (Abrechnungsbetrug) beimisst. Nach dessen Rechtsprechung ist nämlich die Frage, ob ein Abrechnungsbetrug Anlass für den Widerruf der Approbation sein kann, ohne Weiteres zu bejahen, da die korrekte Abrechnung der ärztlichen Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen selbstverständlich zu den Berufspflichten gehört. Dies gilt insbesondere, wenn die Leistungen von solchen Patienten und Kunden in Anspruch genommen werden, die gesetzlichen Krankenkassen angehören und deshalb nicht direkt mit Ärzten und Apothekern abrechnen, sondern vermittelt über ihre Kassenbeiträge und die Abrechnungen der Kassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 – 3 C 37/01, NJW 2003, 913 zum Widerruf der Approbation eines Apothekers).

24

(cc) Der Einordnung der Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht steht nicht entgegen, dass die Grundpflicht eines Arztes auf die Wahrung der Interessen des Patienten gerichtet ist (vgl. dazu BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 208 ff., juris Rn. 20, 33, 43; ferner Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626; Corts, MPR 2013, 122, 124; Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 380) und die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ treffen soll (so BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Denn die jeden behandelnden Arzt treffende Grundpflicht zur Wahrung der Interessen des Patienten schließt es nicht aus, ihnen – oder wie hier: einem Teil von ihnen – weitere Hauptpflichten aufzuerlegen und Vertragsärzte zur Wahrung der Vermögensinteressen der Krankenkassen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots zu verpflichten. Ihr Recht, einen freien Beruf auszuüben, wird hierdurch nicht in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt (Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 13 mwN; vgl. aber auch Geis, wistra 2005, 369, 370; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 123 f., 126; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes ?, 2012, Rn. 211, 379). Soweit der Große Senat des Bundesgerichtshofs ausführt, dass die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ träfe, stünde dies der Annahme einer Hauptpflicht zur Vermögensbetreuung ebenfalls nicht entgegen. Denn eine Norm- oder Obliegenheitsverletzung kann selbst dann pflichtwidrig im Sinn von § 266 StGB sein, wenn eine unmittelbare vertragliche Beziehung nicht besteht, die verletzte Rechtsnorm oder Obliegenheit aber wenigstens auch, und sei es mittelbar, vermögensschützenden Charakter hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 18 mwN).

25

(dd) Ebenso wenig steht der Bewertung der sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot ergebenden Vermögensbetreuungspflicht eines Vertragsarztes als Hauptpflicht entgegen, dass auch der Heilmittelerbringer den Inhalt der ärztlichen Verordnung prüfen muss (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Denn dies ändert nichts daran, dass zunächst der Vertragsarzt über die Verordnung und auch deren Wirtschaftlichkeit entscheiden muss und ihm auch die Entscheidung über eine Änderung oder Ergänzung des Therapieplans, eine neue Verordnung oder die Beendigung der Behandlung obliegt (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 121, juris Rn. 20; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352).

26

(ee) Schließlich steht der Annahme einer Hauptpflicht des Vertragsarztes in obigem Sinn auch nicht das Prüfungsrecht der kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen entgegen (ebenso Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; vgl. ferner Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

27

Zwar überwachen die Krankenkassen und kassenärztlichen Vereinigungen die Wirtschaftlichkeit der Verordnung von Heil- oder Arzneimitteln (§ 106 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V; vgl. auch BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, juris Rn. 23 ff.; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 23, jeweils mwN). Jedoch können die gesetzlichen Krankenkassen nicht in eigener Verantwortung darüber entscheiden, ob die Einrede der Unwirtschaftlichkeit, der Nichterforderlichkeit oder der Unzweckmäßigkeit einer vertragsärztlichen Verordnung berechtigt ist; sie sind insoweit vielmehr auf die in § 106a Abs. 3, 4 SGB V geregelten Befugnisse beschränkt (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Jedenfalls vor diesem Hintergrund steht das Prüfungsrecht der Krankenkassen und der kas- senärztlichen Vereinigung der Annahme einer – zeitlich früher relevanten – Hauptpflicht der Vertragsärzte zur Vermögensbetreuung bei der Verordnung von Heilmitteln nicht entgegen.

28

(ff) Eines Eingehens auf die – früher auch vom Bundesgerichtshof vertretene – Ansicht, nach der dem Vertragsarzt eine Vermögensbetreuungspflicht bereits deshalb obliegt, weil er als Vertreter der Krankenkasse handelt, bedarf es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. zu dieser Rechtsprechung etwa BGH, Beschlüsse vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569, juris Rn. 20; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13 ff.; ausführlich dazu Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 147 ff.). Daher bedürfen auch die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 (Großer Senat, GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 214, juris Rn. 36) und des Bundessozialgerichts vom 17. Dezember 2009 (B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 161, juris Rn. 15; vgl. ferner BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303) keiner weiteren Erörterung. An der Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich bei Nichtanwendung der Vertreterrechtsprechung – abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre – nichts ändern (BGH, Urteil vom 22. August 2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 216, juris Rn. 41).

29

(4) Dass ein Vertragsarzt – und damit auch der Angeklagte – die für eine Vermögensbetreuungspflicht erforderliche Eigenständigkeit bei der Verordnung von Heilmitteln hat, steht für den Senat außer Frage (vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 351; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 359).

30

b) Der Angeklagte hat die ihm aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots obliegende Vermögensbetreuungspflicht auch verletzt.

31

Pflichtwidrig im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB sind nur Verstöße gegen vermögensschützende Normen oder Obliegenheiten (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 211, juris Rn. 25; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 86). Hierzu gehört auch das Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. zu diesem „Oberbegriff“ und den „Einzelbegriffen“ des § 12SGB V auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 7, 9, 17), denn dieses zielt auf den bestmöglichen Einsatz der finanziellen Ressourcen der Krankenkassen und erfasst daher jedenfalls auch die Verordnung medizinisch nicht indizierter Heilmittel, die – wie hier – abgerechnet, aber nicht erbracht werden sollen (zu eindeutigen Fällen missbräuchlicher Verschreibung von Medikamenten auch Taschke, StV 2005, 406, 408).

32

Die Pflichtverletzung des Angeklagten stellt sich auch als gravierend dar (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 213, juris Rn. 30; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 60). Denn die Heilmittelverordnungen erfolgten nicht nur ohne medizinische Indikation, sondern auch in der Kenntnis, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen in betrügerischer Weise abgerechnet werden sollen (zur Verordnung nicht notwendiger und daher unwirtschaftlicher Leistungen auch BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; zum Abrechnungsbe- trug ferner BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, wistra 2015, 226, 227, juris Rn. 11, und 5 StR 136/14, juris Rn. 28).

33

c) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten hat auch zu Vermögensnachteilen auf Seiten der betroffenen Krankenkassen geführt.

34

aa) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62). Dabei kann ein Nachteil im Sinn von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, das bereits zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Verlustwahrscheinlichkeit nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Voraussetzung ist vielmehr, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so naheliegend erscheint, dass der Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gemindert ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62 mwN), etwa weil im Tatzeitpunkt schon aufgrund der Rahmenumstände die sichere Erwartung besteht, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; Corsten/Raddatz, MedR 2013, 538, 539 f.).

35

bb) Das ist hier der Fall.

36

Bereits mit Ausstellen der Heilmittelverordnung begründet der Vertragsarzt – wie ausgeführt – eine „Verpflichtung“ für das Vermögen der Krankenkasse (dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 348), da er befugt ist, durch eine solche Verordnung den Anspruch des Patienten gegen seine Krankenkasse auf die Gewährung von Sachmitteln zu konkretisieren (vgl. obige Nachweise sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175 für den Fall einer Täuschung des Arztes durch den Patienten).

37

Nach Begründung dieser „Verpflichtung“ durch die Heilmittelverordnung des Angeklagten waren bei gewöhnlichem Gang der Dinge nach dem vom Landgericht festgestellten Tatplan des Angeklagten und der Eheleute T. die Inanspruchnahme der Krankenkassen nahezu sicher zu erwarten und deren Zahlungen insbesondere aufgrund der schon zuvor mit der Überlassung der Krankenversicherungskarte gezeigten Mitwirkungsbereitschaft der „Patienten“ nicht von ungewissen oder unbeherrschbaren Geschehensabläufen abhängig (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04; ferner BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57). Die Heilmittelverordnungen waren mithin nach dem Tatplan trotz der Notwendigkeit des Tätigwerdens des Heilmittelerbringers und der Kontrollmöglichkeiten der Krankenkassen und der kassenärztlichen Vereinigung gleichsam sich selbst vollziehend (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 115, juris Rn. 49; zu den Kontrollmöglichkeiten auch Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

38

cc) Auch soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, dass über die – hier unzweifelhaft gegebene – reine Kausalität hinaus der Vermögensnachteil unmittelbar auf der Verletzung der vermögensbezogenen Treuepflicht beruhen muss (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; ferner Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; hiergegen etwa BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 59, jeweils mwN), fehlt es hieran nicht.

39

Denn ein über den Zurechnungszusammenhang hinausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 21) ist auch dann gegeben, wenn im Tatzeitpunkt aufgrund der Rahmenumstände sicher zu erwarten ist, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; für Schäden, die sich gleichsam von selbst vollstrecken auch SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 75a). Dies ist – wie oben ausgeführt – der Fall.

40

d) Den Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale hat das Landgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen sowie seines umfassenden Geständnisses rechtsfehlerfrei bejaht.

41

e) Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht jede einzelne Verordnung als eine Tat bewertet hat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 24).

42

2. Soweit die Strafkammer den Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangener 217 Fälle der Beihilfe zum Betrug verurteilt hat, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

43

Denn insofern handelt es sich um mitbestrafte Nachtaten (BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13, 14, juris Rn. 36). Eine solche liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, und damit nach Vollendung der Untreue durch die spätere Entwicklung der Schaden lediglich vertieft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 92; ferner BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23).

44

3. Der Senat kann jedoch angesichts der maßvollen Ahndung der vom Landgericht festgestellten Taten ausschließen, dass die Strafkammer ohne die Verurteilung auch wegen Beihilfe zum Betrug geringere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte, zumal die spätere Entwicklung der Schäden sich auf das Maß der Schuld auswirkt und daher ohnehin bei der Strafzumessung zu berücksichtigen war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 316, 314, 325, juris Rn. 92). Die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Straftatbestände als solche hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht strafschärfend angelastet.

45

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO. Da der Revisionsführer in den Ausführungen zur Sachrüge allein die Verurteilung wegen Untreue angreift, ist anzunehmen, dass er das Rechtsmittel auch eingelegt hätte, wenn er schon von der Strafkammer lediglich wegen Untreue verurteilt worden wäre (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 473 Rn. 26 mwN). Auch der Umfang des Teilerfolgs gebietet eine Kostenteilung nicht, zumal das Landgericht die Strafen dem Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB entnommen und bei deren Bemessung die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug nicht strafschärfend berücksichtigt hat.

Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Cierniak ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Sost-Scheible
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls , versuchten schweren Bandendiebstahls, Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt im Fall II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

2

1. Im Fall II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

3

a) Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesem Fall entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April 2013 aus einem Tank auf dem Gelände der Spedition-Baustoffe GmbH & Co. KG 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J. erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich dem Angeklagten L. , der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen" (UA S. 12).

4

Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres ) und § 27 StGB" (UA S. 13).

5

b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

6

aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.

7

Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigs- tens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

8

An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.

9

bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

10

Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 - 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zugangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

11

cc) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorliegt.

12

Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - 3 StR 323/11 [juris Rn. 10]). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Dritte verspricht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373; vom 13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342, jeweils mwN). Dies hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt.

13

Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie fehlt, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSWStGB /Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).

14

2. Da andere, die Tat als schweren Bandendiebstahl qualifizierende Merkmale ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der Beihilfe zum Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt hat und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend ab.

15

Einer Aufhebung der im Fall II.7 vom Landgericht verhängten Einzelstrafe bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus, dass sie bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere Einzelstrafe als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das Landgericht hat die ohnehin sehr milde Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen des § 244a Abs. 2 StGB entnommen, dessen Untergrenze - an der sich die Strafkammer ersichtlich orientiert hat - der dem nach § 244 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch einen Einfluss der rechtlichen Bewertung der Tat II.7 auf die verhängte Gesamtstrafe schließt der Senat aus.

16

3. Im Übrigen weist das Urteil aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 3. Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO).

17

4. Eine Kostenteilung ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 19. Januar 2016, in der Sitzung am 2. Februar 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung vom 19. Januar 2016 –, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung vom 2. Februar 2016 – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 19. Januar 2016 – als Verteidiger,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; als Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer hat es davon vier Monate für vollstreckt erklärt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

a) Tatkomplex I der Urteilsgründe („ F. “)

4

Im Juni 2007 bezog der Angeklagte mit seiner Familie eine vom Zeugen L. vermietete Penthousewohnung in der H. straße in Fü. . Obwohl er bereits zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, kaufte er bei der Firma F. GmbH in He. aufgrund von vier im Juni und Juli 2007 unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufverträgen diverse Möbelstücke für insgesamt 85.000 Euro. Gegenüber den für die F. GmbH tätigen Verkäufern trat der Angeklagte dabei aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses zur Täuschung über seine Zahlungswilligkeit als solventer Kunde auf. Er äußerte dabei, sich die Möbel leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein.

5

Der Angeklagte hatte von Beginn an die Absicht, möglichst keine oder nur geringe Anzahlungen zu leisten und sich die bestellten Möbel liefern zu lassen , ohne diese zu bezahlen. Außer einer Anzahlung für die bestellte Küche von 10.000 Euro erbrachte er weder die vereinbarten Anzahlungen noch sonstige Zahlungen.

6

Die Mitarbeiter der F. GmbH schlossen die Kaufverträge im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten.

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätten sie die Verträge nicht geschlossen und die Möbel nicht liefern lassen.

7

Aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen konnte die F. GmbH im Februar 2011 einen Betrag von 24.500 Euro beitreiben; die schließlich im Jahr 2014 zurückerlangten, erheblich abgenutzten Möbel waren für sie nahezu wertlos.

8

b) Tatkomplex II der Urteilsgründe („Eidesstattliche Versicherung“)

9

Am 27. November 2007 gab der Angeklagte vor einem Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Schwabach erneut eine eidesstattliche Versicherung ab. Trotz entsprechender Hinweise in dem Formular über die für die Vermögensauskunft abzugebenden Erklärungen gab der Angeklagte der Wahrheit zuwider an, keinerlei Forderungen aus Kaufverträgen zu haben und keine auf Abzahlung gekauften und noch nicht gelieferten Gegenstände „zu besitzen“. Er wusste dabei, dass er für die von der F. GmbH unter Eigentumsvorbehalt gekauften Möbel eine Anzahlung von 10.000 Euro geleistet hatte und zudem für weitere neun Kaufverträge mit der Firma Ne. bereits 28.000 Euro angezahlt hatte.

10

c) Tatkomplex III der Urteilsgründe („H. straße / S. -B. “)

11

aa) Im Juli oder August 2008 entschlossen sich der Angeklagte und seine Mutter P. , das gesamte mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Anwesen „H. straße “ in Fü. von dem Eigentümer L. zu erwerben. In dem Haus befanden sich außer der von dem Angeklagten bewohnten Penthousewohnung noch weitere sechs Luxuswohnungen, die an andere Personen vermietet waren. Dem Angeklagten und seiner Mutter war dabei bekannt, dass sie aufgrund ihrer finanziellen Situation zu einer Bezahlung oder Finanzierung des Kaufpreises nicht in der Lage waren.

12

Um den Veräußerer gleichwohl von der Zahlungsfähigkeit seiner Mutter zu überzeugen, legte ihm der Angeklagte ein „Gesamtengagement“ der R. bank Ro. eG vom 28. Dezember 2008 vor, welches ihr ein Gesamtvermögen von mehr als 2,1 Mio. Euro bescheinigte. Wie der Angeklag- te wusste, handelte es sich bei der Vermögensaufstellung um eine „Totalfälschung“. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben schloss L. mit P. am 6. Februar 2009 einen notariellen Kaufver- trag über das Anwesen „H. straße “ für einen Kaufpreis von 1,7 Mio. Euro (der später auf 1,4 Mio. Euro verringert wurde). In dem Vertrag war als Vorleistung des Veräußerers vereinbart, dass die Besitzübergabe für das gesamte Anwesen unabhängig von der Kaufpreiszahlung rückwirkend zum 1. Januar 2009 erfolgt und P. bereits zu diesem Zeitpunkt in die Mietverhältnisse für die Wohnungen des Anwesens eintritt. Ein am 22. Juli 2009 von einem Sachverständigen erstelltes Verkehrswertgutachten ermittelte für das Anwesen „H. straße “ zum 6. Februar2009 einen Verkehrswert von lediglich 772.000 Euro.

13

Nachdem es entgegen einer entsprechenden Vereinbarung mit Ausnahme einer Finanzierungssumme von 800.000 Euro aus einem nachfolgend näher dargestellten Darlehen der S. -B. zu keinen Zahlungen auf die Kaufpreisforderung kam, erklärte der Verkäufer L. am 10. August 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen und den Besitz an dem Grundstück nicht übergeben.

14

Der Angeklagte stellte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 6. Februar 2009 umgehend die Mietzahlungen für die von ihm und seiner Ehefrau angemietete Penthousewohnung ein und wohnte von März 2009 bis Juni 2013 dort mietfrei. Hierdurch ersparte er sich Mietkosten in Höhe von mindestens 112.600 Euro. Die restlichen Mietparteien leisteten ihre Mietzahlungen für die Monate März bis Dezember 2009 über insgesamt 46.000 Euro an P. . Die unentgeltliche Besitzerlangung an dem Anwesen verbunden mit der Vereinnahmung der Mieten der übrigen Mieter und der Einsparung der eigenen Miete war von vornherein Zweck des Vorgehens des Angeklagten und seiner Mutter. Nach Auffassung des Landgerichts ist dem Eigentümer L. durch das geschilderte Verhalten ein Vermögensschaden in Höhe der entgangenen Mieteinnahmen von mindestens 158.600 Euro entstanden.

15

bb) Für die Finanzierung des Objekts begab sich der Angeklagte bereits Anfang November 2008 zur S. -B. und beantragte in Vertretung seiner Mutter ein Darlehen. Zur Vortäuschung ihrer Bonität legte er ein ausgefülltes Formular der Finanzvermittlung „C. “ vor, ausweislich des- sen sie als Steuerberaterin tätig war und über erhebliche Bank- und Sparguthaben sowie Wertpapiere und Immobilienvermögen verfügte. Zur Untermauerung der darin enthaltenen unzutreffenden Angaben legte er wieder das bereits genannte „Gesamtengagement“ sowie diverse weitere Unterlagen vor, die P. beträchtliche Einkünfte und Vermögenswerte bescheinigten. Bei sämtlichen in Kopie übergebenen Unterlagen handelte es sich, wie der An- geklagte wusste, um „Totalfälschungen“. Tatsächlich war seine Mutter nicht Steuerberaterin und besaß auch kein nennenswertes Vermögen.

16

Zweck dieses Vorgehens war, die zuständigen Sachbearbeiter der S. -B. über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse und die Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit von P. zu täuschen und auf diese Weise einen Kredit zu erhalten. Sie trat nach außen als Darlehensnehmerin auf, weil der Angeklagte aufgrund der von ihm in den Jahren 2006 und 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen kein Darlehen erhalten hätte.

17

Im Vertrauen auf ihre Kreditwürdigkeit gewährte die S. -B. P. am 12. März 2009 einen Kredit über 800.000 Euro und zahlte ihr diesen Betrag durch Verrechnung mit einem Konto des L. als Anzahlung auf die erste Kaufpreisrate aus. Als Sicherheit für die S. - B. wurde für das Grundstück in der „H. straße “ eineGrundschuld in Höhe von 800.000 Euro vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Wie der Angeklagte wusste, erfolgte die Eintragung der Grundschuld lediglich an zweiter Rangstelle, weil an erster Rangstelle bereits eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (ca. 767.000 Euro) eingetragen war. Zu deren zunächst beabsichtigter Löschung kam es – wie der Angeklagte billigend in Kauf nahm – in der Folge nicht, weil der Restkaufpreis von P. nie erbracht und der Kaufvertrag schließlich rückabgewickelt wurde. Auf die Darlehenssumme leisteten weder der Angeklagte noch P. Zahlungen.

18

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die S. -B. das Darlehen nicht gewährt. Nach Auffassung des Landgerichts entstand ihr hierdurch ein Schaden von zumindest 795.000 Euro.

19

cc) Ab Januar 2010 gelang es dem Eigentümer L. im Wege der Zwangsvollstreckung, die Zahlung der Mieten der sechs übrigen Wohnungen des Anwesens „H. straße “ an sich zu erreichen. Demgegenüber gelang es ihm erst im Juli 2013, den Besitz über die von dem Angeklagten ohne Zahlung von Miete genutzte Penthousewohnung wieder zu erlangen. Zudem kam es zwischen L. und der S. -B. zu einer Vereinbarung, wonach dieser die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit die zweitrangige Grundschuld gelöscht werden und aus ihr nicht mehr in das Grundstück vollstreckt werden konnte. Die Löschung erfolgte am 5. August 2011.

20

d) Tatkomplex IV der Urteilsgründe („La. “)

21

Im Juli 2011 entschloss sich der Angeklagte, das durch die Maklerfirma La. e.K. inserierte und im Eigentum des Ehepaars G. stehende Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. zuerwerben. Er forderte deshalb von dem Maklerbüro ein Exposé des Villengrundstücks an. In diesem war das Grundstück mit einer Größe von 2.000 qm bei einem Quadratmeterpreis von 400 Euro angegeben. Zudem enthielt das Exposé den Hinweis, dass das Objekt hierdurch als erstmals nachgewiesen gilt und bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrags 3,57 % des Kaufpreises als Maklerprovision anfallen.

22

Obwohl der Angeklagte auch in diesem Fall nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügte, nahm er unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Maklerleistungen des Maklerbüros in Anspruch und schloss dann aufgrund dessen Vermittlungstätigkeit am 5. August 2011 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 800.000 Euro. In dem Kaufvertrag erklärten die Vertragsparteien übereinstimmend, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma La. zustande gekommen und der Käufer verpflichtet sei, an den Vermittler eine Vermittlungsprovision von 3,57 % des Kaufpreises zu zahlen, welche mit Abschluss des Vertrages entstanden und acht Tage nach Vertragsschluss fällig sei. Mangels entsprechender Zahlung wurde der Vertrag später rückabgewickelt. Trotz der erbrachten Maklertätigkeiten bezahlte der Angeklagte die vereinbarte Maklergebühr in Höhe von 28.560 Euro nicht.

23

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe als vier tatmehrheitliche Fälle des (Eingehungs-)Betruges (§ 263 StGB) angesehen, im Tatkomplex II der Urteilsgründe als falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) und in den Tatkomplexen III und IV der Urteilsgründe jeweils als Betrug (§ 263 StGB), im Tatkomplex III der Urteilsgründe in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) mit P. begangen.

II.

24

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. verurteilt worden ist; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg. Sie zeigt keinen Verfahrensfehler auf; auch hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen weitergehenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

25

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 257c StPO dringt nicht durch.

26

a) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Verurteilung unter Verstoß gegen § 257c StPO auf ein nach einer Verständigung im Sinne dieser Vorschrift abgegebenes Geständnis des Angeklagten gestützt. Das Geständnis sei unverwertbar, weil es nach einer unvollständig protokollierten Absprache erfolgt sei. Darin sei ein im Hinblick auf eine Vorverurteilung zu gewährender Härteausgleich nicht enthalten, der im Rahmen des Verständigungsgesprächs in die Erörterungen einbezogen worden sei. Der Umstand, dass die Absprache nach einer qualifizierten Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 StPO, das Geständnis sei nicht verwertbar, „noviert“ und zutreffend pro- tokolliert worden sei, ändere daran nichts. Denn der Angeklagte habe sein Geständnis anschließend nicht wiederholt.

27

b) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet, weil ein Verstoß gegen § 257c Abs. 4 oder Abs. 5 StPO nicht gegeben ist. Denn das Landgericht hat sich nicht von der Verständigung gelöst.

28

c) Die Revision hat klargestellt, dass sich die Angriffsrichtung dieser Rüge weder auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch auf eine fehlerhafte Protokollierung erstreckt.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. hat keinen Bestand. Zwar werden die Urteilsfeststellungen von der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch lückenhaft; ihnen ist nicht zu entnehmen, ob der S. -B. ein Vermögensschaden entstanden ist und ob gegebenenfalls der Angeklagte insoweit mit Vorsatz gehandelt hat.

30

a) Allerdings tragen die Feststellungen des Landgerichts die Wertung, in der Gewährung des Darlehens liege eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zum Nachteil der Bank.

31

Nach diesen Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Bankangestellten M. durch Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin P. unter Vorlage gefälschter Unterlagen zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form einer Darlehensgewährung in Höhe von 800.000 Euro seitens der S. -B. .

32

b) Die Urteilsfeststellungen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der S. -B. sei hierdurch ein Vermögensschaden entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, Rn. 31, BGHSt 60, 1 ff.; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 mwN; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87).

34

Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität , kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268 mwN).

35

bb) Nach den Urteilsfeststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die für die S. -B. im Grundbuch eingetragene Grundschuld voll werthaltig war und der Bank daher kein Vermögensschaden entstanden ist.

36

Das Landgericht geht davon aus, dass der Rückzahlungsanspruch der S. -B. gegen P. mangels Zahlungsfähigkeit nicht werthaltig gewesen sei. Auch die im Kaufvertrag vereinbarte und an zwei- ter Rangstelle eingetragene Grundschuld sei nicht geeignet gewesen, „die konkrete Vermögensgefährdung auszuräumen“, da diese Absicherung keinen aus- reichenden Wert aufgewiesen und das Ausfallrisiko nicht vollständig abgedeckt habe. Die Grundschuld sei nämlich wegen vorrangig eingetragener Rechte, welche dem festgestellten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro – unter Annahme einer vollständigen Realisierung dieses Werts im Falle der Zwangsversteigerung – bis auf 5.000 Euro entsprochen hätten, im Ergebnis wertlos (UA S. 28 f.).

37

Die Urteilsfeststellungen enthalten nur den Hinweis darauf, dass an erster Rangstelle eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (767.000 Euro) eingetragen war. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Grundschuld zur Absicherung welcher Forderungen (noch) valutiert war, bleibt jedoch offen. Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückzahlungsforderung der S. -B. durch die an zweiter Rangstelle zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld gesichert und damit werthaltig war. Auch der festgestellte Umstand, dass der Eigentümer L. die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit aus der an zweiter Rangstelle eingetragenen Grundschuld nicht mehr vollstreckt werden kann (UA S. 20), schafft keine hinreichende Klarheit.

38

cc) Wegen der Lückenhaftigkeit der Feststellungen kann bereits der Schuldspruch keinen Bestand haben. Zwar übersteigt der Darlehensbetrag von 800.000 Euro den vom Landgericht – gestützt auf ein Verkehrswertgutachten – ermittelten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro (UA S. 17, 28), so dass jedenfalls ein nicht durch die Grundschuld abgesicherter Restbetrag von 28.000 Euro verbliebe. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte hinsichtlich des Vermögensschadens aufgrund nicht ausreichender Sicherheiten überhaupt Tatvorsatz hatte (§ 16 StGB). Denn das Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Grundstücks wurde erst am 22. Juli 2009 erstellt. Das Landgericht verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte den am 6. Februar 2009 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommenen Preis von 1,7 Mio. Euro (der am 23. Februar 2009 auf 1,4 Mio. Euro vermindert wurde) als dem Wert des Grundstücks entsprechend angesehen hat oder ob er lediglich – ohne die Absicht der Bezahlung – deshalb einen hohen Kaufpreis vorgeschlagen oder akzeptiert hat, um die von ihm angestrebte Besitzübergabe an dem Mehrfamilienhaus zu erreichen. Bei einem Verkehrswert von 1,7 Mio. Euro wäre die Darlehenssumme auch im Falle der Valutierung der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch durch die für die S. -B. eingetragene Grundschuld abgesichert gewesen.

39

dd) Der Senat hebt die Urteilsfeststellungen zu diesem Tatvorwurf insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

40

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

41

a) Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch auf das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten stützen, tragen hinsichtlich aller weiteren dem Angeklagten zur Last liegenden Tatvorwürfe den Schuldspruch. Insbesondere hält auch die Verurteilung wegen Betruges in den verbleibenden sechs Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

42

aa) Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe wegen Betruges in vier Fällen zum Nachteil der F. GmbH wird von den Feststellungen getragen.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Revision belegen die Feststellungen des Landgerichts bei allen Taten zum Nachteil der F. GmbH eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Mitarbeiter des Möbelhauses.

44

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte bei jedem der vier Kaufverträge gegenüber den für die F. GmbH tätigen Mitarbeitern , dem Zeugen Bi. und einem für Küchenmöbel zuständigen weiteren Berater , seine Zahlungsbereitschaft vor, indem er als solventer Kunde auftrat und einen zahlungswilligen Eindruck erweckte (UA S. 10, 11). Gegenüber dem Zeugen Bi. äußerte er dabei jeweils, „sich die Möbel in finanzieller Hinsicht leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein“ (UA S. 10). Tatsächlich hatte der Angeklagte aber von Beginn an die Ab- sicht, sich die bestellten Möbel allenfalls gegen eine geringe Anzahlung liefern zu lassen, sie aber im Übrigen nicht zu bezahlen (UA S. 12). Die Mitarbeiter der F. GmbH irrten sich über die fehlende Zahlungswilligkeit des Angeklagten und schlossen die Kaufverträge mit dem Angeklagten allein im Vertrau- en darauf, „einen zahlungskräftigen und zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben“ (UA S. 12). Der F. GmbH ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden, weil ihre über die Zahlungswilligkeit getäuschten Mitarbeiter bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Verträge nicht geschlossen und die bestellten Waren auch nicht hätten ausliefern lassen (UA S. 12).

45

Die Urteilsfeststellungen hierzu sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Landgericht den Namen des beim Abschluss des Kaufvertrages über die Kücheneinrichtung für die F. GmbH tätigen Mitarbeiters nicht festgestellt hat. Da der Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, muss der Tatrichter zwar mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, Rn. 19 mwN). Es bedarf dabei aber nicht stets der namentlichen Benennung oder gar Vernehmung der getäuschten Person. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (BGH aaO Rn. 22 mwN). So verhält es sich auch hier. Das Landgericht durfte aus der Schilderung des Zeugen Bi. über das Auftreten des Angeklagten und die weiteren Umstände bei Vertragsschluss (UA S. 23) nicht nur auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung dieses Zeugen schließen, sondern auch auf eine solche des für die Küchenmöbel zuständigen Mitarbeiters, an den der Ange- klagte durch den Zeugen Bi. persönlich unter Hinweis auf zwei bereits zuvor abgeschlossene Verträge „übergeben“ wurde (UA S. 11). Verfahrensrügen im Hinblick auf das Vorstellungsbild der getäuschten Mitarbeiter der F. GmbH wurden nicht erhoben.

46

(2) Die Urteilsfeststellungen belegen insoweit jeweils auch einen kausalen Vermögensschaden bei der F. GmbH. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise führten die für diese Gesellschaft vorgenommenen Vermögensverfügungen unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens der GmbH (Prinzip der Gesamtsaldierung , s.o.). Es stand jeweils bereits bei Abschluss der Kaufverträge fest, dass der F. GmbH wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht , § 263 StGB Rn. 224).

47

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die vier Erwerbsgeschäfte rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Betrugstaten gemäß § 263 StGB gewertet. Denn nach den auch insoweit ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen schloss der Angeklagte alle vier Verträge aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses (UA S. 11).

48

bb) Der Schuldspruch im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betru- ges bei Verkauf des Grundstücks „H. straße “ zum Nachteil des Veräu- ßerers L. wird ebenfalls von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

49

Durch Vorlage gefälschter Unterlagen über die Vermögensverhältnisse seiner als Erwerberin auftretenden Mutter P. veranlasste der Angeklagte den Eigentümer L. mit Abschluss eines notariellen Kaufvertrags, der mit dem sofortigen Besitzübergang des Grundstücks verbunden war, zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. L. ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, weil er sofort den Besitz aufgab, im Hinblick auf die fehlende Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Angeklagten und seiner Mutter mit dem Rückzahlungsanspruch hierfür aber nur einen minderwertigen Gegenwert erlangte.

50

cc) Schließlich hält auch der Schuldspruch im Tatkomplex IV der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der Maklerfirma La. e.K. rechtlicher Nachprüfung stand.

51

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte die Maklerfirma unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu einer Vermittlungstätigkeit, die letztlich zu einem Kaufvertrag über das Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. führte. Hierin lag eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Maklerfirma (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178). Denn der Vermittlungsauftrag erfolgte unter zumindest konkludenter Bezugnahme auf den im von dem Angeklagten bei der Maklerfirma angeforderten Exposé enthaltenen Hinweis auf die anfallende Maklerprovision in Höhe von 3,57 % des notariellen Kaufpreises.

52

(2) Der Maklerfirma ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden. Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter den Schutz des § 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach § 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH aaO, BGHSt 31, 178; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1975 – IV ZR 73/74, WM 1976, 503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urteil vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964).

53

Im Hinblick auf die vom Angeklagten lediglich vorgespiegelte Zahlungswilligkeit blieb der Wert des deswegen minderwertigen Vergütungsanspruchs der Maklerfirma hinter dem Wert der Vermittlungsleistung zurück.

54

Entgegen der Auffassung der Revision lässt ein späterer Rücktritt vom Vertrag die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, NJW 2009, 2810, Rn. 8). Eine Ausnahme besteht lediglich für den hier nicht vorliegenden Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH aaO NJW 2009, 2810).

55

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in den nicht von der Aufhebung erfassten Fällen auch die jeweiligen Strafaussprüche.

56

aa) Im Tatkomplex I der Urteilsgründe hat das Landgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden anhand des jeweils vereinbarten aber durch den Angeklagten nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs der F. GmbH bestimmt. Dieses Vorgehen zur Feststellung des Vermögensschadens ist rechtsfehlerfrei.

57

War – wie hier – die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 mwN, BGHSt 60, 1). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN, BGHSt 60, 1 und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN).

58

Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 sowie Beschlüsse vom 19. August 2015 – 1 StR 334/15 und vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15, NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt. Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht.

59

So verhält es sich auch hier. Bei der F. GmbH handelt es sich um eine mit Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb stehende Gesellschaft. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufpreise der vom Angeklagten dort erworbenen neuen Möbelstücke nicht unter Marktbedingungen entstanden sein könnten.

60

bb) Im Tatkomplex III der Urteilsgründe betreffend die Veräußerung des Anwesens „H. straße “ hat das Landgericht den dem Zeugen L. entstandenen Vermögensschaden ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bestimmt.

61

Die Höhe des Vermögensschadens war durch Vergleich des Werts der Vermögensverfügung des Getäuschten mit dem Wert des hierfür erlangten Zahlungsanspruchs zu vergleichen (Prinzip der Gesamtsaldierung, s.o.). Täu- schungsbedingte Vermögensverfügung war hier die Übertragung des Besitzes am gesamten Anwesen bei Vertragsschluss, verbunden mit der Befugnis der Vereinnahmung anfallender Mieten. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert der Vermögensverfügung mindestens den dem Veräußerer aufgrund der Besitzübertragung entgangenen Mieten entsprach. Das Landgericht durfte dabei die Konditionen der Mietverträge aus den im Anwesen „H. straße “ zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhält- nissen zugrunde legen, weil die Rechte und Pflichten aus diesen Mietverhältnissen durch die Veräußerung der Mietsache nicht aufgehoben wurden (vgl. § 566 Abs. 1 BGB).

62

cc) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Tatkomplex IV der Urteilsgrün- de den Vermögensschaden der Maklerfirma „La. “ anhand der vereinbarten Höhe der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises bestimmt hat. Bei diesem Prozentsatz handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178 und vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages.

63

dd) Auch im Übrigen enthalten die Aussprüche über die Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Annahme gewerbsmä- ßigen Handelns im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

64

4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen werden hiervon ebenso wenig berührt wie der Ausspruch über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09; BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 StR 366/15 mwN). Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am 16. März 2016 in der Sitzung vom 24. März 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung am 16. März 2016, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung am 24. März 2016 als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin in der Verhandlung am 16. März 2016, Rechtsanwalt in der Verhandlung am 16. März 2016, Rechtsanwalt in der Verhandlung am 16. März 2016 als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung am 16. März 2016, Justizangestellte bei der Verkündung am 24. März 2016 als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 42 Fällen, davon in 18 Fällen wegen tateinheitlich begangenen zweifachen Betrugs, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

1. Nach den Feststellungen vertrieb der Angeklagte über seine Firma P. GmbH (künftig: P. ), deren Geschäftsführer er war, analoge Werbebeamer, deren Verkehrswert je nach Gerätetyp zwischen ca. 1.800 € und 2.700 € betrug. Um die nur schwer verkäuflichen Produkte besser vermarkten zu können, hatte der Angeklagte am 15. März 2005 für die P. einen Kooperationsvertrag mit der Firma G. (im Folgenden: G. ) abgeschlossen. Danach war die Firma des Angeklagten berechtigt, für die G. Leasingverträge zu vermitteln und zu diesem Zweck schriftliche Leasinganträge potentieller Leasingnehmer einzureichen. Nach den Bestimmungen des Kooperationsvertrags hatte die Firma P. dafür einzustehen, dass mit den Leasingnehmern keine von den Bestimmungen des Leasingvertrags abweichenden mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen getroffen werden. Die G. verpflichtete sich bei erfolgreicherVermittlung eines Leasingvertrags dazu, die Werbebeamer von der Firma P. zu erwerben und den Kaufpreis in Höhe von – je nach Modell – etwa 8.000 € an sie zu zahlen.

3

Um eine möglichst hohe Anzahl von Leasingverträgen vermitteln und eine entsprechende Anzahl von Werbebeamern an die G. verkaufen zu können, setzte der Angeklagte Mitarbeiter seiner Firma ein, die er zuvor geschult hatte und die seinen Vorgaben entsprechend die Anwerbung von Kunden übernahmen. Die Mitarbeiter suchten gezielt und ohne vorherige Anmeldung Kleingewerbetreibende auf und erklärten diesen, sie könnten die Werbebeamer nebst Zubehör für einen Komplettpreis von etwa 8.000 € über einen Zeitraum von 48 Monaten bei einer monatlichen Leasingrate von 199 € leasen; nach Ab- lauf eines Jahres bestehe die Möglichkeit, von einer so genannten „RückkaufOption“ Gebrauch zu machen und das Gerät zu einem festgelegten Preis von in der Regel etwa 5.600 € an die P. zurückzugeben. Daneben miete die P. einen der acht Bildplätze des Werbebeamers zum Zwecke der Eigenwerbung an und zahle während des über 48 Monate laufenden Leasingvertrags eine Gesamtmiete von 2.040 €. Die Miete werde jeweils im Voraus gezahlt, und zwar in Höhe von 50 % bei Inbetriebnahme des Beamers und zu weiteren 50 % nach Ablauf von sechs Monaten. Zur Erläuterung der entstehenden Kosten legten die Vermittler den Kunden eine so genannte Konditionenübersicht vor, wo- nach sich die anfallenden Kosten im ersten Jahr bei Ausübung der „RückkaufOption“ unter Berücksichtigung der Mietzahlungen auf nur 29 € belaufen sollten. In einer von den Kunden im Vertrauen auf die Erklärungen der Vermittler unterschriebenen Vereinbarung, dem so genannten „P. -Vertrag“, vermerkten die Vermittler als Zahlungsweise handschriftlich die Option „Leasingvermittlung gewünscht“.

4

Dem Tatplan des Angeklagten entsprechend wiesen die Vermittler die Kunden bei Abschluss des P. -Vertrags nicht darauf hin, dass die Aus- übung der „Rückkauf-Option“ gegenüber der Firma P. nicht von der Ver- pflichtung befreit, die Leasingraten weiterzuzahlen. Die Kunden wurden außer- dem nicht darauf hingewiesen, dass die Ausübung der „Rückkauf-Option“ den Nachweis des Eigentums voraussetzte; ein Hinweis auf dieses Erfordernis war lediglich in den auf der Rückseite des P. -Vertrags abgedruckten Allge- meinen Geschäftsbedingungen enthalten, wonach der Kunde bei „Inanspruchnahme der „Rückkauf-Option“ [...] der P. Marketing GmbH gegenüber den Nachweis zu erbringen“ habe, „dass sich die zur Zurückgabe anstehenden Vertragswaren in seinem Eigentum befinden“. Um Eigentümer des Beamers zu werden, mussten die Leasingnehmer den Beamer daher zunächst von der Leasinggesellschaft , der G. , erwerben. Die Ausübung der „Rückkauf-Option“ und die Rückgabe des Werbebeamers an die P. hatte darüber hinauszur Folge, dass die P. berechtigt war, die als Vorschuss für die gesamte vierjährige Vertragslaufzeit gezahlte Miete in Höhe von 75 % zurückzufordern und mit der Auszahlung des Rückkaufpreises zu verrechnen. Auch hierauf wiesen die Vermittler die Kunden nicht hin. Anlässlich des Abschlusses des P. - Vertrags machten die Vermittler die Leasingnehmer auch nicht auf die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung aufmerksam, wo- nach die Ausübung der „Rückkauf-Option“ frühestens ab dem 9. Monat nach Vertragsschluss und spätestens sechs Wochen vor Ablauf der Optionsfrist gegenüber der P. GmbH schriftlich und per Einschreiben anzuzeigen war und die Optionsfrist ein Jahr nach Vertragsabschluss endete.

5

Aufgrund des von den Kunden unterschriebenen P. -Vertrags stellte der Angeklagte für jeden Kunden eine Leasinganfrage bei der G. , ohne dabei jedoch auf die mit den Kunden vereinbarte „Rückkauf-Option“ hinzuwei- sen. Nachdem die G. positiv über die Anfrage entschieden hatte, übersandte der Angeklagte den Leasingvertrag an den jeweiligen Kunden oder ließ den Vertrag von einem Vertriebsmitarbeiter dem Kunden persönlich zur Unterschrift vorlegen. Nach den Bestimmungen des Leasingvertrags hatten die Kunden bei einer Vertragslaufzeit von vier Jahren an die G. monatliche Leasingraten von in der Regel 199 € zu zahlen. Die mit der Firma P. vereinbarte „Rückkauf-Option“ war ebensowenig Gegenstand des mit der G. abge- schlossenen Leasingvertrags wie der vierjährige Mietvertrag über einen der Bildplätze des Beamers. Die Leasingnehmer, die auf die mündlichen Zusagen der Vermittler vertrauten, unterschrieben den Leasingvertrag. Dabei erkannte ein Teil der Leasingnehmer nicht, dass es sich dabei um einen eigenständigen Leasingvertrag mit der G. handelte. Alle Leasingnehmer gingen zudem da- von aus, sie könnten die „Rückkauf-Option“ gegenüber der Firma P. aus- üben, ohne dass ihnen weitere Kosten entstünden. Tatsächlich waren die Leasingnehmer jedoch verpflichtet, einen Betrag in Höhe von etwa 99 % des Geldwerts der nach einem Jahr noch offenen Leasingforderungen an die G. zu zahlen, wenn sie das Eigentum an dem Gerät erwerben wollten, um von der „Rückkauf-Option“ gegenüber der P. Gebrauch zu machen.

6

Den von den Kunden unterzeichneten Leasingvertrag reichte der Angeklagte bei der G. ein, die anschließend den Kaufpreis für den Beamer an die P. zahlte. Die Mitarbeiter der G. , die die Auszahlungen freigaben, hatten dabei jeweils keine Kenntnis von der mit den Leasingnehmern vereinbar- ten „Rückkauf-Option“; sie gingen entsprechend den Bestimmungen des Ko- operationsvertrags vielmehr davon aus, dass mit den Leasingnehmern keine mit dem Leasingvertrag in Widerspruch stehenden Nebenabreden getroffen worden waren.

7

2. Das Landgericht hat die Taten als Betrug zum Nachteil der Leasingnehmer sowie als Betrug zum Nachteil der G. gewertet.

8

Der G. sei durch die im Kooperationsvertrag enthaltene Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises an die P. ein Vermögensschaden entstanden. Der Wert des der G. zustehenden und gegen die Leasingnehmer gerichteten Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten über einen Zeitraum von 48 Monaten übersteige zwar die Höhe des an die P. zu zahlenden Kaufpreises für die Werbebeamer. Der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten sei aber nur im ersten Jahr bis zur Ausübung der „Rückkauf-Option“ durch die Lea- singnehmer werthaltig gewesen; aufgrund bestehender Gegenrechte der Leasingnehmer und des damit verbundenen signifikanten Ausfallrisikos seien die Leasingforderungen dagegen für die letzten drei Jahre wirtschaftlich wertlos. Das Landgericht hat den Wert der Leasingforderungen daher mit 25 % des Nominalwerts angesetzt und unter Berücksichtigung eines geringfügigen Restwerts der Werbebeamer nach Ablauf des Leasingvertrags einen Gefährdungsschaden von in der Regel etwa 5.500 € angenommen.

9

Daneben sei den Leasingnehmern durch Abschluss des von der P. vermittelten Leasingvertrages mit der G. und der daraus folgenden Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten über einen Zeitraum von zumindest zwölf Monaten ebenfalls ein Vermögensschaden entstanden. Die Leasingnehmer hätten zwar Gegenleistungen in Form der Nutzungsmöglichkeit des Beamers , des Anspruchs auf Zahlung des Rückkaufpreises und auf Zahlung des Mietzinsanspruchs erhalten. Aufgrund der bei Ausübung der „Rückkauf-Option“ entstehenden Kosten für den Erwerb des Gerätes von der G. und des anteilig gekürzten Mietzinsanspruchs errechne sich aber jeweils ein Negativsaldo, der auf Seiten der Leasingnehmer einen Gefährdungsschaden in Höhe von etwa 3.100 € begründe.

10

Soweit das Landgericht nicht sicher festzustellen vermochte, dass ein Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrags im Vertrauen auf die Zu- sagen der Vermittler davon ausgegangen ist, er könne die „Rückkauf-Option“ ohne zusätzliche Kosten ausüben, hat es die Tatvorwürfe gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Betrug zum Nachteil der G. beschränkt. In gleicher Weise hat es eine Beschränkung auf die Betrugstaten zum Nachteil der G. vorgenommen , wenn auf Seiten des Leasingnehmers kein bleibender Schaden entstanden ist, weil dieser die Zahlung der Leasingraten frühzeitig eingestellt hatte. Soweit der G. durch die Zahlung der Leasingraten im Ergebnis kein bleibender Schaden entstanden ist, hat das Landgericht gemäß § 154a Abs. 2 StPO eine Beschränkung auf die Betrugstaten zum Nachteil der Leasingnehmer vorgenommen. Im Ergebnis ist das Landgericht daher von fünf Fällen des Betrugs zum Nachteil der Leasingnehmer, 19 Fällen des Betrugs zum Nachteil der G. und 18 Fällen des Betrugs sowohl zum Nachteil der Leasingnehmer als auch der G. ausgegangen.

II.

11

Die Revision des Angeklagten führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

12

1. Die Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1b StPO) ist unbegründet.

13

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

14

Die zur Entscheidung des Verfahrens berufene 9. Große Strafkammer war nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Bonn für das Geschäftsjahr 2013 neben dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden mit Richter am Landgericht Dr. W. als Beisitzer besetzt. MitPräsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 wurde unter anderem bestimmt, dass Richter am Landgericht Dr. W. mit Wirkung zum 1. Oktober 2013 zur 23. Zivilkammer wechsele und bis zum Abschluss eines einzelnen laufenden Verfahrens formal Mitglied der 9. Großen Strafkammer bleibe. An der am 1. Oktober 2013 beginnenden Hauptverhandlung nahm daher Richter am Landgericht Wu. als Beisitzer teil, welcher durch den Präsidiumsbeschluss zum Nachfolger bestimmt wurde.

15

Nach Bekanntgabe der Gerichtsbesetzung zu Beginn der Hauptverhandlung am 1. Oktober 2013 und nach Einsichtnahme in den Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 rügte der Angeklagte die Besetzung der Richterbank, weil der Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 gegen § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG verstoße. Er enthalte keine Begründung für den Beisitzerwechsel zwischen der 23. Zivilkammer und der 9. Großen Strafkammer; ein kausaler Zusammenhang zu dem Änderungsbedarf der durch das wegen Mutterschutzes und Elternzeit absehbare Ausscheiden einer Beisitzerin der 25. Zivilkammer ausgelöst werde, sei weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es fehle daher an zwingenden sachlichen Gründen für den im laufenden Geschäftsjahr erfolgenden Richterwechsel.

16

Aufgrund dieses Besetzungseinwands fasste das Präsidium des Landgerichts Bonn am 7. Oktober 2013 einen weiteren Beschluss, in dem es die unterjährige Änderung des Geschäftsverteilungsplans damit begründete, dass ein Fall dauernder Verhinderung vorliege, nachdem eine bisher in der 25. Zivilkammer tätige Beisitzerin zum November 2013 aufgrund Mutterschutzes und anschließender Elternzeit ausscheide. Die Geschäftslage der mit rund 600 laufenden Verfahren erheblich belasteten 25. Zivilkammer dulde keine Vakanzen. Da die Tätigkeit in der für Arzthaftungssachen zuständigen Kammer besondere fachliche und soziale Fähigkeiten erfordere, habe das Präsidium als Nachfolgerin die besonders erfahrene und langjährig als stellvertretende Vorsitzende in der 23. Zivilkammer tätige Richterin am Landgericht Gr. bestimmt. Durch deren Wechsel in die 25. Zivilkammer sei der stellvertretende Vorsitz in der 23. Zivilkammer zu besetzen gewesen, für den das Präsidium den bisher in der 9. Strafkammer tätigen Richter am Landgericht Dr. W. als besonders geeignet angesehen habe; zur Sicherung der Kontinuität der Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der speziellen Zuständigkeit der 23. Zivilkammer habe es das Präsidium für erforderlich erachtet, den Wechsel bereits zum 1. Oktober 2013 vorzunehmen, um eine Einarbeitung des neuen stellvertretenden Vorsitzenden zu ermöglichen. Dadurch sei schließlich eine Umbesetzung der 9. Großen Strafkammer bereits zum 1. Oktober 2013 veranlasst gewesen, weil die besonders starke Belastung der 9. Großen Strafkammer ebenfalls keine Vakanz zugelassen habe. Durch die Zuweisung des für die Tätigkeit in einer Wirtschaftsstrafkammer besonders geeigneten Richtersam Landgericht Wu. und die damit bewirkte kurzfristige Überbesetzung der sich an der Grenze zur Überlastung bewegenden 9. Großen Strafkammer habe die zügige Verhandlung weiterer Sachen begünstigt und damit dem in Strafsachen geltenden Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden sollen, zumal Richter am Landgericht Dr. W. durch die Abfassung eines Urteils in einer Umfangssache mit einem Teil seiner Arbeitskraft gebunden gewesen sei. Darüber hinaus sei auch berücksichtigt worden, dass ein Proberichter allein in der 23. Zivilkammer sinnvoll eingesetzt werden könne und auch deshalb ein eingearbeiteter stellvertretender Vorsitzender in der 23. Zivilkammer erforderlich gewesen sei, welcher dem Proberichter als „Ansprechpartner“ zur Verfügung stehe.

17

b) Die Besetzungsrüge hat keinen Erfolg. Das Tatgericht war infolge der Änderung des Geschäftsverteilungsplans durch den Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 vorschriftsgemäß besetzt.

18

aa) Zwar enthielt der Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 nicht die von Rechts wegen erforderliche Dokumentation der für die Änderung des Geschäftsverteilungsplans maßgeblichen Gründe (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, NJW 2010, 625, 626). Eine fehlende Dokumentation kann jedoch bis zum Zeitpunkt des Beschlusses, mit dem gemäß § 222b Abs. 2 StPO über den Besetzungseinwand entschieden wird, nachgeholt werden (BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, NJW 2009, 1734, 1735; BGH, Beschluss vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268, 276 f.; BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - 4 StR 577/14, NStZ-RR 2015, 288, 289). Dies ist hier durch den Beschluss des Präsidiums vom 7. Oktober 2013, in welchem das Präsidium die Erwägungen für die unterjährige Änderung des Geschäftsverteilungsplans niedergelegt hat, rechtzeitig geschehen.

19

bb) Die unterjährige, weitreichende Änderung des Geschäftsverteilungsplans war mit § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG noch zu vereinbaren. Nach dieser als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden Norm darf der Geschäftsverteilungsplan im Laufe des Geschäftsjahres geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter unerlässlich ist. Nachträgliche, auf die Vorschrift des § 21e Abs. 3 GVG gestützte Änderungen der Geschäftsverteilung unterliegen dabei im Revisionsverfahren einer umfassenden inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690; BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - 4 StR 577/14, NStZ-RR 2015, 288).

20

Die Annahme des Präsidiums, es liege infolge des am 13. November 2013 beginnenden Mutterschutzes einer Richterin und der anschließenden Elternzeit ein Fall dauernder Verhinderung im Sinne des § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG vor, der in Ansehung der besonderen Belastung eine Vakanz nicht gestatte , ist nicht zu beanstanden. Eine dauernde Verhinderung liegt vor, wenn ein Richter – wie hier – aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für längere oder der Dauer nach ungewisse Zeit verhindert ist (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, NJW 2003, 150, 154 [länger als 3 Monate]). Angesichts der Belastungssituation der von dem Ausfall betroffenen 25. Zivilkammer konnte der erforderliche Ausgleich auch nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres zurückgestellt werden (vgl. zu dieser Voraussetzung Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 21e Rn. 112).

21

Bei der gemäß § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG zulässigen Änderung der Geschäftsverteilung während des laufenden Geschäftsjahres durfte das Präsidium alle Umstände berücksichtigen, die der Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege dienten (BGH, Beschluss vom 19. April 2000 - 3 StR 32/00, BGHR GVG § 21e Abs. 3 Änderung 4). Das Präsidium durfte namentlich be- sondere Belastungen der Spruchkörper und besondere Kenntnisse und Fähigkeiten der in Frage kommenden Richter in seine Erwägungen einbeziehen (BGH, Urteil vom 12. April 1978 - 3 StR 58/78, BGHSt 27, 397, 398) und war nicht auf die Umbesetzung des unmittelbar von der Überlastung betroffenen Spruchkörpers beschränkt (SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 21e GVG Rn. 41). Ebenso war es zulässig, bei der Änderung der Geschäftsverteilung zu berücksichtigen , dass durch einen Wechsel eines Beisitzers der 9. Großen Strafkammer die zügige Bearbeitung anhängiger Sachen begünstigt und auf diese Weise dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, NJW 2009, 1734 f.). Schließlich begegnet es keinen Bedenken, dass das Präsidium die Zuweisung eines Proberichters zur 25. Zivilkammer und zur 9. Großen Strafkammer nicht in Betracht gezogen hat. Um den Belangen einer geordneten Rechtspflege Rechnung zu tragen, kann das Präsidium auch auf die erforderliche Ausbildung des richterlichen Nachwuchses Rücksicht nehmen (BGH, Urteil vom 12. April 1978 - 3 StR 58/78, BGHSt 27, 397, 398 f.; vgl. auch KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 338 Rn. 30), sofern sich die Änderung der Geschäftsverteilung nicht ausschließlich auf diese Erwägung stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1976 - 5 StR 314/76, BGHSt 26, 382, 383). Die ergänzende Berücksichtigung dieses Umstandes im Präsidiumsbeschluss vom 7. Oktober 2013 war daher zulässig.

22

Der Beschluss des Präsidiums vom 20. September 2013 führte auch nicht zu einer Änderung der Geschäftsverteilung, mit der ein Richter einem Spruchkörper in unzulässiger Weise nur für ein bestimmtes Verfahren zugewiesen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai 1963 - 2 StR 84/63, BGHSt 18, 386, 387 ff.; vgl. auch KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 388 Rn. 37). Die Zuweisung des Richters am Landgericht Wu. zur 9. Großen Strafkammer erfolgtenicht nur mit Blick auf das vorliegende Verfahren, sondern betraf auch alle weiteren bei der Strafkammer anhängigen und künftig eingehenden Strafsachen.

23

2. Der Schuldspruch weist keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

24

a) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs zum Nachteil der G. .

25

aa) Die Vorlage der Leasingverträge gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der G. enthielt die schlüssige Erklärung des Angeklagten, die vermittelten Verträge entsprächen den Vereinbarungen des abgeschlossenen Kooperationsvertrags und enthielten keine mit den Leasingnehmern getroffene Nebenabreden , die der Durchführung des Leasingvertrags entgegenstehen. Gegenstand schlüssiger Erklärungen können auch Negativtatsachen sein (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 171). Hierzu zählen insbesondere Umstände, die als Geschäftsgrundlage zur Voraussetzung des Vertragsschlusses gemacht worden sind (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 22a; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 16e; NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 132). Eine solche Negativtatsache war hier die der Durchführung des Leasingvertrags zuwiderlaufende Vereinbarung einer „Rückkauf-Option“, die der Angeklagte nicht offengelegt hat. Die G. ging davon aus, dass die von dem Angeklagten eingereichten Leasingverträge jeweils die Vorgaben des bestehenden Kooperationsvertrags erfüllten. Auch die Annahme des Leasingvertrags durch die G. erfolgte nach Maßgabe des Kooperationsvertrags; dieser war damit Geschäftsgrundlage für die Zusammenarbeit zwischen der Firma P. GmbH und der G. .

26

bb) Die Täuschung führte zu einem entsprechenden Irrtum bei den für die Genehmigung des Leasingvertrags zuständigen Mitarbeitern der G. , die aufgrund der Fehlvorstellung den Leasingvertrag abschlossen und aufgrund der dadurch ausgelösten, im Kooperationsvertrag enthaltenden Verpflichtung zum Erwerb des Beamers zugleich die Anweisung erteilten, den Kaufpreis für den Beamer an die Firma P. GmbH zu zahlen.

27

cc) Die aus dem Kooperationsvertrag folgende Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung führte jeweils zu einem Vermögensschaden auf Seiten der G. .

28

Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung tritt ein Schaden ein, wenn die Verfügung zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes führt. Handelt es sich – wie hier – um einen Fall des Eingehungsbetrugs, hat ein Wertvergleich der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche zu erfolgen. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn sich dabei ein Negativsaldo zum Nachteil des Getäuschten ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 236; Urteil vom 20. März 2013 - 5 StR 344/12, NJW 2013, 1460). Von einem Schaden ist auch im Fall einer konkreten Vermögensgefährdung auszugehen, wenn zwar noch kein bleibender Vermögensschaden eingetreten ist, aber die Gefahr eines Vermögensverlusts so nahe liegt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Verfügung eine Minderung des Vermögens begründet (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 177; Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 188 f.).

29

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht einen Gefährdungsschaden der G. angenommen und ist zutreffend davon ausgegangen, dass der G. aufgrund des abgeschlossenen Leasingvertrages keine An- sprüche erwachsen sind, die geeignet waren, die durch die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises für den Beamer eingetretene Vermögensminderung auszugleichen.

30

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wert der Leasingforderung der G. trotz einer Vertragsdauer von vier Jahren lediglich mit 25 % des Nominalwerts angesetzt hat, indem es nur die Leasingforderungen für das erste Jahr in voller Höhe berücksichtigt und den Ansprüchen der G. für den Rest der Vertragsdauer aufgrund des signifikanten Ausfallrisikos keinen wirtschaftlichen Wert beigemessen hat.

31

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung des Geldwerts einer Forderung ein bestehendes Ausfallrisiko zu einer Abwertung des Nominalwerts der Forderung führen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; Senat, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712; vgl. auch BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 225 ff.). Dabei können alle Umstände berücksichtigt werden, die eine Realisierung der Forderung zweifelhaft erscheinen lassen. Insbesondere die fehlende materiell-rechtliche Begründetheit und die sich daraus ergebende mangelnde Durchsetzbarkeit der Forderung sind für die Bewertung des Ausfallrisikos von Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, StraFo 2016, 34, 35).

32

Dass das Landgericht angenommen hat, angesichts der erfolgten Ver- einbarung einer „Rückkauf-Option“ durch die für die Firma P. tätigen Vermittler, die den Bestimmungen des Leasingvertrags widersprach, sei die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten jedenfalls nach Ablauf des ersten Jahres aufgrund bestehender Gegenrechte der Leasingnehmer (§ 123, § 280 BGB) in einer Weise gefährdet gewesen, die es rechtfertige, die Forderung ab diesem Zeitpunkt als wirtschaftlich wertlos einzustufen, begegnet keinen Bedenken. Denn es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die begründete Gefahr bestand, dass sich die Leasingnehmer auf die „Rückkauf- Option“ berufen und zudem die Zahlung der Leasingraten für die letzten drei Jahre der Vertragslaufzeit verweigern könnten.

33

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein zur Unwirksamkeit des Leasingvertrags führendes Anfechtungsrecht (§ 123, § 142 Abs. 1 BGB) und ein auf Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gerichteter Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers bestehen (§ 280 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 249, § 311 Abs. 2 BGB), wenn ein Vermittler mit Wissen und Willen des Leasinggebers (Vor-)Verhandlungen mit dem Leasingnehmer über den Abschluss eines Leasingvertrages führt und dabei schuldhaft den Leasingvertrag betreffende Aufklärungs- oder Hinweispflichten gegenüber dem Leasingnehmer verletzt. Diese Gegenrechte können dem Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten entgegenstehen, da sich der Leasinggeber die fehlerhafte Information des Vermittlers, der als Erfüllungsgehilfe nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2014 - VIII ZR 335/13, juris Rn. 11, 15; vgl. auch Urteil vom 30. März 2011 − VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2875; Urteil vom 18. September 2013 - VIII ZR 281/12, NJW-RR 2014, 622, 624). Eine Zurechnung kann insbesondere dann erfolgen, wenn sich der Leasinggeber – wie hier – zum Abschluss des Leasingvertrags der Hilfe des Vermittlers bedient und diesem Leasingformulare überlässt (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2013 - VIII ZR 281/12, NJW-RR 2014, 622, 624). Dass die Firma P. nach den Bestimmungen des Kooperationsver- trags nicht berechtigt war, „im oder für Namen der G. zuhandeln und [...] nicht deren Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfe [ist]“, steht einer Zurechnung nicht entgegen. Von der Verantwortlichkeit einer falschen Auskunftserteilung kann sich ein Leasinggeber in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht freizeichnen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2014 - VIII ZR 335/13, juris Rn. 15). Vor diesem Hintergrund begegnet die Annahme, dass die Durchsetzbarkeit des Anspruchs der G. auf Zahlung der Leasingraten von vornherein gefährdet war, keinen Bedenken.

34

Darüber hinaus hat das Landgericht die Forderungsabwertung auch indiziell damit begründet, dass es der G. in keinem einzigen Fall gelungen ist, gegen einen Leasingnehmer „ein obsiegendes obergerichtliches Urteil zu erstreiten“ (UA S. 391/394) und siedie Forderungen intern frühzeitig abgeschrieben hat (UA S. 392). Für die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts einer Forderung ist auch von Bedeutung, inwieweit eine Forderung später tatsächlich durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, StraFo 2016, 34, 35).

35

Dass sich einige Leasingnehmer nicht auf Gegenrechte berufen und die Leasingraten über das erste Jahr hinaus weiter gezahlt haben, ändert nichts am Eintritt eines Gefährdungsschadens zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die tatsächlich erfolgten Zahlungen führten lediglich zu einem geringeren Erfüllungsschaden auf Seiten der G. , den das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt hat.

36

Da die G. zwar das Eigentum an den Beamern erworben hatte, aufgrund der Besitzübergabe an die Leasingnehmer ihr Eigentum aber erst nach der Rückgabe des Beamers verwerten konnte, hat das Landgericht den Verkehrswert der Beamer erst nach Ende der Vertragslaufzeit als Vermögenszuwachs zugunsten der G. berücksichtigt. Das sachverständig beratene Landgericht ist dabei mit tragfähiger Begründung von einem „linearen Wertever- lust ohne Restwert innerhalb der 48-monatigen Leasingzeit ausgegangen“ (UA S. 388).

37

dd) Der Angeklagte nahm die fehlende Durchsetzbarkeit der Leasingforderungen und damit den Eintritt eines Vermögensschadens auf Seiten der G. billigend in Kauf. Zugleich handelte er in Drittbereicherungsabsicht zugunsten der von ihm geführten Firma P. , an die der Kaufpreis für den Beamer zu zahlen war.

38

b) Darüber hinaus hat sich der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil der Leasingnehmer strafbar gemacht.

39

aa) Nach den Feststellungen spiegelten die von dem Angeklagten eingesetzten und geschulten Vermittler den Kleingewerbetreibenden bei Abschluss des „P. -Vertrages“ vor, den Beamer nach Ablauf eines Jahres aufgrund der vereinbarten „Rückkauf-Option“ unproblematisch und ohne zusätzliche Kos- ten an die P. zurückgeben zu können und im Gegenzug den festgelegten Rückkaufswert ausgezahlt zu erhalten. Zugleich wurden die Leasingnehmer über die bei Ausübung der „Rückkauf-Option“ erfolgende Kürzung des Miet- zinsanspruchs um 75 % getäuscht. In den der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen entstand aufgrund dessen bei den Leasingnehmern jeweils eine entsprechende Fehlvorstellung.

40

Der Annahme einer Täuschungshandlung steht nicht entgegen, dass es für die Leasingnehmer bei sorgfältiger Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des P. -Vertrags und des mit der G. abgeschlossenen Leasingvertrags erkennbar war, dass die vorzeitige Rückgabe des Beamers zu einer Kürzung des Mietzinsanspruchs führte und die Ausübung der „RückkaufOption“ den vorherigen Erwerb des Beamers voraussetzte, deren Eigentümerin die G. war. Die Erkennbarkeit einer Täuschung schließt weder die Täuschungshandlung noch eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung aus (Senat, Urteil vom 5. März 2014 - 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595, 2596 mwN). Dies gilt auch, soweit die Täuschung – wie hier – gegenüber einem Unternehmer erfolgt (Senat, Urteil vom 28. Mai 2014 - 2 StR 437/13, wistra 2014, 439, 441). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen. Ein Fall, in dem die Täuschung ohne Weiteres erkennbar ist und fraglich erscheint , ob die Vermögensverfügung auf einer rechtlich relevanten Fehlvorstellung beruhen kann (vgl. hierzu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 56), liegt hier nicht vor.

41

bb) Durch den Abschluss des Leasingvertrags mit der G. ist den Leasingnehmern ein Vermögensschaden entstanden. Diesen hat das Landgericht zutreffend aus der Differenz zwischen der vertraglichen Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers (Leasingforderung für vier Jahre) und dem Wert der infolge des abgeschlossenen Leasingvertrags erlangten Gegenleistungen errechnet.

42

Bei der Berechnung des Gefährdungsschadens ist das Landgericht zu- gunsten des Angeklagten von der Ausübung der „Rückkauf-Option“ durch den Leasingnehmer ausgegangen, da sich in diesem Fall trotz der Kosten für den Erwerb des Beamers aufgrund der lediglich für ein Jahr zu zahlenden Leasingraten ein geringerer Schaden errechnet. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht dabei auf Seiten der Leasingnehmer 25 % des Geldwerts der auf vier Jahre angelegten Leasingforderung sowie den für den Erwerb des Beamers an die G. zu zahlenden Geldbetrag als Negativposten im Rahmen der Gesamtsaldierung angesetzt. Als infolge des abgeschlossenen Leasingvertrags entstandenen Vermögenszuwachs hat es den im P. -Vertrag festgelegten Rück- kaufpreis zugunsten des Leasingnehmers berücksichtigt und des Weiteren den gegen die Firma P. GmbH gerichteten Mietzinsanspruch in den Wertvergleich einbezogen, die Forderung aufgrund der Verpflichtung zur Rückgabe des Beamers nach einem Jahr aber folgerichtig nur in Höhe von 25 % ihres Werts berücksichtigt. Ferner hat das Landgericht die Möglichkeit zur Nutzung des Beamers als Wertzuwachs auf Seiten des Leasingnehmers in die Berechnung des Vermögensschadens einbezogen. Im Hinblick darauf, dass der Leasingnehmer den Beamer nach Ausübung der „Rückkauf-Option“ an die Fir- ma P. GmbH zurückzugeben hatte und den Beamer daher nur für die Dauer eines Jahres nutzen konnte, hat es den Nutzwert anteilig gekürzt und lediglich in Höhe von 25 % in die Saldierung eingestellt. Den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsmöglichkeit des Werbebeamers hat die Strafkammer im Ausgangspunkt zutreffend nach dem Verkehrswert des Beamers bestimmt.

43

Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die Bewertung nach dem objektiven Verkaufspreis des Beamers, den die sachverständig beratene Strafkammer – jenach Modell – mit einem Betrag zwischen etwa 1.800 € bis 2.700 € angesetzt hat. Da die Werbebeamer jeweils als Leasingobjekte vertrieben worden sind, hätte das Landgericht den Verkehrswert nicht nach dem objektiven Verkaufswert , sondern anhand des objektiven Leasingwerts bestimmen müssen, der den Verkaufswert erfahrungsgemäß übersteigt.

44

Der Senat kann indes ausschließen, dass der Angeklagte durch diesen Rechtsfehler beschwert ist. Ein abweichender, über dem Verkaufswert liegender Leasingpreis hätte zwar im Rahmen der Gesamtsaldierung zugunsten der Leasingnehmer berücksichtigt werden müssen und gegebenenfalls zu einem niedrigeren Gefährdungsschaden geführt. Indem das Landgericht den ermittelten Verkehrswert um einen Sicherheitsaufschlag von 30 % erhöht hat (UA S. 341), hat sich die fehlerhafte Berechnung hier jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.

45

cc) Der Angeklagte, der wusste, dass die Leasingnehmer (faktisch) ge- zwungen waren, im Falle der Ausübung der „Rückkauf-Option“ eine Ablöse- summe an die G. zu zahlen, nahm die Schädigung der Leasingnehmer billigend in Kauf.

46

dd) Auch die erforderliche Absicht rechtswidriger Bereicherung eines Dritten lag vor. Die Täuschung des Angeklagten zielte auf eine Bereicherung der G. ab. Der Erfüllung des Betrugstatbestands steht nicht entgegen, dass es dem Angeklagten primär darauf ankam, die G. nach Annahme des Leasingvertrags zur Zahlung des Kaufpreises an die von ihm geführte Firma P. GmbH zu veranlassen; denn hierfür war der Abschluss des Leasingvertrags notwendige Voraussetzung. Die Bereicherungsabsicht muss nicht das ausschließliche Motiv oder das letztendliche Ziel der Tathandlung sein; es genügt vielmehr, dass der Täter die Bereicherung (eines Dritten) als notwendigen Zwischenerfolg für einen dahinter liegenden weiteren Zweck erstrebt (vgl. Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 176; Hefendehl in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 792).

47

c) Nach den Feststellungen leistete der Angeklagte in jedem Einzelfall einen eigenständigen, die konkrete Tat fördernden Beitrag, indem er die Leasinganträge selbst an die G. weiterleitete (UA S. 39/378 f.). Anders als in Fällen, in denen sich der Tatbeitrag auf die Organisation und Aufrechterhaltung eines auf Betrug angelegten Geschäftsbetriebs beschränkt, liegt daher kein uneigentliches Organisationsdelikt vor (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juli 2009 - 2 StR 91/09, NStZ 2010, 88, 89; BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 4 StR 252/11, juris Rn. 12). Die konkurrenzrechtliche Bewertung des Landge- richts, das in 18 Fällen jeweils von einer tateinheitlichen Verwirklichung der Betrugstaten ausgegangen ist, durch die der Angeklagte sowohl die G. als auch die Leasingnehmer geschädigt hat, lässt ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

48

3. Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand.

49

Das Landgericht hat zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass „die angeklagten Taten ca. 9 Jahre zurückliegen“ und darüber hinaus ausge- führt, es habe die konventionswidrige Verfahrensverzögerung „gesondert im Rahmen eines Vollstreckungsabschlages“ berücksichtigt (UA S. 548). Dies lässt besorgen, dass es der Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung keine eigenständige Bedeutung beigemessen hat. Eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer ist indes ungeachtet eines geringeren Strafbedürfnisses aufgrund des zeitlichen Abstands zwischen Tatbegehung und Urteil (vgl. Stree/ Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 57, 57a) und eines gewährten Vollstreckungsabschlags bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 142; Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 StR 173/09, StV 2009, 638, 639) und stellt einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - 3 StR 157/08, juris Rn. 7).

50

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der aufgezeigte Rechtsfehler sowohl auf die Höhe der Einzelstrafen als auch auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. Da es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt, bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 23). Ergänzende Feststellungen, die den bestehenden nicht widersprechen dürfen, sind möglich.

51

Unberührt von der Entscheidung des Senats bleibt der Ausspruch des Landgerichts zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138; Beschluss vom 8. Januar 2013 - 1 StR 641/12, juris Rn. 6). Der neue Tatrichter wird aber zu prüfen haben, ob die Kompensation im Hinblick auf die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstrichene Zeit zu erhöhen sein wird.

Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel

2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Dr. Bär,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich,
Rechtsanwältin als Verteidigerin,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen, davon einmal in Tateinheit mit Urkundenfälschung, schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf eines weiteren Betrugs freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte war faktischer Inhaber der gemeinsam mit seiner Ehefrau als formeller Inhaberin betriebenen Einzelfirma O. -C. D. -Druckmaschinen (im Folgenden: Firma O. ). Während die Firma zunächst noch Gewinne erzielte, mangelte es ihr ab dem Jahr 2009 trotz des in diesem Jahr noch erzielten Gewinns bereits an Liquidität. Diese versuchte sich der Angeklagte ab diesem Zeitpunkt vor allem dadurch zu verschaffen, dass er Verträge im sog. Sale-and-Lease-back-Verfahren mit Leasingfirmen abschloss.

4

a) So wurde am 9. Dezember 2009 mit der Firma U. GmbH (Fall 1) ein Leasingvertrag über insgesamt fünf Drucker (ein AGFA- und vier Jetrix-Drucker) im Finanzierungsvolumen von 567.927,50 Euro geschlossen. Die Firma U. finanzierte die Anschaffungskosten der betreffenden Drucker, die dafür zur Sicherheit übereignet und der Firma des Angeklagten gegen eine über einen Zeitraum von 48 Monaten zu zahlende monatliche Leasingrate von 13.163,42 Euro zur Nutzung überlassen werden sollten. Tatsächlich erhielt die U. jedoch nach Auffassung des Landgerichts kein Eigentum an den Druckern und damit keine Sicherheit für den Fall der Verwertung. Hinsichtlich des AGFA-Druckers hatte der Angeklagte eine ihm vorliegende frühere Rechnung des Verkäufers gefälscht und als Originalrechnung zum Beweis für den Erwerb vorgelegt, ohne dass ein tatsächlicher Erwerb eines solchen Gerätes erfolgte. Auch hinsichtlich der vier Jetrix-Drucker legte der Angeklagte als Nachweis für die Anschaffung Rechnungen vor, die mit PhantasieSeriennummern versehen waren, so dass diese Drucker nicht bestimmten Ge- räten im Betrieb des Angeklagten zugeordnet werden konnten. Entsprechend den vorgelegten Belegen zahlte die U. am 21. Januar 2010 den vollen Finanzierungsbetrag an die Firma des Angeklagten in dem Vertrauen aus, die Leasingraten zu erhalten und die übereigneten Gegenstände später im Fall eines notleidenden Vertrages als Sicherheit verwerten zu können. Der Angeklagte rechnete oder nahm im Zeitpunkt des Vertragsschlusses billigend in Kauf, dass sich die wirtschaftliche Lage der Firma so verschlechtern würde, dass ein Verwertungsfall eintreten, ein Zugriff auf die Geräte aber nicht erfolgen könnte. In der Folgezeit entrichtete der Angeklagte ab Februar 2010 bis November 2011 die monatlichen Leasingraten in Höhe von 13.163,42 Euro, so dass von den vereinbarten 48 Leasingraten noch 278.138,40 Euro zur Zahlung offen waren. Im Zeitpunkt der Insolvenz der Firma bzw. Kündigung des Leasingvertrages im März 2012 hatten die fünf Drucker einen geschätzten Zeitwert von 125.000 Euro.

5

b) Am 29. Oktober 2010 kam es zu einem entsprechenden Finanzierungs - und Leasingvertrag mit der Firma W. (Fall 2) über einen Drucker mit Anschaffungskosten in Höhe von 95.806,90 Euro. Auch hier wurde über die Verschaffung einer Sicherheit getäuscht, denn die Firma des Angeklagten war nicht in der Lage, dem Leasinggeber Eigentum an dem Drucker zu verschaffen, da dieser – wie dem Angeklagten bekannt – bereits am 24. August 2010 weiterverkauft und ausgeliefert worden war. Der Angeklagte rechnete damit, dass sich die wirtschaftliche Lage der Firma spürbar verschlechtern würde und ein Verwertungsfall eintreten könnte. Er nahm damit billigend in Kauf, dass hier kein Zugriff auf den Drucker als Sicherheit möglich war. Dies umso mehr, als die Firma des Angeklagten bereits im Juni 2010 ein Darlehen über 300.000 Euro von einem Dritten zur Aufrechterhaltung der Liquidität benötigt hatte. Nach Auszahlung der Finanzierungssumme am 3. November 2010 erfolgten auch hier von Januar bis Dezember 2012 Zahlungen der 64 vereinbarten Leasingra- ten von monatlich 1.451,60 Euro, so dass noch ein Restbetrag von 78.387,70 Euro offen war. Der Zeitwert des Druckers betrug im März 2012 bei Insolvenzeröffnung bzw. Kündigung des Leasingvertrages geschätzt 40.000 Euro.

6

c) Das Landgericht hat beide Taten als vollendeten Betrug gewertet, im Fall 1 zusätzlich in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Bei der Ermittlung des Schadensumfangs hat das Landgericht darauf abgestellt, dass den Leasingfirmen zwar ein Zugriff auf die Geräte nicht möglich war, es hat aber einen betrugsrelevanten Vermögensschaden nur in Höhe des jeweiligen Zeitwerts der Drucker im Zeitpunkt der Kündigung der Verträge bzw. der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Firma des Angeklagten im März 2012 in Höhe von 125.000 Euro im Fall 1 und in Höhe von 40.000 Euro im Fall2 angenommen. Das Landgericht ist in beiden Fällen im Hinblick auf die Schadensbestimmung davon ausgegangen, dass der Anspruch der Leasinggeber auf Zahlung der Leasingraten durch den Angeklagten im Zeitpunkt der Auszahlung der Finanzierungsbeträge noch voll werthaltig war (UA S. 28 und 30).

7

2. Daneben lag dem Angeklagten im Fall 3 zur Last, den Zeugen A. betrügerisch dadurch geschädigt zu haben, dass er ihn am 29. November 2011 zur Bezahlung des Kaufpreises für zwei Druckmaschinen in Höhe von 147.920 Euro gegen sofortige Weiterleitung des Erlöses aus dem Weiterverkauf dieser vorfinanzierten Summe veranlasste, obwohl er wusste, dass die direkte Überweisung etwa erhaltener Zahlungen aus dem Weiterverkauf durch die Zahlungsunfähigkeit der Firma O. extrem gefährdet war, da jederzeit mit Kontenpfändungen gerechnet werden musste.

8

Insoweit hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, da es schon nicht feststellen konnte, dass der Angeklagte über die finanzielle Lage der Firma O. und mögliche Kontopfändungen getäuscht habe. Da die Auszahlung des Betrages nicht an die Firma, sondern direkt an den Lieferanten erfolgte, um eine Arretierung der zur Verfügung gestellten Gelder zu verhindern, und der Angeklagte auch wenige Tage vor Vertragsschluss einen weiteren Finanzierungsbedarf gegenüber dem Zeugen geltend machte, mussten sich weitere Kontopfändungen geradezu aufdrängen. Im Übrigen hat es das Landgericht auch als nicht ausreichend belegt angesehen, dass der Angeklagte nicht zahlungswillig gewesen sei.

II.

9

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in Bezug auf den Strafausspruch Erfolg, da das Landgericht den Schadensumfang beim Betrug rechtsfehlerhaft bestimmt hat. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

10

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in Bezug auf die Verurteilung (Fall 1 und 2) wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

11

a) Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Revisionsbegründungsschrift keine ausdrückliche Beschränkung ihres Rechtsmittels erklärt und auch keinen entsprechenden Revisionsantrag gestellt. Da damit der Umfang der Revisionsanfechtung unklar bleibt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 – 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285 mwN). Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist hier allein der Strafausspruch angefochten. Die Staatsanwaltschaft macht im Rahmen der Begründung ausschließlich geltend, dass der relevante Schaden durch das Landgericht rechtsfehlerhaft bestimmt wurde und auch die Erwägungen zur Strafzumessung in sich nicht schlüssig und daher aufzuheben sind.

12

b) Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist in Bezug auf die Verurteilung des Angeklagten auch wirksam, da die rechtsfehlerfrei getroffenen Schuldfeststellungen des Landgerichts im Fall 1 und 2 eine eigenständige Überprüfung des Strafausspruchs ermöglichen.

13

Vorliegend hat die Minderung des strafrechtlich geschützten Vermögens der Geschädigten, die mit der Leistungserbringung durch Auszahlung der jeweiligen Finanzierungssummen an den Angeklagten verbunden war, in der gedachten Vermögensbilanz jedenfalls zu keinen betrugsstrafrechtlich relevanten wertäquivalenten Vermögenszuwächsen in gleicher Höhe geführt, so dass angesichts der obigen Feststellungen des Landgerichts auszuschließen ist, dass den Gläubigern im vorliegenden Fall überhaupt kein Schaden entstanden sein könnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das Landgericht (UA S. 28 und 30) im Rahmen der Beweiswürdigung den Anspruch auf Zahlung der Leasingraten noch als voll werthaltig beurteilt hat. Diese Erwägung steht indes in Widerspruch zu weiteren Feststellungen. So mangelte es der Firma O. bereits ab dem Jahr 2009 an Liquidität (UA S. 9) und die Firma O. benötigte im Juni 2010 ein Darlehen von 300.000 Euro, um auf Grund der weiterhin angespannten Marktlage zu verhindern, dass ein Verwertungsfall eintritt (UA S. 16). Damit hing es letztlich allein vom Zufall ab, ob die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen noch erfüllt werden konnten oder nicht. Dies trägt den Schuldspruch wegen Betrugs in den Fällen 1 und 2.

14

2. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten begegnet aber durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht den Schuldumfang der Betrugstaten nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat. Dieser Fehler kann sich sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Angeklagten auswirken (§ 301 StPO).

15

a) Maßgeblich für die Berechnung des Vermögensschadens ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199). Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung ; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15; vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 und vom 27. Juni 2012 – 2StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 3170; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Welche Vermögenspositionen im Einzelnen in die Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich letztlich danach, auf welches unmittelbar vermögensmindernde Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögensverfügung) abgestellt wird. Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang (BGH, Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 17 Rn. 23). Wurde der Getäuschte – wie hier – zum Abschluss eines Darlehens- und Leasingvertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden).

16

b) Soweit das Landgericht bei der Bestimmung des Schadensumfangs hier allein auf den hypothetischen Zeitwert der Druckmaschinen im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bzw. Kündigung des Leasingvertrages abstellt, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft.

17

aa) Entsprechend den dargestellten Grundsätzen hätte vom Landgericht im Zeitpunkt der Auszahlung der jeweiligen Finanzierungssummen (Vermögensverfügung ) durch die Kredit- und Leasinggeber im Januar und im November 2010 beurteilt werden müssen, in welchem Umfang die vom Angeklagten zu erbringenden Gegenleistungen als werthaltig anzusehen waren. Nach dem vom Landgericht festgestellten Vertragsinhalt ergab sich für die Firma des Angeklagten in doppelter Hinsicht eine vertragliche Verpflichtung, nämlich zur Sicherungsübereignung der gekauften Drucker sowie zur Zahlung der vereinbarten Leasingraten von 48 bzw. 64 Monaten während der vereinbarten Nutzungsdauer der Geräte.

18

bb) Auf der einen Seite wären damit zur Schadensbestimmung sowohl die Werthaltigkeit als auch das Ausfallrisiko in Bezug auf die vom Angeklagten zu leistenden vertraglich vereinbarten Leasingraten zu den jeweiligen Zeitpunkten der Hingabe des Finanzierungsbetrages im Januar bzw. November 2010 zu ermitteln gewesen.

19

Insoweit gelten die zu betrügerischen Kreditgeschäften entwickelten Grundsätze, wonach der Schaden sich anhand des bilanziellen Wertberichtigungsbedarfs bestimmt (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NJW 2012, 2370; vgl. dazu auch Raum in Wabnitz/Janovsky, 4. Aufl., Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S. 282). Auf der anderen Seite hätte bei der Bestimmung des Vermögensschadens in die fiktive Vermögensbilanz einbezogen werden müssen, dass die entsprechend den Darlehensverträgen zur Sicherheit zu übereignenden Gegenstände tatsächlich nicht oder nicht mehr vorhanden waren bzw. wegen fehlender Individualisierung nicht dem Sicherungszweck entsprechend für eine spätere Verwertbarkeit zur Verfügung standen. Diesen Aspekt des Ausfalls der Sicherheiten, der insbesondere im Hinblick auf den dann noch vorhandenen Restwert nach Ablauf der Leasingzeit Bedeutung erlangt hätte, hat das Landgericht in der fiktiven Vermögensbilanz zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung völlig unberücksichtigt gelassen.

20

cc) Daneben ist die Beweiswürdigung in Bezug auf die sachenrechtlichen Verhältnisse bzgl. der vier Jetrix-Drucker auch lückenhaft. So stellt das Landgericht (UA S. 13) einerseits fest, dass der Leasinggeber kein Eigentum an den erworbenen Gegenständen und damit keinerlei Sicherheit für den Fall der Verwertung erhalten hat. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird aber andererseits ausgeführt, dass vom Angeklagten tatsächlich entsprechende Drucker erwor- ben wurden, so dass „jedenfalls nicht ausgeschlossen (ist), dass die Firma O. tatsächlich vier Jetrix-Drucker … käuflich erworben haben kann“ (UA S. 26). Damit bleibt unklar, ob es trotz der tatsächlich nicht der Nomenklatur des Herstellers in den vorgelegten Rechnungen angegebenen Seriennummern dieser Drucker nicht doch zu einer zivilrechtlich wirksamen Sicherungsübereignung dieser Geräte gekommen ist, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Drucker bei der Übergabe konkretisiert waren.

21

3. Im Übrigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Freispruch des Angeklagten im Fall 3 unbegründet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts (§ 261 StPO) hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

22

a) Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es – wie hier – Zweifel an seiner Täterschaft oder am Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines strafbaren Verhaltens nicht zu überwinden vermag, ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtsfehlerhaft ist es auch, wenn sich das Tatgericht bei seiner Beweiswürdigung darauf beschränkt, die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen, ohne eine Gesamtwürdigung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände vorzunehmen. Denn einzelne Belastungsindizien, die für sich genommen zum Beweis der Täterschaft nicht ausreichen, können doch in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung des Tatgerichts begründen. Deshalb bedarf es einer Gesamtabwägung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt zudem, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind und dabei nicht beachtet wurde, dass eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewissheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretischen Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zulässt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 3. Juni 2015 – 5 StR 55/15, NStZ-RR 2015, 255; vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14; vom 27. April 2010 – 1 StR 454/09, NStZ 2011, 108, 109; vom 1. Februar 2011 – 1 StR 408/10 Rn. 15, NStZ-RR 2011, 184; vom 7. Juni 2011 – 5 StR 26/11 Rn. 9; vom 7. November 2012 – 5 StR 322/12 Rn. 10 und vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12 Rn. 28 [insoweit in BGHSt 58, 72 nicht abgedruckt]).

23

b) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts im Fall 3 nicht rechtsfehlerhaft. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landgericht die erforderliche Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände vorgenommen und sich mit den erhobenen Beweisergebnissen auseinandergesetzt. Die Schlussfolgerungen und Wertungen des Landgerichts lassen insoweit keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im Rahmen des tatgerichtlichen Beurteilungsspielraums. Vor dem Hintergrund, dass der Geschädigte von der äußerst schwierigen finanziellen Lage der Firma sowie von drohenden Kontenpfändungen wusste und der Angeklagte in einer E-Mail wenige Tage vor Vertragsschluss auf Grund weiterer Schulden (auch gegenüber dem Finanzamt) einen zusätzlichen Finanzierungsbedarf gegenüber dem Geschädigten geltend gemacht hatte, ist die Wertung des Landgerichts, dass bereits eine Täuschungshandlung seitens des Angeklagten gegenüber dem Geschädigten nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, nicht zu beanstanden. Schon deshalb ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht eine Täuschung durch den Angeklagten in Bezug auf die Lage der Firma und vor diesem Hintergrund möglicher Kontopfändungen nicht festzustellen vermochte.

III.

24

Das Urteil ist somit auf die Revision der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Strafausspruch mit den dazu gehörenden Feststellungen aufzuheben; im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Raum Graf Cirener Radtke Bär

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in sechs Fällen freigesprochen. Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten und dagegen, dass das Landgericht die Unterschlagungen nicht als veruntreuende im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB gewürdigt hat. Der Angeklagte erstrebt mit seiner Revision die Aufhebung der Verurteilung. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

a) Der jetzt 28 Jahre alte Angeklagte ist gelernter Wasserbautechniker. Nach Tätigkeiten als Kurierfahrer und Versicherungsmakler wurde er am 26. November 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der NAGS (NAGS) in Berlin. Dieses Handelsunternehmen hatte der gesondert verfolgte, einschlägig wegen Steuerhinterziehung vorbestrafte S. zu dem Zweck gegründet, durch einen fingierten Handel mit Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen.

4

b) S. verschaffte der NAGS zwischen Februar und Juli 2002 135 total gefälschte, auf die Firma H. AG in Berlin als Ausstellerin lautende Eingangsrechnungen über gelieferte Computerprozessoren mit einer Rechnungssumme von insgesamt fast 33,4 Mio. Euro zuzüglich eines Umsatzsteuerausweises in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro. Die beiden ersten Rechnungen vom 19. und 25. Februar 2002 lauteten jeweils über 487.470 Euro zuzüglich 77.995,20 Euro Umsatzsteuer. Die übrigen 133 Rechnungen wiesen jeweils 243.735 Euro zuzüglich 38.997,60 Euro Umsatzsteuer aus. Alle Rechnungen ab dem 25. Februar 2002 trugen der Wahrheit widersprechende Scheck- und Barzahlungsvermerke. Auch die Rechnung vom 19. Februar 2002 war mit einer Quittung versehen. Auf keinem der Geschäftskonten der NAGS wurden den Schecksummen entsprechende Belastungen festgestellt. Es fanden auch keine Barzahlungen an die H. AG statt.

5

S. organisierte tatsächlich auch 135 Lieferungen elektronischer Bauteile unbekannter, aber jedenfalls minderwertiger Art durch einen angeblichen Mitarbeiter Sc. der Firma H. AG. Er verkaufte die Bauteile als Computerprozessoren des Typs PT 4 – E 2 des Herstellers AMD an die deutschen Exportunternehmen ACG AG (ACG; 101 Lieferungen) und WIN KG (WIN; 34 Lieferungen) mit Ausgangsrechnungen der NAGS über fast 34,4 Mio. Euro zuzüglich ausgewiesener Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,5 Mio. Euro zum umsatzsteuerfreien Export an die Firma EM. in Malaysia. In jenem Unternehmen saßen Vertrauensleute des S. , die zunächst das Interesse der deutschen Exportunternehmen an der Abwicklung des angeblichen Großauftrags der nicht selbst exportieren- den NAGS geweckt hatten; naheliegend entfernten sie die Warenlieferungen und die Rechnungen der Exporteure im Interesse S. s aus dem Geschäftsgang des Unternehmens. Die Rechnungen der ACG und WIN wurden jedenfalls nicht von der EM. bezahlt.

6

Die Zahlungen an die Exporteure und die NAGS erfolgten tatsächlich entsprechend einem von S ersonnenen Zahlungskreislauf, in den der Angeklagte eingebunden war: Er unterzeichnete für die NAGS einen mit den Zeugen K. , Ko. und N. abgeschlossenen Darlehensvertrag über 260.000 Euro zum Ankauf der Computerprozessoren bei der

H.

AG zu einem monatlichen Zinssatz von 4,5 %. Die Darlehenssumme wurde auf ein Konto der eine GbR bildenden Zeugen bei der Hypo-Vereinsbank in Berlin eingezahlt, aber nicht bestimmungsgemäß verwendet. Jeweils einer dieser Zeugen überwies vielmehr als angeblicher Treuhänder der EM. an die ACG oder WIN vor jeder Lieferung den jeweiligen Betrag der Rechnungen der Exporteure über fast 259.000 Euro als angebliche Vorauszahlung der EM. . Die Exportunternehmen überwiesen sodann nach Anzeige des Wareneingangs durch ihre Spediteure die in den Rechnungen der NAGS ausgewiesenen Bruttobeträge über jeweils rund 291.000 Euro telegrafisch auf ein Konto der Hypo-Vereinsbank in Berlin, über das die NAGS, vertreten durch den Angeklagten, und der Zeuge K. gemeinsam verfügungsbefugt waren.

7

Hierdurch erlangte S. Zugriff auf die von der ACG und WIN gezahlten Bruttobeträge einschließlich Umsatzsteuer, während die angeblich für die EM. geleisteten Zahlungen Ausfuhrlieferungen betrafen und keine Umsatzsteuer enthielten (§ 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 UStG). Sobald die Bank den Zahlungseingang angezeigt hatte, gab der Angeklagte die noch bei den Speditionen der Exporteure lagernde Ware zur Ausfuhr frei. Der Angeklagte begab sich dann jeweils mit einem Vertreter der Kreditgeber zur Bank. Sie veranlassten gemeinsam zwei Barauszahlungen über jeweils 259.000 Euro und etwa 32.000 Euro. Der Vertreter der Darlehensgeber zahlte sogleich auf das Konto der GbR 259.000 Euro in bar ein. Dieses Geld stand damit für die nächste „Vorauszahlung“ an die ACG oder WIN zur Verfügung. Der Angeklagte zahlte auf ein anderes Geschäftskonto der NAGS jeweils 32.000 Euro ein. Von diesem Konto hob der Angeklagte zwischen dem 21. Februar und 17. Juli 2002 – nach jeder Zahlung der Exporteure – insgesamt etwa 2 Mio. Euro in bar ab. Dieses Geld übergab er S. .

8

Der Steuerberater Kr. erstellte mit den gefälschten Eingangsrechnungen und den an die ACG und WIN gerichteten Ausgangsrechnungen , die ihm der mit der vorbereitenden Buchführung der NAGS betraute Zeuge He. übergab, für die Monate Februar bis Juli 2002 die Umsatzsteuervoranmeldungen für die NAGS. Diese wurden zwischen dem 3. April und 2. Oktober 2002 beim Finanzamt eingereicht. Sie führten zu einer Verkürzung der von der NAGS zu entrichtenden Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro.

9

c) Der Angeklagte schloss auf Weisung des S. am 23. April und 14. Mai 2002 Leasingverträge über je ein Firmenfahrzeug ab. Ein Pkw Mercedes-Benz CLK Cabrio (Preis 54.000 Euro) wurde für den Angeklagten , ein weiterer S 600 lang (Kaufpreis 112.000 Euro) für S. beschafft. Am 6. Juni 2002 erwarb der Angeklagte für die NAGS einen überwiegend kreditfinanzierten PKW BMW Coupé 330 Ci A für 49.000 Euro, der von T. , einem weiteren Mitarbeiter der NAGS, genutzt wurde. Auch den Zeugen A. , Ha. , He. , Hä. und A. standen vom Angeklagten beschaffte , im Eigentum Dritter stehende Firmenfahrzeuge zur Verfügung.

10

Ende Juli, spätestens im Laufe des August 2002 stellte die NAGS ihre Geschäftstätigkeit auf Weisung des S. ein. Der Angeklagte übte die ihm kraft Gesetzes zugewiesene Funktion eines Liquidators nicht aus. Er überließ die Firmenfahrzeuge der alleinigen Verfügung durch S. . Der Angeklagte und S. reisten später nach einem Aufenthalt in der Schweiz nach Dubai. Auf Weisung des S. versandte der Zeuge Ha. im September oder Oktober 2002 die von dem Angeklagten, S. und T. in Deutschland genutzten Pkw per Luftfracht nach Dubai. Dort übernahmen der Angeklagte und S. ihre Fahrzeuge wieder. Der Angeklagte nutzte das Cabrio noch einige Zeit, bis es von S. einem Geschäftsfreund geschenkt wurde. Nach Auftreten von Zahlungsrückständen kündigten die Leasinggeber und die finanzierende Bank im Dezember 2002 die mit der NAGS abgeschlossenen Verträge. Die übrigen Firmenfahrzeuge wurden nach Ablauf der den Besitz begründenden Verträge an die Kfz-Händler zurückgegeben.

11

d) Der Angeklagte wurde am 9. August 2003 in Dubai wegen Drogenbesitzes und Drogenkonsums zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und nach Teilverbüßung dieser Strafe am 23. Dezember 2003 nach Deutschland ausgeliefert.

12

2. Der Angeklagte hat sich hinsichtlich der Vorwürfe der Unterschlagungen damit verteidigt, er habe Versprechungen S. s vertraut, dieser werde die zwischen der NAGS und den Sicherungsnehmern abgeschlossenen Verträge übernehmen und für eine Weiterzahlung der Raten sorgen. Solches hat das Landgericht als Schutzbehauptung widerlegt, weil der Angeklagte alle Fahrzeuge der von ihm nicht zu kontrollierenden Willkür

S.

s überantwortet und dadurch die konkrete Gefahr einer dauerhaften Enteignung der Eigentümer bewirkt habe.

13

Demgegenüber hat das Landgericht hinsichtlich der mittäterschaftlich angelasteten Steuerhinterziehungen die Einlassungen des Angeklagten als nicht mit einer für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit wider- legt erachtet. Insoweit hat sich der Angeklagte darauf berufen, er sei zwar von S. gesteuerten, aber realen Handelsgeschäften mit großen Gewinnspannen ausgegangen. Von den an S. bar übergebenen Geldern seien jeweils 25.000 Euro an den Lieferanten, die H. AG, gegangen. Die restlichen 7.000 Euro seien der Profit der NAGS gewesen.

14

3. Die gegen die Freisprechung des Angeklagten gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat kann es deshalb dahingestellt sein lassen, ob die Zurückweisung des Beweisantrags der Staatsanwaltschaft als bedeutungslos schon wegen dem Antrag nicht zu entnehmender Konnexität (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.) oder deshalb nicht gegen § 244 Abs. 6 StPO verstoßen konnte, weil die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, auf eine vollständige Behandlung des von ihr gestellten Beweisantrags hinzuwirken (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag

37).

15

Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf , ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt).

16

Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH wistra 2002, 430 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil namentlich hinsichtlich der Bewertung der Kenntnis des Angeklagten von der Nichtbezahlung der H. -Rechnungen und der Indizwirkung der Beteiligung des Angeklagten an dem von S. initiierten Zahlungskreislauf nicht gerecht.

17

a) Zwar hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er habe darauf vertraut, dass jede Rechnung der Firma H. mit 25.000 Euro aus dem vom Angeklagten an S. übergebenen Bargeld bezahlt worden sei, einer kritischen Prüfung unterzogen. In diese sind aber wesentliche belastende Umstände nicht einbezogen worden, so dass auch die vorgenommene Gesamtwürdigung nicht mehr tragfähig ist.

18

Das Landgericht hat nicht erwogen, dass der Zeuge Ha. die fingierten Eingangsrechnungen zunächst dem Angeklagten übergeben hat. Zwar hat die Wirtschaftsstrafkammer solches in einer eher distanzierenden Weise ausgedrückt, wonach Sc. dem „Ha. zufolge ihm jeweils Rechnungen für die jeweilige Lieferung überreicht haben, die er dann dem Angeklagten übergeben haben will“ (UA S. 23). Gleichwohl handelt es sich insoweit um eine Feststellung. Das Landgericht hält nämlich die Aussage des Zeugen Ha. zur Entgegennahme von Paketen, zum Erhalt der Rechnungen und zur Nichtübergabe von Bargeld bei Lieferung für glaubhaft, ohne eine Einschränkung für die Übergabe der Rechnungen an den Angeklagten vorzunehmen. Der somit festgestellte vorübergehende – bis zur Einstellung in die dem Zeugen He. anvertraute Buchführung – Besitz des Angeklagten an den Rechnungen hätte bei der gegebenen erheblichen Verdachtslage aber jedenfalls erfordert, eine naheliegende Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt der Rechnungen zu erörtern und gegebenenfalls unter Einbeziehung der Einzelheiten des dem Angeklagten bekannten Zahlungskreislaufs zu würdigen. Solches hätte den Schluss rechtfertigen können, dass dem Angeklagten klar war, dass die NAGS, die aus jedem Verkauf lediglich 32.000 Euro – die vom Angeklagten bar abgehobenen Beträge – erzielt hat, unter keinen Umständen die auf den Rechnungen der H. AG vermerkten hohen Zahlungen an die H. AG zu leisten in der Lage gewesen wäre.

19

b) Darüber hinaus begründet die vom Landgericht ausschließlich als entlastend gewürdigte Barzahlung in Höhe von jeweils 25.000 Euro auf die 133 H. -Rechnungen einen Wertungsfehler (vgl. BGH wistra 2002, 260, 262; BGH, Urteil vom 16. März 2004 – 5 StR 490/03). Nach den Feststellungen des Landgerichts war dem Angeklagten aufgrund der von ihm eigenhändig mit vorgenommenen Verteilung des Verkaufserlöses jeweils nach Eingang der vollständigen Zahlungen der ACG und WIN auf die Ausgangsrechnungen der NAGS bekannt, dass von dem Erlös in Höhe von jeweils 291.000 Euro, der jeweiligen Gutschrift auf dem Gemeinschaftskonto, für die Geschäftstätigkeit der NAGS lediglich 32.000 Euro zur Verfügung standen. Bei der jeweiligen Zahlung an die H. in Höhe von 25.000 Euro hätte es sich aber aufgedrängt, dass zu diesem Preis keine hochwertigen Prozessoren bezogen worden sein konnten, mit denen allein der nahezu zwölffache Verkaufspreis hätte erzielt werden können. Schließlich hätten auch die weiteren einen Verdacht begründenden Umstände, die Übergabe der wertvollen Prozessoren auf einem Parkplatz vor dem Geschäftshaus der NAGS und die Abwicklung (nur) eines Teils des Kerngeschäfts dieses Unternehmens im Wege der Barzahlung, mit in die Betrachtung einbezogen werden müssen.

20

c) Schließlich weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Landgericht in dem Indizienkomplex, in welchem es einen von Bankmitarbeitern erhobenen Geldwäscheverdacht als beim Angeklagten nicht vorsatzbegründend würdigt, die für die NAGS wirtschaftlich nachteiligen Umstände des vom Angeklagten mit betriebenen Zahlungskreislaufs nicht beweiswürdigend einbezogen hat. Die jeweiligen „Vorauszahlungen“ auf die Ausgangsrechnungen der ACG und der WIN stellen sich angesichts der – in Anwesenheit des Angeklagten den Bankmitarbeitern offenbarten – Treuhänderstellung im Ergebnis als Subventionierung der Endabnehmer in Malaysia dar, gespeist aus den Verkaufserlösen der NAGS in Deutschland. Der angebliche Endabnehmer EM. hat nämlich zu keiner Zeit irgendeine Zahlung an die Exporteure oder die NAGS geleistet, was sich auch dem Angeklagten aufgrund der vorstehend geschilderten, ihm bekannten Umstände erschließen musste. Denn der Angeklagte wusste zugleich, dass die GbR tatsächlich Kreditgeberin der NAGS war. Ein solches Geschäft wäre bei Annahme eines legalen Hintergrundes so offensichtlich ruinös für die NAGS, dass dieser Umstand, wie auch die exorbitante Höhe des Darlehenszinses und der wirtschaftlich unsinnige Zahlungsweg über die Exporteure, in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Naheliegend hätte sich dann der Blick darauf richten können, dass die Geschäftstätigkeit der NAGS allein darauf ausgerichtet war, die von den Exportunternehmen an sie gezahlte Umsatzsteuer für sich abzuzweigen. Denn die NAGS musste die von ihr vereinnahmte Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abführen, weil sie diese Beträge mit den Vorsteuerbeträgen aus den Scheinrechnungen der H. AG verrechnete. Den Exportunternehmen drohte aus den für sie umsatzsteuerfreien Ausfuhrlieferungen ebenfalls kein Nachteil, da sie in ihren Steueranmeldungen gemäß § 18 Abs. 1, 3 UStG die Umsatzsteuerbeträge aus den NAGSRechnungen als Vorsteuern in Abzug bringen konnten (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a, § 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG).

21

Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommt, auch wenn wieder festgestellt werden sollte, dass der Angeklagte Einzelheiten der Haupttat nicht gekannt hat (vgl. BGHSt 46, 107, 109). Sollte dagegen dem Angeklagten klar geworden sein, dass die Gründung und Geschäftstätigkeit der NAGS ausschließlich – neben dem Erwerb der fremdfinanzierten Pkws – darauf ausgerichtet war, ihren Gewinn durch Umsatzsteuerhinterziehung zu erreichen, wird die Annahme von Mittäterschaft nahe liegen.

22

Mit Blick auf die vom Senat gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 370a AO geäußerten Bedenken (BGH wistra 2005, 30, 31 f.; NJW 2004, 2990, 2991 f.) wird es sich für den neuen Tatrichter anbieten, die Strafverfolgung gemäß § 154a StPO auf die Vorschrift des § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AO zu beschränken.

23

4. Auch die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht an.

24

Für eine Zueignung ist es in den hier zu beurteilenden Fällen bestehender Sicherungsübereignung erforderlich, dass der Täter ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den sicheren Schluss darauf zulässt, dass er den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGHSt 34, 309, 312). Im Fall der vom Landgericht angenommenen Drittzueignung muss das Verhalten des Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen des Dritten zugeführt wird (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 246 Rdn. 5; Kudlich JuS 2001, 767, 771). Die Tathandlung muss zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre (Tröndle/Fischer aaO Rdn. 11a). Bei der Unterschlagung von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil ist dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in einer Art und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringt, dass der Täter das Sicherungseigentum nicht mehr achtet, sondern den bisherigen Fremdbesitz an den Gegenständen in Eigenbesitz umwandeln wollte (BGHSt 34, 309, 313). Im Falle der Drittzueignung durch den Sicherungsgeber muss demnach bei der hier zu würdigenden Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Dritten zum Ausdruck kommen, dass der bisherige Fremdbesitz durch dem Dritten auf Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll (vgl. Schenkewitz NStZ 2003, 17, 20; Kudlich aaO). Solches wird für den Angeklagten durch die Feststellung des Landgerichts für die angenommene Tatzeit der Übergabe der Fahrzeuge an S. (August 2002) aber nicht ausreichend belegt.

25

Das Landgericht stellt zwar das Bewusstsein des Angeklagten fest, dass S. im Zeitpunkt der Übernahme der Fahrzeuge wie ein Eigentümer über diese verfügen würde und dass den Eigentümern hierdurch die Fahrzeuge entzogen werden würden. Diese Feststellung beruht indes auf einer Schlussfolgerung, die von der sie begründenden Beweiswürdigung nicht getragen wird. Für den Tatzeitpunkt werden nämlich keine Umstände benannt, die eine Vorstellung des Angeklagten hinreichend belegen, S. werde das Sicherungseigentum missachten. Das Landgericht hat den Angeklagten als undoloses Werkzeug des S. angesehen; er habe nicht einmal das von S. gesteuerte Umsatzsteuerkarussell durchschaut. Soweit das Landgericht auch auf die wesentlich spätere Inbesitznahme der drei Pkw in Dubai abstellt und in der Nutzung des Fahrzeugs des Angeklagten möglicherweise eine nachträgliche Billigung zur Begründung von Eigenbesitz des S. sieht, wirken diese Umstände auf das Vorstellungsbild des Angeklagten zur angenommenen früheren Tatzeit, der Einstellung der Geschäftstätigkeit in Deutschland, aber nicht zurück. Die Verbringung der Fahrzeuge zum ersichtlich erst später festgelegten Fluchtort beruht ausschließlich auf einer neuen Entschließung S. s, die sogar noch Raum für eine Achtung des Sicherungseigentums hinsichtlich der übrigen Kfz ließ.

26

Demnach hat der Angeklagte die drei Pkw jedenfalls nicht täterschaftlich einem Dritten zugeeignet, sondern S. durch Besitzverschaffung lediglich die Gelegenheit für die von diesem vollzogene Unterschlagung geboten. Dies hätte bei Vorliegen eines Beihilfevorsatzes bei dem Angeklagten zur Bestrafung wegen Beihilfe zur Unterschlagung führen können (vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil Band 1 9. Aufl. S. 404 f.; Tröndle/Fischer aaO § 246 Rdn. 11a mit Nachweisen der weitergehenden Gegenauffassung; Schenkewitz aaO; Kudlich aaO). Auch dieser ist indes nicht hinreichend belegt.

27

Auf die festgestellte Inbesitznahme des Pkw Mercedes-Benz CLK in Dubai durch den Angeklagten hat das Landgericht seine Verurteilung nicht gestützt. Gleiches gilt für den weiteren Umgang mit den übrigen Fahrzeugen durch S. in Dubai; insoweit hatte der Angeklagte als Geschäftsführer , beziehungsweise Liquidator der NAGS eine Garantenstellung.

28

Die Sache bedarf demnach auch insoweit neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass bei der Bewertung des Vorstellungsbildes des Angeklagten die einen Tatkomplex betreffenden belastenden Indizien wegen der hier vorliegenden Verschränkung der Sachverhalte auch für den jeweils anderen Tatkomplex beweiswürdigend heranzuziehen sind (vgl. BGH wistra 2002, 260, 261; 430).

29

5. Die für die Verurteilungsfälle auf die Nichtannahme der Qualifikation des § 246 Abs. 2 StGB beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg. Die hier vorliegenden Sicherungsübereignungen begründen ein Anvertrautsein (vgl. BGHSt 16, 280, 282; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29). Dies wird es rechtfertigen, im Fall einer erneuten Verurteilung die Strafe dem Qualifikationstatbestand zu entnehmen.

30

6. Für die eventuell neu vorzunehmende Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin:

31

a) Der durch die Unterschlagung begründete Schaden der Eigentümer bestimmt sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen. Deshalb darf nicht auf die Höhe der noch offenen Forderungen der Darlehens- bzw. Leasinggeber abgestellt werden, die rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens enthalten werden.

32

b) Die Verfahrensdauer während des Revisionsverfahrens ist allein durch verzögerte Zustellungen um sechs Monate verlängert worden; seit der Fertigstellung des Urteils hat es über ein Jahr bis zum Eingang der Verfahrensakte bei der Bundesanwaltschaft gedauert. Solches wird Anlass geben, im Rahmen der Strafzumessung eine Art. 6 Abs. 1 MRK verletzende Verfahrensverzögerung im Rechtsmittelverfahren zu prüfen und zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2006 – 5 StR 587/05; vgl. im Übrigen BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13 und 16).

Basdorf Raum Brause Elf Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Betruges in 28 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der nicht revidierende Mitangeklagte H. ist des Betruges in 58 Fällen schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten M. hat, teilweise auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten H. , in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Landgericht hat in den Fällen III.2.6, III.2.13 – 20, III.2.22 – 28 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis der dem Angeklagten M. rechtsfehlerfrei als Mittäter zugerechneten betrügerischen Einzelakte unzutreffend beurteilt. Insofern liegt statt Tatmehrheit Tateinheit vor.

3

a) Sind, wie hier, an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei, ob er hinsichtlich der einzelnen Taten der Serie jeweils einen individuellen, (nur) diese fördernden Tatbeitrag geleistet hat. In solchen Fällen sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen; die (zusätzliche) organisatorische Einbindung des Täters in das betrügerische Geschäftsunternehmen vermag dann diese Einzeltaten der Deliktsserie rechtlich nicht zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Fehlt es jedoch an einer solchen individuellen Tatförderung, er- bringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge , durch die alle oder je mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10 jeweils mwN).

4

b) Hieran gemessen belegen die Feststellungen lediglich in den Fällen III.2.1 – 5, III.2.7 – 12 und III.2.21 jeweils einen individuellen, nur diese Taten fördernden Beitrag des Angeklagten. In den übrigen 16 Fällen (Taten III.2.6, III.2.13 – 20 und III.2.22 - 28) erschöpfen sich die rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten auf seine Mitwirkung bei der Einrichtung und Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Fa. U. GmbH. Daher sind diese Fälle zu einer Betrugstat in 16 rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2009 – 3 StR 373/09).

5

c) Der Senat schließt – insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils zur Aufgabenverteilung innerhalb der Fa. U. GmbH (UA S. 39) – aus, dass hierzu in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können. Er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer teilweise tateinheitlichen Begehung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

6

Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der für diese Fälle verhängten Einzelstrafen nach sich. Der neue Tatrichter wird daher für die Fälle III.2.6, III.2.13 – 20 und III.2.22 – 28 unter Beachtung des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO eine Einzelstrafe festzusetzen haben (zu § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO: vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 – 1StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Einer Aufhebung der insoweit getroffenen Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

7

2. In den Fällen III.2.8 – 12 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht den Angeklagten M. und den Mitangeklagten H. wegen Betruges in fünf Fällen verurteilt hat, können die Strafaussprüche ebenfalls nicht bestehen bleiben.

8

a) Nach den von der Strafkammer hierzu getroffenen Feststellungen schloss die u.a. aus dem Angeklagten M. und dem Mitangeklagten H. bestehende Tätergruppe im Zeitraum vom 19. November 2009 bis zum 14. Januar 2010 im Namen der Fa. U. GmbH mit verschiedenen Leasinggesellschaften fünf Leasingverträge über Pkws mit Laufzeiten zwischen 36 und 60 Monaten ab, wobei sie von Anfang an beabsichtigte, allenfalls in geringem Umfang ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, jedoch die Pkws solange wie möglich zu nutzen und sie „irgendwann später an die jeweiligen Leasinggeber zurückgelangen zu lassen“ (UA S. 30). Entsprechend ging sie vor.

9

b) Bei dieser Sachlage nimmt das Landgericht zutreffend jeweils einen vollendeten Betrug gegenüber den Leasinggesellschaften an, da aufgrund der getroffenen Feststellungen außer Frage steht, dass diesen jeweils ein Betrugs- schaden entstanden ist. Jedoch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, wie die Strafkammer die Höhe der von ihr bei den Leasinggesellschaften festgestellten Schäden ermittelt hat. Zwar sind „Werte“ der Pkws sowie – bei erfolgter Rückerlangung – die dann von den Leasinggesellschaften erzielten Verkaufserlöse , die Höhe der Leasingraten sowie etwaige von der Tätergruppe erbrachte Zahlungen angegeben. Hieraus lassen sich jedoch die als Schaden festgestellten Einzelbeträge nicht errechnen.

10

c) Der Mangel führt – auch bezüglich des früheren MitangeklagtenH. (§ 357 Satz 1 StPO) – zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in jedem der fünf Betrugsfälle, da das Landgericht bei deren Bemessung die Höhe der durch die Taten verursachten Schäden straferschwerend berücksichtigt hat. Dies hat bei beiden Angeklagten – beim Angeklagten M. auch aufgrund der Änderung des Konkurrenzverhältnisses (oben 1.) – die Aufhebung der Aussprüche über die Gesamtstrafen zur Folge.

11

d) Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich der vom Angeklagten für sich oder Dritte erstrebte Vermögensvorteil – da die Pkws an die Leasinggeber „zurückgelangen“ sollten – auf die von seinem Vorsatz erfasste Nutzung beschränkt, dass ein etwaiger höherer Schaden des Leasinggebers dem Angeklagten aber strafschärfend angelastet werden kann, soweit es sich dabei um vorhersehbare verschuldete Auswirkungen der Tat gehandelt hat. Auf den bei einem von Anfang an beabsichtigten Verschieben oder Weiterverkauf der Fahrzeuge maßgeblichen Wert der Pkws bei Übergabe (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2006 – 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 21; Beschluss vom 27. September 2007 – 5 StR 414/07, wistra 2007, 457) darf dagegen – wegen der geplanten „Rückerlangung“ des Leasinggegenstandes – nicht abgestellt werden; auch der Wert der Pkws im Zeitpunkt der jedenfalls in den Fällen 8 und 12 in Betracht kommenden Unterschlagungen (in diesen Fällen sinddie Fahrzeuge nicht an die Leasinggeber zurückgelangt) ist nicht maßgeblich, zumal es sich hierbei sowohl materiell als auch prozessual um eine weitere (verfolgbare ) Tat handelt.

Ernemann Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und bestimmt, dass zwei Monate dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg erzielt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

2

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte - ein Steuerberater und vereidigter Buchprüfer - Gesellschafter der E. /D. sowie der GmbH (nachfolgend: WuG GmbH), der Komplementärin der (nachfolgend WuG KG). Im Dezember 1998 erwarben die E. /D. und die WuG KG in H. Eigentum an identisch gestalteten Wohnkomplexen mit jeweils 115 Mietwohnungen. Während sich zunächst der Verkäufer verpflichtet hatte, die erforderlichen Sanierungsarbeiten im Wert von rund 5,2 Mio. DM pro Komplex durchzuführen, kamen die Parteien im Juni 2000 überein, dass die noch ausstehenden Arbeiten von den jeweiligen Käufern selbst durchgeführt werden sollten. Auf der Grundlage eines Angebots des die bisherigen Sanierungsarbeiten durchführenden Unternehmens in Höhe von brutto 981.000,40 DM je Komplex gaben im Oktober 2000 beide Gesellschaften Teilarbeiten in einem Volumen von jeweils 400.000 DM in Auftrag.

3

Während der Durchführung dieser Arbeiten "erfuhr der Angeklagte von der Möglichkeit, im Rahmen des Förderprogramms 'Wohnen 2001' Fördermittel für Sanierung und Modernisierung von Wohnraum zu erhalten. [… Er ent- schloss sich] gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten E. im Rahmen der Fortführung der begonnen Sanierungsmaßnahmen an den beiden Bauvorhaben die Firmen RU und RW […] zwischenzuschalten, um die Baukosten 'auf dem Papier' zu erhöhen, um so überhöhte Fördermittel zu erschleichen." Bei der RU GmbH sowie der RW GmbH handelte es sich um Immobiliengesellschaften , die tatsächlich vom Angeklagten gesteuert wurden, deren Geschäftsführung - ebenso wie die der WuG GmbH bis zum 14. Dezember 2001 - formal jedoch D. R. , eine frühere Angestellte des Angeklagten in dessen Steuerberatungsgesellschaft, innehatte. Zur Tatzeit war D. R. als Studentin eingeschrieben, betrieb das Studium jedoch nie ernsthaft. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bezog sie keine Einkünfte, wurde vielmehr vom Ange- klagten "mit monatlich 2.000 €" unterstützt.

4

In Umsetzung des Plans machten die WuG KG und die E. /D. GbR mit Anträgen vom 25. Juni 2001 unter identischer Aufstellung von Baukosten im Umfang von jeweils 3.464.500 DM beim Landesförderinstitut SachsenAnhalt Fördermittel geltend, die antragsgemäß in Höhe von jeweils 699.114,95 € bewilligt wurden. Die Anträge waren für die WuG KG von D. R. , für die E. /D. GbR von den beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Nach einer Korrektur hinsichtlich eines Teils der Baukosten im Rahmen der Vorlage der Schlussrechnungen wurden die Bewilligungen auf jeweils 621.292,09 € gekürzt und- nach Abzug von Bearbeitungsgebühren - bis Juli 2003 an beide Gesellschaften je 609.252,13 € ausbezahlt.Tatsächlich waren nur Baukosten in Höhe von 610.650 € je Objekt entstanden. Ausgehend von der höchst möglichen Förderquote von 50% stand demnach beiden Gesell- schaften lediglich ein Förderbetrag in Höhe von jeweils 305.325 € zu (Fälle 1 und 2).

5

Am 26. November 2003 beantragte die WuG KG beim Finanzamt H. für das Jahr 2002 eine Investitionszulage. Auch insoweit machte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer - der Antrag selbst ist von der Ehefrau des Angeklagten unterschrieben, die D. R. als Geschäftsführerin der Komplementärin abgelöst hatte - bis 31. Oktober 2002 entstandene Baukosten in Höhe von 1.615.725 € geltend und erreichte dadurch die Festsetzung und Auszahlung einer Zulage in Höhe von 167.048,80 €. Bei ordnungs- gemäßer Angabe der Baukosten in Höhe von 610.650 € hätte sich eine Zulage von 91.214,10 € errechnet, mithin ein um 75.833,70 € geringerer Betrag (Fall

3).

6

II. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Taten sind nicht verjährt, § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Die Tatbeendigung liegt in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB indes nicht schon in der Einreichung des Subventionsantrags. Vielmehr tritt sie erst mit der Zahlung der Subvention an den Begünstigten ein, bei Ausreichung in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579; NK-StGB-Hellmann, 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; SSWStGB /Saliger, 2. Aufl., § 264 Rn. 41; aA OLG München, Urteil vom 22. Februar 2006 - 5St RR 12/06, NStZ 2006, 630, 631). Begann demnach in den Fällen 1 und 2 die Verjährungsfrist erst im Juli 2003, im Fall 3 erst im November 2003 zu laufen, so wurde diese - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - durch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse vom 20. Juni 2006 und 20. September 2007 rechtzeitig unterbrochen und war absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten.

7

III. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.

8

IV. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs. Lediglich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten bedarf der Korrektur.

9

1. Bei den beantragten und bewilligten Fördermitteln handelte es sich um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 StGB. Abzustellen ist insoweit auf § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB, denn die gewährten Leistungen hatten ihre Grundlage im nationalen Recht: in den Fällen 1 und 2 in den Regelungen der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Modernisierung und Instandsetzung von vermietetem oder vermietbarem Wohnraum in den Stadtteilen mit besonderem Entwicklungsbedarf 'die soziale Stadt' sowie weiteren Quartieren und großen Wohngebieten (nachfolgend: Wohnen 2001 Richtlinie), die ihrerseits an das Gesetz zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums in den neuen Ländern (Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost) vom 23. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 982 f.) anknüpft, und im Fall 3 im Investitionszulagengesetz 1999 (nachfolgend: InvZulG 1999).

10

Nach § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB soll die Leistung wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen. Mit dieser Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, die durch § 264 StGB gegenüber § 263 StGB bewirkte Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand, der selbst leichtfertiges Handeln einschließt, auf den Bereich zu beschränken, für den ein unabweisbares Bedürfnis für den verstärkten Strafschutz gesehen wurde (BT-Drucks. 7/5291, S.10). Insbesondere sollten Sozialleistungen nicht erfasst werden, deren ungerechtfertigte Erschleichung wegen des im Gegensatz zum Wirtschaftssektor regelmäßig leichter durchschaubaren Sachverhalts einfacher nachzuweisen ist und deshalb vom Betrugstatbestand ausreichend zuverlässig abgedeckt wird (BT-Drucks. aaO, S. 11). Da aber mit der Vergabe von Fördermitteln oftmals mehrere Zwecke verfolgt werden, reicht es für die Anwendbarkeit des Subventionsbetrugstatbestandes aus, dass diese "wenigstens zum Teil" der Wirtschaftsförderung dienen soll. Lediglich ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht genügen (BT-Drucks. aaO).

11

Welche Zwecke mit einer Leistung verfolgt werden, ist mittels Auslegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 67; Eberle, Der Subventionsbetrug nach § 264 StGB - Ausgewählte Probleme einer verfehlten Reform, 1983, S. 99 ff.). Wenn nach Nr. 2 der Wohnen 2001 Richtlinie Gegenstand der Förderung Maßnahmen zur Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sind und nach § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 Investitionen an Wohnraum nur dann begünstigt werden, wenn dieser nach Durchführung der Arbeiten fünf Jahre lang entgeltlich überlassen wird, kann nicht fraglich sein, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen soziale Zwecke verfolgten. Sie beschränkten sich allerdings nicht hierauf: denn § 3 Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost bestimmt ausdrücklich, dass die Finanzmittel zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums bereitgestellt werden. Entsprechendes gilt für § 3 InvZulG 1999, der an § 3 Fördergebietsgesetz vom 23. September 1993 (BGBl. I 1993, 1654) anknüpft und wie dieser das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Umbruch nach der Wiedervereinigung abzufedern (vgl. 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, S. 32). Daraus wird deutlich, dass die maßgeblichen Förderungen vor allem auch der Wirtschaft galten, sei es der mit den Arbeiten beauftragten Bauwirtschaft, sei es dem Erhalt der Wirtschaftsstruktur insgesamt. Dieser teilweise der Wirtschaftsförderung dienende Zweck genügt. Da es sich hierbei um einen Endzweck im Gegensatz zu dem in der Erreichung eines bestimmten Verhaltens des Subventionsempfängers liegenden Primärzweck handelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob nur solche Endzwecke von § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB erfasst werden (so LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 64; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 264 Rn. 18; NK-StGB-Hellmann aaO, § 264 Rn. 39; Eberle aaO, S. 95 ff.; SSW-StGB/Saliger aaO, § 264 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. September 1989 - 1 StR 291/89, NStZ 1990, 35, 36) oder ob jeder mit der Leistung angestrebte Zweck ausreicht, auch wenn er lediglich eine Bedingung für das gewünschte Ziel darstellt (so MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 45; SK-StGB/Hoyer, 67. Lfg., § 264 Rn. 34 ff.).

12

Schließlich handelte es sich bei den die Leistungen empfangenden Gesellschaften auch um Betriebe im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB; denn sie bildeten nicht nur vorübergehend organisatorisch zusammengefasste Einheiten unter einheitlicher Leitung zu dem arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen (vgl. S/SPerron aaO, § 14 Rn. 28 f.). Damit ist § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB Genüge getan. Dessen Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständlichen Fördermittel dem Grunde nach auch Privaten offenstanden (so auch Eberle aaO, S. 69; SK-StGB/Hoyer aaO, § 264 Rn. 32). Soweit demgegenüber unter Bezugnahme auf den gesetzgeberischen Willen vertreten wird, dass nur solche Leistungen erfasst würden, die ausschließlich Betrieben und Unternehmen zugutekommen können (so Sannwald, Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB), 1982, S. 124 f.; G/J/W-Straßer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29; Carlsen, AgrarR 1978, 267, 268; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 54; S/S-Perron aaO, § 264 Rn. 21), kann dem nicht gefolgt werden. Mit der Einschränkung des Empfängerkreises wollte der Gesetzgeber lediglich eine zusätzliche Schranke errichten, um Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen (BT-Drucks. aaO, S. 12). Die Notwendigkeit hierzu ergab sich aber schon daraus, dass auch Sozialleistungen zugleich wirtschaftsfördernde Zwecke erfüllen können (zum Beispiel des Kurzarbeitergeldes s. Eberle aaO, S. 105 f.; LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 67). Dass diese Überlegung die vorliegende Konstellation nicht erfasst und die Investitionszulagen auch gegenüber einer Privatperson keine Sozialleistung zu deren Gunsten darstellen, führt deshalb dazu, auch die auf entsprechender Grundlage an Betriebe geleisteten Mittel nicht aus dem Subventionsbegriff des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB auszunehmen.

13

2. Bei den Angaben zu den Baukosten handelte es sich auch um subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 StGB. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der in den jeweiligen Antragsformularen enthaltene Hinweis, wonach alle Angaben in bestimmten Anlagen subventionserheblich seien, zu pauschal war, um den Anforderungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB zu genügen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/998, BGHSt 44, 233, 238). Denn jedenfalls die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind erfüllt. Dessen Anwendbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber möglicherweise unzureichend vorgenommen worden war (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457, 458). Die Bewilligung der hier in Rede stehenden Subventionen hing auch von einem Gesetz ab. Zwar fehlt es hieran regelmäßig, soweit die Vorschriften der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, aaO, 241). Das war bezüglich der hier maßgeblichen subventionserheblichen Tatsachen indes nicht der Fall. Dies folgt zum einen unmittelbar aus § 3 InvZulG 1999, der die Voraussetzungen aufzählt, bei deren Vorliegen die Zulage zwingend zu gewähren ist und deren Bemessung gesetzlich festlegt (§ 3 Abs. 4 InvZulG). Aber auch in den Fällen 1 und 2 stand lediglich die Entscheidung über die Bewilligung im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht jedoch die Entscheidung über deren Höhe, die sich prozentual an den tatsächlichen Baukosten zu orientieren hatte. Die dies regelnden Bestimmungen der maßgeblichen Richtlinie sind zwar weder Gesetz im formellen noch im materiellen Sinne (hierzu S/S-Lenckner/Perron aaO, § 264 Rn. 33, 36). Das Verbot der Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus folgt jedoch zwingend bereits aus § 4 SubvG, der gemäß § 1 SubvG-LSA Anwendung findet. Auf diese Bestimmungen wurde unter Ziffer 7.8 des Antragsformulars im Übrigen ausdrücklich hingewiesen.

14

Die Voraussetzungen des § 4 SubvG sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob in der Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften mit der Strafkammer ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG gesehen werden kann, der grundsätzlich die Gewährung von Subventionen insgesamt ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung des Bauherrn, die Arbeiten an die unmittelbar Ausführenden selbst zu vergeben. Dieses Vorgehen widerspricht für sich betrachtet weder dem Subventionszweck noch werden hierdurch die förmlichen Voraussetzungen für eine Subventionsgewährung künstlich geschaffen, § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 SubvG. Die Feststellungen tragen aber jedenfalls die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (BGH, Urteil vom 25. Oktober1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216). So liegt der Fall hier. Die zwischengeschalteten Unternehmen sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Leistungen erbringen. Dass tatsächlich Schriftverkehr unter den Briefköpfen dieser Unternehmen geführt wurde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als Erfüllung einer geschuldeten Generalübernehmertätigkeit, sondern als Teil des nach außen aufgebauten Täuschungsszenarios gewürdigt.

15

3. Die das Scheingeschäft ausmachenden Angaben stellen sich dementsprechend nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK/Tiedemann aaO, § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. Der Angeklagte handelte auch jeweils täterschaftlich. Insoweit gilt:

16

§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Sonderdelikt. Täter kann mithin nicht nur der Subventionsnehmer bzw. dessen gesetzlicher Vertreter (§ 14 Abs. 1 StGB), sondern jedermann sein (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Dabei gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Personen, die im Lager des Subventionsempfängers stehen, die allgemeinen Regeln (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463 zum wortgleichen § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer aaO, § 264 Rn. 49). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Angeklagte auch gegenüber D. R. als faktischer (Mit)Geschäftsführer der Komplementärin der WuG KG anzusehen war. Denn jedenfalls war er hinsichtlich der Antragstellung entscheidungskompetent (hierzu Eberle aaO, S. 136), so dass das Landgericht in Fall 2 zu Recht das vorsätzliche Handeln der D. R. - Unterzeichnung des Bewilligungsantrags der WuG KG - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat.

17

Dagegen ist die - aus der Liste der angewandten Vorschriften zu erschließende - Annahme von Mittäterschaft in Fall 3 nicht belegt, da die Strafkammer keine Feststellungen zum Vorstellungsbild der Ehefrau des Angeklagten getroffen hat. Im Falle deren Gutgläubigkeit wäre allerdings mittelbare Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu bejahen, deren Annahme auch bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichts im Wege stünde (BGH, Urteil vom 28. April 1981 - 5 StR 692/80, NJW 1981, 1744, 1745). Da die verschiedenen Täterschaftsformen auf einer im Wesentlichen gleichen Bewertungsebene liegen, ist eine wahlweise Feststellung, die den Schuldspruch unberührt lässt, zulässig (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 - 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203, 208). Soweit ein Hinweis gemäß § 265 StPO für erforderlich gehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 - 1 StR 318/57, BGHSt 11, 18, 19), vermag der Senat auszuschließen, dass sich der Angeklagte, der unabhängig vom Vorstellungsbild seiner Ehefrau nach den Feststellungen als faktischer Geschäftsführer die treibende Kraft war, anders als geschehen hätte verteidigen können.

18

4. Als rechtsfehlerhaft erweist sich allerdings die Annahme des Landgerichts , die Fälle 1 und 2 stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB). Davon ist zwar grundsätzlich bei der Begehung mehrerer Subventionsbetrugstaten durch aktives Tun auszugehen. Nach der zum Steuerstrafrecht gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 1985 - 1 StR 583/84, BGHSt 33, 163; zustimmend G/J/W-Rolletschke aaO, § 370 AO Rn. 554), die angesichts der Vergleichbarkeit der Vorgänge auf den Subventionsbetrug zu übertragen ist, liegt jedoch Tateinheit (§ 52 StGB) im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit dann vor, wenn die Abgabe verschiedener Anträge in einem äußeren Vorgang zusammenfällt und in den jeweiligen Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben enthalten sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da sich die am selben Tag beim Bauordnungsamt der Stadt H. eingegangenen Bewilligungsanträge der WuG KG und der E. /D. GbR hinsichtlich der maßgeblichen Angaben zu den erwarteten Baukosten vollumfänglich deckten.

19

V. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 1 und 2 (1 Jahr 8 Monate und 1 Jahr 4 Monate) und die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus hat das Landgericht - was auch zur Aufhebung der in Fall 3 festgesetzten Einzelstrafe (8 Monate) führt - den bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt nicht erörtert, ob der Angeklagte etwaige berufsrechtliche Folgen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2, § 89 Abs. 2 und 3, § 90 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StBerG unter dem Aspekt des möglichen Verlustes seiner wirtschaftlichen und beruflichen Basis zu gewärtigen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 4 StR 514/09, wistra 2010, 301, 302; vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522, jeweils zu § 114 BRAO).

20

Angesichts der reinen Wertungsfehler bedarf es einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch nicht. Ergänzende Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, sind möglich.

Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Untreue in einem besonders schweren Fall" zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision gegen die Verurteilung und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, bleibt im übrigen jedoch erfolglos.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte Amtsrat bei der Stadtverwaltung A. . Im Rahmen einer Nebentätigkeit übernahm er berufsmäßig Betreuungen. Zu den von ihm betreuten Personen gehörte auch die damals 85jährige, an einem hirnorganischen Psychosyndrom leidende C. , für die er auch die Vermögenssorge wahrnahm. Da die Barmittel der Betreuten nahezu aufgebraucht waren, beabsichtigte der Angeklagte die Veräußerung landwirtschaftlicher Flächen, die im Eigentum der Betreuten standen. Nachdem die zuständige Rechtspflegerin bei dem Vormundschaftsgericht die Genehmigung des beabsichtigten Grundstücksverkaufs in Aussicht gestellt hatte, überredete der Angeklagte unter Einschaltung seines Bekannten W. dessen damalige Lebensgefährtin D. , sich als Strohkäuferin zur Verfügung zu stellen, um eines der beiden in Betracht gezogenen Grundstücke "gewinnbringend für seine eigenen Zwecke verwenden zu können". Mit notariellem Vertrag verkaufte der Angeklagte dann als amtlich bestellter Betreuer für C. - vorbehaltlich der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts - zwei in der Gemarkung G. liegende landwirtschaftliche Flächen der Betreuten zum Kaufpreis von 38.000 DM an Frau D. . Dabei handelte es sich um ein 695 qm großes Grundstück "An der Wellenburger Straße" sowie eine 7.560 qm große Fläche "Am Brandweg". Der Angeklagte wußte, daß es sich bei dem Grundstück "An der Wellenburger Straße" trotz seiner Ausweisung als Landwirtschaftsfläche im Grundbuch um hochwertiges Bauland handelte. Der Bodenrichtwert für das fragliche Wohngebiet südlich der Wellenburger Straße lag bei 700 DM pro qm; der tatsächliche Wert dieses Grundstücks zum Zeitpunkt des Verkaufs belief sich auf 347.000 DM.
Der Rechtspflegerin beim Vormundschaftsgericht war die Lage des Grundstücks im Wohngebiet aufgefallen. Sie bat den Angeklagten darauf zu einem persönlichen Gespräch. Dieser erläuterte ihr bewußt wahrheitswidrig, er habe bereits mit der Stadt A. geklärt, daß die verkauften Grundstücke wegen Nichteinhaltbarkeit der Bebauungslinien kein Bau- oder Bauerwartungsland seien. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben des Angeklagten erteilte das Vormundschaftsgericht die erforderliche Genehmigung. Wenige Tage später übergab der Angeklagte seinem Bekannten W. in bar Geldbeträge von 29.000 DM und 9.000 DM zur Begleichung des Kaufpreises. Absprachegemäß zahlte dieser das Geld noch am selben Tage unter Nachahmung der Unterschrift von D. ohne deren Wissen auf das Konto der betreuten C. bei einer Bank ein. Kurze Zeit danach wies das Vermessungsamt der Stadt A. das Vormundschaftsgericht allerdings darauf hin, daß es sich bei dem Grundstück "An der Wellenburger Straße" um ein offensichtlich erheblich unter Wert verkauftes Baugrundstück handele. Nunmehr forderte das Vormundschaftsgericht den Angeklagten unter Fristsetzung auf, die Frage der Baulandqualität umgehend beim Vermessungsamt zu klären und gegebenenfalls den Grundstückskaufvertrag anzufechten und rückabzuwickeln. In der Folge dessen kam es noch vor Eintragung von D. als Eigentümerin im Grundbuch zur notariellen Rückabwicklung des Kaufvertrages hinsichtlich des Grundstücks "An der Wellenburger Straße" gegen eine anteilmäßige Reduzierung des Gesamtkaufpreises um 12.000 DM. Der Angeklagte hat bestritten, von der Baulandqualität des nämlichen Grundstücks gewußt zu haben. Auch hat der den Vorwurf der Einschaltung einer Strohkäuferin zur gewinnbringenden Verwendung des Grundstücks "An der Wellenburger Straße" für eigene Zwecke zurückgewiesen. Das Landgericht hat diese Einlassungen im Rahmen einer umfangreichen Beweiswürdigung für wi-
derlegt erachtet und den Angeklagten der Untreue für schuldig befunden, weil er die ihm als Betreuer im Sinne des § 1896 BGB eingeräumte Verfügungsbefugnis über das Vermögen der betreuten C. zum Abschluß eines für diese nachteiligen Rechtsgeschäfts ausgenutzt habe (§ 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB, sog. Mißbrauchstatbestand). Der Tatbestand sei vollendet, weil für die Annahme eines Vermögensnachteils wie beim Betrug der Eintritt eines Gefährdungsschadens ausreiche. Die schädigende Verfügung des Angeklagten sei bereits im Abschluß des notariellen Kaufvertrages zu sehen, für die die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung schon zuvor in Aussicht gestellt gewesen sei. Aus diesem Kaufvertrag sei nach der Genehmigung ein Erfüllungsanspruch auf Übertragung des Eigentums erwachsen. Diesem habe ein Kaufpreisanspruch gegenübergestanden, der noch nicht einmal dreieinhalb Prozent des tatsächlichen Grundstückswertes ausgemacht habe. Die Betreute selbst sei zur Anfechtung des Geschäfts wegen ihrer Erkrankung nicht in der Lage gewesen. 2. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer den Strafrahmen für den besonders schweren Fall zugrundegelegt (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB), weil hier ein "Vermögensverlust großen Ausmaßes" in Rede stehe. Die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert des Grundstücks "An der Wellenburger Straße" von 347.000 DM übersteige den insoweit vereinbarten Kaufpreis von 12.000 DM um 335.000 DM. Die vom Angeklagten mit dem Abschluß des Kaufvertrages getroffene Vermögensverfügung sei als "Vermögensverlust großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels zu werten. Der "tatsächliche Schadenseintritt" habe bereits unmittelbar bevorgestanden und habe von der Betreuten selbst aufgrund ihrer Erkrankung nicht mehr verhindert werden können. Der Eigentumsübergang durch Eintragung der Frau D. im Grundbuch sei lediglich aufgrund des zufälligen Eingreifens des Vermessungsamtes unterblieben.

II.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dieser ist allerdings dahin klarzustellen, daß der Angeklagte der Untreue (nicht der Untreue im besonders schweren Fall) schuldig ist. Die Annahme eines besonders schweren Falles soll grundsätzlich schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in die Urteilsformel aufgenommen werden; sie gehört nicht zur "rechtlichen Bezeichnung der Tat" im Sinne des § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO (vgl. nur BGHSt 27, 287, 289; siehe auch Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 260 Rdn. 25). Die Einwände der Revision gegen die Beweiswürdigung und die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowie gegen den Schuldspruch sind unbegründet (im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO). Dies hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 2003 zutreffend ausgeführt. Die vom Landgericht angenommene Vermögensgefährdung hat sich allerdings erst nach der Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung des notariellen Vertrages konkretisiert.

III.

Der Strafausspruch kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat das Regelbeispiel eines "Vermögensverlustes großen Ausmaßes" (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) zu weit ausgelegt : Es hat die schadensgleiche Vermögensgefährdung, die aus dem vom Angeklagten abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft zunächst folgte, also den bloßen Gefährdungsschaden dem Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels gleichgesetzt. Diese rechtliche Würdigung vermag der Senat nicht zu teilen. Das Merkmal des Vermögensverlustes ist nach seiner sprachlichen Be-
deutung und im Blick auf die Systematik des Gesetzes enger zu verstehen als das des Vermögensnachteils oder des Vermögensschadens. Es setzt einen "endgültigen Verlust" voraus. Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein Vermögensverlust im Sinne des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB erst dann herbeigeführt, wenn der Geschädigte seine Leistung erbracht hat. In Fällen der vorliegenden Art fällt daher ein Gefährdungsschaden nicht in den Anwendungsbereich des genannten Regelbeispiels. Im einzelnen: 1. Der Bundesgerichtshof hat bislang ausdrücklich offen gelassen, ob die Herbeiführung einer bloßen Vermögensgefährdung - die sich als strafbarkeitsbegründende Vermögensbeschädigung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB und als Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB darstellt, "wenn der Vermögensverlust naheliegt" (vgl. BGHSt 34, 394, 395 m.w.N.) - das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB verwirklichen kann (so BGH, Beschl. vom 7. Mai 2002 - 3 StR 48/02 = NStZ 2002, 547; vgl. dazu einerseits Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 298; andererseits Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 188c). Er hat in der zitierten Entscheidung allerdings bereits hervorgehoben, daß nach allgemeinem Sprachgebrauch der Begriff des Vermögensverlustes enger ist als der der Vermögensbeschädigung (BGH NStZ 2002, 547). 2. Der Senat hat erwogen, den Begriff des Vermögensverlustes aus Gründen der Praktikabilität und der Vereinfachung ebenso auszulegen wie den des Vermögensschadens und des Vermögensnachteils in den Tatbeständen der §§ 263, 266 StGB. Dies hätte den Vorteil, daß die Rechtsanwender sich bei
der Interpretation des Regelbeispiels gleichlaufend auf dem Boden einer gesi- cherten Rechtsprechung zu Tatbestandsmerkmalen bewegen könnten und eine gesonderte rechtliche Bewertung im Rahmen der Strafrahmenwahl vermieden würde, die im Einzelfall mit durchaus nicht einfachen Abgrenzungen verbunden sein kann (im Ergebnis ebenso: Tiedemann in LK aaO). Eine solche Lösung mußte jedoch verworfen werden (wie hier im Ergebnis: Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 122; Cramer in Schönke/Schröder aaO § 263 Rdn. 188c; NKKindhäuser § 263 Rdn. 454).
a) Das verfassungsrechtlich verankerte Gebot der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) gilt grundsätzlich auch für die Rechtsfolgenvorschriften. Das schließt jedoch die Verwendung von Begriffen nicht aus, die der Deutung durch den Richter bedürfen. Maßgebend für die Auslegung eines Gesetzes ist dann der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers , so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht der Auslegung eine unübersteigbare Grenze (vgl. zu alledem nur BVerfGE 105, 135, 152 ff. = NJW 2002, 1779 ff. zur Vermögensstrafe; siehe auch BVerfG, Kammer, NJW 2001, 1848, 1849). Im Blick auf die durch den Wortlaut einer strafrechtlichen Norm begrenzte Möglichkeit der Auslegung ist vorgegeben, daß der Verlust von Vermögen enger zu verstehen ist als der Bedeutungsgehalt der Begriffe des Schadens und des Nachteils. Das kommt nicht nur in der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zum Ausdruck (BGH NStZ 2002, 547). Auch sonst kehrt in der bisherigen gefestigten Rechtsprechung wie auch in der Literatur bei der Umschreibung des Gefährdungsschadens das engere Verständnis des Verlustbegriffs wieder: Danach ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrach-
tung ein Vermögensschaden "nicht nur im tatsächlichen Verlust" eines Vermögenswertes ("effektiver Schaden"), sondern schon in der konkreten Gefährdung vermögenswerter Positionen zu sehen (so zusammenfassend beispielsweise BVerfG, Kammerbeschluß vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - = NJW 1998, 2589 = NStZ 1998, 506; vgl. im übrigen zur gleichlaufenden Auslegung von Vermögensschaden - § 263 Abs. 1 StGB - und Vermögensnachteil - § 266 Abs. 1 StGB -: BGHSt 15, 342, 343 f.; 40, 287, 294 ff.; 43, 293, 297 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 43; NK-Kindhäuser § 266 Rdn. 141; Schünemann in LK aaO § 266 Rdn. 132). Das strafbarkeitsbegründende Kriterium der konkreten Vermögensgefährdung wird auch dahin umschrieben, daß nach den Umständen des Einzelfalles die "naheliegende Gefahr des Vermögensverlustes" (BGHSt 34, 394, 395), die naheliegende Möglichkeit eines Verlustes (BGH NStZ 1996, 203 Nr. 21 a.E.) oder gar "des endgültigen Verlustes" bestehen muß (Samson in SK § 263 Rdn. 166; vgl. weiter BGHSt 21, 112, 113; BGH wistra 1991, 307 f.; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 42). Im Zusammenhang mit dem sog. Eingehungsbetrug ist von der Vertiefung des Eingehungsschadens die Rede, durch die die "endgültige Schädigung" erreicht wird (BGH NStZ 1997, 542, 543; Lackner/Kühl aaO § 263 Rdn. 64). Dieser Sprachgebrauch und diese Konkretisierungen belegen, daß der Begriff des Verlustes schon bisher enger als der des Schadens und der des Nachteils verstanden und ihm die Bedeutung einer gewissen Endgültigkeit beigelegt wurde. Eine nachträgliche Schadenswiedergutmachung hat insoweit außer Betracht zu bleiben, weil sie tatbestandsunerheblich ist.
b) Die systematische Betrachtung der Regelbeispiele bestätigt dies: So ist nach dem Willen des Gesetzgebers ein besonders schwerer Fall der Untreue - wie auch des Betruges - nicht nur dann regelmäßig gegeben, wenn ein Vermögensverlust großen Ausmaßes "herbeigeführt" worden ist, sondern auch
dann, wenn eine große Zahl von Menschen "in die Gefahr des Verlustes" von Vermögenswerten gebracht wurde (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB). Daß das Gesetz in derselben Vorschrift, gar im engsten Regelungszusammenhang zwischen dem herbeigeführten (eingetretenen) Verlust - des Vermögens - und der Gefahr des Verlustes - wenn auch von Vermögenswerten - unterscheidet, spricht ebenso für die engere Auslegung des Merkmals im hier vertretenen Sinne.
c) Aus der Entstehungsgeschichte der Regelbeispielsvorschrift ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzgeber hielt die Begriffe "Vermögensschaden" und "Vermögensverlust" wohl für weitgehend austauschbar. So wurde hervorgehoben , daß schon nach der zur Vorläuferbestimmung - die benannte Regelbeispiele nicht kannte - ergangenen Rechtsprechung ein "besonders großer Schaden zur Annahme eines besonders schweren Falles habe führen können" (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 64; siehe dazu auch BGH NStZ 2002, 547). Eine Absicht dahin, das Regelbeispiel enger zu fassen, ist im Gesetzgebungsverfahren - soweit ersichtlich - zwar nicht hervorgetreten; es fehlt aber ebenso an einem aussagekräftigen Anhaltspunkt dafür, daß der Vermögensverlust dem Tatbestandsmerkmal (Schaden, Nachteil) gleich erachtet werden sollte. Es bleibt deshalb bei dem Befund, daß der Gesetzgeber gerade nicht an den Schaden oder den Nachteil angeknüpft hat, sondern - neu und eigenständig formuliert - an den Vermögensverlust.
d) Schließlich läßt sich auch aus anderen Vorschriften, die das Merkmal des Verlustes enthalten, kein verläßlicher Hinweis auf eine andere, weitere Interpretation gewinnen. In ihnen steht der Begriff mitunter in einem anderen Sinnzusammenhang (vgl. z.B. § 401 Abs. 1 Nr. 1 AktG); überwiegend wird ihm aber wohl auch eine eher enge Bedeutung beigelegt und regelungsspezifisch
differenziert (siehe etwa § 45 StGB: Verlust der Amtsfähigkeit, § 265 StGB: Verlust einer versicherten Sache, § 160 Abs. 2, § 166 Abs. 1 StPO: Besorgnis des Verlustes von Beweismitteln; siehe auch § 393 Abs. 3 StPO, § 32 Nr. 2 GVG, § 43 Abs. 1 Satz 3 JGG oder gar Art. 16 Abs. 1 GG). Die jeweils anderen Normzusammenhänge und Regelungsziele, vor allem aber der ersichtlich ganz überwiegend enge sprachliche Bedeutungsgehalt verbieten es schon im Ansatz , daraus etwa Anhaltspunkte für eine weite Auslegung des Merkmals des "herbeigeführten Vermögensverlustes" zu gewinnen, wie sie im Ergebnis das Landgericht vertritt. Die Deutung der Regelbeispielsvorschrift ist vielmehr tatbestandsspezifisch auszurichten.
e) Nach allem ist festzuhalten, daß in Fällen der vorliegenden Art sogenannte Gefährdungsschäden aus dem Anwendungsbereich des Regelbeispiels eines "Vermögensverlustes großen Ausmaßes" ausscheiden. Liegen - wie hier - Verpflichtungen zugrunde, muß auf Seiten des Geschädigten Erfüllung eingetreten sein, wenn das Merkmal des "herbeigeführten Vermögensverlustes" gegeben sein soll. Beim Abschluß eines Grundstückskaufvertrages ist die Erbringung der ausbedungenen Leistung, hier also die Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch erforderlich. Dieser muß Inhaber des "Vollrechts" geworden sein. Fehlt es daran, kann jedoch im Blick auf die übrigen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen. 3. Daraus folgt hier, daß die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 StGB nicht erfüllt sind. Die Urteilsgründe ergeben, daß D. noch nicht als neue Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen war. Wollte die Strafkammer dennoch einen unbenannten besonders schweren Fall annehmen, hätte sie dies mit den
besonderen Umständen begründen müssen, die sich aus der Tat und namentlich dem Betreuungsverhältnis zwischen Opfer und Täter ergaben. Solches mag hier zwar naheliegen. Die Strafkammer hat entsprechende Gesichtspunkte bei ihrer Straffindung ergänzend erwähnt. Der Senat vermag indessen nicht von sich aus die Voraussetzungen eines unbenannten besonders schweren Falles zu bejahen. Deren Prüfung erfordert eine umfassende Abwägung aller dazu heranzuziehenden Gesichtspunkte. Das ist Sache des Tatrichters.
4. Die Strafe muß deshalb neu zugemessen werden. Die Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben, weil allein ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind statthaft. Nack Wahl Boetticher Schluckebier Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen versuchten Betruges, Beihilfe zur Untreue und wegen Bestechung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen Beihilfe zur Untreue zur Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte P. wendet sich gegen seine Verurteilung mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision; der Angeklagte B. rügt mit seinem Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten P. hat auf die Sachrüge den sich aus der Entscheidungsformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist dieses Rechtsmittel sowie die Revision des Angeklagten B. unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die von der Revision des Angeklagten P. erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat, soweit es den Angeklagten P. betrifft, zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten erbracht. Die gegen ihn verhängten Einzelstrafen und der Ausspruch über die Gesamtstrafe haben hingegen keinen Bestand.

3

Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Das Landgericht hat in Hinsicht auf die Verurteilung wegen versuchten Betruges im Rahmen der ersten Förderung (UA S. 8 ff.) bei dem Angeklagten … den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zu Grunde gelegt und dies rechtsfehlerhaft damit begründet , dass das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllt sei. Es hat hierzu ausgeführt, dass der Schaden 200.000 € betragen hätte, ein Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeigeführt worden wäre und die Angeklagten den Vorsatz gehabt hätten, einen besonders schweren Betrug gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB zu begehen. Dabei hat die Strafkammer jedoch verkannt, dass die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB beim Versuch des Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB nicht erfüllt sind und, dass allenfalls im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen kann (BGH wistra 2007, 183 f.; BGH StV 2007, 132; BGHSt 48, 354 ff; Fischer StGB 55. Auflage § 263 Rdnr. 122 a)… … Zudem hat das Landgericht die einbezogene Vorstrafe des Angeklagten (UA S. 2, 5) aus der Verurteilung des Amtsgerichts Betzdorf vom 19. Dezember 2005 strafschärfend mit der unzutreffenden Begründung berücksichtigt, der insoweit einschlägig unter Bewährung stehende Angeklagte habe sich diese Vorstrafe nicht als Warnung dienen lassen und erneut Straftaten begangen (UA S. 32). Dabei hat die Strafkammer verkannt, dass die Verurteilung durch das Amtsgericht Betzdorf erst im Anschluss an die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegenden Taten (UA S. 8 f.; 13 ff.) erfolgte und der Angeklagte sich die Vorstrafe somit nicht zur Warnung dienen lassen konnte (vgl. Fischer a.a.O. § 46 Rdnr. 38). Es ist auch insoweit nicht auszuschließen , dass das Landgericht ohne diese - alle Einzelstrafen betreffende - fehlerhafte Strafzumessungserwägung, auf niedrigere Einzelstrafen und mithin auch auf eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte."

4

Dem stimmt der Senat zu. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung aller gegen den Angeklagten P. festgesetzten Einzelstrafen sowie des Ausspruches über die hieraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe.

5

2. Den nicht revidierenden Mitangeklagten K. hat das Landgericht wegen versuchten Betruges, Beihilfe zur Untreue und wegen Bestechung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur Ge- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der im Fall II. A. 1 der Urteilsgründe in der Strafzumessung gegen den Beschwerdeführer P. aufgezeigte Rechtsfehler der Anwendung des Strafrahmens nach § 263 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 2 StGB (Herbeiführen eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes) betrifft auch den Mitangeklagten K. , da sich das Urteil insoweit auch auf diesen erstreckt. Deshalb ist - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts, dessen tatsächlichen Gehalt der Senat der Antragsbegründung entnimmt - auch die in diesem Fall gegen den Mitangeklagten verhängte Einzelstrafe und in Folge dessen der diesen betreffende Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben (§ 357 StPO; 1. b) der Beschlussformel). Eine Erstreckung auf die übrigen gegen den Mitangeklagten K. festgesetzten Einzelstrafen kommt hingegen nicht in Betracht, da der weitere aufgezeigte Rechtsfehler ausschließlich den Angeklagten P. betrifft.

Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. unter Freispruch im Übrigen wegen Betruges in fünf Fällen, vorsätzlicher Insolvenzverschleppung sowie vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und bestimmt, dass drei Monate der Strafe als bereits vollstreckt gelten. Die Angeklagte Am. hat es der Beihilfe zum Betrug, der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung sowie des vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue schuldig gesprochen und gegen sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und dahin erkannt, dass zwei Monate als bereits vollstreckt gelten. Den nicht revidierenden Mitangeklagten G. hat die Strafkammer wegen Betruges, Beihilfe zum Betrug, Insolvenzverschleppung sowie vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue, zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ebenfalls eine Kompensationsentscheidung getroffen. Die Revisionsführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

I. Revision des Angeklagten M.

3

1. Der Schuldspruch weist mit Blick auf die konkurrenzrechtliche Bewertung einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. auf, soweit dieser wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue in fünf Fällen verurteilt worden ist. Im Einzelnen:

4

a) In den Fällen III. 2. b) cc) [S. GmbH] und dd) [h. GmbH & Co. KG] der Urteilsgründe täuschte der Angeklagte zu verschiedenen Zeitpunkten die jeweiligen Vertreter der geschädigten Gesellschaften vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht handelnd über die Leistungsfähigkeit der A. GmbH (im Folgenden: A. ) als Verkäuferin von Solarmodulen und erwirkte hierdurch jeweils den Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages. Die S. GmbH zahlte als Käuferin auf eine erstellte Ab- schlagsrechnung zunächst 26.850,51 € und - nach weiteren bewussten Falsch- angaben des Angeklagten - auf eine zweite Abschlagsrechnung weitere 61.830,08 €. Im Fall h. GmbH& Co. KG leistete die getäuschte Käuferin auf eine erstellte Abschlagsrechnung zunächst eine Anzahlung in Höhe von 58.152,91 € und- ebenfalls nach einer weiteren Täuschung durch den Angeklagten - später auch den Restkaufpreis in Höhe von 135.690,12 €. Beide Verträge erfüllte die A. in der Folgezeit nicht.

5

Hiernach hat sich der Angeklagte nicht wegen vier, sondern nur wegen zwei tatmehrheitlich zueinander stehender Taten des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefassten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, mag sich der Erfüllungsschaden auch nur in Etappen realisieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 1998 - 4 StR 274/98, NStZ-RR 1999, 110; vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 168). So liegt der Fall hier. Das Vermögen der Geschädigten war bereits durch den jeweiligen Vertragsabschluss geschädigt worden. Mit der Erbringung der versprochenen Leistung in jeweils zwei Raten (Erfüllungsschaden) materialisierte sich der zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertragli- chen Ansprüche zu bestimmende Schaden und bemaß sich - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, da die Gegenleistung völlig ausblieb (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238, 239; vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639; Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 359/13, NStZ 2015, 89, 91).

6

b) Auch in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe (Zahlungen zum Vorteil der P. GmbH) hält die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das Landgericht, das drei selbständige Taten des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue angenommen hat, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Bei einer Deliktsserie unter Beteiligung mehrerer Personen ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und dabei auf seinen individuellen Tatbeitrag abzustellen. Wirkt ein Täter an einzelnen Taten anderer Beteiligter selbst nicht unmittelbar mit, sondern erschöpfen sich seine Tatbeiträge hierzu im Aufbau und in der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten "Geschäftsbetriebes", sind diese Tathandlungen als uneigentliches Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Als rechtlich selbständige Taten können dem Mittäter - soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt - nur solche Einzeltaten der Serie zugerechnet werden, für die er einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag leistet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 - 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334; vom 17. September 2013 - 3 StR 259/13, juris Rn. 3).

7

Nach diesen Maßstäben liegen in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe nur zwei Taten des Angeklagten vor: Die Strafkammer hat lediglich mit der von dem Angeklagten M. durchgeführten Überweisung vom 19. Mai 2008 einen individualisierten, nur diese Einzeltat [Fall III. 3. a) der Urteilsgründe] för- dernden Tatbeitrag dieses Angeklagten festgestellt. Im Übrigen hat sie keine Feststellungen dahin getroffen, welcher der Angeklagten den gemeinsam gefassten Tatentschluss hinsichtlich der im Einzelnen dargestellten Zahlungen zum Vorteil der P. GmbH jeweils umsetzte. Der Beitrag desAngeklagten erschöpfte sich insoweit neben seiner Mitwirkung an der Tatabrede darin, dass er sich weiter um die Kundenakquise kümmerte und hierdurch half, den Geschäftsbetrieb der A. , aus dem heraus die Zahlungen zu Gunsten der P. GmbH getätigt wurden, aufrecht zu erhalten. Zu dem durch die Überweisung vom 19. Mai 2008 verwirklichten Delikt des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue tritt somit lediglich eine weitere Tat des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue als uneigentliches Organisationdelikt hinzu.

8

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO (KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 15 mwN) ab. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine andere konkurrenzrechtliche Beurteilung tragen. Zusammen mit Fall III. 2. b) "cc)" (richtig "ee"), Fall 17 der Anklage) der Urteilsgründe ergeben sich insgesamt drei selbständige Delikte des Betruges und mit den Fällen III. 4. a)-b) vier Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Bei der Neufassung des Schuldspruchs hatte die Bezeichnung des Bankrotts und der Insolvenzverschleppung als "vorsätzlich" zu entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 1992 - 3 StR 61/92, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung

7).

9

2. Zum Strafausspruch gilt:

10

a) Die Änderung der Konkurrenzverhältnisse führt zum Wegfall der für die Fälle III. 2. b) cc) (1)-(2) und dd) (1)-(2) sowie für die Fälle III. 3. b) und c) der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen. Die im Fall II. 3. a) festgesetzte Einzelstrafe kann bestehen bleiben, weil sie angesichts des von der Kammer festgestellten individualisierten Tatbeitrages des Angeklagten von dem Rechtsfehler nicht betroffen ist.

11

b) Keinen Bestand haben auch die Einzelstrafen für die Fälle III. 4. a) und b) der Urteilsgründe (Darlehensgewährung an die AngeklagtenM. und G. ). Die Strafkammer hat insoweit das Vorliegen besonders schwerer Fälle gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB mit der Erwägung bejaht, dass der Angeklagte bei beiden Taten gewerbsmäßig gehandelt habe. Diese Annahme tragen die Urteilsgründe nicht. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Zu der hiernach erforderlichen Wiederholungsabsicht verhalten sich die Urteilsgründe - auch im Gesamtzusammenhang des Urteils - nicht.

12

c) Die Aufhebung der vorstehend genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

13

3. Im Übrigen hat die auf die Sachbeschwerde gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:

14

a) Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO strafbar gemacht hat.

15

aa) Nach den diesbezüglichen Feststellungen waren die Angeklagten und der nicht revidierende Mitangeklagte G. Geschäftsführer und Gesellschafter der A. . Ab Dezember 2007 kam es mangels Deckung der auf Guthabenbasis geführten Geschäftskonten zu näher dargestellten Rückbuchungen in Höhe von insgesamt 12.716,77 €. Am 31. Dezember 2007 betrug "das Ver- mögen derA. … 177.753,42 €", während sich "die Schulden auf 275.279,57 €" beliefen, "so dass sich ein negatives Reinvermögen und damit eine rechnerische Überschuldung in Höhe von 97.526,15 € ergaben. Zu diesem Zeitpunkt wussten die Angeklagten zumindest, dass die A. ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllen konnte." In der Folgezeit besserte sich die Situation nicht. Mit Versäumnisurteil vom 2. Januar 2008 titulierte das Landgericht Traunstein gegen die A. einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.592,89 €, es folgten weitere - in den Urteilsgründen näher dargelegte - Rückbuchungen, eine Kontenpfändung seitens des Finanzamtes, die Anmahnung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung für die Monate August bis Oktober 2007 sowie am 18. April 2008 eine erneute Pfändungsandrohung durch das Finanzamt. In der Gesellschafterversammlung vom 27. April 2008 beschlossen die Angeklagten mit dem Mitangeklagten G. , dass die vollen Geschäftsführer-Gehälter zunächst nur noch anteilsmäßig gezahlt würden, wenn Geld auf dem Firmenkonto vorhanden sei. Einen Insolvenzantrag stellten die Angeklagten nicht; erst am 13. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren aufgrund des Insolvenzantrags einer Gläubigerin eingeleitet.

16

bb) Diese Feststellungen belegen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, dass die A. bereits zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig oder überschuldet im Sinne von § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO war.

17

Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits festzustellen (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547, sog. betriebswirtschaftliche Methode). Eine derartige Gegenüberstellung enthält das Urteil nicht. Soweit dort die am 31. Dezember 2007 bestehenden "Schulden" dem "Vermögen" der A. gegenübergestellt werden, lässt sich - auch im Gesamtzusammenhang des Urteils - nicht erkennen, dass hiermit ausschließlich fällige Verbindlichkeiten gemeint waren.

18

Die Zahlungsunfähigkeit kann zwar auch durch sogenannte wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen belegt werden (sog. wirtschaftskriminalistische Methode; vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 156). Als solche kommen unter anderem in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen , gescheiterte Vollstreckungsversuche, Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsabgaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck- und Wechselproteste oder Insolvenzanträge von Gläubigern (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2013 - 1 StR 665/12, BGHR InsO § 15a Abs. 4 Zahlungsunfähigkeit 1; G/J/W/Otte, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 15a InsO Rn. 68 mwN). Auch aufgrund derartiger Indizien lässt sich anhand der Urteilsgründe aber nicht nachvollziehen, dass die A. zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig war. Festgestellt sind bis zu diesem Tag nur Rückbu- chungen in Höhe von insgesamt 12.716,77 € und eine- durch ein zwei Tage später ergangenes Versäumnisurteil titulierte - Verbindlichkeit in Höhe von 63.592,84 €. Diesen Schulden stand jedoch ein Vermögen in Höhe von 177.753,42 € gegenüber. Angesichts dessen versteht es sich nicht von selbst, dass keine Finanzmittel zur Tilgung der fälligen Verbindlichkeiten bereitstanden , was daher der näheren Begründung bedurft hätte.

19

Auch eine Überschuldung der A. zum 31. Dezember 2007 lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Diese liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt. Um sie zu ermitteln , bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547). Eine solche bilanzielle Darstellung des Überschuldungsstatus enthalten die Urteilsgründe nicht. Darüber hinaus ist hinsichtlich der Tatbestandsalternative der Überschuldung auch ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten nicht festgestellt.

20

cc) Die Urteilsgründe belegen aber eine Zahlungsunfähigkeit der A. jedenfalls zum 27. April 2008. Neben den bereits dargestellten Krisensignalen sind insoweit weitere Rückbuchungen in Höhe von mindestens 15.945,45 €, eine Kontenpfändung in Höhe von 7.695,58 € und eine weitere Pfändungsan- drohung seitens des Finanzamtes in die Bewertung einzustellen, die schließlich in dem Gesellschafterbeschluss vom 27. April 2008 mündeten, wonach die Gehälter für die Geschäftsführung nur noch dann anteilsmäßig ausgezahlt werden sollten, soweit die - auf Guthabenbasis geführten - Gesellschaftskonten entsprechende Guthaben auswiesen. In einer Gesamtschau belegen diese Beweisanzeichen sicher, dass die A. zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten kurzfristig zu erfüllen. Soweit die Urteilsgründe an anderer Stelle Zahlungseingänge vom 25. April 2008 (UA S. 19) und vom 30. April 2008 (UA S. 13) in fünf- und sechsstelliger Höhe ausweisen, sind diese nicht geeignet, die Indizwirkung der aufgeführten Beweisanzeichen zu entkräften. Da es sich hierbei um - rechtsfehlerfrei festgestellte - betrügerisch erwirkte Vorauszahlungen der Kunden der A. handelte, bestanden insoweit bereits mit der Zahlung fällige Rückzahlungsansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB) in entsprechender Höhe.

21

dd) Soweit entgegen der Auffassung des Landgerichts für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht bereits auf den 31. Dezember 2007, sondern auf den 27. April 2008 abgestellt wird, steht § 265 StPO dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den so gefassten Tatvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können; insbesondere hat die Strafkammer eine vom 31. Dezember 2007 an durchgängig bestehende Zahlungsunfähigkeit angenommen und sich insoweit auch mit Angaben des Angeklagten zu wirtschaftlichen Vorgängen auseinandergesetzt, die zeitlich nach dem 27. April 2008 lagen ("5-Megawatt-Deal").

22

ee) Auch der Strafausspruch bleibt unberührt. Soweit die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Insolvenzantrag "über einen langen Zeitraum" nicht gestellt worden ist, trägt diese Erwägung auch hinsichtlich des 27. Aprils 2008 als maßgeblichem Stichtag für die Zahlungsunfähigkeit.

23

b) Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Schuld- und Strafausspruches nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532).

24

Sie ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil sich das Landgericht bei der Bemessung der Kompensation rechtsfehlerhaft an der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe orientiert hat. Die im Wege des sog. Vollstreckungsmodells vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht von Fragen des Tatunrechts, der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Sie richtet sich nicht nach der Höhe der Strafe. Auch das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 3 StR 206/11, NStZ 2012, 316, 317 mwN; vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 138). Der Senat kann aber ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des richtigen Maßstabs auf eine noch höhere Kompensation als drei Monate entschieden hätte.

25

II. Revision der Angeklagten Am.

26

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteilsgründe (Taten zum Vorteil der P. GmbH) durch das Landgericht als drei selbständige Delikte des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue erweist sich auch hinsichtlich der Angeklagten Am. aus den zur Revision des Angeklagten M. dargestellten Gründen als rechtsfehlerhaft. Da die Strafkammer keine nur jeweils eine Einzeltat fördernden Tatbeiträge der Angeklagten Am. festge- stellt hat, ist die - im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellte - mittäterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten Am. hinsichtlich der Zahlungen zu Gunsten der P. GmbH nach den im Rahmen der Revision des Angeklagten M. dargestellten Maßstäben zum uneigentlichen Organisationsdelikt als eine Tat zu werten.

27

Der Schuldspruch war entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. Der Senat kann ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zu individualisierten Tatbeiträgen der Angeklagten Am. möglich wären. Zusammen mit den Fällen III. 4. a) und b) der Urteilsgründe ergeben sich insgesamt drei Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich die Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

28

2. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses führt zum Wegfall der in den Fällen III. 3. a) bis c) festgesetzten Einzelstrafen.

29

Aufzuheben sind darüber hinaus die in den Fällen III. 4. a) und b) der Urteilsgründe (Darlehensgewährung an die Angeklagten M. und G. ) verhängten Einzelstrafen. Die Strafkammer ist bei der Strafrahmenwahl vom Vorliegen besonders schwerer Fälle gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ausgegangen. Wie bereits dargelegt, handelt gewerbsmäßig, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will. Die Gewerbsmäßigkeit setzt dabei stets eigennütziges Handeln und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst voraus; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215; vom 19. De- zember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Dass die AngeklagteAm. aus den Darlehensgewährungen der A. an den Angeklagten M. und den Mitangeklagten G. eigene finanzielle Vorteile gezogen hat oder ziehen wollte, ist nicht festgestellt. Daneben belegen die Urteilsgründe auch nicht, dass die Angeklagte Am. mit der erforderlichen Wiederholungsabsicht handelte.

30

Auch wenn das Landgericht im Rahmen der konkreten Strafzumessung mildernd zu Gunsten der Angeklagten Am. bedacht hat, dass diese von den Darlehen nicht selbst profitierte, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des Regelstrafrahmens auf eine mildere Rechtsfolge erkannt hätte.

31

Der Wegfall der genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist. Der Beteiligte, bei dem sie fehlt, kann daher nicht allein deshalb nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB bestraft werden, weil andere Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215).

33

3. Die Kompensationsentscheidung des Landgerichts kann keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat den Ausgleich für die festgestellten Verfahrensverzögerungen auch bei der Angeklagten Am. unter Berücksichtigung der konkreten Höhe der verhängten Freiheitsstrafen bestimmt. Dies ist aus den zur Revision des Angeklagten M. dargelegten Gründen rechtsfehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der zutreffenden Maßstäbe zu einer der Angeklagten Am. günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

34

4. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg. Insbesondere hält auch der Schuldspruch wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO) der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Senat nimmt insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Revision des Angeklagten M. Bezug.

35

III. Nach § 357 StPO ist die Entscheidung im Hinblick auf die fehlerhafte konkurrenzrechtliche Beurteilung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteilsgründe auf den Mitangeklagten G. zu erstrecken, da insoweit Schuld- und Strafausspruch auf demselben sachlich-rechlichen Mangel (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 276/04, NJW 2005, 374, 376) beruhen.

36

Im Übrigen scheidet eine Erstreckung aus: Hinsichtlich der rechtsfehlerhaften Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns im Rahmen der Fälle III. 4. a)-b) der Urteilsgründe handelt es sich um einen Darstellungsmangel der Strafzumessung , der bei dem Mitangeklagten G. aufgrund derErleichterungen des § 267 Abs. 4 StPO (vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 267 Rn. 137) nicht gegeben ist. Bei der fehlerhaften Bestimmung der Kompensation kommt eine direkte oder analoge Anwendung von § 357 StPO schließlich ebenfalls nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 364/08, NJW 2009, 307, 308 mwN). Becker Hubert Schäfer RiBGH Gericke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Mayer Becker