Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2012 - 4 StR 22/12

Gründe:

1

Das Landgericht Bielefeld hat den Angeklagten A. wegen schweren Bandendiebstahls in 15 Fällen, wobei es in sechs Fällen beim Versuch blieb, wegen schweren Bandendiebstahls in neun Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen eines „besonders schweren Falls des Diebstahls“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt, von der ein Jahr als verbüßt gilt. Den Angeklagten Ak. hat es des schweren Bandendiebstahls in acht Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn - unter Auflösung der durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Dezember 2009 gebildeten Gesamtstrafe und Einbeziehung der in diesem Urteil festgesetzten Einzelstrafen - auf die Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten erkannt, von welcher ein Jahr als verbüßt gilt. Der Angeklagte P. wurde wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Sachrüge - bei dem Angeklagten P. auch auf eine Verfahrensbeanstandung - gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verfahrensrüge des Angeklagten P. , mit welcher geltend gemacht wird, das Urteil sei nach Wiedereintritt in die Verhandlung und Erteilung eines Hinweises nach § 265 StPO unter Verletzung des § 260 Abs. 1 StPO ergangen, ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die erneute Beratung nach Wiedereintritt in die Verhandlung in Form einer kurzen, für alle Verfahrensbeteiligten erkennbaren Verständigung des Gerichts im Sitzungssaal erfolgen, wenn bei der Entscheidung einfacher Fragen rascheste Verständigung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 - 3 StR 73/71, BGHSt 24, 170, 171; Beschlüsse vom 31. Juli 1992 - 3 StR 200/92, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Beratung 5; vom 25. November 1997 - 5 StR 458/97, NStZ-RR 1998, 142). Die Revision trägt nicht vor, dass eine solche Nachberatung durch Verständigung im Sitzungssaal unterblieben ist, sondern führt lediglich aus, dass sich der Protokollvermerk "nach Beratung" nicht dazu verhält, in welcher Weise die Beratung erfolgt sei. Das Rügevorbringen erschöpft sich damit in der Beanstandung der Protokollierung, ohne einen konkreten Verfahrensfehler bestimmt zu behaupten. Abgesehen davon, dass die Urteilsberatung nicht zu den protokollierungspflichtigen Förmlichkeiten gehört (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 4 StR 260/08, NStZ 2009, 105), vermögen Fehler des Protokolls die Revision nicht zu begründen, weil das Urteil hierauf nicht beruhen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2006 - 4 StR 604/05, NStZ-RR 2007, 52,

53).

II.

4

Die materiell-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrügen führt bei dem Angeklagten A. zu einer Änderung des Schuldspruchs , zur Aufhebung der gegen den Angeklagten Ak. verhängten Gesamtstrafe sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten P. , soweit diesem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

5

1. Die Tat des Angeklagten A. im Fall II. 2 (1) der Urteilsgründe hat die Strafkammer - was ihr bei der Abfassung des schriftlichen Urteils selbst aufgefallen ist - fälschlicherweise als versuchten schweren Bandendiebstahl gewertet, obwohl die Feststellungen nicht belegen, dass der Einbruch in die Sparkasse vom Angeklagten A. unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurde. Der Angeklagte A. hat sich daher in diesem Fall lediglich des versuchten Diebstahls nach §§ 242, 22 StGB schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab und fasst ihn zur Klarstellung neu, wobei der - nicht in die Urteilsformel gehörende (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 25) - Hinweis auf die Verwirklichung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB im Fall II. 2 (10) der Urteilsgründe zu entfallen hat. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

6

Die Einzelstrafe von einem Jahr für die Tat II. 2 (1) der Urteilsgründe kann trotz der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Der Senat kann angesichts der vom Landgericht berücksichtigten Strafschärfungsgründe, namentlich der einschlägigen Vorstrafen und der hohen Rückfallgeschwindigkeit, ausschließen, dass die Strafkammer bei Zugrundelegung des nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 243 Abs. 1 StGB, der gegenüber der wegen Versuchs gemilderten Strafandrohung des § 244a Abs. 1 StGB eine niedrigere Strafuntergrenze - ein Monat statt drei Monate - vorsieht, auf eine mildere Einzelfreiheitsstrafe erkannt hätte.

7

2. Die gegen den Angeklagten Ak. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe kann nicht bestehen bleiben, weil es das Landgericht unterlassen hat, die gemäß § 55 Abs. 1 StGB in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Dezember 2009 mitzuteilen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 1986 - 3 StR 530/86, BGHR § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 1; vom 20. November 1997 - 4 StR 538/97, NStZRR 1998, 103; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 55 Rn. 17). Dies hat zur Folge, dass das Revisionsgericht anhand der Urteilsgründe nicht prüfen kann, ob die Gesamtfreiheitsstrafe rechtsfehlerfrei bemessen wurde.

8

3. Hinsichtlich des Angeklagten P. unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung im Strafausspruch, soweit dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

9

Die Strafkammer hat sich in den Urteilsgründen mit der Frage, ob die gegen den Angeklagten P. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten gemäß § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann, nicht befasst. Unabhängig von der verfahrensrechtlichen Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO sind aus materiell-rechtlichen Gründen Ausführungen im Urteil zur Strafaussetzung zur Bewährung erforderlich, wenn eine Erörterung dieser Frage als Grundlage für die revisionsgerichtliche Nachprüfung geboten ist (BGH, Beschluss vom 5. März 1997 - 2 StR 63/97; vgl.

auch BGH, Beschluss vom 18. Oktober 1985 - 4 StR 559/85, StV 1986, 58; Urteile vom 21. April 1986 - 2 StR 62/86, NStZ 1986, 374; vom 29. April 1954 - 3 StR 898/53, BGHSt 6, 167, 172). Dies ist hier der Fall, weil angesichts der konkreten Umstände des Falles eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht so fern liegt, dass eine ausdrückliche Erörterung der Aussetzungsfrage entbehrlich erscheint. Der Angeklagte P. ist zwar einschlägig vorbestraft, hatte jedoch die ihm hinsichtlich der im November 2002 verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten gewährte Reststrafenaussetzung durchgestanden , so dass die Reststrafe mit Wirkung vom 16. Februar 2007 erlassen wurde. An den abgeurteilten Taten im September 2009 beteiligte er sich als Fahrer, weil er auf dem Arbeitsmarkt nach seiner Verurteilung im November 2002 keine Möglichkeiten mehr sah. Ausweislich der Strafzumessungserwägungen der Strafkammer war der Angeklagte als erster der Bandenmitglieder geständig und benannte hierbei Taten, welche der Tätergruppe vorher noch nicht zugeordnet werden konnten.

10

4. Die zur Teilaufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Angeklagten Ak. und P. führenden Mängel erfordern keine Aufhebung tatsächlicher Feststellungen. Neue, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich.

Ernemann Roggenbuck Mutzbauer
Bender Quentin

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit dem Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm in zwei Fällen, in einem Fall in weiterer Tateinheit mit Freiheitsberaubung, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam beschränkten Revision wendet sich der Angeklagte gegen den Rechtsfolgenausspruch. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die Strafkammer habe insbesondere die Voraussetzungen für die Annahme minder schwerer Fälle zu Unrecht verneint, jedenfalls unzureichend erörtert. Außerdem sei die Ablehnung erheblich verminderter Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB rechtsfehlerhaft. Der Generalbundesanwalt ist der Auffassung , die Gesamtstrafe könne wegen Nichtbeachtung der Vorschrift über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) keinen Bestand haben. Der Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

II.

Das Landgericht hat festgestellt:
Am 9. September 2001 überfielen der Angeklagte und sein rechtskräftig verurteilter Mittäter D. F. - beide mit einem geladenen Revolver bewaffnet und maskiert - die Spielhalle "P. " in R. . Sie bedrohten einen Angestellten mit ihren Waffen, verbrachten ihn ins Untergeschoß des Hauses zu den Toiletten und fesselten ihn mit Klebeband an einen Pfosten. Dann brachen sie Spielautomaten auf und erbeuteten 700,-- DM und richteten einen Sachschaden von 2.000,-- DM an.
Mit den gleichen Waffen überfielen sie - wiederum maskiert - am 24. September 2001 die Spielhalle "Re. " in B. . Sie bedrohten den Geschäftsführer vor dem Gebäude mit ihren Waffen, verklebten ihm mit Klebeband die Augen, nahmen ihm den Hausschlüssel ab, öffneten und brachen wiederum mehrere Spielautomaten auf. Die Beute betrug 4.000,-- DM, der Sachschaden 8.000,-- DM.

III.

1. Soweit sich die Revision gegen die beiden Einzelstrafen in Höhe von sechs Jahren und sechs Monaten sowie von fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe richtet, ist sie aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift vom 22. August 2003 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere lag die - mit ausreichender Begründung abgelehnte - Annahme eines minder schweren Falls hier nicht nahe.

2. Auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat Bestand. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
Die Strafkammer hat ersichtlich keine ausreichenden Feststellungen zu den Grundlagen der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Nürnberg vom 8. November 2001 treffen können und in der Folge auch nicht dazu, ob gemäß § 55 StGB mit den dort verhängten Einzelstrafen die nachträgliche Gesamtstrafenbildung letztlich überhaupt in Betracht kommt, wenn dies auch nahe liegt. Das Landgericht durfte die nachträgliche Gesamtstrafenbildung deshalb dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Im vorliegenden Fall ist dies frei von Rechtsfehlern.
Hierzu im einzelnen:
Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 8. November 2001 wegen Diebstahls in zwei Fällen - sofort rechtskräftig - zu neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bewährungszeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Die Tatzeiten, der zugrundeliegende Sachverhalt und die Höhe der Einzelstrafen werden nicht mitgeteilt. Nach dem zeitlichen Zusammenhang ist es jedoch wahrscheinlich, daß auch mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 8. November 2001 - zusammen mit den im angefochtenen Urteil am 25. März 2003 (Tatzeiten 9. und 24. September 2001) verhängten Einzelstrafen - eine, insoweit nachträgliche , Gesamtstrafe zu bilden ist. Dem weiteren Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 23. Juli 2001 (die Taten, die der Verurteilung vom 8. November 2001
zu Grunde lagen, dürften davor begangen worden sein) zu 20 Tagessätzen Gesamtgeldstrafe wegen Leistungserschleichung (Schwarzfahrens) in drei Fällen kommt jedenfalls keine Zäsurwirkung - mehr - zu. Diese Verurteilung ist durch die Verbüßung von zwei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe und Bezahlung der Restgeldstrafe durch Vollstreckung erledigt (UA S. 6).
Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt - GS - 12, 1; vgl. Rissing-van Saan in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 55 Rdn. 47; Stree in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 72, 73; Tröndle/Fischer StGB, 51. Aufl., § 55 Rdn. 34, 35; jeweils m.w.N.; kritisch hierzu: Fitzner, Gesamtstrafenbildung trotz §§ 460, 462 nur noch nach mündlicher Verhandlung?, NJW 1966, 1206) grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er darf dies in der Regel nicht dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Es gibt jedoch Ausnahmen. Der Tatrichter darf die nachträgliche Gesamtstrafenbildung insbesondere dann dem Beschlußverfahren überlassen, wenn er auf Grund der bislang gewonnenen Erkenntnisse keine sichere Entscheidung fällen kann, etwa weil die Unterlagen für eine möglicherweise gebotene Gesamtstrafenbildung nicht vollständig vorliegen - ohne daß dies auf unzureichender Terminsvorbereitung beruht - und die Hauptverhandlung allein wegen deshalb noch notwendiger Erhebungen mit weiterem erheblichem Zeitaufwand belastet werden würde (BGHSt - GS - 12, 1 [10]; BGHSt 23, 98 [99], mit Anmerkung Küper, MDR 1970, 885; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 2; BGH NJW 1997, 2892 [2893]; Rissing-van Saan in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 55 Rdn. 48; Stree in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 72; Tröndle/Fischer StGB, 51. Aufl., § 55 Rdn. 34).
Enthalten die Urteilsgründe keine erschöpfenden Ausführungen zu den Vorverurteilungen, deren Einbeziehung in die Gesamtstrafe im Grundsatz gemäß § 55 StGB zu prüfen gewesen wäre, ohne ausdrücklich mitzuteilen, weshalb die entsprechenden Feststellungen nicht getroffen werden konnten, so liegt darin kein Erörterungsmangel. Wie sogar das Vorliegen der Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch Schweigen verneint werden kann (BGH, Urteil vom 2. Februar 1993 - 1 StR 862/92 - m.w.N.), so ist bei fehlenden oder nicht vollständigen Darlegungen zu den Voraussetzungen einer in Betracht kommenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung grundsätzlich davon auszugehen, daß dem erkennenden Gericht die notwendigen Unterlagen zu den Vorverurteilungen und zu deren Vollstreckung nicht zugänglich waren, und daß das Gericht deshalb die nachträgliche Gesamtstrafenbildung zu Recht dem Beschlußverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO überlassen hat (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Juni 1997 - 5 StR 269/97 -). Soll anderes geltend gemacht werden, so wird dies einer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu begründenden Verfahrensrüge bedürfen (so schon OLG Hamm NJW 1970, 1200, mit Anmerkung Küper, NJW 1970, 1559). Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht Rosenheim hat die Angeklagte durch Urteil vom 14. Juli 2009 wegen Betruges in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Für zwei Taten wurden Einzelgeldstrafen verhängt, für die übrigen zwölf Taten Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten bis zu sieben Monaten.

2

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung hat sie ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs auf die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Ihr Rechtsmittel hatte keinen Erfolg. Denn das Landgericht Traunstein hat durch Urteil vom 11. November 2009 erkannt: "Auf die Berufung der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 2009 in Ziffer 2 (= Strafausspruch ) wie folgt neu gefasst: Die Angeklagte wird unter Einbeziehung der Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts GarmischPartenkirchen vom 8. Oktober 2009 (Az.: 2 Cs 57 Js 29363/ 08) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten und einer Woche verurteilt.

Die Angeklagte wird zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten bezüglich der Taten zwischen dem 18. Oktober 2008 und dem 26. November 2008 verurteilt.
Die Angeklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens".

3

Bei der einbezogenen Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 8. Oktober 2009 handelt es sich um eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 20 Euro für eine am 22. Juni 2008 begangene Tat. Zum Zeitpunkt des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 2009 war der Strafbefehl noch nicht erlassen.

4

Gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein hat die Angeklagte Revision eingelegt und insbesondere die Verletzung materiellen Rechts gerügt.

5

Das Oberlandesgericht München beabsichtigt, die Revision der Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

6

Es hält die Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zwar für wirksam, ist aber der Auffassung, dass die eingetretene Teilrechtskraft das Berufungsgericht nicht an einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung hindere.

7

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht München durch die Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. September 2004 (VRS 107, 449) und des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 9. Januar 2007 (NStZ-RR 2007, 196) gehindert.

8

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg ist der Auffassung, die in § 318 StPO angelegte weit reichende Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelberechtigten sei durch die Rechtsmittelgerichte im Rahmen des Möglichen zu respektieren. Eine an sich zulässige Berufungsbeschränkung sei zwar dann unwirksam, wenn Gründe materieller Gerechtigkeit ihrer Anerkennung entgegenstünden. Auch nach diesem Maßstab sei eine Gesamtstrafenlage i.S.d. § 55 StGB hier aber unbeachtlich, da über die Einbeziehung weiterer Strafen im Beschlussverfahren gemäß § 460 StPO entschieden werden könne. Es bestehe kein absoluter Vorrang des Urteilsverfahrens vor dem Beschlussverfahren; Ausnahmefälle seien bereits anerkannt worden. Der Grundsatz der Dispositionsfreiheit gebiete die Ausklammerung der Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung aus dem Prüfungsprogramm der Berufungshauptverhandlung. Der Disposition durch den Rechtsmittelführer gebühre der Vorrang gegenüber dem verfahrensökonomischen Gesichtspunkt, ein von Amts wegen zu betreibendes gesondertes Beschlussverfahren durch die Behandlung der Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB zu erübrigen. Der Rechtsmittelführer könne beachtliche Gründe haben, die Frage der ihm (z.B. bei bisheriger Aussetzung der einziehungsfähigen Freiheitsstrafe zur Bewährung und drohender Nichtaussetzung der zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe) möglicherweise nachteiligen nachträglichen Gesamtstrafenbildung erst zu späterer Zeit prüfen zu lassen, zu der z.B. wegen Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB eine Einbeziehung ausscheidet oder die Legalprognose für eine Strafaussetzung sich verbessert hat.

9

Das Oberlandesgericht Brandenburg ist ebenfalls der Ansicht, die mit der Regelung des § 318 StPO gewährte Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelführers erlaube ihm die Beschränkung seines Rechtsmittels mit der Wirkung, dass die nicht angegriffenen Teile der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen. Die neu entstandene Gesamtstrafenlage erfordere keine Korrektur zu Lasten der Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelführers, weil die Bildung der Gesamtstrafe nach Rechtskraft der Entscheidung im Beschlusswege gemäß § 460 StPO nachträglich erfolgen könne.

10

Das Oberlandesgericht München hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt: "Ist bei einer Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht zulässig?".

11

Der Generalbundesanwalt ist der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts beigetreten und hat beantragt, wie folgt zu beschließen: "Bei einer Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht zulässig, wenn der erste Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat".

12

Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Vorlegungsfrage des Oberlandesgerichts München zu weit gefasst ist. Sie würde nämlich über die Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren hinaus nach ihrem Wortlaut auch solche Fälle erfassen, in denen dem erstin- stanzlichen Richter die Strafen, welche hätten einbezogen werden können, bekannt waren und er daher bewusst eine Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung getroffen hat. Hat der Tatrichter aber die Anwendung des § 55 StGB geprüft und rechtsirrtümlich abgelehnt, ist eine Korrektur dieses Urteilsspruchs nur im Rechtsmittelzug möglich. § 55 StGB ist dann nicht i.S.d. § 460 StPO "außer Betracht geblieben" (vgl. KK-Appl StPO 6. Aufl. § 460 Rdn. 5). In solchen Fällen bleibt es bei entsprechender - wirksamer - Rechtsmittelbeschränkung bei der Rechtskraft der Entscheidung und diese könnte auch im Beschlussverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO nicht korrigiert werden. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung durch den Berufungsrichter vor, ist eine Gesamtstrafenbildung durch ihn nicht nur zulässig , sondern er ist hierzu grundsätzlich verpflichtet (BGHSt 25, 382, 383), er hat sie vorzunehmen.

13

Der Senat hat daher die Vorlegungsfrage wie folgt präzisiert und neu gefasst : Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorzunehmen, wenn der erstinstanzliche Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat.

II.

14

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.

15

1. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage noch nicht entschieden. Der Beschluss vom 11. Februar 1988 (4 StR 516/87 = BGHSt 35, 208 f.) betraf einen anders gelagerten Sachverhalt, bei dem insbesondere das Verschlechterungsverbot zu prüfen war.

16

2. Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich.

17

Das Oberlandesgericht München kann die Revision der Angeklagten nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg und des Oberlandesgerichts Brandenburg abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits genannten Judikaten steht auch der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2006 (Az.: 2 Ss 210/06) der beabsichtigten Verwerfung entgegen.

18

Die Vorlegungsfrage wäre allerdings dann nicht entscheidungserheblich, wenn die Berufungsbeschränkung unwirksam wäre. Gegen die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung könnte zwar sprechen, dass das Amtsgericht Rosenheim rechtsfehlerhaft die Tagessatzhöhe nicht festgesetzt hat und dass die letzte Vorstrafe der Angeklagten unvollständig und damit rechtsfehlerhaft mitgeteilt wird (vgl. u.a. BayObLG NStZ-RR 2004, 336). Bedenken begegnet aber vor allem die Behauptung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die Erwägungen des Amtsgerichts zur Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe seien hier inhaltlich nicht so eng mit der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung verbunden, dass diese nicht unabhängig davon überprüft werden könnte. Denn das Amtsgericht hat bei der Begründung der Bewährungsversagung formuliert : "Unter Berücksichtigung aller oben im Einzelnen bereits geschilderten Umstände, auf die verwiesen wird und die auch für die Sozialprognose erheblich sind".

19

Die Rechtsansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts - der sich auch der Generalbundesanwalt angeschlossen hat -, dass die Berufungsbeschränkung gleichwohl wirksam ist, ist noch vertretbar, so dass die Vorlage zulässig ist (vgl. KK-Hannich 6. Aufl. Rdn. 43 zu § 121 GVG mwN).

20

Auch die weiteren Erwägungen des Oberlandesgerichts, die zur Begründung der beabsichtigten Verwerfung der Revision angeführt werden, insbesondere auch dazu, dass kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot gegeben ist, sind vertretbar und deshalb für den Senat bindend.

21

Danach ist die Vorlegungsfrage entscheidungserheblich.

III.

22

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

23

In der Sache stimmt der Senat der vom Generalbundesanwalt und dem vorlegenden Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht zu (vgl. auch MeyerGoßner StPO 53. Aufl. Rdn. 20a zu § 318; Graf-Eschelbach StPO Rdn. 28 zu § 318; Ruß in einer Anmerkung NStZ 1983, 137; Landgericht Freiburg NStZ-RR 2008, 236).

24

Sinn und Zweck des Gesetzes (§ 55 StGB und §§ 460 ff. StPO) gebieten eine Gesamtstrafenbildung durch das erkennende Gericht. Die Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelführers hindert eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht nicht.

25

1. § 55 StGB regelt die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe. Er gilt auch für das Berufungsgericht (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. Rdn. 20 zu § 55). Der Tatrichter ist grundsätzlich verpflichtet, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, wenn im Zeitpunkt seines Urteils die Voraussetzungen der §§ 53 ff. StGB vorliegen. Er darf die Festsetzung der Gesamtstrafe nicht dem Verfahren nach §§ 460 ff. StPO überlassen (BGHSt 12, 1; 20, 292, 293; 23, 98, 99; 25, 382, 384; vgl. auch KK-Appl StPO 6. Aufl. Rdn. 4 zu § 460). Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 55 Abs. 1 StGB, die durch eine getrennte Aburteilung entstandenen Vor- und Nachteile auszugleichen. Danach sind Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch nach getrennter Aburteilung noch nachträglich so zu behandeln, dass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. Fischer aaO Rdn. 2 zu § 55 mwN). Hierbei kommt es allein auf die materiellrechtliche Regelung und nicht auf die verfahrensrechtliche Situation an (BGHSt 32, 193).

26

Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf Grund einer Hauptverhandlung und des darin gegebenen unmittelbaren persönlichen Eindrucks von dem Angeklagten entscheidet (vgl. Ruß in NStZ 1983, 137, 138). Sein Urteil bietet eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumessung als ein nachträgliches Beschlussverfahren (vgl. BGHSt 12, 1, 6 ff.; 25, 382, 384).

27

Das Urteilsverfahren ist wegen des in ihm erhobenen Strengbeweises und wegen des in der Hauptverhandlung gewinnbaren unmittelbaren persönlichen Eindrucks dem Beschlussverfahren grundsätzlich überlegen (vgl. Rissingvan Saan in Leipziger Kommentar StGB 12. Aufl. Rdn. 46 zu § 55). Im Nachver- fahren wird hingegen gemäß § 462 Abs. 1 Satz 1 StPO ohne mündliche Verhandlung im Freibeweisverfahren entschieden.

28

Das Beschlussverfahren kommt nur zum Zuge, wenn bei der tatrichterlichen Entscheidung § 55 StGB "außer Betracht geblieben" ist (vgl. KK-Appl aaO Rdn. 4 zu § 460), wobei mit den Worten "außer Betracht geblieben sind" ein tatsächliches Geschehen umschrieben wird (BGHSt 12, 1, 3).

29

Dass insbesondere aus prozessökonomischen Gründen vereinzelt Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen wurden (vgl. hierzu Fischer aaO Rdn. 35 zu § 55) rechtfertigt nicht, für den vorliegenden Fall eine weitere Ausnahme anzunehmen. Denn prozessökonomische Gesichtspunkte sprechen gerade dafür, dass das Berufungsgericht selbst gleich die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Nur so wird auch dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen.

30

Für dieses Ergebnis spricht auch der prozessökonomische Grund, dass sich nicht noch ein weiteres Gericht im Rahmen eines Verfahrens nach §§ 460 ff. StPO mit der Gesamtstrafenbildung befassen soll. Deshalb steht die neu geschaffene Möglichkeit für das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 1b StPO), den Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufzuheben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist, gerade nicht entgegen. Denn Ziel des Gesetzes ist, dass das erkennende Gericht selbst sofort die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Zudem bietet das Verfahren vor dem Gericht, das auf Grund einer Hauptverhandlung und des darin gegebenen unmittelbaren persönlichen Eindrucks von dem Angeklagten entscheidet, eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumessung (BGHSt 25, 382, 384).

31

Das Verfahren gemäß §§ 460 ff. StPO dient der Nachholung der unterlassenen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB. § 460 StPO erfasst die Fälle, in denen die nach § 55 StGB grundsätzlich zwingend gebotene Gesamtstrafenbildung im Erkenntnisverfahren unterblieben ist. § 460 StPO stellt nur einen zusätzlichen Rechtsbehelf zur Sicherung des mit § 55 StGB verfolgten Zieles dar, wobei das Erkenntnisverfahren grundsätzlich Vorrang hat.

32

Es wäre widersinnig, die gebotene Gesamtstrafenbildung in das minder wertvolle Ersatzverfahren zu verlagern, wenn eines der Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist und deshalb die Möglichkeit besteht, die Gesamtstrafe in einer Hauptverhandlung festzusetzen, in der die Bildung einer gerechten Gesamtstrafe weit sicherer verbürgt ist (BGHSt 12, 1, 9).

33

Das Gesetz will, dass in allen Strafsachen von einiger Bedeutung neben den Berufsrichtern auch Laienrichter über die Schuld- und Straffrage mitentscheiden. Sie können aber bei der Bildung einer Gesamtstrafe nur mitwirken, wenn über ihre Höhe in einer Hauptverhandlung und nicht im Beschlussverfahren entschieden wird. Die Ausschaltung der Laienrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe auch in Fällen, in denen ihre Mitwirkung in einer Hauptverhandlung nach der Verfahrenslage noch möglich ist, würde deshalb einen sachlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die gesetzlich geregelte Zuständigkeit und Besetzung der Gerichte bedeuten (BGHSt 12, 1, 7).

34

2. Weder die eingetretene Teilrechtskraft, noch die Dispositionsbefugnis stehen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht entgegen.

35

a) Das Nachverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO bezweckt die Verwirklichung des materiellen Rechts ohne Rücksicht auf die Rechtskraft der vorliegenden Urteile (BGHSt 35, 208, 214). Liegen die Voraussetzungen des § 460 StPO vor, so darf in die Rechtskraft früherer Entscheidungen eingegriffen werden. Der beschließende Richter im nachträglichen Verfahren hat keine größeren Befugnisse als der erkennende Richter (vgl. Ruß aaO).

36

Was im Nachverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO zulässig ist, kann in der zweiten Instanz schwerlich untersagt sein (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. Rdn. 42 zu § 55).

37

§ 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter in rechtskräftige frühere Gesamtstrafen einzugreifen; dies gilt erst recht für die Durchbrechung der Rechtskraft im selben Rechtszug (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 20a zu § 318 StPO). Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 55 StGB gibt die sachliche, nicht die verfahrensrechtliche Lage den Ausschlag.

38

b) Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung und Beschränkung der Berufung nicht beeinträchtigt, da die Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel auf jeden Fall stattfindet (vgl. auch BGHSt 35, 208, 215). Deshalb gebührt dem auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Berufungsrichter der Vorzug. Dem gesetzgeberischen Ziel einer einheitlichen Entscheidung auf Grund einer Gesamtwürdigung der Taten und des Täters würde das Gericht nicht gerecht werden, wenn es auf das Verfahren nach §§ 460 ff. StPO verweisen würde.

39

Hat der erstinstanzliche Richter keine Gesamtstrafenentscheidung getroffen , muss das Berufungsgericht die Gesamtstrafenbildung nachholen (BGHSt 35, 212).

40

Hierin liegt kein Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO; denn die Gesamtstrafenbildung enthält in diesem Fall keine Abänderung der vorausgegangenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern einen im Berufungsurteil erstmals vorzunehmenden gesetzlich gebotenen richterlichen Gestaltungsakt (BGHSt 35, 212; Fischer aaO Rdn. 20 zu § 55 StGB mwN). Das Verschlechterungsverbot setzt voraus, dass der erste Richter eine Rechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht. Fehlt es - wie hier - an der Festsetzung einer solchen Rechtsfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung zum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, überhaupt nicht vor (BGHSt 35, 212, 213).

41

Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg auf etwaige Vorteile des Rechtsmittelführers verweist, die durch eine spätere Entscheidung im Nachverfahren entstehen könnten, ist darauf hinzuweisen, dass eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung den Verurteilten weder schlechter noch besser stellen soll. Nach der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg dürfte der Berufungsrichter eine dem erstinstanzlichen Richter unbekannte gesamtstrafenfähige , aber zwischenzeitlich vollstreckte, Verurteilung nicht im Wege des Härteausgleichs bei der Straffestsetzung berücksichtigen, obwohl sich dies unmittelbar zu Gunsten des Angeklagten auswirken würde (z.B. könnte hierdurch eine Freiheitsstrafe von einem oder zwei Jahren unterschritten werden ).

IV.

42

Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu beantworten.

43

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Nack Rothfuß Hebenstreit
Elf Jäger

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten mit Urteil vom 16. November 2007 wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Tat II. 1. der Urteilsgründe; zwei Jahre Freiheitsstrafe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Diebstahl (Tat II. 2. der Urteilsgründe; drei Jahre Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, 800 € als Wertersatz für verfallen erklärt und den Angeklagten vom Vorwurf freigesprochen, sich in weiteren acht Fällen nach dem Betäubungsmittelgesetz strafbar gemacht zu haben.

2

Auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil durch sein Urteil vom 4. September 2008 (NStZ-RR 2009, 22) lediglich aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen der Tat II. 1. verurteilt worden war, sowie im Gesamtstrafenausspruch. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie diejenige des Angeklagten hat er verworfen und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

3

2. Das Landgericht hat den Angeklagten durch Urteil vom 15. Dezember 2009 wegen der Tat II. 1. erneut wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, zwei Monate dieser Strafe „zur Entschädigung für überlange Verfahrensdauer“ für vollstreckt erklärt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 800 € angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner hiergegen eingelegten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

4

3. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs , soweit die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unterblieben ist; im Übrigen erweist es sich aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. April 2010 als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

5

Das Landgericht hat die Bildung einer Gesamtstrafe zu Unrecht unterlassen. Denn die nunmehr ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und die durch das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16. November 2007 für die Tat II. 2. verhängte dreijährige Freiheitsstrafe waren miteinander gesamtstrafenfähig. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB sind erfüllt, insbesondere ist die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II. 2. seit dem Urteil des Senats vom 4. September 2008 rechtskräftig (vgl. Beschluss des Senats vom heutigen Tag - 1 StR 195/10).

6

4. Der Senat macht von der - auch im Falle einer unterlassenen Gesamtstrafenbildung eröffneten (vgl. Kuckein in KK, StPO 6. Aufl. § 354 Rdn. 26i) - Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch, so dass das erkennende Gericht eine nachträgliche Entscheidung über die Gesamtstrafe im Beschlussverfahren gemäß den §§ 460, 462 StPO zu treffen haben wird (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Juli 2008 - 1 StR 336/08 m.w.N.). Er weist vorsorglich daraufhin, dass die vom Landgericht vorgenommene Kompensation der festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung auf die Gesamtstrafe zu beziehen sein wird und der Angeklagte hierdurch im Vergleich zum angefochtenen Urteil nicht schlechter gestellt werden darf (vgl. BGHSt - GS - 52, 124, 147).

7

5. Die auf § 473 Abs. 4 StPO gestützte Kostenentscheidung musste nicht dem Nachverfahren nach den §§ 460, 462 StPO vorbehalten werden, weil sicher abzusehen ist, dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung auch hinsichtlich des Schuldspruchs umfassend angegriffen hat, mit der allein die unterlassene Bildung einer Gesamtstrafe betreffenden Aufhebung nur einen geringfügigen Teilerfolg haben kann (vgl. BGH NStZ 2005, 163; BGH, Beschl. vom 14. Februar 2008 - 1 StR 542/07).

Nack Wahl Hebenstreit Elf Sander